TEORIA DE LA PRUEBA

I. Aspectos generales sobre la prueba:

Se puede definir a la prueba como el establecimiento, por los medios
legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que
se reclama. Es relevante, dado que es el medio que se utiliza para que el juez
obtenga la total conviccin de la existencia de los hechos que sustentan los
derechos reclamados por las partes.
Acepciones del trmino prueba:
La palabra prueba puede emplearse, fuera del mbito jurdico, en
diversas acepciones. As puede ser utilizada como razn, argumento,
instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la
verdad o falsedad de una cosa; como indicio, sea o muestra de que se de
una cosa, o como ensayo o experiencia que se hace de una cosa, entre
otras. Dentro del mbito jurdico, tambin se puede encontrar ms de una
acepcin para la palabra prueba, destacndose las siguientes:
-

En direccin a su resultado, como la demostracin de la

verdad de un acto o hecho (este es el sentido ms frecuente e
importante que tiene la palabra prueba, desde un punto de
vista jurdico);
- Como medio para lograr el establecimiento de la verdad (la
prueba de testigos, por ejemplo);
- Como carga de la prueba (se dice en algunas situaciones que
la prueba, corresponde al demandado, ver art. 1.547 por
ejemplo);
- Como produccin de la demostracin en juicio (despus de la
prueba viene el fallo, ver art. 318 CPC, por ejemplo)
En pocas palabras, y cotejando los dos grupos de acepciones, se
concluye que el sentido fundamental es el establecimiento de la verdad.
Finalidad de la prueba:
Se discute en doctrina cul es el fin preciso de la prueba, sealndose
por algunos que es el establecimiento de la verdad, por otros que es el
convencimiento del juez sobre determinados hechos, y por otros que es la
fijacin formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes,
prevaleciendo en doctrina- la idea de que es el obtener el convencimiento del
juez sobre determinados sucesos. Lo anterior, se aclara, vara segn la
naturaleza de la controversia (en materias donde est en comprometido el
inters publico, prevalece el establecimiento de la verdad como fin [por
ejemplo, en Derecho de familia]; en cambio en materias de ndole privado,
normalmente prevalece la idea de dar preeminencia a las afirmaciones de las
partes). Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro sistema procesal civil se atiende

a la bsqueda y establecimiento de la verdad (ver art. 428 Cdigo de

Procedimiento Civil).

El Derecho probatorio:
Se lo define como el conjunto de principios y normas que regulan la admisin,
estructura, aporte, produccin y valoracin de los medios para lograr la
conviccin del juez sobre los hechos que interesan, para resolver las peticiones
de quienes recurren a l.
Ubicacin de las principales normas probatorias:
En el Cdigo Civil, se encuentran las normas sustantivas sobre prueba
en Ttulo XXI del Libro IV (arts. 1.698 a 1.714), con la denominacin De la
Prueba de las Obligaciones (se habra tenido como fuente al redactar este
ttulo, las normas respectivas del Cdigo Civil francs [que plasma las ideas de
Pothier], y las del proyecto de Cdigo Civil espaol [1851] comentado por
Garca Goyena). Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC)
reglamenta a la prueba en los ttulos IX, X y XI del Libro II (arts. 318 a 429).
Debe considerarse que hay una serie de otros textos legales que tambin
contemplan normas probatorias (civiles) aisladas, pero los cuerpos recin
sealados son los ms completos y de aplicacin general y supletoria.
La diferencia entre ambos grupos de normas, es que el Cdigo Civil
contempla normas sustantivas (de fondo, o civiles) de prueba, y el CPC
contempla normas adjetivas (de forma, o procesales).
Son normas de fondo o sustantivas, las que regulan los siguientes
aspectos:
a. Las que determinan cules son los medios de prueba (y
su estructura);
b. Las que les sealan (a los medios) su valor probatorio:
c. Las que regulan la procedencia de los medios de
prueba (su admisibilidad o inadmisibilidad); y
d. Las que constituyen los elementos del acto probatorio
mismo (quin prueba, y qu prueba).
Por otra parte, el aspecto adjetivo de la prueba contiene normas que se
refieren a la forma externa de rendir la prueba, o de suministrarla. Es decir, son
las normas de forma o procesales segn las cuales se rige la prueba.
Es importante calificar a una norma como sustantiva o adjetiva, a efectos
del recurso de casacin. En efecto, si se califica a una norma como sustantiva,
su infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo, en cambio, si se la
califica como adjetiva, su infraccin da lugar al recurso de casacin en la forma
(en ambos supuestos, cumplindose los dems requisitos, obviamente). Debe
tenerse presente en este punto que, si se acoge un recurso de casacin por
infringirse una norma reguladora de la prueba, se puede producir que se

revisen los hechos en sede casacional, lo que es atpico, puesto que esa clase
de recurso est destinada solamente a examinar el derecho.

Los sistemas probatorios:

Se denomina sistema probatorio al conjunto de principios y normas que
en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos
que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias
jurdicas que procedan. Hay tres cuestiones principales que marcan la
preferencia por un determinado sistema probatorio:
1.- En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas: Las
opciones son actividad o pasividad del tribunal, en otras palabras, la existencia
de un sistema inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria.
2.- En lo relativo a la determinacin de los medios de prueba:
Las alternativas extremas son aqu, la fijacin taxativa por la ley (la ley seala
en nmero cerrado cuales son los nicos medios idneos para producir la
conviccin en el juzgador), o la admisin indiscriminada de cualquier elemento
que el juez, o el propio aportante, estimen idneo para el establecimiento de los
hechos (en este caso, el nmero es abierto, y cualquier elemento es admisible).
Esta ltima alternativa tiene dos variantes: la libertad absoluta, en la que queda
entregada al aportante la decisin de presentar o no cualquier elemento; o la
relativa, en la que es el juez quien decide los medios de prueba idneos en el
asunto sometido a su conocimiento.
3.- En lo tocante a la valoracin de la prueba: Puede ser que el
valor probatorio lo fije la ley, o el juez. En la primera alternativa es la ley la que,
previamente, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciacin.
Se lo denomina generalmente sistema de la prueba legal o tasada. En la
segunda, se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Esta alternativa admite
a su vez, dos modalidades: El sistema denominado de persuasin moral (o de
ntimo convencimiento), en el que el tribunal tiene amplias facultades para
apreciar la prueba y establecer los hechos en cada caso, siguiendo su ntima
conviccin, y sin que quede obligado a sealar en el fallo cmo arrib a ese
convencimiento (se lo denomina tambin sistema de prueba libre); y el
sistema de persuasin racional o de la prueba razonada (llamado tambin de la
sana crtica), en el que se entrega al juez amplias facultades para apreciar la
prueba, pero imponindole los deberes de establecer los hechos mediante un
razonamiento lgico en base a pruebas rendidas, y de exponer en la sentencia
ese proceso de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los
hechos que establece (sera un sistema mixto).
En este orden de ideas, el sistema probatorio que impera en una
determinada legislacin, ser el que resulte de la combinacin de opciones en
cada tema (y an as hay posibilidades de atenuacin). Debe tenerse presente
que si bien las alternativas son independientes, hay algunas interdependientes

(requieren opcin conjunta), como por ejemplo el de la tasacin legal del valor
probatorio con el de la fijacin legal de los medios de prueba.
En nuestra legislacin, en lo concerniente a la iniciativa para aportar
pruebas, rige el principio dispositivo (matizado por la existencia de las medidas
para mejor resolver, que puede ordenar el juez cuando la causa est en
estado de sentencia, y por normativas especiales en determinados
procedimientos). En lo relativo a la determinacin de los medios de prueba, el
Cdigo Civil seala taxativamente cules son los medios de prueba (ver art.
1.698 inc. 2 CC, y art. 341 CPC), agregando incluso en algunos supuestos,
casos de inadmisibilidad especfica de ciertos medios probatorios. Y en cuanto
a la valoracin de la prueba, nuestra legislacin determina el valor probatorio
de la mayora de los medios establecidos (ver por ejemplo, arts. 1.700, 1.702,
1.704, y arts. 383, 384 del CPC, entre otros), sin perjuicio de que hay normas
dispersas en las que se concede al tribunal amplias facultades en la valoracin
(por ejemplo, el valor probatorio del informe de peritos, que se determina por el
juez conforme a las normas de la sana crtica, art. 425 CPC; ocurre lo mismo
en ciertos casos en las presunciones, art. 426; o en ciertas hiptesis en la
prueba de testigos, art. 384 N 3).
Los medios probatorios en general:
Son los elementos que en un sistema jurdico, se consideran idneos
para producir conviccin en el legislador. En nuestra legislacin civil, los
medios probatorios estn establecidos taxativamente por el legislador (ver art.
1.698 inc. 2 CC, y art. 341 CPC [respecto al juramento deferido, debe tenerse
presente que las normas relativas a este medio de prueba fueron derogadas,
por lo que su mencin en el CC se entiende tcitamente derogada]).
Clasificacin de los medios probatorios (o de las pruebas):
a.

b.

Segn la forma en que se expresan: orales y escritos (debe

tenerse presente que, como de toda actuacin judicial debe
dejarse constancia escrita en el proceso, todas las pruebas
terminan plasmadas, al final, en un texto escrito, por lo que a
efectos de esta clasificacin, lo que debe considerarse es el
origen de la prueba).
Segn su objeto: directos e indirectos. Aqu hay que distinguir:
i.

Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho

probado (o que se persigue probar) y el hecho que
se demuestra con tal prueba: es prueba directa
aquella en que existe identidad entre el hecho a
probar y el que la prueba demuestra (el hecho que
se pretende probar es el mismo que el juez percibe
con la prueba); y es indirecta aquella en la que no
existe tal identidad (el hecho que se persigue es
distinto del que demuestra el medio respectivo).
Desde este punto de vista, el nico ejemplo de
prueba directa es la inspeccin personal del juez (el
hecho que se prueba es el mismo percibido por el

c.

d.

e.

juez), los dems medios constituyen prueba indirecta

(por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez
conoce la narracin del hecho, no el hecho mismo,
es el relato del testigo el que induce la existencia del
hecho que se intenta probar; lo mismo ocurre en el
caso del instrumento, el juez percibe el escrito, y al
leerlo, se entera de lo que dice, de lo que deduce la
existencia del contrato). En stos, la relacin entre la
percepcin del juez y el hecho a probar es mediata.
ii.
Atendiendo al modo como el medio de prueba
demuestra el hecho que se pretende probar: Es
prueba directa aquella en que el hecho que prueba
el medio respectivo es el mismo que se pretende
probar (sin ser necesario que el juez lo perciba
directamente); y es prueba indirecta aquella que
versa sobre un hecho diferente del que se pretende
probar, de modo que ste puede llegar a darse por
probado slo mediante una deduccin o induccin
del juez (a travs de un proceso de razonamiento).
Se entiende que todas las pruebas son directas
(desde este punto de vista), salvo la presuncin,
aunque en estricto rigor, cualquier prueba puede ser
directa o indirecta, segn respecto qu hecho se
analice (otros medios pueden constituir prueba
indirecta cuando versan sobre un hecho que servir
de base a una presuncin).
Segn su funcin: histricos y crticos (o lgicos). Es prueba
histrica aquella que suministra una imagen del hecho a
probar, lo describe o fija histricamente, tiene una funcin
representativa del hecho, predominando la capacidad de
percepcin de quien la recibe (el juez). Son de esta clase, el
instrumento, el testimonio, la confesin. Es prueba crtica la que
proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un
trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por
probado el hecho mediante un juicio. Su funcin no es
representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los
cuales puede, quien la recibe, llegar a concluir racionalmente
en la imagen, predominando la aptitud de raciocinio. Son de
esta clase, la presuncin, la inspeccin personal.
Segn su finalidad: de cargo y de descargo. Esta clasificacin
se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria
(si la hay). Es prueba de cargo la que persigue satisfacer la
carga que pesa sobre el que la presenta: quien tiene el peso de
la prueba, para cumplir con ese peso, presenta una prueba,
que ser de cargo. Es de descargo, la que persigue desvirtuar
la prueba suministrada por la contraparte. Depender entonces
la situacin, del peso de la prueba (se ver oportunamente).
Segn su resultado: Plenas y semiplenas. Es prueba plena (o
completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de
que se trata (para producir conviccin en el juzgador). Es

f.

g.

h.

prueba semiplena (o incompleta, imperfecta), la que por s sola

no basta para demostrar el hecho (producir la conviccin), y se
requiere de la concurrencia de otras pruebas para lograr la
conviccin. En su oportunidad se estudiar el valor probatorio
de cada medio de prueba.
Segn su grado de relacin con el hecho a probar: Primaria y
secundaria. Es primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema
es, inmediatamente, el hecho que se persigue probar (por
ejemplo, el instrumento que da cuenta de un contrato, o la
confesin del mismo). Es secundaria (o de grado posterior) la
que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que
constituyen otra prueba (por ejemplo, una copia de un
instrumento, el testimonio de un tercero sobre la confesin que
extrajudicialmente habra formulado una de las partes).
Segn su contradiccin: Sumarias y controvertidas. Es sumaria
la que se lleva a efecto sin la intervencin (ni oportunidad para
hacerlo), de un contradictor (ejemplo, art. 818 CPC, en materia
de jurisdiccin no contenciosa). Es controvertida, la que se
efecta con la intervencin o, al menos, proporcionndose la
oportunidad de intervenir, al contrario. Esta es la regla general.
Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que
obran: procesales y extraprocesales; preconstituidas y
casuales. Son procesales (o judiciales) las que se configuran
en el proceso en que obran (ejemplo, testimonio), y son
extraprocesales, las que surgen fuera del mismo (ejemplo,
instrumento). Serian preconstituidas las primeras, y casuales
las segundas. Pero hay quienes distinguen entre
preconstituidas y casuales en base al destino con que se cre
el medio probatorio. Es de la primera clase, la gestada con la
intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un
instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y
es de la segunda clase, la que surgi sin esa intencin (por
ejemplo, una huella).

Los pactos sobre prueba:

Son los acuerdos entre particulares, relativos a aspectos sustantivos de
la regulacin de la prueba, cuyo objeto es alterar la reglamentacin legal. Estos
podran ser en teora- de diversas clases. Por ejemplo, se podra acordar que
en caso de un eventual litigio, se excluye determinado medio de prueba; o que
se altera el peso de la prueba (esto es relativo, ya que es el juez quien al final
fijar el peso de la prueba en concreto dando o no por acreditados
determinados hechos- , por lo que slo en esa etapa se podr constatar si
realmente se alter previamente el peso de la prueba); o se puede alterar
tambin, alguna norma sobre la valoracin de la prueba (aumentando o
disminuyendo el valor probatorio que la ley le asigna a cierto medio).
En doctrina se discute la validez de esta clase de pactos, dominando la
tendencia que rechaza su procedencia. En nuestro Derecho, quienes defienden

su admisibilidad, sealan que primando el principio de la autonoma de la

voluntad, no debiera haber problema en admitirlos, arguyendo incluso que se
permiten modificaciones a otras normas en materias de mayor trascendencia
que la probatoria (por ejemplo, cuando se permite alterar reglas sobre
responsabilidad, ver arts. 1.547 inc. final, y 1.558 inc. final). Y quienes
(tendencia mayoritaria) la rechazan, entienden que las normas sobre la prueba
son de Orden Pblico, dado que rigen las relaciones entre los particulares y la
autoridad jurisdiccional, en ese orden, la modificacin adolecera de objeto
ilcito, y por lo tanto, de nulidad absoluta.
La aportacin de la prueba (el onus probandi):
Previamente, se debe recordar que en nuestra legislacin civil rige por
regla general- el principio dispositivo en materia de aportacin de pruebas: son
las partes las que deben aportar las pruebas en el litigio. En un principio, las
partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para aportar
pruebas, de forma que la distribucin de la carga es objetiva. En otras palabras,
en la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las
partes, en cuanto a que una de ellas pudiere pretender que se le atribuya
mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, fama, o cargo. Tampoco
influye la distinta dificultad de probar que pueda existir para una parte, respecto
de la otra (esto hoy es discutible, en Derecho comparado, especialmente en
materia de responsabilidad, se han elaborado teoras que alteran el peso de la
prueba en casos en que el dao sufrido es desproporcionado), ni su posicin
procesal (si es demandante o demandado).
Se debe tener presente en este punto, que cada parte tiene derecho a
probar, y es libre para ejercitar o no esa facultad. Esto, eso s, debe asimilarse
considerando que hay limitaciones en cuanto a los elementos probatorios
(solamente los que la ley admite, y en ciertos casos se restringen ciertos
medios de prueba).
Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que
se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el
fundamento de su pretensin. Lo que preocupa aqu entonces, es a quin le
corresponde probar un determinado hecho (o quin asume el riesgo de que la
prueba no se produzca).
Criterios para establecer el peso de la prueba:
Se han elaborado por la doctrina, distintos criterios para determinar
quin debe probar los hechos controvertidos. Los ms difundidos son los
siguientes (que pese a sus diferencias, llegan en su mayora al mismo
resultado de distribucin):
1.- El de la alteracin de la normalidad: Aqul que afirma un hecho o
acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las
cosas, debe probarlo. El problema de esta postura, radica en la dificultad que
implica determinar, en abstracto, qu debe entenderse por el estado normal de
las cosas, lo que obliga a analizar la situacin concreta en su contexto
determinado, siendo el juez quien deba establecerlo. Lo anterior no obsta a que
se puedan establecer, a priori, ciertas puntualizaciones fundamentales como
estados normales y habituales: as por ejemplo, lo normal es la libertad jurdica,

vale decir, que las personas no se encuentren ligadas por un vnculo

obligatorio; que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo
(que sean posedos), sean de propiedad de sus poseedores; que las personas
acten de buena fe; que las personas cuando pagan, pagan lo debido, etc. A
esto de debe agregar que una vez probado un hecho o acto por quien lo ha
sostenido, l ha adquirido una situacin en tales trminos que quien la
desconozca o niegue, debe probarlo. Esto porque el primero ya ha establecido
esa situacin como normal entre ellos. En ese orden, si alguien ha acreditado
la existencia de una obligacin (que liga a su contendor), esa situacin ha
pasado a ser el estado normal entre las partes, debiendo ser el deudor, si
sostiene que ha pagado o que se ha extinguido por otro modo la obligacin,
probarlo.
2.- El que llama a examinar la naturaleza de los hechos que deben
probarse: Este criterio exige distinciones previas: Son hechos constitutivos
aquellos que configuran una situacin jurdica (le dan existencia y validez).
Pueden ser genricos (los que estn presentes en toda situacin, como la
voluntad, la capacidad, etc.), o especficos (los que se presentan slo en una
determinada situacin jurdica, tipificndola y distinguindola de las dems,
como el plazo en el usufructo, o el precio en la compraventa, por ejemplo).
Por otra parte, son hechos impeditivos los que obstaculizan la existencia
o validez de la situacin jurdica (por ejemplo, los que configuran una causal de
nulidad). Son hechos modificativos los que alteran o modifican su contenido o
efectos (por ejemplo, un pago parcial). Y son hechos extintivos, los que
eliminan o hacen desaparecer sus efectos (por ejemplo, la prescripcin
extintiva, y en general- los modos de extinguir las obligaciones).
En este orden, el actor debe probar los hechos constitutivos especficos,
y el demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o
extintivo, debe probarlo.
Esto porque quien sostiene la existencia de un hecho constitutivo
especfico, debe probarlo, ya que es el fundamento inmediato de su pretensin,
y constituye una alteracin del estado normal de las cosas. Por ejemplo, si se
sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debe
probarse los hechos especficos que lo constituyen: la cosa, el precio, y
cualquier otra estipulacin propia de la situacin. Acreditados esos hechos,
queda relevada la parte de la prueba de los hechos constitutivos genricos (por
ejemplo, la capacidad de las partes), ya que una vez probados los especficos,
quedan con el carcter de estado normal. En ese orden, quien alega la
ausencia de esos elementos, deber probarla (ya que esto implica la afirmacin
de que existe un hecho impeditivo, los que deben ser probados). Los hechos
impeditivos, modificativos o extintivos, deben ser probados por el demandado,
ya que una vez acreditada la existencia de la situacin jurdica, sta pasa a ser
el estado normal para las partes que han intervenido, y estos otros hechos
importan una alteracin de ese estado.
3.- El del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en
relacin con la norma jurdica que debe aplicarse: Segn este, debe
considerarse no slo la situacin procesal de las partes y el hecho aislado
objeto de la prueba, sino que el efecto jurdico que se persigue con el hecho en
relacin con la norma jurdica que deber aplicarse. Se debe examinar

entonces la posicin substancial de cada parte, en cuanto a qu resultado

jurdico pretende y cual ser el presupuesto de la norma que se aplicar.
La regla aqu es que cada parte debe probar los hechos que sirven de
presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella,
cualquiera que sea su posicin procesal. Ser el juez quien determine cul es
la norma aplicable, sin limitarse a la (o las) que las partes hayan invocado.
Situacin en el Derecho chileno:
El art. 1.698 regula, en materia de obligaciones, la carga de la prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, hay consenso en el sentido de que la norma es de
aplicacin general, no restringindose a la prueba de las obligaciones.
La norma en cuestin sera una adopcin por parte del Cdigo, del
criterio de la normalidad (quien alegue lo contrario a lo normal, debe probarlo).
Es entonces, la naturaleza de las afirmaciones de las partes la que determina
el peso de la prueba, y no su posicin procesal (es irrelevante que sea
demandante o demandado).
Otras cuestiones respecto al peso de la prueba:
Debe considerarse aqu, que la distribucin de la carga de la prueba se
determina principalmente en la fase inicial del debate (demanda y
contestacin), pero ello no obsta a que en etapas posteriores (aparezcan
nuevos hechos, por ejemplo) se produzcan alteraciones en la carga de la
prueba.
Es importante tambin, que la distribucin de la carga de la prueba se
aplica al tiempo de decidir. Se plantea en la demanda y la contestacin la
discusin fundamental, pero es en la sentencia cuando el juez determina a
quin le corresponde la carga de la prueba, lo que obliga a las partes a asumir
la carga de la prueba durante el litigio, aportando incluso ms pruebas que las
que estimen convenientes de acuerdo a su carga, puesto que si creyendo que
no les corresponda el peso de la prueba, guardaron pasividad en ese punto
durante el litigio, averiguar lo contrario en la resolucin del juez, hace que sea
demasiado tarde subsanar el problema. Esto implica que ambas partes puedan
aportar las pruebas que deseen, aun cuando no les corresponda el peso de la
prueba, ya que adquieren mayor seguridad de xito. En la prctica siempre se
presentan pruebas en apoyo de las pretensiones, precisamente para apoyar las
afirmaciones de las partes, y evitar el riesgo de que, invertido el peso de la
prueba al que realmente se crea, se pierda la oportunidad de probar.
Debe tenerse presente tambin, que una vez producida, la prueba se
independiza de su aportante, queda como elemento de conviccin para el
juzgador, y no se puede retirar posteriormente (por regla general).
Alteraciones en el peso de la prueba:
En doctrina se distinguen dos posibilidades:
1.- Los pactos o convenios sobre pruebas: ya sealado.
2.- Las presunciones legales: (no judiciales, ver art. 47) Se seala
comnmente que las presunciones (simplemente legales) constituyen una
alteracin a las reglas sobre el peso de la prueba. Esto es discutible, dado que
sin perjuicio de que da por establecido un hecho partiendo de otros conocidos,
relevando del peso de la prueba a quien favorece el establecimiento de dicho
hecho- no necesariamente una presuncin simplemente legal alterar el peso
de la prueba. Para determinar que es as, habr que cotejar el resultado de la

presuncin con lo que se impondra aplicando las normas generales sobre el

peso de la prueba: si el resultado es distinto, habra alteracin, pero en caso
contrario, no (la presuncin simplemente reafirmara el peso de la prueba), ver
por ejemplo, art. 700. Por lo anterior, parece ms razonable afirmar que, desde
el punto de vista del peso de la prueba, las presunciones simplemente legales
son distribuciones o fijaciones legales del eso de la prueba, teniendo adems
presente que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo
de las situaciones normales, por lo que se puede concluir que en realidad
salvo casos excepcionales-, las presunciones no son alteraciones a las reglas
del peso de la prueba, sino que confirmaciones de las mismas.
El objeto de la prueba (o qu se prueba?):
El principio fundamental aqu, es que lo que se prueba son los hechos
(incluyndose aqu a los actos jurdicos), no el Derecho (que lo conoce el juez,
y tambin las partes [art. 8]).
Lo anterior, respecto al Derecho, requiere ciertas precisiones:
-

No requieren prueba la existencia y contenido de los textos

legales (incluyendo aqu tanto a las leyes propiamente tales,
como a otros instrumentos: Constitucin, decretos supremos,
etc.);
No requiere prueba tampoco, la determinacin del sentido y
alcance de los textos legales (interpretacin), puesto que es
una funcin que realiza el juez;
No requiere prueba la calificacin de las acciones,
excepciones, o actos jurdicos, ya que tambin es una cuestin
de Derecho; y
Tampoco requiere prueba la atribucin o derivacin de efectos
jurdicos.

Excepciones (aparentes) al principio de que el Derecho no se prueba:

Si se considera al Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el
principio no tiene excepciones, pero si se lo extiende, hay situaciones en que
requiere de prueba:
a.

b.

El Derecho histrico requiere prueba: esto siempre que se

utilice como argumento o elemento interpretativo de normas
vigentes. Si se utiliza como fundamento de la pretensin (por
ejemplo, cuando por aplicacin de la Ley de Efecto Retroactivo
de las Leyes, es aplicable a un caso concreto una norma
derogada), no requerira de prueba.
Se discute la necesidad de probar el Derecho extranjero:
(se debe atender que es el extranjero, no el internacional, que
puede ser Derecho vigente en la medida que se haya
celebrado y ratificado el Tratado internacional respectivo) Hay
ocasiones en las que el juez debe aplicar el derecho de otro
pas (as sucede, por ejemplo, en los arts. 16 inc. 2, 17, 955 y
1.027). En la legislacin chilena no hay una norma que

10

c.

solucione directamente el problema. Una posicin (doctrina

mayoritaria) defiende que la proposicin de que el Derecho no
se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el
extranjero es, a efectos probatorios, un hecho que requiere de
prueba (que las partes, atendido el sistema dispositivo en el
aporte de las pruebas, deben aportar). Y en el otro extremo, se
ha afirmado que el Derecho extranjero es tan Derecho como el
nacional, por lo que no requiere de prueba (el juez tendr el
deber de investigar el Derecho extranjero a aplicar, pudiendo
incluso utilizar su conocimiento privado). Sin perjuicio de lo
anterior, se estima que el juez debe aplicar de oficio la ley
extranjera: i. Si se trata del Derecho de un pas signatario del
Cdigo Internacional Privado (Cdigo de Bustamante),
ratificado por Chile. Si es as, la ley es nacional y corresponde
aplicarla de oficio (arts. 408 a 411. El texto del art. 408 es: Los
jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de
oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de
los medios probatorios a que este Captulo se refiere).
Relevante en este punto es el art. 411 CPC (Podr tambin
orse el informe de peritos: N 2 Sobre puntos de derecho
referentes a alguna legislacin extranjera.), que no sera
contradictorio, ya que es facultativo y no obligatorio or a
peritos; y ii. Cuando la ley chilena, apropindose de la
extranjera, ordena aplicarla (se da como ejemplo el art. 17). En
estos casos, el juez debera aplicar de oficio el Derecho
extranjero, sin perjuicio de las pruebas necesarias para
determinar su contenido. Y fuera de ellos, la solucin parece
ser que requiere de prueba. Se debe tener presente que la
jurisprudencia nacional establece que el recurso de casacin
en el fondo no procede respecto de las cuestiones de derecho
resueltas en conformidad a las leyes extranjeras que no estn
incorporadas al ordenamiento jurdico nacional (con lo que se
las equipara a simples cuestiones de hecho).
La costumbre: (Recordar que la costumbre no constituye
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella
(costumbre segn la ley), art. 2, ver por ejemplo arts. 1.546;
1.940; 1.944; 1.986; 2.117). Cuando la costumbre tiene fuerza
de ley por mandato expreso del legislador, aunque es tan
norma jurdica como la ley misma, requiere de prueba,
necesita ser alegada como un hecho. Esto porque en esencia,
se trata de un conjunto de hechos, y porque al contrario de lo
que sucede con la ley, ninguna autoridad pblica certifica su
existencia (no hay certeza oficial sobre su contenido). En
materia civil, su existencia puede ser demostrada por cualquier
medio idneo. En materia comercial (donde se admite la
costumbre segn la ley, fuera de la ley, y como elemento
interpretativo, ver arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio), la
prueba es ms rigurosa (ya que se aplica con mayor
frecuencia), pudiendo acreditarse por cualquiera de las dos
formas que seala el art. 5 del Cdigo de Comercio.

11

Las mximas de la experiencia:

Son reglas o proposiciones de diverso origen, que se aceptan como
sntesis de verdades por la generalidad de las personas, o por sectores
determinados. Emanan de la vida diaria, de las ciencias, del saber comn, etc.
(por ejemplo, el agua hierve a 100 C). Se discute en doctrina si requieren o no
ser probadas.
Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba:
Esto siempre y cuando se hayan acreditado los antecedentes o
circunstancias que sirven de base a la presuncin, los que deben probarse
como cualquier otro hecho (ver art. 47 inc. final).
No es necesario probar los hechos notorios:
Son notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad
de los ciudadanos, de cultura media, en el tiempo y lugar en que se pronuncia
la sentencia (por ejemplo, una noticia cientfica trascendente, la ubicacin de
un importante edificio pblico en una ciudad, la muerte de un ciudadano
histrico, etc. [hay quienes ubican aqu tambin a las mximas de la
experiencia]). Se entiende que no se exige prueba (pero s que sean alegados,
obviamente) de los hechos notorios porque por su misma naturaleza, son tan
evidentes e indiscutibles que cualquier demostracin no variara el grado de
conviccin que el juez debe tener acerca de ellos (el art. 89 CPC los contempla
a propsito de los incidentes, extendindose por la doctrina su aplicacin, a
toda clase de procedimientos).
Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba:
Es posible que el juez conozca ciertos hechos, como cualquier persona
normal, pero debe abstenerse de aplicar este conocimiento al resolver los
asuntos de que conozca, debiendo estarse a las pruebas aportadas en el
proceso.
La cuestin de los hechos negativos:
En estricto rigor, la expresin hecho negativo es contradictoria. En
realidad se trata simplemente de una negacin (algo no ocurri). Respecto a
las negativas, se pueden distinguir:
a. Negativa de Derecho: se niega la concurrencia
de un requisito legal;
b. Negativa de cualidad: se niega una caracterstica
de una persona o cosa;

12

c. Negativa de hecho: se niega la existencia o

sustancia de un hecho material. Esta negativa
puede ser definida (se le agregan precisiones de
tiempo y lugar, por ejemplo, se niega que tal da
y hora X estaba en Concepcin), o indefinida (no
se le agregan circunstancias, por ejemplo, se
niega que X haya estado alguna vez en
Concepcin).
En base a lo anterior, todas las negativas pueden probarse mediante la
prueba del hecho que es su opuesto (el hecho positivo contrario, en la negativa
de hecho determinada, por ejemplo, se debe probar que X ese da y hora
estaba en realidad en Chilln), con la sola excepcin de la negativa de hecho
indefinida (no hay un hecho positivo contrario al que recurrir).
Relacionando esto con el problema del peso de la prueba, debe tenerse
presente que quien alega una negativa, deber o no probarla, segn las
normas ya vistas sobre el peso de la prueba, siguiendo la regla general. Esto
salvo en el caso de una negativa de hecho indefinida: en este caso, por no ser
posible la prueba, quedar relevada de ella quien la alegue, y ser la parte
contraria quien deber probar la afirmacin que destruira la negativa (por
ejemplo, si alguien alega que nunca ha estado en la ciudad de Santiago, la otra
parte deber acreditar que s ha estado).
Conclusin:
En materia contenciosa, lo que debe probarse esencialmente son los
hechos, especficamente los invocados por las partes y que constituyen el
supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones
y excepciones) que se formulan al juez. En este orden, por ejemplo, si alguien
demanda a otro solicitando la restitucin de una suma de dinero que le ha
prestado, fundado en el art. X CC, deber probar el hecho que ha invocado y
que es supuesto para la aplicacin de dicha regla: el contrato de mutuo.
Debe tenerse presente aqu, que el art. 318 CPC dispone que,
concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, el juez debe recibir la
causa a prueba, fijando en esa resolucin los hechos pertinentes,
sustanciales y controvertidos que se debern probar en la causa. Se entiende
que esta resolucin no necesariamente limita la prueba a hechos que renan
dichos caracteres, dado que el alcance de la norma es exclusivamente
procesal. Es una orden al tribunal consistente en que, finalizado el perodo de
discusin, si observa hechos que renen esas caractersticas, debe configurar
la etapa procesal llamada prueba. En consecuencia, si no hay hechos de esa
naturaleza, no se llevar a cabo la etapa de la prueba en ese litigio, pero esto
no implica necesariamente que no haya pruebas (en general, salvo la prueba
testimonial, que debe rendirse dentro de esa etapa, los medios probatorios
pueden utilizarse en otras etapas del juicio). El art. 318 CPC no altera lo que se
debe probar, solo instruye al juez en qu casos debe recibir la causa a
prueba, dar lugar a la etapa procesal denominada prueba.

13

La valoracin de la prueba:
La valoracin de la prueba es la determinacin del poder de conviccin
que tienen los medios de prueba, para el establecimiento de los hechos. Sin
perjuicio de que es el legislador el que puede fijar, en abstracto, el valor de los
medios de prueba, en concreto es el juez quien realiza la valoracin al decidir
un caso concreto, aplicando la tarifa abstracta que tienen los medios
utilizados, a los hechos propios del asunto a resolver. Debe tenerse presente
aqu tambin, que es una funcin intelectual.
Clasificacin de la funcin de la valoracin de la prueba:
1.- Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin
puede ser de tasacin legal o judicial (ya sealado esto a propsito de los
sistemas probatorios). Es importante entender, que an en el sistema de
valoracin legal, siempre est presente la actividad del juez en la aplicacin de
la tarifa abstracta al caso concreto; y que en el caso contrario, si la tasacin es
judicial, siempre deber el juez someterse a una limitacin legal: la de no
valorar arbitrariamente. Es por esto que es ms preciso hablar de dos
preponderancias (legal o judicial), que de atribuciones absolutas.
2.- Segn el resultado, la valoracin puede concluir en la existencia de
prueba plena o semiplena (ver clasificacin de las pruebas).
3.- Segn el objeto de la valoracin, puede ser individual o comparativa.
La individual supone determinar el valor de conviccin de cada medio de
prueba, independientemente considerado. La comparativa, por otra parte,
importa determinar el valor de conviccin que tiene el conjunto de pruebas
aportadas.
Situacin en el Derecho chileno:
En nuestro Derecho, la valoracin es efectuada en parte por el
legislador, y en parte es entregada al tribunal. El legislador ha fijado el valor
probatorio a ciertos medios, adoptndose en esos casos la tasacin legal (o
tarifa legal), pero al mismo tiempo ha entregado la valoracin de otros medios
al criterio del juez, sin olvidar adems que an en los que ha fijado previamente
el valor probatorio, el juez igual tiene ciertas facultades en algunos aspectos, y
que lo mismo ocurre en la valoracin comparativa. A lo anterior se debe sumar
que en leyes especficas se ha entregado a menudo la facultad de valoracin al
juez.
Casos de valoracin legal (ejemplos):
a. En la prueba instrumental los arts. 1.700, 1.702, 1.704,
1.705, y 1.706;
b. En la confesin judicial sobre hecho personal los arts.
1.713 CC, y 399 y 402 CPC;
c. En las presunciones legales y de derecho los arts. 47 y
1.712 CC, y 426 CPC;

14

d. En la inspeccin personal del tribunal, el art. 408 CPC.

(Debe recordarse que an en estos casos en que la valoracin est
dispuesta por la ley, siempre hay un margen de apreciacin para el tribunal).
Se contempla tambin, en diversas materias especficas, la valoracin
entregada al juez, utilizndose frecuentemente la expresin el juez apreciar la
prueba en conciencia, constituyndose un elemento de valoracin por
persuasin racional (ver sistemas probatorios), que excluye arbitrariedades. En
estos casos, lgicamente, se excluye la valoracin legal (por ejemplo, puede
suceder que en una normativa especial, se permita al juez valorar en
conciencia todos los medios de prueba, incluyendo los que normalmente
tienen tarifa legal).
Casos en los que se aprecia la prueba en conciencia (ejemplos):
a. El informe de peritos (art. 425 CPC);
b. Las presunciones, en ciertas circunstancias (art. 426
CPC);
c. En la valoracin comparativa de los medios de prueba,
en casos de contradiccin y ausencia de norma que
resuelva el conflicto (art. 428 CPC);
d. En los actos judiciales no contenciosos (art. 819 CPC).
En nuestra legislacin hay valoracin individual y comparativa:
Individual: El legislador valora individualmente un medio de prueba,
utilizando los conceptos de plena prueba, o prueba semiplena (ver clasificacin
de las pruebas). Ejemplos de esta valoracin se vern al analizar la prueba en
especfico.
Comparativa: (Ver clasificacin de la valoracin de la prueba). La ley da
reglas de valoracin comparativa cuando hay pruebas contradictorias:
a. Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y
una semiplena, prevalece la plena;
b. Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, el
mecanismo es el siguiente:
Si hay ley que resuelva el conflicto, debe
estarse a ella (ver, por ejemplo, art. 402
CPC: la confesin judicial de hechos
personales no admite prueba en
contrario).
Si no hay ley que resuelva el conflicto, la
solucin queda entregada al tribunal, el
que debe preferir el que crea ms
conforme con la verdad (art. 428 CPC)
Por ltimo, debe tenerse tambin presente aqu, que el juez debe valorar
toda la prueba rendida, exceptundose slo de valorar aquella que sea
absolutamente irrelevante a la controversia planteada.

15

Breve advertencia sobre la apreciacin de la prueba:

Es importante destacar que los tribunales del fondo aprecian
soberanamente la prueba, y que la Corte Suprema solamente puede controlar
el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba (normas sustantivas
sobre prueba). En este orden, se ha entendido que hay infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba, cuando los tribunales invierten el peso de la prueba,
cuando aceptan un medio de prueba que la ley rechaza, desestiman alguno
que la ley autoriza, o alteran el valor probatorio de los distintos medios o
elementos de conviccin producidos en el juicio.

II.- Aspectos especiales sobre prueba: Los medios de prueba.

Los distintos medios de prueba que la ley seala son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Instrumentos pblicos y privados;

Testigos;
Presunciones;
Confesin de parte;
Inspeccin personal del juez
Informe de peritos

Los anteriores, con la excepcin del informe de peritos, se encuentran

establecidos en el art. 1.698 CC. El informe de peritos fue agregado por el art.
341 CPC. Debe tenerse presente adems, que el art. 1.698 contempla el
juramento deferido, que estaba regulado en el CPC. La Ley 7.760 (1944)
derog las normas del CPC que lo regulaban, por lo que su mencin en el CC
se entiende derogada tcitamente.
1.- La prueba documental en general y el instrumento pblico en
particular.
Documentos e instrumentos:
Prueba documental o literal es la que se produce por medio de
documentos, en la forma establecida por las leyes. En doctrina se entiende por
documento toda cosa idnea para representar un hecho o la imagen de una
persona o de un objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo
representado a travs del tiempo (en este orden, son documentos las escrituras
pblicas y privadas, certificados, facturas, cartas, las reproducciones
mecnicas como las fotografas o videos, etc.). El legislador en el CC se ha
referido solamente a los instrumentos, que son los documentos que consignan
un hecho por escrito. Debe tenerse presente en este punto, que ttulo es el acto
o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que ste es slo
su prueba escrita (sin perjuicio de que cotidianamente, se emplea la palabra
ttulo para referirse al instrumento).

16

Clasificacin de los instrumentos:

a. Atendiendo a su origen: Se distingue el instrumento pblico o
autntico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (art. 1.699), del instrumento privado, que es
el otorgado por cualquier persona, y que no es autorizado por un
funcionario pblico competente (en otras palabras, todos los dems,
que no son instrumentos pblicos). La principal diferencia entre
ambas clases de instrumentos radica en la intervencin del
funcionario pblico competente.
b. Segn la razn por la cual se exigen: Los instrumentos pueden ser
de probacin o de solemnidad. Los instrumentos exigidos por va de
solemnidad constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o
contrato de que dan cuenta, y su omisin produce la nulidad absoluta
del acto a que se refieren. Los exigidos por va de prueba son los que
se limitan a suministrar los datos sobre un hecho o estado jurdico,
que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual su
omisin no afecta su existencia (no forman parte del acto como
requisito constitutivo).

Los Instrumentos Pblicos

Segn el art. 1.699, instrumento pblico o autntico, que es el autorizado
con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se debe anotar
que para el legislador el trmino autntico sera sinnimo a pblico, observando
algunos que son cosas distintas, pues pblico es el que ha sido autorizado por
persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente
otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa.
Se pueden identificar diversas especies de instrumentos pblicos:
escrituras pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del
Presidente de la Repblica, etc.
Respecto a los originales y las copias:
Una copia es el documento que reproduce el contenido de otro (el
original). Tanto el original del instrumento pblico como la copia dada u
obtenida conforme a los requisitos legales, son instrumentos pblicos (ver art.
342 CPC).
Requisitos del Instrumento pblico:
Del concepto que da el art. 1.699, se desprende que los requisitos que
debe reunir el instrumento pblico son los siguientes:
1) Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su
carcter de tal. Su fuerza probatoria deriva precisamente de
la confianza o fe pblica que inspira la persona investida de
la facultad de autorizar instrumentos pblicos (se advierte
que la persona debe estar en ejercicio de su cargo, si es

17

inhbil para el mismo, recordar lo sealado a propsito del

error comn).
2) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a
que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo
autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al
territorio).
3) El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley
seala, las cuales varan, en cada caso.
Efectos de la falta de instrumento pblico en los actos en que es exigido como
solemnidad:
Ya se trat este punto a propsito de las formalidades. Cuando se omite
un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no
llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal
puede probarse lo que no existe (o es intil la prueba de lo que es
absolutamente nulo). El art. 1.701 inc. 1 es clarsimo en este punto, debiendo
tenerse presente tambin que segn el art. 1.713 ni siquiera la confesin
judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya
solemnidad es el instrumento pblico, si ste se omite.
Conversin del instrumento pblico en privado:
Tambin se mencion esta posibilidad anteriormente. Si el instrumento
pblico no es exigido por va de solemnidad, y es defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor
de instrumento privado siempre y cuando est firmado por las partes (art. 1.701
inc. 2).
La escritura pblica
La escritura pblica es una especie de instrumento pblico. Se la define
como el instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades
legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
pblico (art. 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales [COT], y art. 1.699 CC).
Requisitos:
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe cumplir los
siguientes requisitos:
1.- Debe ser autorizada por notario competente: Es tal el legalmente
nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue
designado, y que est en ejercicio de sus funciones. El artculo 426 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la
escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario
incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Se debe tener
presente que los cnsules en ejercicio son ministros de fe pblica respecto de
los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o
extranjeros, para tener efectos en Chile, de forma que los cnsules chilenos se

18

encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o

extranjeros para tener efectos en Chile (siempre, obviamente, en ejercicio de
sus funciones).
2.- Debe incorporarse en un registro pblico o protocolo: El protocolo es
la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o
escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. El COT determina
minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo (ver art. 429 COT).
Seala en primer lugar que todo notario debe llevar un protocolo, que se
forma insertando las escrituras en el orden numrico que les haya
correspondido en el repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se
anotan las escrituras pblicas y los documentos protocolizados, asignndose
un nmero a cada uno de esos instrumentos, por riguroso orden de
presentacin (cada escritura tiene un nmero de repertorio distinto). Los
protocolos deben ser empastados al menos cada dos meses, no pudiendo
formarse un libro con ms de 500 fojas (incluidos los documentos
protocolizados, que se agregan siempre al final, a continuacin de las
escrituras, en el mismo orden del repertorio). Cada foja del protocolo se
numera en su parte superior con nmeros y letras, y lleva adems un ndice de
las escrituras y documentos protocolizados que contiene. En el ndice se debe
sealar el nombre de los otorgantes (sea persona natural o jurdica). Cada
protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que
lo comienza, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los
otorgantes de la escritura con que principia.
Transcurridos 2 meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario
debe certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse
suscrito por todos los otorgantes.
La escritura pblica misma se escribe en el protocolo, lleva la
autorizacin notarial y la firma de las partes y testigos. Esta es la que se llama
escritura matriz (en estricto rigor, el original). Lo que se entrega a las partes es
una copia de la matriz, no la matriz misma, ya que esta forma parte del
protocolo, que est siempre en poder del notario. Las copias que se entregan a
las partes son documentos en que consta la transcripcin fiel de la escritura
matriz, extendidas con arreglo a la ley.
No se considera pblica o autntica, la escritura que no est incorporada
en el protocolo, o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o
al de quien est subrogando legalmente (art. 426 COT). Es por este motivo no
son escrituras pblicas los documentos protocolizados, ya que son agregados
al final del registro (a peticin de interesado), no incorporados, ni los
instrumentos privados firmados ante notario.
Respecto al repertorio, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 430
COT: En el libro de repertorio se dar a cada escritura pblica un nmero por
riguroso orden de presentacin, dejndose constancia de:
a. La fecha en que se efecta la anotacin.
b. Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn
nicamente los dos primeros comparecientes, seguido de la
expresin y otros)
c. El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la
denominacin del acto o contrato.

19

No obstante, la falta de estas anotaciones no afecta la validez de la

escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El
libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima
anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo esto tiene por objeto evitar que
se puedan antedatar escrituras.
3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales:
a.

b.

c.

Debe escribirse en idioma castellano y estilo claro y

preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni
otros signos que los caracteres de uso corriente, ni
contener espacios en blanco. No obstante, podrn
emplearse palabras de otro idioma que sean
generalmente usadas o como trmino de una
determinada ciencia o arte. (art. 404 COT). Se debe
tener en cuenta que se tendrn por no escritas las
adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o
enmendaturas u otra alteracin en las escrituras
originales que no aparezcan salvadas al final y antes de
las firmas de los que las suscriban (art. 411 COT);
La escritura debe otorgarse ante un notario y puede
extenderse manuscrita, mecanografiada o en otra forma
que las leyes especiales autoricen. Debern indicar el
lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del
notario autorizante y el nombre de los comparecientes,
con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin,
domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los
extranjeros y chilenos radicados en el extranjero,
quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o
con el documento de identificacin con que se les
permiti el ingreso al pas (art. 405 COT);
La escritura debe ser firmada por las partes y el notario
que la autoriza. Este ltimo debe rubricar y sellar todas
las fojas de la escritura. Si un compareciente no sabe o
no puede firmar, debe hacerlo a su ruego uno de los
otorgantes que no tenga inters contrario segn el texto
del documento, o un tercero, debiendo los que no firmen
poner junto a la del que haya firmado a su ruego la
impresin del pulgar de la mano derecha o, en su
defecto, el de la izquierda. El notario debe dejar
constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta
de hacerlo (arts. 406, 408, y 412 N 2 COT). Debe
tenerse presente que carece de valor el retiro unilateral
de la firma estampada en el instrumento, si ste ya lo
hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc. 2
COT). Debe tenerse presente que no es requisito que la
escritura haya sido leda en voz alta por el notario, pero
si se debe cumplir con esta exigencia, si cualquiera de
las partes lo solicita (art. 407 COT);

20

d.

El notario debe autorizar la escritura. Esta autorizacin

es la fe que la escritura da, en su ltima parte, del
contenido de la misma, firmndola a continuacin. No
hay sobre este punto, frmulas sacramentales
(generalmente se utiliza la expresin doy fe).

Respecto a la sancin por omisin de alguno de estos requisitos, debe

tenerse presente lo dispuesto en el art. 412 COT, y las normas generales al
respecto (ver aqu tambin, art. 429 COT).
Debe tenerse presente aqu tambin, que hay ciertas clases de actos
jurdicos que constando por escritura pblica, deben ser redactadas por un
abogado (art. 413 COT).
Momento en que se forma el consentimiento:
En las escrituras pblicas la ltima solemnidad es la autorizacin del
notario, y es desde ese momento cuando la escritura pblica est
perfeccionada, ya que antes es slo un mero proyecto. En este orden, si ha
sido firmada por todas las partes y se arrepienten antes que el notario la
autorice, no hay consentimiento para e otorgamiento de la escritura. El notario
no debe autorizarla, solamente limitarse a dejar constancia de la retractacin.
Ahora, si entre la firma y la autorizacin es una sola parte la que se
arrepiente, la situacin es distinta. Si es la nica que ha firmado el documento,
vale el retiro de la firma y se entiende que no hay consentimiento para otorgar
la escritura. En cambio, si ya la otra (u otras) parte ha firmado el documento, el
retiro no tiene ningn valor, ya existe el consentimiento (ver art. 406 inc. 2),
bastando para la perfeccin de la escritura slo la autorizacin notarial.
Fecha de la escritura pblica:
La escritura tendr fecha el da en que sea firmada por los otorgantes
(que debe ser el mismo da en que consta su anotacin en el repertorio).
Respecto a este punto, debe tenerse presente que si, siendo ms de un
otorgante, la firmare uno o algunos primero, y otros despus, la fecha de la
escritura ser la de la primera firma. Es desde el momento en que el primero de
los otorgantes firma la escritura, que ella tiene fecha, y ser tambin el da en
que se anotar en el repertorio (art. 405 inc. 2 COT). Ahora, el resto de los
otorgantes tienen 60 das para concurrir a firmar el instrumento, transcurridos
los cuales queda sin efecto, si no ha sido rubricado por todas las partes (art.
426 N 6 y art. 429 inc. final COT).
Valor probatorio de los instrumentos pblicos:
Del art. 1.700 se desprende que el instrumento pblico hace plena
prueba respecto a determinadas circunstancias. El mrito probatorio de los
instrumentos pblicos radica, ente otros aspectos, en el hecho de que en su
otorgamiento ha intervenido un funcionario pblico, en las solemnidades que
deben concurrir al otorgarse, y en la dificultad material de falsificar los
instrumentos pblicos.

21

Ahora, respecto al mrito probatorio propiamente tal de los instrumentos

pblicos, hay que realizar distinciones previas:
1.- Valor probatorio entre las partes:
a. Respecto a su otorgamiento: Hace plena fe entre las partes en cuanto
al hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la
manera que el instrumento se expresa. Dicho de otra forma, el
instrumento acredita que realmente se otorg, en tal fecha, y que en l
comparecieron determinadas personas en esas calidades (como
vendedor, como comprador, etc.), y que ellas declararon por ejemplouna vender y otra comprar X objeto, en una determinada suma de
dinero, pagada de la forma ah establecida, etc.
b. Respecto a las declaraciones contenidas en l: Nuevamente hay que
precisar:
i. Declaraciones del funcionario: Hacen plena fe en cuanto se
refieren a hechos propios suyos (declara haber ledo el texto
antes de la firma). Tambin las declaraciones en que asevera
hechos que percibe con sus propios sentidos (firmaron ante
mi). Y producen plena prueba tambin, las declaraciones del
funcionario relativas a hechos que, si bien no son suyos propios
ni los ha percibido l mismo, los ha comprobado por medios que
la propia ley le suministra (por ejemplo, conoce la identidad de
ciertos comparecientes porque le han exhibido documentos con
los que se les permiti su entrada en el pas, ver art. 406 COT).
Por el contrario, no producen plena prueba las declaraciones
que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas
(por ejemplo estado civil o nacionalidad de las partes), ni las que
importan meras apreciaciones, respecto a hechos que no puede
percibir por sus propios sentidos, o que no puede comprobar
(ejemplo, lucidez mental de uno de los otorgantes).
ii. Declaraciones de las partes: (art. 1.700) Se debe distinguir entre
la formulacin de las declaraciones de las partes, y la verdad de
las mismas. Respecto a su formulacin, hace plena fe, porque
se trata de un hecho que el funcionario atestigua
competentemente, lo percibe con sus propios sentidos. Esto
porque el hecho de haberse otorgado se confunde con el hecho
de haber efectuado los comparecientes las declaraciones
contenidas en l (el otorgamiento implica la formulacin de esas
declaraciones). Ahora respecto a la veracidad de las
declaraciones, la cuestin es distinta, ya que en este caso no
est involucrada la fe pblica, sino que solamente la de los
comparecientes. Nuevamente hay que distinguir, ahora segn la
clase de declaracin:
A. Declaraciones dispositivas: Son las que constituyen el
objeto mismo del acto o contrato, expresan el
consentimiento y especifican el objeto sobre que ste
recae, con todas sus modalidades. El art. 1.700
seala que el instrumento pblico no hace plena fe de
la verdad de las declaraciones dispositivas que

22

contiene. En otras palabras, no porque alguien seale

algo en un instrumento pblico, esta afirmacin debe
por ese solo hecho- ser cierta (la doctrina entiende
que el instrumento hace plena fe en lo material del
acto [hechos percibidos por el funcionario], pero no en
lo moral [sinceridad de las declaraciones de las
partes]). Sin perjuicio de lo anterior, estas
declaraciones se presumen verdaderas, dado que
conforme a las normas sobre el peso de la prueba, lo
normal se presume, y lo normal es que el contenido
de las declaraciones sea verdadero y sincero (y en
ese orden, se presume a favor y en contra de todas
las partes otorgantes del instrumento, no solamente
en contra de quienes las emiten).
B. Declaraciones enunciativas: son aquellas que no
constituyen el objeto mismo del acto o contrato de que
se trata. En ellas, las partes relatan en trminos
simplemente enunciativos, hechos o actos jurdicos
anteriores. La sinceridad de estas declaraciones no se
presume, pues se entiende que las partes no prestan
a ellas la misma atencin que a las dispositivas.
Tienen sin embargo, cierto mrito probatorio, que
resulta de su consideracin de confesin extrajudicial
o testimonio, segn el caso (contra la parte que la
emite, mrito de confesin extrajudicial, art. 398 CPC;
contra terceros, constituye un testimonio irregular,
prestado fuera de juicio, careciendo de mrito
probatorio, sirviendo a lo ms como antecedente para
una presuncin) Debe considerarse, eso s, que en
este caso s se puede distinguir (en las declarativas
no) entre las partes que formulan la declaracin y las
que no la formulan, ya que tratndose de las
declaraciones enunciativas, stas pueden tener valor
(relativo, como se seal) slo contra quienes las
emiten, y no contra los otros otorgantes del
instrumento. Sin perjuicio de lo anterior, hay ciertas
declaraciones enunciativas que el legislador asimila a
las dispositivas: las que tienen relacin directa con
estas (art. 1.706). Determinar la existencia de la
relacin directa es una cuestin de hecho, que se
debe realizar caso a caso.
2.- Valor probatorio respecto de terceros:
a. Respecto a su otorgamiento y fecha: En estos puntos el instrumento
pblico produce la misma fe plena respecto de terceros, en los
mismos trminos que entre las partes (art. 1.700)
b. Declaraciones contenidas en l: El instrumento pblico hace plena fe
respecto de terceros del hecho de haberse efectuado las
declaraciones de las partes (este aspecto forma parte del contenido

23

del otorgamiento). Respecto a la veracidad de estas declaraciones,

se debe distinguir:
A. Declaraciones dispositivas: Tambin se presumen verdaderas
frente a terceros, dado que la regla general del peso de la
prueba dice que lo normal se presume, y lo normal es que las
declaraciones sean veraces. Esto pese a que el texto del art.
1.700 indicare lo contrario: [] pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En
esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las
obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se
transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o
singular. La doctrina entiende que al redactar el art. 1.700, se
confundi el efecto probatorio del instrumento y el efecto
obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Lo
que realmente se quiso decir es que lo expresado en el
instrumento no obliga ni alcanza a terceros. Esta interpretacin
se corroborara por el texto del inc. final del art. 429 CPC, que
prescribe que las reglas sobre impugnacin de autenticidad de
una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar
la verdad de las declaraciones consignadas en ella, y con el
hecho de que una interpretacin literal podra llevar al absurdo
de no poderse probar jams frente a terceros los actos y
contratos de que da cuenta el instrumento pblico, porque la
verdad de las declaraciones resulta imposible de probarse. En
este orden, los terceros deben partir de la base de que las
declaraciones dispositivas son verdaderas (por lo tanto, deber
probarse su falsedad, por aplicacin de las normas generales
del peso de la prueba).
B. Declaraciones enunciativas: stas no tienen mrito alguno
contra terceros. Los terceros, por su parte, pueden invocar la
declaracin enunciativa contra el que la hace, y tiene en este
caso mrito de confesin extrajudicial: sirve de base a una
presuncin judicial para acreditar los hechos confesados (ver
art. 398 CPC). Ahora bien, si son declaraciones enunciativas
directamente relacionadas con lo dispositivo, se presumen igual
verdaderas, pese a la redaccin del art. 1706 (esto por
aplicacin de las normas generales del peso de la prueba,
sealndose que el texto nuevamente denunciara una
confusin entre el efecto obligatorio con el efecto probatorio del
contrato).
Impugnacin:
La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a
destruir su fe probatoria. El hecho de que constituyan plena prueba en algunos
aspectos, no obsta a que sea posible atacarlos, destruyendo su mrito
probatorio.

24

Vas de impugnacin:
Pueden ser impugnados por va de nulidad y por va de falta de
autenticidad. Es posible tambin impugnar las declaraciones de los particulares
contenidas en el instrumento, sin perjuicio de que en esta hiptesis la fe del
instrumento no se destruye (pero su mrito probatorio queda indirectamente
afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas).
1.- Impugnacin por va de nulidad: Se pueden aplicar aqu todas las
normas que rigen la nulidad de los actos jurdicos. La nulidad eso s, puede
tener relacin con el funcionario autorizante, o con el instrumento mismo:
a. Nulidad por causa del funcionario autorizante: Esta causal se
puede configurar por falta de investidura del funcionario, por
ejemplo, si fue nulo su nombramiento (no es funcionario en
realidad), caso en el cual el instrumento tambin es nulo
(salvo casos de apariencia, recordar error comn); o por
incompetencia del mismo, sea en razn de la materia o del
lugar. La sancin es la nulidad absoluta (ver tambin art. 7
Constitucin).
b. Nulidad que se refiere al instrumento mismo: La omisin de
cualquier formalidad que debe llenar el instrumento pblico,
trae aparejada la nulidad absoluta del mismo (art. 1.682, por
ejemplo si una escritura no la ha firmado uno de los
otorgantes, o no ha sido autorizada por un notario). Debe
tenerse presente, que actualmente existe la tendencia a
considerar que solamente se puede anular un instrumento
pblico por las causales que la ley expresamente consagra,
ver arts. 412 y 426 COT. Sin perjuicio de lo anterior, debe
observarse que puede ser que una ley seale una sancin
distinta, o expresamente establezca que la omisin no acarrea
nulidad (art. 1.026, por ejemplo). Debe tenerse presente que
no hay limitaciones respecto a los medios de prueba con los
que se persiga acreditar la causal de nulidad, todos son
admisibles.
2.- Impugnacin por falta de autenticidad: La autenticidad de un
instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en l aparece (art. 17 del Cdigo Civil). En
este orden, un instrumento puede ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, en caso de no haber sido autorizado por el funcionario que indica,
por no haber sido otorgado por las partes que expresa, o por haberse alterado
las declaraciones que stas hicieron. Debe tenerse presente que no es lo
mismo un instrumento nulo que uno falsificado (por ejemplo, un instrumento
otorgado ante el notario de Chilln en Concepcin, sera nulo por
incompetencia del funcionario, pero no falso, porque el documento expresa que
se otorg ante el notario de Chilln como en realidad ocurri). En cuanto a la
prueba de la falsedad, se puede recurrir a todos los medios de prueba legal,
dado que la ley no ha establecido limitacin alguna. Esto salvo en caso de la
escritura pblica, dado que la ley ha limitado su impugnacin por falta de
autenticidad, cuando sta se intenta acreditar por medio de testigos.

25

- Limitaciones en el caso de la escritura pblica (art. 429 CPC):

Se requiere la concurrencia de al menos 5 testigos que renan
las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384
del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en
sus circunstancias esenciales, que den razn de sus dichos,
legalmente examinados y sin tacha), y que acrediten que la
parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento,
o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, haba
fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en
el da del otorgamiento y en los 70 das siguientes. Esta prueba
queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar
segn las normas de la sana crtica. Debe observarse que esta
forma de impugnacin es solamente para la falta de
autenticidad de la escritura pblica, pero no las declaraciones
contenidas en una escritura pblica autntica.
3.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes: Esta no
es una impugnacin del instrumento pblico, ya que la fe pblica se limita a lo
declarado por el funcionario, no a lo declarado por las partes. En este orden, no
se ataca la formulacin de las declaraciones (el mero hecho de haberse
expresado), ya que la existencia de las mismas consta por el atestado del
funcionario autorizante. Lo que se pretende es demostrar que el contenido de
las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes (sea por
error, dolo o simulacin, aplicndose las reglas generales). Respecto a la
impugnacin misma, se debe distinguir:
a. Declaraciones
meramente
enunciativas:
como
solamente constituyen una confesin extrajudicial, el
propio declarante puede demostrar su falsedad. Los
terceros, por otra parte, no estn obligados a
impugnarlas, dado que no hacen fe contra ellos, ser
el declarante quien deber acreditar su veracidad.
b. Declaraciones dispositivas: Como se presumen
verdaderas, los terceros deben acreditar lo contrario,
pudiendo emplear cualquier medio probatorio, si
limitacin alguna (pudiendo incluso probar por
testigos, ya que se encuentran en el caso de haber
estado en la imposibilidad de obtener una prueba
escrita sobre la simulacin, que es lo que ocurre en
esta figura [ver art. 1.711 inc. final]). Respecto a las
partes, se discute si pueden impugnar las
declaraciones que ellas mismas hicieron en el
instrumento, debiendo tenerse presente eso s, que
respecto a las partes s rige la limitacin que impide
probar en contra de lo declarado en el instrumento,
empleando la prueba testimonial (art. 1.709 inc. 2).
c. Declaraciones enunciativas que se relacionan
directamente con las dispositivas: Aquellas se
entienden incorporadas en stas, por lo que gozan de
la presuncin de veracidad que ampara a estas
ltimas. En este orden, los terceros pueden

26

perfectamente impugnar su veracidad, subsistiendo el

problema respecto a las partes.
Documentos protocolizados:
La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicite (art. 415 COT). Para que
produzca sus efectos propios, debe dejarse constancia de ella en la forma
prescrita por la ley, en el libro de repertorio (el da que se presente el
documento). Debe tenerse presente que el documento que ha sido
protocolizado no es una escritura pblica, ya que no se extiende (o incorpora)
en el registro o protocolo del notario, sino que solamente se agrega al final del
mismo (el instrumento no vara su naturaleza jurdica por el mero hecho de
haber sido protocolizado). Ver art. 416, hay documentos que segn quien
solicite su protocolizacin, pueden o no ser agregados.
Importancia y utilidad de la protocolizacin:
Permite asegurar la ubicacin precisa de ciertos documentos (para
poder sacar copias de ellos, por ejemplo), y es garanta tambin de la
invariabilidad de los mismos (se protocolizan, por ejemplo, planos de
subdivisin de inmuebles). Es importante tambin porque es una de las formas
de fijar la fecha cierta de los instrumentos privados (ver arts. 419 y 430 COT;
recordar que el repertorio es un libro abreviado en el que se anotan, por
riguroso orden de presentacin, adems de las escrituras pblicas, los
documentos protocolizados). El art. 418 COT prescribe que slo puede ser
desglosado del protocolo un documento, en virtud de decreto judicial.
Debe sealarse tambin que respecto a ciertos documentos, la ley
permite que, si son protocolizados, puedan hacerse valer como instrumentos
pblicos (por ejemplo, ciertos testamentos, los instrumentos otorgados en pas
extranjero, ver art. 420 COT).
Los instrumentos privados
Desde un punto de vista general, son instrumentos privados los
otorgados por los particulares sin la intervencin de funcionario pblico en su
carcter de tal. A diferencia de los instrumentos pblicos, no implican una
garanta de fe pblica, y por regla general estn exentos de formalidades
(excepcionalmente hay instrumentos privados que requieren la concurrencia de
solemnidades, como la letra de cambio, por ejemplo). Ejemplos de
instrumentos privados los constituyen los pagars, las letras de cambio, los
cheques, las facturas mercantiles o civiles, los telegramas, etc.
El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que
se trata de cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que no
cumpla con los requisitos para constituir instrumento pblico. El requisito
principal es que el instrumento est firmado por los otorgantes, ya que la firma
sera el signo de aprobacin (este requisito se desprende de los arts. 1.701 inc.
2, 1.702 y 1.703, que requieren firma [o ser subscritos]).

27

Instrumentos privados firmados ante

protocolizados:

notario e instrumentos privados

Los notarios pueden autorizar las firmas que se estampen en

documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de
los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman (art. 425 COT),
pero esta autorizacin por s sola- no transforma el instrumento privado en
pblico. Lo que sucede es que el notario desempea el papel de un testigo
calificado.
No obstante lo anterior, en ciertos documentos la autorizacin de la firma
del otorgante por el notario, produce que el instrumento tenga mrito ejecutivo
(ver art. 434 N 4 inc. 2 CPC).
Respecto a los instrumentos protocolizados, ya se mencion que el
hecho de la protocolizacin, por regla general tampoco da el carcter de
pblico a un instrumento privado.
Valor Probatorio del Instrumento Privado:
En principio, el instrumento privado carece de valor probatorio. Pero si
es reconocido, o mandado a tener por reconocido, adquiere valor probatorio de
escritura pblica respecto de las partes que lo han suscrito (art. 1.702).
Reconocido, hace fe entre las partes an en lo meramente enunciativo,
con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto (art. 1.706). Ahora,
respecto de terceros, es discutido su valor probatorio, sostenindose por
algunos que frente a terceros no tendra mrito, y por otros, que una vez
establecida su autenticidad, su valor probatorio es el mismo respecto a terceros
que entre las partes, por aplicacin de las reglas generales del peso de la
prueba.
Reconocimiento:
Los instrumentos privados se tienen por reconocidos judicial o
voluntariamente. El reconocimiento es judicial cuando se declara la
autenticidad del instrumento por resolucin judicial (art. 346 N 4 CPC). Es
voluntario el que emana de la declaracin de las partes, pudiendo ser expreso
o tcito. Es expreso cuando as lo declara en el juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, y
cuando igual declaracin se hace en un instrumento pblico o en otro juicio
diverso (art. 346 N 1 y 2 CPC). Y es tcito cuando, puesto en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los
seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada
expone dentro de dicho plazo (art. 346 N 3 CPC, ver otros casos de
reconocimiento tcito: art. 434 N 4).
Debe tenerse presente que la exigencia del reconocimiento se aplica
tambin al caso del art. 1.701 inc. 2, y que el instrumento privado reconocido
judicialmente, o mandado tener por reconocido, tiene tambin mrito ejecutivo
(art. 434 N 4 CPC).

28

Fecha del instrumento privado:

Dadas sus caractersticas, la fecha del instrumento privado se debe
establecer por medios especiales, distinguindose de la situacin de la fecha
del instrumento pblico (por razones obvias, aqu no interviene la fe pblica, es
fcil de adulterar la fecha, etc.). Para determinar la fecha, se debe distinguir
entre las partes y los terceros.
Entre las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, pero slo
cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.
En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede
constar la autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque
bien pueden stas confabularse contra un tercero. Por este motivo, la ley,
cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento del
instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella
desde la cual ya no es posible su adulteracin. El art. 1.703 seala desde
cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado, respecto de terceros:
a. Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
b. Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
c. Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
d. Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal.
A los casos anteriores, el art. 419 COT agrega el instrumento privado
protocolizado, cuya fecha se contar respecto de terceros, desde el da de su
anotacin en el repertorio con arreglo a la ley.
Negacin de la autenticidad de un instrumento privado:
Si una parte presenta un instrumento privado, y la otra lo desconoce,
debe probar su autenticidad quien exhibe el documento (pudiendo valerse de
todos los medios de prueba que la ley franquea), dado que en los instrumentos
privados no existe, como en los pblicos, la garanta del funcionario pblico.

La Prueba Testimonial
La prueba testimonial es la que emana de las declaraciones de los
testigos. Estos, por su parte, son las personas ajenas a los interesados en
probar un hecho y que pueden declarar sobre ese hecho por haberlo
presenciado o tomado conocimiento de l por referencias o de odas. Pueden
ser instrumentales, que son los que asisten al otorgamiento del acto
instrumental, o judiciales, que son las personas extraas a la contienda judicial,
que declaran oralmente y ante el juez tener conocimiento de un determinado
hecho, por haberlo presenciado al producirse (testigos oculares o
presenciales), o por haber odo hablar de l a otros (testigos de odas). El
denominador comn de estas clases de testigos, es que no tienen inters
alguno en el acto o hecho que atestiguan.
Este medio probatorio es frecuentemente criticado en doctrina, por los
diversos inconvenientes que presenta. Entre otros, porque las declaraciones de

29

los testigos estn condicionadas por los diversos factores psquicos personales
que pueden alterar la realidad. Y porque es un fenmeno conocido que frente a
un determinado suceso, las distintas personas que lo presencian pueden tener
versiones diferentes de lo ocurrido, an obrando de buena fe. A lo anterior, se
debe sumar la desconfianza del Bello hacia la prueba testimonial (ver en el
mensaje del Cdigo Civil, la opinin del codificador sobre los testigos).
Limitaciones a la prueba testimonial:
La prueba testimonial, por sus caractersticas, es en muchos casos
necesaria (principalmente, por la naturaleza de los hechos a probar). As por
ejemplo, puede ser indispensable para acreditar la ocurrencia de ciertos delitos
o cuasidelitos (en los cuales difcilmente queda constancia escrita).
Sin perjuicio de lo anterior, este medio de prueba no se admite respecto
de los actos que deben constar por escrito, ni en cuanto adicione o altere lo
expresado en un acto o contrato.
1.- Actos que deben consignarse por escrito: (art. 1.708) El Cdigo
seala que no se admitir prueba de testigos, respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito. Es importante entonces saber, qu actos
deben constar por escrito:
A. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes
cuya solemnidad consista en el otorgamiento de un instrumento pblico o
privado. La falta de estos instrumentos no slo impide probar el acto mediante
testigos (ni cualquier otro medio), sino que produce la inexistencia del acto o su
nulidad absoluta (segn la teora que se siga), por no haber manifestacin de
voluntad (arts. 1.701 y 1.682).
B. Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
valga ms de 2 unidades tributarias (art. 1.709). Debe tenerse presente que en
este caso, son admisibles otros medios de prueba, la limitacin apunta
solamente a la prueba testimonial, y que la norma se refiere a actos o
contratos, por lo tanto la limitacin no es extensiva a los hechos jurdicos
(delitos por ejemplo), ni a los hechos naturales o simples hechos humanos
que no establecen directamente obligaciones, pero que pueden dar lugar a
ellas indirectamente o consecuencialmente (As, por ejemplo, no puede
probarse mediante testigos el contrato de ejecucin de obra material por una
suma superior a las 2 unidades tributarias, pero acreditado ste por otros
medios, perfectamente puede acreditarse mediante testigos el hecho de
haberse ejecutado la obra material encargada).
La jurisprudencia ha resuelto que los hechos materiales y tangibles que
por s solos no invisten carcter jurdico, como la construccin de un muro, no
se comprenden en la prohibicin; que el dominio y la posesin pueden
probarse por testigos; y que puede tambin acreditarse por testigos la
efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se demanda es
superior a la limitacin legal.
El hecho mismo de la entrega tambin puede probarse por testigos,
dado que la ley prohbe los actos o contratos que contengan la entrega, pero
no el hecho material mismo en que sta consiste.
Segn Alessandri, la disposicin debe ser interpretada en sentido
amplio, en el sentido de que comprende todas las obligaciones que nacen de
actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no hacer alguna

30

cosa. As lo probara el texto que habla de la entrega o promesa de una cosa y

no de la entrega o promesa de entrega de una cosa. De la opinin contraria (y
minoritaria) es Claro Solar, quien defiende que la limitacin se aplica solamente
a los actos que contienen obligaciones de dar, y no a los de hacer o no hacer,
ya que en caso contrario, habra bastado con que el legislador simplemente
sealara a los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias,
entendiendo que la redaccin de la norma cuando seala promesa de una
cosa se referira nicamente a la obligacin de dar en el futuro una cosa
determinada. Se rechaza esta opinin, principalmente porque existe la misma
razn para exigir prueba escrita tratndose de las obligaciones de dar, hacer o
no hacer, dado que el legislador atendi al valor del objeto de la obligacin,
ms que a su naturaleza.
2.- Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato: De
acuerdo con el inciso 2 del art. 1709, no ser admisible la prueba de testigos
en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o
contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades
tributarias. Debe recordarse que esta limitacin se refiere solamente a la
prueba testimonial, por lo que es posible acreditar estos actos por otros medios
de prueba. Para la determinacin del valor de la cosa, debe estarse al
momento en que se celebra el acto o contrato, pues ese es el instante en que
debe cumplirse con la escrituracin (ver arts. 1.708).
Lo correcto aunque discutible- es interpretar esta norma en el sentido
de que se refiere a modificaciones o alteraciones de contratos que necesitan
constar por escrito (por referirse a cosas que valen ms de dos unidades
tributarias), y que si se trata de contratos que no entran en la limitacin,
procede la prueba testimonial en caso de alteraciones o modificaciones, as
como tambin respecto a su propia existencia (en caso contrario sera absurdo
poder probar por testigos la existencia misma del contrato, y no su
modificacin).
Es importante destacar que no se incluyen en la suma del valor de la
cosa los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida
(art. 1.709 inc. final); que si se demanda una cosa que vale ms de 2 Unidades
Tributarias no se admite prueba de testigos, aun cuando se limite a ese valor la
demanda (art. 1.710 inc. 1); y que tampoco es admisible la prueba testimonial
en demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo
que se demanda es parte o resto de un crdito que debi ser consignado por
escrito y no lo fue.
Es importante tener presente que estas limitaciones no rigen en materia
comercial (ver arts. 128 y 129 del Cdigo de Comercio).
Excepciones a los casos en que se rechaza la prueba testimonial: Hay
casos en que an en los supuestos en que se rechace la prueba de testigos,
sta es procedente (obviamente no se incluyen aqu los casos en que el acto
es solemne y cuya solemnidad constituya instrumento pblico o privado, por los
principios ya estudiados), y se permite este medio de prueba:
a. Cuando hay un principio de prueba por escrito: Es un
acto escrito del demandado o de su representante que

31

hace verosmil el hecho litigioso. Por ejemplo, un

pagar o un cheque dado para pagar una cosa que vale
ms de 2 unidades tributarias, que debe entregarse al
deudor, no hace plena prueba de la deuda, pero si
constituye un principio de prueba para que por medio de
testigos se supla esta circunstancia (art. 1.711 inc. 2).
b. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito: La
imposibilidad
puede
ser
fsica
(cuando
las
circunstancias materiales no permiten otorgar un
instrumento) o moral (cuando por razones de afecto,
delicadeza, costumbre, u otras similares, no es
procedente exigir la extensin de un documento
escrito).
c. En los casos expresamente exceptuados por la ley: Por
ejemplo, para probar el depsito de efectos del que
aloja en una posada (art. 2.241 relacionado con el
2.237); en materia mercantil (ver art. 128 C. de Com.); o
en el caso del comodato (art. 2.175).
Valor probatorio de la prueba de testigos:
Se debe distinguir:
A. Testigos de odas: Son aquellos que relatan hechos que no
han percibido con sus propios sentidos, sino que slo conocen
por el dicho de otras personas (art. 383 CPC). stos no tienen
asignado un valor probatorio especial, ya que nicamente
podrn estimarse como base de una presuncin judicial (sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 383 inc. 2 CPC).
B. Testigos presenciales: Son aquellos que declaran sobre
hechos que han visto y presenciado. El valor probatorio lo da
el art. 384 CPC, que contiene diversas reglas (ver) que se
resumen en que los testigos se pesan y no se cuentan, ms
vale la calidad que la cantidad de testigos.

Las Presunciones
Se las define como el resultado de una operacin lgica, mediante la
cual partiendo de un hecho conocido se llega a aceptar como existente otro
desconocido o incierto. Se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en
el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos
en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas.
Clasificacin:
1.- Presunciones judiciales (o simples, o del hombre): Son las que
establece el juez facultado en las circunstancias o antecedentes concomitantes
o subsiguientes al hecho principal que se examina. En cada juicio el juez puede
presumir ciertos hechos segn las circunstancias del caso (en teora, se podra

32

decir que cada vez que el juez da por probado un hecho, lo que hace es
presumir su ocurrencia).
Para tener valor probatorio, deben reunir los siguientes requisitos (art.
1.712 inc. final): deben ser graves (del hecho conocido en que se apoya la
presuncin se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido), precisas
(no deben ser vagas ni pueden aplicarse a muchas circunstancias) y
concordantes (no deben ser contradictorias). En conformidad con el art. 426
CPC, una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su
convencimiento. Su valor probatorio entonces, reunindose los requisitos, es el
constituir plena prueba.
La presuncin judicial es admisible como medio de prueba para acreditar
cualquier clase de acto, con excepcin de los actos y contratos solemnes, que
se prueban por su respectiva solemnidad. Se debe tener presente eso s, que
si la obligacin no admite prueba testimonial, y la presuncin se basa
solamente en las declaraciones de testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible, ya que implicara burlar las normas que limitan la prueba
testimonial.
2.- Presunciones legales: (art. 47) Pueden ser propiamente tales (o
simplemente legales) o de derecho, segn si admiten o no prueba en
contrario. Esta clase de presunciones son de derecho estricto, por lo tanto su
interpretacin debe ser restrictiva.
A. Presunciones simplemente legales: Como se seal, stas
pueden ser destruidas por prueba en contrario. Ejemplos de esta clase de
presuncin hay dispersos en nuestra legislacin (ver, entre otros, art. 700 inc.
2, art. 1.654 inc. 1).
B. Presunciones de derecho: stas no admiten prueba en
contrario, por lo que una vez acreditados los hechos que le sirven de base, el
hecho presumido queda absolutamente acreditado. Al igual que en el caso de
las presunciones simplemente legales, se pueden encontrar diversos ejemplos
de presunciones de derecho en nuestra legislacin. Hay presuncin de
derecho, por ejemplo, en el art. 76 inc. 2, y en el art. 706 inc. final. Se debe
tener presente que no es necesario que se utilicen frmulas gramaticales
especiales para considerar que hay una presuncin de derecho dentro de una
norma (en otras palabras, no necesariamente debe decir se presume de
derecho). Lo que se requiere es que se revele con claridad la intencin del
legislador de no admitir prueba en contrario.
Dudas respecto a su naturaleza jurdica:
Antes de cerrar este tema, se debe mencionar que se discute en
doctrina cul es la verdadera naturaleza jurdica de las presunciones legales
(de ambas clases). Hay quienes estiman que en realidad no constituyen
medios de prueba, sino que son una exencin o dispensa de la misma: la ley
simplemente releva de la prueba al favorecido con la suposicin (tesis
mayoritaria en Chile). Otros entienden que se debe distinguir entre las
presunciones simplemente legales y las presunciones de derecho. En cuanto a
las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de
la misma desde el momento en que se infiere un hecho desconocido, pero no

33

hay una dispensa propiamente tal, dado que demostrada la verdad de un

hecho, quien desee ir en su contra deber acreditar lo contrario, situacin que
sera idntica a cualquier otra prueba producida. Y en lo que respecta a las
segundas, no tendran la calidad de medio probatorio, porque no existe ninguna
posibilidad de probar lo contrario.

La Confesin
Es la declaracin que hace una parte de la verdad de los hechos que le
son desfavorables y son favorables a la otra parte. No es, por lo tanto, un acto
jurdico (ni una declaracin de voluntad), sino que una declaracin de ciencia o
saber. Se seala en doctrina que este es el medio probatorio ms importante
de todos, fundndose en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha
de mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin
favorable a la parte contraria, debe ser credo.
Caractersticas de la confesin:
a. El reconocimiento debe hacerlo una de las
partes y no un tercero; las partes
confiesan, los testigos declaran.
b. El hecho confesado debe ir contra el
confesante, y no a su favor.
c. La confesin es una declaracin unilateral,
en el sentido que es perfecta y plenamente
eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a
quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificacin de la confesin:
1.- Extrajudicial: Confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o
ante tribunal incompetente, o ante tribunal distinto del de la causa. Ella puede
ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se
desprenda de los dichos o actitudes del confesante. La primera puede ser
tambin, verbal o escrita.
2.- Judicial: es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
Puede ser clasificada tambin:
a. Atendiendo a su forma: Espontnea o provocada.
b. Segn su naturaleza: Pura y simple, calificada o
compleja.
Capacidad para confesar:
La regla general es que para confesar haya que tener capacidad de
disposicin del derecho a que la confesin se refiere. Para prestar confesin

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judicial se requiere capacidad para estar en juicio, y para la extrajudicial, no hay

limitacin.
Confesin extrajudicial:
Su valor probatorio no es uniforme, sino que vara segn las
circunstancias:
a. Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de
casos en que no es admisible la prueba de testigos (art. 398
inc. 1 CPC).
b. Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial
puramente verbal constituye base de presuncin judicial (art.
398 inc. 1 CPC).
c. La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del
hecho que se confiesa cuando:
1. Se presta en presencia de la parte contraria (art. 398
inc. 2 CPC).
2. Se presta ante juez incompetente pero que ejerce
jurisdiccin (art. 398 inc. 2 CPC).
3. Se presta en juicio diverso (art. 398 inc. 2 CPC).
d. Sin perjuicio de lo anterior, la confesin extrajudicial puede
constituir plena prueba, si se ha prestado en juicio diverso
seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para
estimarlo as (art. 398 inc. 2 CPC).
Confesin judicial:
Puede clasificarse de la siguiente forma:
1.- Atendiendo a la forma en que se presta:
a. Espontnea: Es la que la parte realiza libremente en las diferentes
actuaciones del juicio, por su propia iniciativa. Puede ser verbal o
escrita.
b. Provocada (o Absolucin de posiciones): Es la que la parte presta a
requerimiento de la otra (o por provocacin de la contraparte). Se
desarrolla a travs del mecanismo de la absolucin de posiciones.
Las posiciones son las preguntas que se le formulan a la contraparte
para ser contestadas bajo juramento, y se ofrecen en un pliego de
posiciones (documento donde se contienen las preguntas). Quien
ofrece la prueba se llama ponente, y quien contesta o absuelve,
absolvente. Constituyen absolucin de posiciones las respuestas
afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace su contraria,
por intermedio del juez (siempre que la ley faculte al juez para dar
por confesados los hechos).
Esta clase de confesin puede ser expresa (en trminos explcitos) o
tcita (es la que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la
deduce de ciertos hechos [ver art. 394 inc. 1 CPC, del que se
desprende la necesidad de redactar las preguntas en forma asertiva,

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por ejemplo: diga como es efectivo que. y no es efectivo

que?]).
En virtud de lo dispuesto en el art. 1.713 la confesin puede hacerse
personalmente, por medio de representante legal, o por medio de mandatario o
procurador facultado expresamente para absolver posiciones (ver art. 7 CPC).
Requisitos de la confesin judicial:
1.
2.
3.
4.

Debe realizarse por una parte;

Debe prestarse ante el tribunal de la causa;
Debe realizarse conscientemente;
El hecho debe perjudicar al absolvente.

Valor probatorio de la confesin judicial:

Produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los hechos
personales de ste como en los que no lo son (arts. 399 y 400 CPC).
Casos en que no es admisible la confesin judicial:
La regla general es que la confesin es admisible para acreditar toda
clase de actos y contratos. Hay casos excepcionales en los que la confesin no
es admisible, como por ejemplo en los actos y contratos solemnes, ya que
stos no se prueban sino mediante la respectiva solemnidad.
Clasificacin de las confesiones segn su naturaleza:
a. Pura y simple: Es aquella en que el confesante reconoce lisa y
llanamente el hecho, en toda su integridad y en la misma
forma en que lo invoca el contendor.
b. Calificada: Es aquella en que el confesante reconoce el hecho
invocado por la parte contraria, pero con agregaciones que se
refieren a circunstancias o hechos coetneos con el
nacimiento del hecho objeto de la confesin y que lo
diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza
jurdica misma, sea en sus efectos (ejemplo del primer caso,
se entrega X suma de dinero, pero no a ttulo de mutuo, sino
que de donacin, y del segundo, se reconoce la deuda, pero
se agrega la existencia de un plazo para pagar, o se altera la
cantidad).
c. Compleja: Es aquella en la que el confesante reconoce lo
alegado por el adversario en lo que atae al hecho material, a
su calificacin jurdica, a los efectos de derecho que en su
nacimiento produjo el hecho, pero agregando que por otro
hecho extrao al nacimiento del primero, los efectos de ste se
extinguieron. A diferencia con la calificada, aqu la reserva que
plantea el confesante es relativa a un hecho posterior al

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alegado por el adversario, en tanto que en la primera es

relativa a un hecho coetneo. Puede comprender hechos
conexos o inconexos, segn que el nuevo hecho alegado por
el confesante suponga necesariamente o no la existencia del
hecho invocado por la parte contraria.
Indivisibilidad de la confesin:
La cuestin aqu es saber si el adversario del confesante puede
fraccionar la confesin sirvindose slo de la parte que le beneficia y
rechazando la que le perjudica. Obviamente el problema se presenta en las
confesiones calificadas y complejas, y no en las puras y simples.
Por regla general se entiende que las confesiones judiciales son
indivisibles, ya que las mismas se encuentran formadas por todas sus partes,
siendo las unas condiciones de las otras, y si son divididas, se desnaturalizan
(o incluso que no cabe siquiera hablar de confesin, dado que las calificadas y
las complejas son en realidad negaciones, no confesiones).
Sin embargo, cierta doctrina entiende que la confesin compleja formada
por hechos conexos, es indivisible; y la formada por hechos inconexos,
divisible. Esto porque en realidad, en sta no hay una sola confesin, sino
tantas como cuantos sean los hechos diferentes (por este motivo quiz sea
impropio hablar de divisibilidad). Un ejemplo de esto sera el confesante que
reconoce adeudar a su contraparte X suma de dinero, pero que a la vez seala
que es acreedor de la misma por igual suma, invocando compensacin. El
acreedor en este caso se podra aprovechar de la confesin de la deuda, y el
confesante deber probar la existencia del crdito en su favor.
Ntese que la indivisibilidad es distinta al caso en que un litigante se
aprovecha de una parte de lo confesado por su contraparte, y prueba la
falsedad del resto, ya que lo que se prohbe es aceptar una parte y
simplemente rechazar la otra.
En nuestro derecho la divisibilidad de la confesin est regulada en el
art. 401 CPC, que seala la regla general: la confesin no puede dividirse en
perjuicio del confesante, y ciertas excepciones (en realidad aparentes, ver).
Irrevocabilidad de la confesin:
La regla es que la confesin no puede dejarse sin efecto por la sola
voluntad del confesante, ya que es irrevocable (se entiende que lo es desde el
momento en que se presta, sin que sea necesario que la contraparte la
acepte). Sin perjuicio de lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.713
CC y 402 CPC, es posible la retractacin de la confesin en caso de error de
hecho.

Inspeccin Personal del Juez (o del Tribunal)

Este medio probatorio est regulado en los arts. 403 a 408 CPC. Se lo
define como el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del

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suceso, realizados por el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los
hechos controvertidos.
Procede en los casos en que la ley lo ordena (ver por ejemplo, art. 571
CPC), y cuando el juez estima que es necesario y as lo dispone.
Forma en que se lleva a cabo:
Previa resolucin judicial (decreto), el juez y el secretario se trasladan al
lugar del hecho, levantndose acta de la diligencia, en la cual se expresan las
circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal (art. 406 CPC).
Mrito probatorio:
Constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos
materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observacin (art. 408 CPC).

Informe de Peritos
Se lo define como el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o
arte. Es de utilidad recurrir a peritos (que son personas que tienen una
preparacin especial en una ciencia o arte) en ciertos casos en que es
necesario el aporte de conocimientos especializados sobre ciertas materias
(para acreditar demencia, por ejemplo).
Este medio probatorio puede ser obligatorio en ciertos casos (por
ejemplo, art. 460, a propsito de la demencia, o el art. 848 a propsito de las
servidumbres); y ser facultativo cuando se trate de hechos para cuya
apreciacin se necesitan conocimientos especiales de una ciencia o arte (ver
art. 411 CPC).
Respecto a la capacidad para ser peritos, debe observarse lo dispuesto
en el art. 413 CPC (ver).
Valor probatorio:
El valor probatorio lo aprecia el tribunal, debiendo hacerlo de acuerdo
con las reglas de la sana crtica (art. 425 CPC).

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