El Despido Arbitrario en el Per

El tema del despido en nuestro pas siempre ha sido un hecho jurdico de suma importancia,
tanto para el Estado, los trabajadores y los empleadores. Ello es as porque el Estado es
consciente que la actividad laboral es el motor de la Nacin, funcin fsica e intelectual que
opera como nica va de subsistencia del ser humano y como la forma ms ideal de
alcanzar la autosatisfaccin y dignificacin de las familias, es decir, de la Nacin en su
conjunto.
Sin trabajo casi todos los dems derechos estaran ah, a la vista de todos, pero nadie los
podra hacerlos efectivos. Sin el movimiento econmico que se produce por la actividad
laboral el Estado no recaudara tributos y todo sera una anarqua.
En una Nacin donde prevalece el Estado Constitucional de Derecho, como ratificacin de la
supremaca

de

los

derechos

fundamentales

sobre

el

mismo

ordenamiento

infraconstitucional, en un pas donde ya hace algunos aos el crecimiento macroeconmico

acelerado es envidiable para las economas de Amrica Latina, en una Nacin donde lo que
hace falta incluso es la creacin de ms puestos de trabajo; "No se puede dejar de lado la
proteccin al trabajador ante un despido arbitrario".
Antes de establecer la constitucionalidad de la norma que increblemente posibilita el
despido arbitrario en nuestro pas, es deber recordar los siguientes puntos:
El despido arbitrario.
El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido arbitrario.
Las llamadas causas justas para el despido.
Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.
El despido arbitrario.

El Despido Arbitrario, la norma infraconstitucional que la regula y la Constitucin de

1993

Pregunta ineludible Es constitucional el despido arbitrario?

En primer lugar debe quedar claro que en el Per el despido arbitrario, segn la Constitucin
Poltica y el Tribunal Constitucional, quin opera como su supremo intrprete de nuestros
derechos fundamentales, es inconstitucional. Es decir, que los empleadores estn
prohibidos de expulsar a sus trabajadores sin razn alguna o por razones inventadas o
inaceptables en este mundo contemporneo y, por otro lado, que los trabajadores, en

ejercicio del principio-derecho de tutela procesal efectiva, tendrn como servici al Estado
para hacer valer su derecho de reposicin o indemnizacin, a eleccin exclusiva y
excluyente de ellos mismos, por ese hecho.
Como es costumbre en la doctrina, cuando se quiere fundamentar una tesis es
imprescindible atacar primero la anttesis de lo que uno alega, por ello ese ser el camino a
seguir.

Anttesis
Algunos podrn sostener que, a diferencia del la Constitucin de 1979, en la Carta Magna
de 1993 no se ha establecido la estabilidad laboral absoluta, razn por la cual el despido
arbitrario, normado en el artculo 34, 38 y 76 y de la Ley de Productividad y de
Competitividad Laboral, en adelante LPCL, es totalmente legtimo y perfectamente aplicable.
En esa lnea, el mencionado artculo 34 menciona, en cuanto al despido arbitrario, que Si el
despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en
juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el Artculo 38,
como nica reparacin por el dao sufrido. ().
Es decir, que para la LPCL es permisible despedir a un trabajador sin que exista causa justa
y que simplemente ste tendr como nica reparacin la indemnizacin por dicho hecho
jurdico. En otras palabras, los que defienden la tesis de que el despido arbitrario en el Per
es permitido se fundamentan, primero, en que la Constitucin de 1993 no ha consagrado la
estabilidad laboral absoluta y, segundo, porque la LPCL as lo permite.
Sin embargo, creo que la referida posicin es equivocada, pues, primero, en cuanto a la no
consagracin de la estabilidad laboral absoluta en la Constitucin de 1993, sta no puede
ser entendida en forma aislada (Principio de Unidad de la Constitucin), pues esto
significara el desconociendo de los mtodos de interpretacin constitucional y, segundo, en
lo que se refiere a lo tipificado en la LPCL, esta idea equivocada parte de una visin de creer
que simplemente todo lo normado es prima facie aplicable y constitucional, cosa que en la
actualidad es insostenible debido a la existencia de los procesos de control normativo
(Proceso de Inconstitucionalidad como control abstracto de las normas) o del propio proceso
de amparo (que ante normas autoaplicativas que injieran o infrinjan derechos uno puede
solicitar su inaplicabilidad). Enfatizo adems que dicha justificacin desconocera lo que la
doctrina mundial ha denominado el Estado Constitucional de Derecho, forma de Estado
que pone al hombre y a sus derechos en primer orden, incluso antes de la ley (Estado Legal
de Derecho) y del propio actuar estatal, pues debido a ello se han creado los Tribunales
Constitucionales en casi todas las naciones, esa es la razn fctica de su existencia.

Tesis

El hecho de que en la Constitucin de 1993 no ha se haya consagrado expresamente la

estabilidad laboral absoluta esto no puede significar la desproteccin total de los
trabajadores, es decir, no se puede sellar que por que no existe una defensa expresa de la
estabilidad laboral por parte de la Constitucin actual los empleadores podrn despedir a
sus trabajadores a su libre albedro. Ello significara dejar de lado el respeto a los derechos
humanos, especficamente al derecho al trabajo, cuyo contenido esencial reposa en dos
esferas, el acceso al trabajo (que no es el tema que nos ocupa en el momento) y al no ser
despido sino por causa justa.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado correctamente que no se trata de
emplazar el problema del despido desde la perspectiva de la dualidad conceptual de
estabilidad absoluta y estabilidad relativa sino que por el contrario, dicho problema debe
ser resuelto desde una perspectiva constitucional, analizando si el contenido esencial de un
derecho constitucional, como el derecho al trabajo, es o no respetado en su correspondiente
desarrollo legislativo, es decir, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no
el contenido esencial del derecho al trabajo[1].
Justamente una de las esferas del derecho al trabajo es el no ser despedido sino por causa
justa, Es por ello que a simple vista el artculo 34, 38 y 76 de la LPCL deviene en
inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del referido derecho.
Recordemos que los citados artculos antes descritos slo ponen como posibilidad ante un
despido arbitrario la indemnizacin, sin embargo, debe quedar claro que esta opera si y slo
si el propio trabajador as lo cree conveniente, ms no por la liberalidad del empleador ni
mucho menos de la propia LCPL. Esta es otra razn por la cual dicha disposicin es
contraria a la Constitucin, pues el contenido esencial de los derechos fundamentales son
intangibles para el Estado y funcionan como control de su poder.
A mayor abundamiento, y de manera de revalidacin a la tesis de que el despido arbitrario
es inconstitucional, debo manifestar que si bien la estabilidad laboral absoluta (siempre y
cuando no haya causa justa de despido) no est consagrada expresamente en la Carta de
1993, si existen determinados artculos en la propia Constitucin que ayudan a resolver la
intencin de los constituyentes de aquel entonces.
Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.

En efecto, si el Estado no protege a los justiciables contra el despido arbitrario dejara de

ejercer la defensa de la persona humana y su dignidad, por ser el nico medio legal de
subsistencia que ste tiene.
Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
Igualdad de oportunidades sin discriminacin.
Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma.

El carcter irrenunciable al trabajo hace inconstitucional la tipificacin de la LPCL al normar

que ante un despido arbitrario slo corresponde indemnizacin. La irrenunciabilidad tiene
que ser entendida como la prohibicin de renunciar al derecho mismo, ms no al trabajo.
Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Ello significa que la ley debe otorgar proteccin adecuada contra el despido arbitrario y no a
su favor, como lo establece el artculo 34, 38 y 76 de la LPCL. Lo adecuado significa que
sea el legislador debe procurar proteger al trabajador ante la notoria desigualdad de posicin
econmica y de armas que tiene ante el empleador.
Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
Al configurarse el trabajo tambin como deber, obviamente cabe la posibilidad de que un
trabajador sea despedido, pero no sin causa justa o causa improbable, situacin que si
permite la LPCL.
Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
El Estado, entre ellos el poder constituido denominado Poder Legislativo, al expedir las
leyes, debe de recordar que el constituyente a dispuesto que el trabajo es objeto de su
atencin prioritaria, debido a que nicamente con ello, las familias de una nacin podrn
vivir

en

dignidad.

En conclusin, si existe estabilidad laboral para quin sin causa justa, atribuible al trabajador
o empleador, sea despedido.

Esto no significa un extremismo para perjudicar a las empresas, pues como todo ente
profesional debe de saber que en la legislacin actual existen una serie de modalidades
contractuales laborales, pudiendo bien el empleador usarlas de la forma ms adecuada para
su negocio, como lo son los contratos a plazo determinado, el periodo de prueba superior a
los tres meses y otros ms que puedan ir acorde a sus expectativas y tiempos de flote.
2) El despido incausado, fraudulento y nulo como manifestaciones del despido
arbitrario.
Como se sabe el despido arbitrario no es ms que la expulsin de un trabajador sin que
exista causa justa atribuida al trabajador o al mismo empleador. Sin embargo hay que
recordar que un despido arbitrario puede configurarse en incausado, fraudulento o nulo,
todos estos inconstitucionales. Aqu las diferencias.
Respecto al despido incausado se puede decir que ste se configura cuando se despide a
un trabajador sin siquiera mencionarle la causa del despido.
El despido fraudulento nace cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente
inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.
El despido nulo, se refiere al despido por causas que sin necesidad de ser probadas como
falsas o reales, de pleno derecho, son insostenibles, como el caso del despido por condicin
de embarazo, raza, opinin, opcin sexual, religin, condicin econmica, entre otros.
Para estas clases de despido existen dos vas procedimentales para hacer valer el derecho
de los trabajadores: Proceso de Amparo y el Proceso Laboral. En la STC 206-2005-AA/TC
se describe claramente, y en forma obligatoria, las pautas para encajar las pretensiones de
los justiciables, es decir, cuales son las vlidas para el Proceso de Amparo y cules para la
va igualmente satisfactoria.
3) Las llamadas causas justas para el despido.
Las causas justas para el despido pueden ser a) imputables al trabajador por hechos
propios o b) o por hechos o circunstancias inherentes al empleador. Pues no sera adecuado
ni razonable pensar que todo trabajador tiene estabilidad laboral sin importan la conducta o
hechos jurdicos posiblemente existentes.
Sucede que en la vida laboral y econmica ocurren a) hechos atribuibles a la conducta o a la
capacidad del trabajador que no pueden ser permitidos o soportados por el empleador
y b) hechos que por la misma actividad econmica del empleador (inversin, costos, etc)
pueden repercutir en el recorte de capital, el cese colectivo que tiene su propio
procedimiento o inclusive en la liquidacin de la empresa, sea por causas propias del
empresario o por circunstancias del propio mercado nacional y/o internacional.

En consecuencia, en lo referente al punto a), cuando el trabajador incumpla con la normativa

del propio centro de trabajo como llegar en estado de ebriedad, robo, hurto o conductas
inapropiadas peridicas, o su capacidad no de a la altura de las consecuencias o le haya
devenido una por causa de enfermedad lamentable, sern causa justa de despido o de
reduccin de puesto y/o sueldo. Sin embargo dichas conductas tendrn que ser muy
exactas

al

momento

de

ser

tipificadas

debern

respetar

el

derecho

de

defensa intra proceso particular en cada empresa.

Ello quiere decir que la norma que contenga la causal de despido no podr ser aplicada
cuando se presten a interpretaciones abiertas como falta a las buenas costumbres o
simplemente faltas graves, sino que deben ser precisas, exactas, respetando la taxatividad
de la norma o estatuto (Que no puede reglamentar en contra de la Reserva Constitucional o
legal).
En lo referente al punto b), cuando la empresa justifique objetivamente su recorte
presupuestal, disminucin del capital, entre otros, estas circunstancias sern causas justa
de despido. Tambin existe la figura del Cese colectivo (por ejemplo cuando el empleador
quiebra), cese que deber seguir los lineamientos segn el artculo 48 del Decreto Supremo
003-97-TR, pagando por cada trabajador un arancel en el Banco de la Nacin. Ello debera
ser lo correcto, pues la Direccin de Prevencin y Solucin de Conflictos de dicho ministerio
tomara cuenta de todos los pormenores de la realidad de lo peticionado.
4) Aplicacin de la causa justa segn la persona despedida.
Como hemos visto existen causas justas de despido por hechos o circunstancias inherentes
al empleador. Pues, por ejemplo, si una empresa se encuentra afectada objetivamente por
transacciones propias a sus fines lucrativos o por las propias antinomias del mercado, ello
irremediablemente tendr como resultado, entre otras cosas, el recorte de personal. Son
realidades penosas pero existentes, sin embargo Es posible que algunos trabajadores
tengan por lo menos una mnima preferencia para no encajar en un recorte de personal?
Creo que s.
Sucede que el Estado y la propia comunidad (incluida las empresas) deben, por mandato
constitucional, proteger especialmente al nio, a la madre y al incapacitado. As lo establece
los artculos 4 y 23 de la Constitucin Poltica.
Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. () (nfasis agregado)
Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
Ello tiene mucha lgica, pues ante un despido la madre de un beb y el incapaz no estaran

en las mismas circunstancias que cualquier otro, tanto por los gastos de maternidad (madre
o embarazada) y de salud (incapaz) que les ocasiona su realidad.
La lgica jurdica debe estar presente en este tipo de decisiones, para aplicar el derecho en
su real dimensin significante y no ser simplemente conocedores de las leyes.
CONCLUSIONES
Si bien no se debe permitir la estabilidad laboral absoluta, que sera un retroceso, esto no
debe significar que el Estado dicte normas como el artculo 34 de la LPCL comentado, pues
con este tipo de normas se ha permitido una serie de abusos de y para las empresas, que
al final de cuentas terminan engaadas por el Estado, enterndose de ello cuando por una
resolucin judicial deben de reponer y pagar el sueldo al trabajador expulsado despus de
tres o cuatro aos que dure el proceso, ms los intereses y devengados, perjudicndolos
econmicamente.
El despido arbitrario es inconstitucional, por lo tanto, cualquiera que sea expulsado de su
centro de trabajo sin causa justa inherente al trabajador o empleador puede acudir a los
rganos jurisdiccionales competentes para hacer valer su derecho al trabajo.
La aplicacin del artculo 34, 38 y 76 de la LPCL referido al despido arbitrario, en como son
entendidos, es inconstitucional, pues el Tribunal Constitucional as lo ha dicho en la STC
1124-2002-AA/TC.
el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N.
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR,
establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica
reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum
impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca
de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los
aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo
por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario
al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los
extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de
la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio
tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los
contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia

inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los
artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante
recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio
tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la
conclusin de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de
cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia
consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin
complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional. No es necesario que el Tribunal
Constitucional emita una sentencia con carcter de precedente vinculante para que se tome
como referencia lo descrito en la sentencia 1124-2001-AA. Pasa que los efectos de la
sentencia en un proceso de amparo, por lo general, tienen efectos inter partes, sin embargo,
ello no imposibilita que cuando un trabajador sea despedido mediante la aplicacin del
artculo 34 de la LPCL, dicha causa sea resuelta de la misma forma.
Siendo ello as, los Jueces, ordinarios o constitucionales, que tengan a la vista casos en el
que se quiera aplicar directa o indirectamente un despido arbitrario, debern recordar que la
ley debe ser aplicada, SLO en la medida que sta sea compatible con la Constitucin,
tomando siempre como referencia lo dispuesto por el Tribunal Constitucional. [2]
Por otro lado, hay que recordar que de conformidad con el artculo 45 de la Constitucin,
todos los poderes pblicos, incluido el parlamento, tienen el deber de ejercer sus
competencias con la responsabilidad que la Norma Fundamental ha descrito, hecho que en
el presente caso no ha sucedido, al existir una norma inconstitucional vigente.
Asimismo, todo poder pblico y los particulares se encuentran vinculados por la sentencia
constitucional, que, en ltima instancia, tiene la obligacin de desconocer los dictados de la
ley, en salvaguarda de la Constitucin, es decir, de los derechos fundamentales.
Finalmente creo necesario que el Congreso debe derogar o adecuar dicha norma, o de lo
contrario, el supremo intrprete de la Constitucin debe expulsar expresamente del
ordenamiento legal dicho dispositivo en virtud del inicio de una Accin de Constitucionalidad.
Dicha accin correspondera ser iniciada por el Colegio de Abogados, la Defensora del
Pueblo, a los propios ciudadanos (5 mil firmas), entre otros.
Dr. Franco M. Garca Lazo.
Estudio Paz de La Barra Abogados SAC
[1] STC 1124-2001-AA/TC

[2] Gaseta del Tribunal Constitucional, N 1, enero marzo de 2006.