CAPITULO II FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

CONCEPTO. CLASIFICACIN.
Las fuentes del derecho internacional pueden clasificarse en:
Fuentes Materiales: son las causas extrajurdicas que dan origen a las normas
jurdicas internacionales.
Fuentes Formales: pueden ser fuentes creadoras o fuentes de la evidencia.
Fuentes Creadoras: son aqullas por medio de las cuales se crean las
normas jurdicas. Es decir, los mtodos utilizados para crear una norma.
Fuentes de la Evidencia: son aqullas que verifican la existencia de una
norma jurdica. Es decir, ponen en evidencia la existencia de una norma
ya creada.
La doctrina coincide en que las fuentes del derecho internacional estn
enunciadas en el Art. 38 inc. 1 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia:
"1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a)
las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c)
los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de
las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.59".
De este Art. 38 surge una nueva clasificacin de las fuentes: Fuentes
Principales: los tratados (convenciones internacionales), la costumbre y los
principios generales del derecho.
Fuentes Auxiliares: la jurisprudencia (decisiones judiciales) y la doctrina.
Adems el inc. 2 dice que la Corte puede igualmente decidir un litigio "ex
aequo et bono" (segn la equidad") si las partes lo acordaran as.
Jerarqua de la Fuentes.
El orden en que el art. 38 del Estatuto de la Corte enuncia las fuentes no indica
una jerarquizacin entre ellas. De manera que, todas las fuentes principales
gozan de la misma jerarqua.
La Corte deber cumplir con los siguientes principios al decidir en una
controversia: "ley especial deroga ley general" y "ley posterior deroga ley
anterior".
ANALISIS DE LAS FUENTES
A) LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.CONCEPTO. ELEMENTOS.
"conducta comn y reiterada de dos o ms Estados aceptada por stos como
obligatoria" (Vinuesa).

- Elemento Material: "conducta comn y reiterada".

Comn: esa conducta debe ser concordante con las anteriores.
Reiterada: dicha conducta deber ser constante y uniforme.

Elemento Psicolgico: "aceptada por los Estados como obligatoria".

Que exista conciencia de obligatoriedad (elem. psicolgico). Esto significa, que
los Estados al realizar esa conducta (elem. mat.) lo hagan convencidos de sil
carcter obligatorio y de que obran de acuerdo a derecho.

GENERAL Y COSTUMBRE PARTICULAR.

Para que sea considerada general deben haber participado en su formacin la
mayora de los Estados que conforman la Comunidad Internacional. En cambio
cuando dos Estados se rigen por una norma consuetudinaria determinada entre
ellos se entiende que se trata de uma costumbre internacional particular.
COSTUMBRE

Prueba de la Costumbre.
Costumbre General: si un Estado quiere aplicar sobre otro Estado una
costumbre general no deber probarla porque dicha costumbre se presume.
En cambio, el Estado contra el cual se invoca una costumbre general para
evitar que esta le sea aplicada deber probar: a) que haba manifestado su
oposicin al momento del nacimiento de dicha costumbre; b) que ha realizado
actos contrarios a las conductas antecedentes de dicha costumbre.
Costumbre Particular: las costumbres particulares no se presumen. Un Estado
para aplicar sobre otro una costumbre particular deber probar: a) la existencia
de la costumbre alegada; y b) que dicha costumbre compromete al Estado
contra el cual se quiere accionar.
B) LAS CONVENCIONES O TRATADOS INTERNACIONALES.Una definicin restringida es la utilizada por la Convencin de Viena sobre v]
Derecho de los Tratados en su art. 2: "Acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el derecho internacional...
Una definicin amplia, sera: "Acuerdo de voluntades entre dos o ms
sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir
derechos de este ordenamiento ".
Es ms amplia, porque habla de sujetos del DIP, con lo cual -ademn de los
Estados- podran celebrar tratados otras entidades, como ser, los organismos,
internacionales.
CL ASIFICACIN.
a) Bilaterales: entre dos sujetos del derecho internacional
Multilaterales: entre ms de dos sujetos del derecho internacional.
b)

Abiertos: permiten la incorporacin de Estados que no han participado

en la negociacin del tratado.
Cerrados: no permiten que se incorporen Estados que no han participado
en la negociacin del tratado.

c) Tratados -contrato: contienen normas que regulan un negocio jurdico

concreto entre los Estados parte.
Tratados-ley: contienen normas de carcter general aplicables a toda la
comunidad internacional o a una parte de ella.

d) operativos: son aqullos que pueden aplicarse en forma directa debido a

que sus in ii mas al ser muy sencillas no necesitan de un reglamento
especial. Para operar en el derecho interno slo hace falta una "ley de
incorporacin".
Programticos: no pueden aplicarse en forma directa. Necesitan de una
ley que los reglamente. Para operaren el derecho interno hacen falta dos
leyes: una "ley de incorporacin" y una "ley reglamentaria de
implementacin".
LA CONVENCIN DE VIENA DE 1969 SOBRE EL DERECHO DE LOS
TRATADOS.
A traves de esta convencin queda codificado el derecho de los Tratados.
Ambito de Validez del tratado:
-Personal: para que sea aplicable dicha convencin el tratado deber ser celebrado nicamente entre Estados y por escrito.
-Temporal: comenzar a aplicarse la convencin sobre un Estado parte de un
Ilutado a partir del momento en que dicho tratado haya entrado en vigor con
relacin a ese Estado.
-Territorial: los tratados son obligatorios para las partes sobre la totalidad de
su territorio.
CONCLUSIIN DE LOS TRATADOS: ETAPAS.
1. CELEBRACION DEL TRATADO:
A. Negociacion: es la etapa de elaboracin" del tratado. Cada estado
negociador designa representantes para que estudien conjuntamente
LAS posibilidades de llegar a un acuerdo sobre la materia del tratado.
A estos representantes se los enviste de plenos poderes para poder
desempear dicha funcin. Se entiende por plenos poderes: "un documento
que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se
designa a una o varias personas para representar al Estado en la
negociacin, la adopcin o la autenticacin de! texto de un tratado,
para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un
tratado". De acuerdo a la Convencin pueden representar al Estado sin
necesidad de plenos poderes: los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y los
Ministros de Relaciones Exteriores. Estas personas incluso pueden obligar al
Estado.
-

Adopcin del texto.- Es la etapa de redaccin del tratado. En esta

etapa los representantes de cada Estado redactan el texto del tratado.
La adopcin del texto se produce cuando todos ellos expresan su
consentimiento con la redaccin. no vincula por si misma a los Estados
Autenticacin del texto.- En esta etapa los Estados negociadores dan
fe de que el texto que tienen a la vista es aqul que han adoptado. La
autenticacin puede llevarse a cabo mediante la firma del texto, su
rbrica u otro mecanismo acordado por los Estados negociadores.

2. MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO DE OBLIGARSE POR EL TRATADO:

Mediante la manifestacin del consentimiento, el Estado expresa su voluntad

de obligarse por el tratado. El Estado negociador se transforma el Estado
contratante. Comprende varias situaciones:
a)
Ratificacin.- Se lleva a cabo a travs de un instrumento de
ratificacin. Los Estados debern canjear estos instrumentos entre s, o bien
depositar cada Estado su instrumento ante la persona designada en el texto
del tratado.
b)
Firma.- a travs de la firma los Estados autentican el texto, pero
pueden acordar que esa simple firma baste tambin como manifestacin del
consentimiento. Se produce la autenticacin y tambin la manifestacin del
consentimiento
c)
Canje de instrumentos.- Mediante un documento un Estado propone
a otro un Tratado, el Estado receptor manifiesta su consentimiento en obligarse
por ese tratado contestando mediante otro documento. Generalmente la
operacin se realiza a travs de las llamadas "notas reversales".
d)
Adhesin.- Mediante la adhesin, un Estado que no ha participado en
su negociacin de un tratado (tercer Estado), manifiesta su voluntad de ser
parte en ese tratado. Los Estados que podrn adherir son:
-aquellos a quienes se les otorgue dicha facultad en el texto del tratado;
-aquellos que fueran invitados por todos los Estados Parte de un tratado.
3. Reservas.- Declaracin unilateral hecha por un Estado al obligarse
por un Tratado -al momento de manifestar el consentimiento- con
objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del Tratado en su aplicacin a ese Estado
Los Estados podrn excluir o modificar los efectos jurdicos de todas las disposiciones del tratado salvo sobre aquellas que su exclusin o modificacin
est prohibida expresamente o que resultaran incompatibles con el objeto y el
fin perseguido en el tratado. Los efectos jurdicos que surjan de la reserva slo
se aplicarn entre el Estado reservante y aqullos que la acepten.
4. entrada en vigor.- Es el momento en que comienza a aplicarse el tratado.
A partir de su entrada en vigor el tratado se toma obligatorio y a los Estados se
los denomina "Parte".
Segn la Convencin: entra en vigor de la manera y en la fecha que se
disponga en el tratado o que hayan acordado los
Estados
negociadores.
A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrar en vigor tan
pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados
negociadores en obligarse por el tratado".
Por lo tanto, la fecha en que un tratado entra en vigor estar establecida en el
misino tratado; y si no hubiese ninguna fecha estipulada el tratado entra en
vigor desde el momento en que todos los Estados negociadores manifiesten su
consentimiento de obligarse por el tratado.
No hay que confundir la entrada en vigor de un tratado con la aplicacin
interna del mismo.

A partir que un tratado entra en vigor el mismo es obligatorio y crea

responsabilidad internacional para las partes. Esto es importante porque puede
suceder que un tratado haya . miado en vigor pero que un Estado no lo aplique
internamente debido a que no se Im IIH lado una ley que lo reglamente.
5. Enmienda y Modificacin.
Enmienda: se dir que un tratado ha sido enmendado cuando se cambie en su
texto alguna disposicin con respecto a todas las partes del tratado.
Todas las partes deben estar de acuerdo en enmendar el tratado; pero una vez
realizada
la enmienda puede ocurrir que alguna de las partes no la acepte.
El tratado enmendado regir entre aqullos que hayan manifestado su consentimiento en obligarse luego de la enmienda.

Modificacin: se dir que un tratado ha sido modificado cuando algunos de los

Estados Parte acuerden cambiar alguna disposicin del tratado pero slo con
relacin a ellos. Es decir, en sus relaciones mutuas.
6. Nulidad.- Para que un tratado quede vlidamente concluido debe cumplir
con tres requisitos: 1) el representante del Estado que expres el
consentimiento debe- tener capacidad para ello; 2) que el consentimiento
se haya otorgado en forma consciente y libre; 3) que el objeto sea lcito.
De no cumplirse con alguno de estos requisitos podr declararse la nulidad del
tratado. En sntesis, las causales de nulidad de un tratado sern:
a) la incapacidad de quien ha expresado el consentimiento;
b) la falta de consentimiento en forma consciente y libre',
c) que se trate de un objeto ilcito.
Un Tratado puede ser declarado de nulidad absoluta o de nulidad relativa.
Cuando la nulidad es absoluta el tratado no puede confirmarse. Cuando la
nulidad es relativa el tratado puede confirmarse o convalidarse mediante un
acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento posterior tal que
equivalga a la aceptacin de las condiciones. Es decir, que con sus actos
posteriores puede validarlo.
a) Incapacidad: supuestos.
cuando al prestar el consentimiento se viole manifiesta y
evidentemente una norma de importancia fundamental del derecho
interno relativa a la competencia para celebrar tratados (art. 46)
(nulidad relativa)
cuando el representante del Estado tena en sus poderes una restriccin
especfica para manifestar el consentimiento del Estado, siempre que
dicha restriccin hubiese sido notificada con anterioridad a los dems
Estados negociadores (art 47) (nulidad relativa)
b) Falta de consentimiento en forma consciente v libre: supuestos.
cuando un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta
fraudulenta de otro Estado negociador (art. 49) (nulidad relativa)
cuando se logre el consentimiento de un Estado mediante la corrupcin
de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado
negociador (arl 50) (nulidad relativa)
cuando se ejerza coaccin (mediante actos o amenazas) sobre el
representanta de un listado para que otorgue el consentimiento de
obligarse por el tratado (arl. 51) (nulidad absoluta)
cuando se ejerza coaccin (mediante amenaza! o uso de la fuerza)
sobre un listado para que celebre un tratado (art. 52) (nulidad
absoluta)
Objeto ilcito:
Un tratado ser considerado de objeto ilcito cuando est en oposicin con una
norma imperativa de derecho internacional general (norma de Ius cogens). Un
tratado de objeto ilcito es nulo de nulidad absoluta.
Cuando la causa de la nulidad de un tratado se refiere a determinadas
clusulas del tratado, podr alegarse la nulidad de dichas clusulas y no de la
totalidad del tratado si:

i.
ii.
iii.

estas clusulas pueden separarse del resto en lo que respecta a su

aplicacin;
las otras partes no hubiesen tenido a estas clusulas como la base
esencial para brindar su consentimiento en obligarse;
la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no se toma
injusta.

Depsito. Registro.- Al celebrar un tratado los Estados negociadores deben

designar al depositario del tratado. El depositario podr ser uno o ms
Estados, una organizacin internacional .
Este procedimiento es comn cuando se trata de tratados multilaterales.
Las principales funciones del depositario son: custodiar el texto original del
Halado; extender copias certificadas del tratado; recibir y custodiar todos los
instrumentos relativos al tratado; examinar si los instrumentos estn en debida
forma; registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas.
TERMINACIN. SUSPENSIN.Terminacion: cuando un tratado termina deja de estar en vigor y por lo
tanto deja de ser obligatorio. Los tratados pueden terminar por voluntad
de las partes o por la aplicacin de ciertas normas del derecho
internacional.
a) Por voluntad de las partes:
b) Por la aplicacin de ciertas normas del derecho internacional
Suspensin: la suspensin es de orden temporal. El tratado durante un cierto
tiempo deja de producir efectos, pero permanece en vigor.
9. INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS.
La doctrina expone:
c) mtodo textual: slo hay que tener en cuenta lo que est escrito en el
texto.
d) mtodo subjetivo: debe tenerse en cuenta la voluntad real de las partes.
Los Tratados y los Terceros Estados.
Segn la Convencin, por "tercer Estado" debe entenderse: "un Estado que no
es Parteen el tratado".
En principio puede decirse que los tratados slo crean obligaciones y derechos
para las Partes.
Para Terceros Estados
Para ello deben cumplirse dos requisitos: 1) la existencia de una disposicin del
tratado que cree el derecho; y 2) que el Tercer Estado acepte tal derecho. Esta
aceptacin se presume.
Obligaciones para Terceros Estados
Deben cumplirse dos requisitos: 1) la existencia de una disposicin del tratado
que cree la obligacin; y 2) que el Tercer Estado acepte expresamente v por
escrito tal obligacin.
Los tratados en el mbito interno.
En el derecho pblico argentino para concluir un tratado en buena y debida
forma deben cumplirse los siguientes pasos:
e)
la negociacin -llevada a cabo por el Poder Ejecutivo-;
f)
la adopcin y autenticacin del texto -tambin llevada a cabo por el
P.E.-;

g)
h)

la aprobacin del tratado -llevada a cabo por el Congreso-;

la ratificacin internacional -llevada a cabo por el Poder Ejecutivo-.

Para que un tratado sea ratificado internacionalmente por el P.E. ante el

Congreso deber dictar una ley nacional de aprobacin interna.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.Debemos distinguir entre 'los principios generales de derecho interno
reconocidos por los Estados civilizados' y los principios generales del derecho
internacional'.
Principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados
civilizados.
El art. 38 de la Corte Internacional de Justicia expresa:
"La Corte... deber
aplicar:... c) los principios generales de derecho reconocidos
por las
naciones civilizadas".
Principios:
Entre ellos podemos mencionar:
e) el principio pacta sunt servanda
f)
el principio de orden pblico
g) el principio del respeto de los derechos adquiridos
h) el principio de enriquecimiento sin causa
i)
el principio ley posterior deroga ley anterior
j)
el principio del respeto a la cosa juzgada
k) el principio non bis in dem
Todas estas reglas no pertenecen al derecho de un Estado determinado sino
que constituyen principios universalmente reconocidos en toda relacin jurdica
y por ello son fuente del derecho internacional.
Principios generales del derecho internacional.
Los principios generales del derecho internacional son reglas consuetudinarias
que surgen de la relacin de los Estados entre si.
Los principios generales del derecho no son fuente del derecho internacional
por si mismos
Solo sern fuentes del derecho internacional en la medida en que dichos
principios se transformen en costumbre internacional
Podemos mencionar:
el principio de respeto mutuo entre Estados
el principio de identidad
el principio de libertad de mares

Medios auxiliares para determinar las reglas de derecho

Los medios auxiliares son aquellos que no son fuentes creadoras de derecho
internacional pero que sirven para determinarlas. Ellos son la jurisprudencia y
la doctrina.
A Decisiones judiciales (jurisprudencia).- El art 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, dice que la Corte debe aplicar las decisiones judiciales

como medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, pero remite al art.
59, el cual establece que la decisin de la Corte es obligatoria slo para las
partes en el litigio y sobre el caso decidido.
Esto significa que las sentencias judiciales internacionales (de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Corte Internacional de Justicia, Tribunales de
Arbitraje) no son fuentes creadoras de normas jurdicas, sino medios auxiliares
para verificar a travs de ellas si existe una norma de derecho internacional.
Doctrina.- Son las opiniones o datos que aportan reconocidos publicistas,
estudiosos del derecho internacional y tambin sociedades cientficas como
resultado de la interpretacin que realizan del derecho vigente.
A travs de la doctrina se puede esclarecer el alcance de las normas y su
contenido.
La equidad (ex aequo et bono).E1 art. 38 ine. 2 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia la habilita
para fallar "ex aequo et bono" (equitativamente) siempre y cuando las partes
as lo establezcan.
Se estara resolviendo una controversia slo teniendo en cuenta la equidad, y
obviando las normas del derecho internacional eventualmente aplicables.
La equidad puede tener una funcin de tipo:
i)
correctivo (cuando modifica o corrige el derecho cuando su aplicacin
sea muy rigurosa),
j)
supletorio (cuando llena lagunas jurdicas) o
k)
derogatorio (aunque la doctrina est dividida en cuanto a considerar
que la Corte, basndose en la equidad, puede dictar una sentencia en contra
del derecho positivo vigente).
Los laudos arbitrales han fallado (ex aequo et bono), pero la CIJ todava no lo
ha hecho.
Actos unilaterales de los Estados Concepto. Clasificacin.
Son las manifestaciones de voluntad que realiza un Estado, tendientes a
producir ciertos efectos jurdicos sin necesidad de la aceptacin, rplica o
reaccin por otro Estado. La intencin del Estado que realiza estas
manifestaciones debe ser inequvoca. Los actos unilaterales se pueden
clasificar en:
l)
actos unilaterales de los Estados;
m) actos unilaterales de los Organismos Internacionales
Actos unilaterales de los Estados
Dependientes: no crean normas porque surgen de un tratado o costumbre
internacionales, esto significa que para producir efectos jurdicos dependen de
que se realicen en relacin con otros actos unilaterales.
Autnomos: producen efectos por s mismos siempre que cumplan los requisitos (ej: la intencin de obligarse de aqul que realiza el acto; la forma y la
capacidad; emanar de rgano del Estado competente internacionalmente,
como ser un Presidente o un Ministro de Relaciones Exteriores).

Son actos autnomos:

el reconocimiento: acto en donde un Estado admite como legtimo un
determinado estado de cosas o pretensin, no pudiendo luego negar lo
que reconoci;
la promesa unilateral: declaracin inequvoca del Estado obligndose a
realizar determinada cosa.
la protesta: a travs de ella un Estado manifiesta que no reconoce como
legtima una pretensin o derecho formulado por otro Estado,
reservndolo.
la renuncia: cuando un Estado abandona o declina voluntariamente
ejercer un derecho o ventaja.
la notificacin: a travs de la notificacin de un acto o situacin, el actor
no puede negar su conocimiento.
Actos unilaterales de los Organismos Internacionales
A travs de estos actos el organismo exterioriza su voluntad, ya sea que se
trate de manifestaciones obligatorias (decisiones como las del Consejo de
Seguridad)
o
no
obligatorias
/
(recomendaciones de las Naciones Unidas).
Stoppel (doctrina de los actos propios).
concepto
Esta doctrina (reconocida en el art 45 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados) establece que un Estado debe quedar obligado por sus
propias relaciones, ya que sus actos unilaterales le son oponibles por el
principio de buena fe (no puede desconocer algo que con sus actos previos ya
ha ratificado expresamente).
Nadie puede impugnar un hecho propio ni alegar su propia torpeza.
Este razonamiento se basa en el principio de buena fe y en la doctrina de los
actos propios.
En el fallo Neira Alegra (1991)
Elementos:
n) Situacin creada por una actitud de un Estado (actitud primaria).
o) Conducta de otro Estado (actitud secundaria) basada en la actitud del
otro Estado.
p) Imposibilidad del Estado que tuvo la actitud primaria, de manifestarse
en forma contraria a sta.
Clasificacin:
l)
"Stoppel bv representation".- Cuando una persona con sus
declaraciones, actos o conducta le genera en forma voluntaria a otra la
creencia de que existe un determinado estado de cosas, inducindola a actuar
o a abstenerse de actuar, alterando su previa posicin jurdica (ya sea
perjudicndose o beneficiando a la primera), aquella persona no puede alegar
frente a sta que en realidad exista un Estado de cosas diferentes.
m)
"Stoppel ingls".- Es una institucin procesal que prohbe que un Estado
realice determinada alegacin, considerndola inadmisible

Aquiescencia: se llama as a la inaccin o silencio de un Estado ante un

comportamiento o reclamo de otro Estado, consintiendo de esta forma dicha
situacin que merecera algn tipo de accin por parte de este Estado.
n)