EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO A LUZ DE LAS

MODIFICATORIAS INTRODUCIDAS POR EL DECRETO SUPREMO N 080-2014-EF:

ALCANCES Y PRECISIONES
INTRODUCCIN
El perfeccionamiento del contrato administrativo, tema muy debatido en la doctrina pero poco
clarificado por sta, tiene sus races en la legislacin civil y constituye un elemento esencial para
la configuracin de la relacin jurdico administrativa.
En la legislacin nacional, a diferencia de lo que sucede entre los particulares, el
perfeccionamiento de los contratos administrativos no se logra por el simple consentimiento de
las partes, sino con la suscripcin del documento que lo contiene, o segn sea el caso, con la
recepcin de la orden de compra o de servicio1.
Con la publicacin del Decreto Supremo N 080-2014-EF, el 22 de abril del 2014 se han
introducido algunas modificaciones en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en
adelante RLCE) aplicables a las contrataciones cuyos procesos de seleccin se convoquen a
partir de su entrada en vigencia. Entre una las ms resaltantes modificaciones tenemos aquella
contenida en el artculo 148 del RLCE, que regula los plazos y procedimiento para suscribir el
Contrato y que ahora consta de siete numerales.
En el presente artculo, se har una pequea introduccin a las distintas posturas de la doctrina
respecto del desarrollo conceptual que se tiene sobre el perfeccionamiento del contrato
administrativo, para luego abordar especficamente la reciente modificatoria del artculo 148 del
RLCE recientemente modificado, a la luz de lo establecido en los artculos 35 de la Ley de
Contrataciones del Estado (LCE) y del 138 del RLCE que se refieren propiamente al concepto
de contrato y su perfeccionamiento, respectivamente, a efectos de sealar, los nuevos plazos a
discrecionalidad de la Entidad, para efectuar dicho perfeccionamiento en la contratacin de
bienes y servicios.
I. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
Antes de pasar a analizar las implicancias que traen las modificaciones que el Decreto Supremo
N 080-2014-EF introduce al RLCE, consideramos pertinente hacer un pequeo esbozo sobre la
teora del contrato en lo que respecta a su etapa de perfeccionamiento, pasando para ello de la
dinmica en la que estn enmarcados los contratos privados regulados en el Cdigo Civil (en
adelante CC), para despus situarnos en la solemnidad de los contratos celebrados con las
entidades Estatales.
1.

Perfeccionamiento de los contratos entre privados: fcil, barato y predictible

Para comenzar, cuando en Per hablamos de contratos entre privados, por antonomasia nos
estamos enmarcando dentro de las reglas que estn preestablecidas en el CC, a travs de las
cuales podemos concluir que el contrato es un acuerdo de voluntades por el cual se crean,

Tal como se aprecia de la lectura del Art. 138 del RLCE

modifican o extinguen derechos y obligaciones en el mbito patrimonial, teniendo esta

definicin gran repercusin en todo el Ordenamiento Jurdico.
En esa lnea, podemos sealar que en el mbito del Derecho Privado, se parte por la
premisa que las partes que se vinculan a travs del Contrato se encuentran en un plano de
igualdad, estableciendo las reglas que se seguirn a partir del acuerdo negocial al que estn
arribando, conforme a los fines particulares que cada una de las partes persigue con dicho
acuerdo; mientras que, como seala Ricardo Salazar Chvez:
() en el mbito del Derecho Pblico, el Contrato establece vnculos entre una
parte constituida por una entidad de la Administracin Pblica que acta en ejercicio
de Funcin Administrativa para el cumplimiento de sus metas, objetivos y fines, con
un proveedor normalmente del Sector Privado que colabora con la entidad
contratante de la Administracin Pblica, considerndose una relacin en la cual, en
ltimo extremo, prevalece el inters pblico representado por la entidad
administrativa respecto del inters individual del proveedor, pero que actualmente la
normativa tiende a equilibrar mediante la incorporacin de autolimitaciones al poder
del Estado o mecanismos de proteccin para el proveedor que contrata con la entidad
administrativa ()2 (resaltado nuestro).
De acuerdo a lo que se puede leer, la diferencia entre los contratos celebrados en el mbito
del derecho privado y el mbito del derecho pblico atiende a que en los primeros las
reglas van a ir determinadas en funcin a los intereses de los mismos particulares, mientras
que en los segundos irn en funcin al inters pblico que persigue la Entidad.
Es bajo esa lnea que, siguiendo a Manuel De la Puente y Lavalle en su comentario acerca
del artculo 1373 del CC, se puede afirmar que
La conclusin del contrato ha sido recogida por el artculo 1352 del Cdigo Civil
que, como se ha visto, dice que los contratos se perfeccionan por el consentimiento
()
En efecto, sin el consentimiento no puede haber contrato, por cuanto pese a que
pudieran existir los requisitos para la validez del acto jurdico, o sea agente capaz,
objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y observancia de la forma prescrita por
la ley, no existira contrato, por ser la esencia de este el acuerdo de voluntades, o sea
el consentimiento.
No existe contrato mientras no se compruebe que ambas partes han querido algo; de
igual modo, tampoco se produce efecto alguno cuando cada contratante quiera algo
en solitario. El consentimiento es a la vez la voluntad de cada contratante y el
acuerdo de sus respectivas voluntades3.
De acuerdo a la doctrina citada, en el caso de los contratos celebrados entre privados,
bastara con el mero consentimiento de las partes, entendiendo ello como el acuerdo de sus
2

SALAZAR CHAVEZ, Ricardo. LA CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN FUNCIN A LOS INTERESES

INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO. En: Derecho y Sociedad. Ao 15, nro. 23, pg.37.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Comentario al artculo 1373 del Cdigo Civil de 1984. En. El Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas. Tomo VII Contratos en General. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.

respectivas voluntades, para dar por perfeccionado el contrato, ello sin perjuicio de que en
cada caso particular, las partes tengan la libertad de poder acordar en arribar a algn tipo de
formalidad para perfeccionarlo.
Esta libertad para perfeccionar el contrato es lo que en buena cuenta hace dinmica la
contratacin entre particulares. Ahora bien, cabe recordar que casi toda la doctrina
administrativa nacional hace hincapi que cuando se habla de los contratos celebrados con
entidades estatales, no se est ante un nuevo tipo de contrato, sino que la diferencia radica
en que en este tipo contractual, ms all del acuerdo de voluntades entre las partes (de las
cuales por lo menos una debe ser una Entidad estatal) el Ordenamiento Jurdico otorga una
reglamentacin especfica en virtud que el contenido patrimonial de dicho contrato estar
en funcin a la ejecucin del presupuesto aprobado para una Entidad pblica.
Lo previamente sealado, en palabras de Martnez Zamora se resume de la siguiente
manera:
Actualmente, se reconoce que el contrato administrativo no es una nueva forma de
contratar ni una forma de negar el acto voluntario de sujecin de las partes, sino que
por el contrario no es ms que el contrato tradicionalmente entendido, sujeto a
reglas especiales4.
2.

Visin comparada de los contratos celebrados con el Estado: Colombia y Espaa

Como se ha venido desarrollando, existe una diferencia marcada en lo que respecta al
arribo del perfeccionamiento de los contratos celebrados con Entidades Estatales de los que
solamente son celebrados entre privados, situacin que conlleva a una, por as decirlo,
solemnidad en lo que respecta al perfeccionamiento de los primeros.
En efecto, el calificar a los contratos estatales como solmenes significa que para su
existencia deben cumplir unas formalidades y requisitos expresamente establecidos en el
Ordenamiento Jurdico de cada pas. Bajo esa premisa, se puede considerar que el contrato
celebrado con una Entidad Estatal es esencialmente formalista, a diferencia del derecho
privado donde impera la libertad de forma conforme lo hemos venido explicando.
Ahora bien, dicha percepcin no es privatista del Ordenamiento Jurdico peruano, pues en
la doctrina comparada se ha escrito bastante de la solemnidad en la etapa del
perfeccionamiento de los contratos estatales.
Bajo esa lnea, podemos citar a modo de ejemplo el tratamiento que se tiene sobre la
solemnidad en el perfeccionamiento de los contratos celebrados con Entidades Estatales,
desde la ptica del derecho colombiano y del derecho espaol.

En la doctrina y legislacin colombiana:

MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. UNA APROXIMACIN A LAS PRERROGATIVAS DESBORDANTES DE LOS CONTRATOS
QUE CELEBRAN LAS ENTIDADES EN EL MARCO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. En: Revista Jurdica del Per.
Tomo 134, abril 2012, pgina 113.

[e]l contrato estatal es solemne en cuanto la manifestacin de voluntad es ineficaz

si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantian actus. Se trata,
entonces, de un requisito de la existencia del contrato cuya omisin impide el
nacimiento de cualquier efecto contractual5.
Bajo la premisa sealada, se puede advertir que en el Ordenamiento Jurdico
colombiano se tiene latente la idea de la solemnidad en los contratos celebrados con
Entidades Estatales en la etapa del perfeccionamiento contractual. Ahora bien, dicho
prembulo tiene sustento en lo sealado en el artculo 41 de la Ley 80 de 1993, que
fue modificada por el artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, se hace mencin expresa
que () los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el
objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito.
A la luz de la normativa citada que en buena cuenta es el smil de nuestra LCE, al
plasmarse en la legislacin colombiana la solemnidad en los contratos estatales, la
omisin de alguno de los requisitos previstos normativamente, salvo las excepciones
consignadas en las mismas, conlleva que el contrato no se forme, ni produzca efectos
entre las partes, situacin que como se ver ms adelante tiene similitud con el caso
peruano.

En la doctrina y legislacin espaola:

En la Ley de Contratos del Sector Pblico de Espaa (Ley 30/2007 del 30 de octubre
del 2007) se diferencia la etapa de perfeccionamiento de la etapa de formalizacin.
Bajo esa premisa y siguiendo a Francisco Escrihuela Morales podemos decir:
Perfeccin:
Los contratos de las Administraciones Pblicas () se perfeccionan mediante la
adjudicacin definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido y se
entendern celebrados en el lugar en el que se encuentre el rgano de
Contratacin ()
Formalizacin:
La contratacin pblica es estrictamente formalista, por eso, junto al requisito de
perfeccionamiento del contrato, se exige con carcter necesario su formalizacin y
se prohbe la contratacin verbal () El documento contractual administrativo,
ser ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico ()6.
Como se puede advertir, la tendencia legislativa en Espaa est marcada por brindarle
de solemnidad al acto de formalizacin del contrato celebrado con entidades estatales,
lo cual desde nuestra perspectiva, no debera colisionar con el principio de autonoma
de la voluntad de las partes al momento de llegar a un acuerdo y que ha sido explicada
anteriormente.
5

Luis Guillermo Dvila Vinueza. Rgimen jurdico de la Contratacin Estatal, aproximacin crtica a la Ley 80 de 1993, Bogot, Editorial Legis,
2001, p. 375
6
ESCRIHUELA MORALES, Francisco. La Contratacin del Sector Pblico. Especial referencia a los contratos de suministro y de servicios.
Editorial La Ley. Madrid, ao 2007, pg. 219 220.

Ahora bien, dicha perspectiva de solemnidad en el perfeccionamiento del contrato

narrada en los dos ejemplos legislativos, ha sido adoptada ntegramente en el
Ordenamiento Jurdico peruano, en cuyos artculos 35 de la LCE y 138 del RLCE se
puede advertir claramente dicho matiz.
3. El caso peruano: la solemnidad en los contratos celebrados con Entidades Estatales
Como se ha indicado precedentemente, el artculo 35 de la LCE, ha establecido que el
contrato deber celebrarse por escrito y se ajustar a la proforma incluida en las Bases
Integradas, dejando al Reglamento, la regulacin de aquellos casos en que el contrato
puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en
estos casos incorporarse las clusulas referidas a garantas, solucin de controversias
(conciliacin o arbitraje) o al procedimiento para su resolucin en caso de
incumplimiento, clusulas que son de carcter obligatorio de acuerdo a lo establecido en
el artculo 40 del citado cuerpo normativo.
Por su parte el artculo 138 del RLCE, se refiere al Perfeccionamiento del Contrato
propiamente dicho, y establece en su primer prrafo que, El contrato se perfecciona con
la suscripcin del documento que lo contiene (). Como se ha sealado en lneas
precedentes, esta es la frmula tpica usada en muchas legislaciones para configurar la
relacin jurdica administrativa. Cabe anotar que por mandato legal es obligatoria para
consultoras y ejecucin de obras.
Bajo ese orden de ideas, podemos sealar que en el esquema peruano se tiene que el
perfeccionamiento del contrato, si bien atiende a la solemnidad de la suscripcin de un
documento, tanto con el texto original del RLCE 7 como del que ha sido modificado a raz
del Decreto Supremo N 080-2014-EF, se advierte que para algunos procesos de
seleccin, existe la posibilidad de perfeccionar el contrato a travs de una orden de
compra o de servicio.
En lnea con lo expuesto, ser pertinente realizar un breve anlisis de la normativa
pertinente a raz de las modificaciones establecidas en el Decreto Supremo N 080-2014EF.
II.

MODIFICATORIAS AL ARTCULO 148 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO, EN LAS CONTRATACIONES DE BIENES
Y SERVICIOS EN ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTA.
Como ya se explic anteriomente, a travs del Decreto Supremo N 080-2014-EF, se
realiz una serie de modificaciones al RLCE, debiendo tenerse en cuenta que dichas
modificaciones inciden expresamente en los plazos establecidos en el artculo 148 del
RLCE, referidos al perfeccionamiento de los contratos en los diversos procesos de
seleccin.

Por texto original nos referimos al texto que inicialmente se public con el Decreto Supremo N 080-2014-EF.

En este punto, cabe indicar que tratndose de Adjudicaciones de Menor Cuanta, distintas
a las convocadas para la ejecucin y consultora de obras, el citado artculo permite
tambin, que el contrato pueda perfeccionarse con la recepcin de la orden de compra o
de servicio. Puede advertirse ya, la existencia de un primer margen de discrecionalidad de
la Entidad para el perfeccionamiento de las contrataciones de bienes y servicios en caso
se traten de un tipo proceso de seleccin, en este caso de una Adjudicacin de Menor
Cuanta.
Ahora bien, el artculo 148 del RLCE recientemente modificado, se refiere a los plazos y
procedimientos para suscribir el Contrato, que no viene a ser sino la instrumentalizacin
de los dos artculos anteriormente sealados (artculos 35 de la LCE y 138 del RLCE)
y que en la prctica es aplicable, tanto para la suscripcin de un Contrato como para la
notificacin de la orden de servicio u orden de compra, segn sea el caso. A continuacin,
procederemos a desarrollar su contenido de manera resumida cindonos al supuesto
referido a la contratacin de bienes y servicios en Adjudicaciones de Menor Cuanta.
Una vez quede consentida o administrativamente firme la Buena Pro, seala en artculo
148 del RLCE modificado, la Entidad tiene la obligacin de contratar 8 y suscribir el
contrato, dentro del plazo de doce (12) das hbiles siguientes.
Dentro de ese periodo el postor ganador debe presentar la totalidad de la documentacin
prevista en las bases, y en caso amerite, la Entidad solicitar la subsanacin de la
documentacin que el postor haya presentado y ste las subsanar. Esta es una nueva fase
que introduce la modificatoria. Hasta este punto, la norma que regula el procedimiento,
ha establecido patentemente las acciones a tomar tanto por parte de la Entidad como del
Contratista.
Ahora bien, en caso el perfeccionamiento del contrato se haga mediante la notificacin de
una orden de compra o servicio, tenemos que el numeral 4 del artculo materia de anlisis
modificado, dispone que dentro del plazo de siete (7) das hbiles siguientes al
consentimiento de la Buena Pro o cuando esta haya quedado administrativamente firme,
debe notificarse la orden de compra o de servicios. Dentro del referido plazo: a) El
postor ganador debe presentar la totalidad de la documentacin prevista en las Bases, b)
La Entidad, de corresponder, solicita la subsanacin de la documentacin presentada y
c) El postor ganador subsana las observaciones formuladas por la Entidad.
A diferencia de la anterior disposicin9, que estableca un plazo no mayor de cuatro (4)
das hbiles para que la Entidad notifique al postor luego de la presentacin de la
documentacin del caso, sin considerar fase de subsanacin de observaciones y sin
mediar notificacin para que concurra el postor, la modificatoria ha establecido en la
prctica, un periodo de siete (7) das hbiles para que el postor pueda presentar la
documentacin prevista en las bases, as como tambin subsanar las observaciones a que
hubiere lugar, condicionando a dicho cumplimiento la notificacin de la orden de compra
o de servicios por parte de la Entidad, por lo que se puede concluir que dicha
8

Conforme lo establece el artculo 137 del RLCE

El numeral 2 del Art. 148 del RLCE regulaba dicho supuesto antes de la ltima modificatoria establecida por Decreto Supremo N 080-2014EF
9

presentacin documentaria constituye un requisito de procedibilidad para la

configuracin del perfeccionamiento del contrato administrativo en contratacin de
bienes y servicios.
En virtud de ello, es importante advertir que la notificacin de la orden de compra o
servicio, aunque obligatoria, carecera de carcter constitutivo. Si bien la LCE indica que
para bienes y servicios el contrato se perfecciona con la notificacin de la orden de
compra o servicio (no con la presentacin de la documentacin requerida en las bases),
en el supuesto del numeral 6 y 7 del Art. 148, que veremos a continuacin, el
incumplimiento de la obligacin estipulada en las bases de "formalizar" la contratacin
con la presentacin de la documentacin afectara por tanto, y de manera absoluta, a la
existencia y validez del mismo, siendo as, la norma modificada otorga a la Entidad un
cierto grado de discrecionalidad para que el postor ganador pueda subsanar el
incumplimiento de la entrega de la documentacin requerida en las bases, en tanto no se
configure el perfeccionamiento del contrato en estas condiciones.
En ese contexto, el numeral 6 del citado artculo, ha establecido el supuesto en que el
postor ganador de la buena pro no cumpla con presentar la documentacin completa para
proceder con la notificacin de la orden de compra o de servicios, ello de acuerdo al
plazo sealado en el precitado numeral 4, pudiendo ahora el postor ganador solicitar a la
Entidad, por razones justificadas y ajenas a su voluntad, un plazo de entre dos (2) a cinco
(5) das hbiles que la Entidad puede otorgarle por nica vez.
Al respecto, como sealramos antes, es de nuestra opinin que el citado plazo, otorga un
margen de discrecionalidad a la Entidad un tanto difuso, toda vez que los criterios a usar
por parte de esta nos son muy claros. En todo caso, entendemos que el sealado plazo
suplementario se otorgar en funcin de la complejidad de la contratacin y meritando lo
esgrimido por el postor, al momento de justificar su incumplimiento en la entrega de la
documentacin.
Por su parte, el numeral 7 recientemente adicionado, regula el supuesto en el cual el
postor ganador no presente la documentacin y/o no concurra a suscribir el contrato
injustificadamente, dentro de los plazos antes indicados, la consecuencia es la perdida
automtica de la Buena Pro.
En ese supuesto, y en el caso que el contrato se perfeccione con la notificacin de la
orden de compra o de servicios, que es el tema que nos atae, la Entidad citar al postor
que ocup el segundo lugar en un plazo no mayor de tres (3) das hbiles en el orden de
prelacin a fin de notificarle dicha orden en el plazo previsto en los numerales 4 y 6. En
caso el postor que quedo en el segundo lugar no concurra o no cumpla con la entrega de
la documentacin del caso, se declarar desierto el proceso de seleccin.
Al respecto, es menester preguntarnos, Cundo podemos empezar a contar el plazo de
siete (7) das hbiles, para que la Entidad notifique al segundo postor la orden de compra
o de servicios? Si bien la norma no es muy precisa sobre este punto, podemos colegir que
una vez se le comunica la citacin al postor que ocup el segundo lugar, se contar a

partir del da hbil siguiente de aquel en que se practique la notificacin de la citacin,

conforme lo establece el Art. 133 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Finalmente, es de nuestra opinin que la modificacin introducida si bien ha realizado
precisiones importantes en cuanto a los plazos para la configuracin del
perfeccionamiento del contrato en la contratacin de bienes y servicios en el marco de
procesos de seleccin del tipo AMC, quedan pendientes algunas precisiones a efectos de
no comprometer la fase de configuracin de perfeccionamiento del contrato en este tipo
de contrataciones.
CONCLUSIONES.Acorde a lo desarrollado en el presente texto, concluimos en lo siguiente:
1. La libertad para perfeccionar el contrato es lo que en buena cuenta hace dinmica
la contratacin entre particulares. Ahora bien, cabe recordar que cuando se habla
de los contratos celebrados con entidades estatales, no se est ante un nuevo tipo
de contrato, sino que la diferencia radica en que en este tipo contractual, ms all
del acuerdo de voluntades entre las partes (de las cuales por lo menos una debe
ser una Entidad estatal) el Ordenamiento Jurdico otorga una reglamentacin
especfica en virtud que el contenido patrimonial de dicho contrato estar en
funcin a la ejecucin del presupuesto aprobado para una Entidad pblica
2. La modificatoria del artculo 148 del RLCE (numeral 4) ha establecido en la
prctica, un periodo de siete (7) das hbiles para que el postor pueda presentar la
documentacin prevista en las bases, as como tambin subsanar las
observaciones a que hubiere lugar, condicionando a dicho cumplimiento, la
notificacin de la orden de compra o de servicios, por lo que se puede concluir
que dicha presentacin documentaria, a raz de las modificaciones sealadas,
constituye un requisito de procedibilidad para la configuracin del
perfeccionamiento del contrato administrativo en contratacin de bienes y
servicios.
3. La notificacin de la orden de compra o servicio, aunque obligatoria, carecera de
carcter constitutivo. Si bien la LCE indica que para bienes y servicios el contrato
se perfecciona con la notificacin de la orden de compra o servicio, en el supuesto
de los numerales 6 y 7 del artculo 148 del RLCE, el incumplimiento de la
obligacin estipulada en las bases de "formalizar" la contratacin con la
presentacin de la documentacin afectara por tanto, y de manera absoluta, a la
existencia y validez del mismo, siendo as, la norma modificada otorga a la
Entidad un cierto grado de discrecionalidad (un tanto difuso) para que el postor
ganador pueda subsanar el incumplimiento de la entrega de la documentacin
requerida.