EL PERFIL NEGOCIAL DEL CONCORDATO

Los acreedores no votan: prestan su conformidad individual

Por Francisco Junyent Bas

SUMARIO: I. Planteo temtico. II. La cuestin del voto en el mbito societario.

III. En torno a la figura del concordato. III. 1. Consideraciones generales. III. 2.
Caracteriologa del acuerdo preventivo. III. 2. a. El llamamiento a los
acreedores. IV. La tipologa del concordato. V. La Votacin del acuerdo
preventivo. V. 1. El rgimen de mayoras. V. 2. La conformidad de los
acreedores. V.2. a. La caracteriologa del acuerdo: negocio colectivo?. V.2.b.
La disciplina societaria: el derecho de voto. V.2. c. Los elementos del
concordato. VI. Exclusin de ciertos acreedores. VI. 1. Las diversas corrientes.
VI. 2. La exclusin del cnyuge y los parientes. VI. 3. La tutela de la relacin
familiar y domstica. VI. 4.Es viable una interpretacin analgica del art. 45
L.C.?. VI. 5. La ratio legis: la libertad de voto. VII. La exclusin de los socios,
administradores, acreedores parientes
y controlantes. VII. 1. Socios y
administradores. VII. 2. La realidad grupal. VII. 3. El acreedor hostil. VII. 4. El
abuso del derecho. VII. 5. Legitimados para requerir la exclusin y oportunidad.
VIII. La estructura del concordato como tipo legal. VIII. 1. Los mdulos
integrativos de la figura. IX. Colofn.
I. Planteo temtico.
La interrelacin de la crisis de las sociedades y la va
concordataria ha conducido a un debate sobre la disciplina del acuerdo
preventivo, y la doctrina debate si la conformidad de los acreedores implica un
negocio colegial colectivo, o por el contrario, se trata de un acuerdo de
mayoras.
En este sentido, la confusin conceptual nace con motivo de
que la ley concursal habla de los acreedores con derecho a voto como,
asimismo, del modo de emisin de la respectivas conformidades, sin distinguir
expresamente el sentido y alcance del negocio jurdico que se concreta en el
concurso.

En esta lnea, cuando se recorren los artculos pertenecientes

al Ttulo II de la Ley 24.522 se encuentran referencias a la votacin 1 de la
propuesta concordataria.
Desde otro costado, el rgimen establecido en el art. 45, regla
los acreedores legitimados para prestar las conformidades o emitir su voto,
aspecto que es reeditado en el caso de los bonistas o beneficiarios de ttulos
emitidos en serie, de conformidad al art. 45 bis2.
Esta nomenclatura ha conducido a una especie de
equiparacin entre el derecho de voto en las sociedades y en los concursos
como si existiera entre ellos un paralelismo o correlato 3.
El autor citado, entiende que el acuerdo preventivo implica un
negocio plurilateral, pues los votantes estn agrupados en virtud de un inters
comn, y afirma que se est frente a una colectividad que concurrre con el
derecho a voto a conformar un negocio colegial colectivo.
Desde otro costado, otra corriente de opinin advierte que la
votacin de la propuesta implica, en realidad, el otorgamiento de
conformidades por cada uno de los acreedores en un rgimen concordatario
que no permite predicar la existencia de un colegio.
As, Villoldo y Vzquez4 explican que la aprobacin o no de las
propuestas concordatarias se define en negociaciones individuales entre el
deudor y cada uno de los acreedores admitidos 5.
1

En el art. 50, referido a la impugnacin de un acuerdo preventivo cuya existencia haya sido declarada en
los trminos del art. 49, se lee: Los acreedores con derecho a voto, y quienes hubieren deducido
incidente, por no haberse presentado en trmino, o por no haber sido admitidos sus crditos
quirografarios, pueden impugnar el acuerdo A su vez, en el art. 67, prrafos 6 puede leerse: La
aprobacin de estas propuestas [las unificadas que se hicieran en casos de concursos de agrupamientos]
requiere las mayoras del artculo 45. Sin embargo, tambin se considerarn aprobadas si las hubieran
votado favorablemente no menos del setenta y cinco por cianto (75%) del total del capital con derecho a
voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital
dentro de cada una de las categoras. Y en el prrafo 9 de este ltimo artculo tambin puede leerse:
Los crditos entre integrantes del agrupamiento o ss cesionarios dentro de los dos (2) aos anteriores a
la presentacin no tendrn derecho a voto.
2

El el art. 45 bis, que en su primer prrafo expresamente indica que por medio suyo se establece el
rgimen a travs del cual participan de la obtencin de conformidades los beneficiarios de ttulos emitidos
en serie, en su inciso 6) se lee: En los casos en que sea el fiduciario quien haya resultado verificado o
declarado admisible como titular de los crditos, de conformidad a lo previsto en el art. 32 bis, podr
desdoblar su voto..., y en el inciso 7) se lee: En el caso de legitimados o representantes colectivos
verificados o declarados admisibles en los trminos del art. 32 bis, en el rgimen de voto se aplicar el
inc. 6).
3

Richard, Efrain Hugo, Legitimacin para votar el acuerdo concordatario Negocio colegial colectivo?,
La Ley 13/3/2006.
4
Villoldo Marcelo, Vzquez Gabriel, Sobre los sujetos impedidos de pronunciarse con respecto a una
propuesta concursal (con especial consideracin de quin, cmo, cundo y dnde articular esta cuestin),
trabajo remitido por mail a suscripto a publicarse mediante edicin del Instituto Argentino de Derecho
Comercial.
5
Como lo trae a colacin Heredia en su op. cit., t. 2, p. 100, en relacin a este tema la Exposicin de
Motivos de la Ley 24.522 sealaba: Dentro de la ya sealada orientacin de flexibilizacin del trmite,

Lo real y cierto es que la cuestin ha merecido el abordaje

especial que justifica una publicacin que se encuentra en prensa por parte del
Instituto Argentino de Derecho Comercial y que lleva por ttulo El derecho de
voto en las sociedades y en los concursos, a la cual hemos realizado tambin
nuestro aporte, intentando clarificar qu es el concordato y cul es el sentido y
alcance que se le debe dar al pronunciamiento de los acreedores.
En esta lnea, conviene recordar lo expuesto por el suscripto en
otra oportunidad en el sentido de que, siendo el lenguaje la ms rica y compleja
herramienta de comunicacin entre los hombres, ste no siempre es utilizada
correctamente tal como ensea Genaro Carri 6, quien recuerda que ...el jurista
no divide con un cuchillo, sino con palabras, pues el ordenamiento jurdico se
integra con textos y frmulas..
As, cabe recordar que el derecho es un sistema que contiene
reglas internas que deben respetarse para que sea posible predicar la
juridicidad de una decisin.
Desde la perspectiva de la hermenutica jurdica cabe recordar
que las reglas legisladas, ni siquiera cuando aparecen con el mximo grado de
claridad y precisin posible, abarcan la totalidad del derecho, pues emplean el
nico vehculo que pueden usar: un lenguaje genrico y abstracto.
Por el contrario, la realidad de la vida humana, y por lo tanto, de
la existencia social, es siempre concreta y particular por eso, lo que una ley
apunta nunca adquiere plenitud de sentido antes de haber sido relacionado con
los hechos efectivos7.
Las normas jurdicas, como producto de la cultura humana, no
pueden ser entendidas si se las asla del medio que las ha originado y por
ello, el derecho est unido al lenguaje, como vehculo para transmitir
significado; y, el significado atribuido a los trminos jurdicos est condicionado
por presuposiciones tcitas en la forma de aspiraciones y valoraciones que
existen en la cultura que rodea por igual al legislador y al juez.
De lo dicho se sigue que, entre el derecho de voto societario y
la emisin de las conformidades en el acuerdo preventivo, sea extrajudicial o
concordatario propiamente dicho, no existe correspondencia de ninguna
naturaleza, y no pueden confundirse las diversas categoras jurdicas.
II. La cuestin del voto en el mbito societario.
El tratamiento del tema en el rgimen societario conlleva la
necesidad de recordar que la sociedad comercial, como sujeto de derecho,
presupone la existencia de un punto o centro de imputacin diferenciado que
reconoce como sustrato un negocio jurdico fundante de un patrimonio
autnomo con una finalidad comn y especfica.
se elimina la junta de acreedores, la cual, generalmente, ha constituido una mera formalidad a la cual el
deudor concurre, o bien conociendo de antemano cul es el resultado de la votacin, o bien en un intento
desesperado de obtener modificaciones, prrrogas o dilaciones que permitan abrir un nuevo perodo de
negociaciones.
6

Carri, Genaro Notas sobre derecho y lenguaje Bs. As., 1990, Abeledo Perrot, Pg. 17.
7

Recasns Siches Luis, Nueva Filosofa de la interpretacin del derecho, Mexico, Porra S.A., 1973, pg.

280.

En consecuencia, la persona jurdica constituye un

ordenamiento particular sancionado por los socios constituyentes, y que se rige
por un complejo de normas emanadas de la ley y de los estatutos.
De esta manera, tal como explica Ferrara8 para que sea viable
la actuacin concreta del ente es necesaria que la intervencin de las personas
fsicas se materialice a travs de los rganos de administracin, gobierno y
fiscalizacin.
En este sentido, ensea Colombres9 que la voluntad de las
sociedades requiere de estructuras internas, con determinada competencia. El
rgano es un elemento estructural de la persona jurdica. Una estructura
normativa con funciones determinadas e integrados por personas fsicas.
Entre ellos, la asamblea es un rgano colegial pues nuclea a
los socios o accionistas de la sociedad que, de esta forma, gobiernan el ente
social y resuelven en colegio las medidas conducentes al desarrollo del objeto
social.
En este esquema se inscribe el derecho de voto de los socios o
accionistas emitiendo su opinin sobre los temas de competencia de la
asamblea.
Por el contrario, el proceso preventivo no hace nacer un sujeto
de derecho distinto y la denominada masa de acreedores o concurso no
tiene personalidad alguna y no tiene rganos que vehiculicen su actuacin.
As, el sndico no representa a los acreedores, ni acta por
ellos, sino que, su actuacin es en inters de la ley y se ubica en diversas
funciones y roles, segn la etapa del proceso.
La voluntad de los acreedores se expresa en forma individual,
ya sea en el proceso verificatorio, ya sea, al aceptar o votar la o las
propuestas concordatarias, tal como pasamos a explicar.
III. En torno a la figura del concordato
III. 1. Consideraciones generales.
El deudor, sea persona fsica o jurdica, que se encuentra en
situacin de crisis econmica, de manera tal que avisora la gravedad de la
impotencia patrimonial, convoca a los acreedores mediante la peticin del
concurso preventivo con el objetivo de superar el estado de insolvencia y ese
fin se logra mediante el concordato u acuerdo.
El concurso preventivo es un proceso de corte universal por el
cual un deudor en estado de cesacin de pagos procura un arreglo con todos
sus acreedores anteriores a su presentacin y cuyo objetivo es superar las
dificultades econmicas10.
Heredia11 explica que este procedimiento, desde el punto de
vista institucional, tiende a lograr la recomposicin patrimonial del deudor que
esta en cesacin de pagos y que, mediante un acuerdo con sus acreedores,
llega a estar in bonis.
Desde el punto de vista indicado, la presentacin en concurso
preventivo no constituye un acto discresionaldiscrecional del deudor, sino el
8

Ferrara Francisco, Teora de las personas jurdicas, Reus , Madrid, 1929, pag.725
Columbres Gervasio, Curso de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966, pag. 143 y ss
10
Junyent Bas Francisco- Molina Sandoval Carlos, Ley de Concursos y Quiebras comentada, Lexis
Nexis, 2003, Tomo I, pg. 79.
11
Heredia Pablo, Tratado Exegtico de Derecho Concursal, Tomo I, Abaco, 2000, pg. 324.
9

cumplimiento de un deber impuesto por la ley para reorganizar la empresa en

defensa del inters de los acreedores, de la propia entidad y de la actividad
econmica.
En una palabra, la finalidad del concurso preventivo se obtiene
si en el proceso concursal el deudor alcanza un arreglo con sus acreedores
para superar la crisis negocial o empresaria.
Tal como lo hemos expresdoexpresado en otra oportunidad12
las particulares circunstancias de que el acuerdo corra en un proceso universal,
conduce a una serie de preguntas: Qu es el concordato?, un contrato
judicial? Su naturaleza, es sustancial o procesal? Cmo se legitiman los
acreedores para votar la propuesta del deudor? Cules son los criterios para
excluir a determinados crditos? Es viable la sustitucin subjetiva mediante
las cesiones de crdito o los pagos por subrogacin?
Estas cuestiones, fueron abordadas en la doctrina nacional,
entre otros, por Osvaldo Maffa 13, Cmara14, Quintana Ferreyra 15, quienes
analizaron las caractersticas de la figura en estudio y cuyas enseanzas, fruto
de la investigacin del derecho comparado, marcan el camino para la correcta
tlesis de la naturaleza o caracteriologa del concordato.
En esta inteligencia, resulta necesario reiterar algunas
consideraciones al respecto, con el objeto de definir las caractersticas legales
del concordato, como as tambin el modo de expresin de la voluntad por
parte de los acreedores en la votacin de la propuesta.
III. 2. CaracteriologaCaracterologa del acuerdo preventivo
III. 2. a. El llamamiento a los acreedores.
La complejidad de la cuestin surge icto culi, al advertir que
el deudor que no puede pagar realiza un llamamiento o convocatoria, a sus
acreedores, y les propone una quita, una espera o ambas y les pide que se
expidan favorablemente aceptando la oferta que se dirige a todos y cada uno
de ellos.
La convocacin a todos los acreedores es propia de la
concursalidad y se basa en la universalidad patrimonial que debe respetarse
como directriz axil del sitemasistema, aspecto que mantiene toda su vigencia
y que se visualiza en el proceso verificatorio, para la legitimacin de los
acreedores, y luego en la etapa negocial que integra la propuesta y la
aceptacin.
En una palabra, y tal como se visualiza: Oferta, aceptacin,
composicin de intereses patrimoniales: el sinalagma gentico es innegable.
La relacin contractual surge difana y la necesaria aceptacin
de cada acreedor resulta ineludible para obtener el acuerdo de conformidad a
las mayoras requeridas por el art. 45 L.C..
Empero, una dificultad ya anticipada surge de inmediato:
cmo se extiende el supuesto contrato a los disconformes? Esta objecin no
12

Junyent Bas Francisco, La figura del concordato, colaboracin en prensa para el Instituto Argentino de
Derecho Comercial.
13
Maffa, Osvaldo Derecho cconcursal, Depalma, ao 1987, Tomo II, Pg. 217.
14
Cmara, Hctor El concurso preventivo y la quiebra, Depalma, ao 1980, Volumen II, Pg. 823
15
Quintana Ferreyra, Francisco Concursos, Edtitorial Astrea, ao 1985, Tomo I, Pg. 484.

ha podido ser superada, y se dice que es un acuerdo de mayoras, tambin se

ha recurrido a la afirmacin de que los acreedores actan como comunidad,
rara comunidad donde cada uno tira para su lado y el nico fin en que
coinciden finca en cobrar lo suyo; empero, este recurso a una masa est
condenado si se advierte que cualquier acuerdo slo se hace extensivo a los
terceros, mejor dicho acreedores que intervinieron en el procedimiento y a los
disidentes, si deviene homologado por la correspondiente sentencia judicial.
De all, que volvemos a la pregunta del comienzo: el concordato
es un proceso o un contrato? Los acreedores, aceptan la propuesta, o
votan? la aceptacin es en colegio o individual? Cul es el alcance de la
expresin votacin como normalmente se dice, utilizando el lenguaje con una
cierta carga de ambigedad.
Las preguntas surgen a la luz de la convergencia de las
relaciones creditorias sustantivas del deudor y de los acreedores en un proceso
jurisdiccional universal que permite controlar el pasivo y reorganizar la actividad
empresaria con el debido contralor judicial.
Esta confluencia de derecho sustantivo y procesal ha llevado a
que la doctrina se cuestione sobre la caracteriologa o naturaleza que cabe
predicar de este tipo de proceso.
Las teoras contractualistas se fundan en una realidad patente
que tiene su sustento en la necesaria propuesta del deudor y correspondiente
aceptacin por los acreedores. El sinalagma exige oferta y aceptacin y al no
existir el concurso como ente con personalidad, no puede hablarse de una
aceptacin colectiva.
Esta corriente de opinin, entiende que el concordato, si bien
corre sobre un proceso, constituye un acuerdo destinado a reglar las relaciones
jurdico patrimoniales entre el deudor y los acreedores y, de all, que el sustento
este dado en este aspecto sustancial y convencional y no por el carcter
procesal, y la correspondiente homologacin que solo es una condicin de
eficacia y oponibilidad a los acreedores.
La sentencia de apertura si bien convoca a todos los
acreedores por causa o ttulo anterior a legitimarse verificando sus acreencias,
esta colectividad no implica personalidad.
En efecto, cabe enfatizar que la apertura del proceso concursal
y la convocatoria de los acreedores en ningn momento permite predicar la
existencia de un sujeto de derecho diferenciado y el recurso del lenguaje a la
masa de acreedores en ningn momento puede entenderse como atributivo
de personalidad.
En este sentido, tanto la doctrina extranjera como la nacional
han analizado la cuestin en profundidad para concluir que el centro de
imputacin que implica el concurso tiene notas caractersticas de derecho
sustantivo y procesal, pero que se mantiene perfectamente la individualidad del
deudor, por un lado, y de cada uno de los acreedores, por el otro.
Los acreedores deben convertirse en concurrentes, mediante
el proceso verificatorio y, ser la sentencia del art. 36 de L.C., previo informe
sindical, la que les otorgar carta de ciudadana para votar la propuesta.

La negociacin durante la etapa concordataria, sea el perodo

de exclusividad o la denominada doble vuelta del cramdown se desarrolla
con cada acreedor y no con la comunidad.
En efecto, esta relacin sinalagmtica no se realiza con la
colectividad como expresin de una entidad propia y, estas circunstancia, se
vislumbra con claridad en la posibilidad de categorizar a los acreedores, es
decir, dividirlos en diversas clases segn la tipologa de cada uno de los
crditos.
No entraremos en este momento al clsico debate de si se
categorizan acreedores o crditos, pero, lo real y cierto es que el deudor debe
obtener la conformidad de cada uno de los acreedores y no el pronunciamiento
de un colegio.
Se trata de que el deudor o los cramdistas obtengan las
mayoras de ley, art. 45 de L.C., no que obtengan un pronunciamiento de la
masa o comunidad, sino que, cada uno acepte la propuesta hasta llegar a los
porcentajes legales que permita predicar la existencia de acuerdo, art. 49 del
estatuto concursal.
Desde otro costado, las tesis procesalistas entienden que la
opcin contrato- proceso, no compone una disyuncin total, y que el
concordato judicial, o sea procesal, se pide y concede, en un proceso
compuesto de una serie de actos tendientes a verificar la legitimacin de los
acreedores y la aptitud y correccin de las correspondientes aceptaciones, de
manera tal que no es solamente la mayora quien vincula a la minora, sino
tambin la especial estructuracin procesal.
No le falta razn a los procesalistas: el sinalagma convencional
requiere del proceso y del imperio jurisdiccional que lo dote de fuerza jurgena.
Estamos en el campo del derecho concursal: la convergencia
sustancial y formal lo dota de una particular tipicidad estructural.
Se puede hablar de adecuacin del sinalagma oferta
aceptacin a una tipologa normativa que impone el proceso judicial.
As, podemos decir que el concordato preventivo se articula en
un proceso y constituye la resultante de un complejo de actividades
demandadas al rgano judicial que, si bien requiere del impulso del deudor y de
la aprobacin de los acreedores, si el Tribunal no homologa el contrato, ste
carece de fuerza legal.
La dura porfa llega tambin a la discusin sobre el alcance de
la comunidad organizada de los acreedores en una asercin que ha sido
duramente cuestionada por el maestro Maffa 16, sealando que en realidad, tal
comunidad no existe pues los acreedores no se confunden en sus intereses y
mucho menos en el derecho que los legitima.
En esta inteligencia, destaca que el acuerdo o concordato, tiene
tres fases ineludibles: propuesta, aceptacin y homologacin, y de all el motivo
por el cual se confunden las ideas y se entrecruzan aspectos diferentes que no
permiten cerrar una definicin conceptualmente acabada.
La afirmacin precedente nos permite recordar las afirmaciones
17
de Carri cuando expresa las afanosas pesquisas de los juristas, por
16
17

Maffa, Osvaldo, Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, Ao 1988, Tomo II, Pg. 217 y sstes.
Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, ao 1968, Pg. 75

descubrir la naturaleza jurdica de tal o cual institucin o relacin estn de

antemano y en forma irremisible destinadas al fracaso, entre otras razones
porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe. Los juristas persiguen
ste imposible: una justificacin nica para la solucin de todos los casos que
caen bajo un determinado conjunto de reglas y aspiran a hallar un ltimo
criterio que valga para todos los casos..
IV. La tipologa del concordato.
Luego de las reflexiones desarrolladas, cabe concluir, siguiendo
en esto al maestro Maffa 18, expresando que el concordato es un instituto
judicial susceptible de ser descripto en funcin de los trazos siguientes:
aEl proceso concursal es su contexto
necesario: Sin este contexto no cabe hablar de concordato ni de acuerdo.
bDebe ser promovido por el deudor, hoy
agregamos o por los terceros en el salvataje, y de ellos deviene la propuesta
u oferta y esta es imprescindible para lograr el convenio.
cLa aprobacin de la propuesta por los
acreedores es otro requisito ineliminable: es la base contractual, el sinalagma
gentico.
dEn este sentido, sea que se nomine como
junta de acreedores, o de conformidades sobre el pasivo total, no existe una
colectividad, que se exprese a la manera de un rgano del concurso y resulta
fundamental el voto individual de cada acreedor hasta lograr las mayoras
legales.
eEl concordato es un acuerdo de mayoras y
no puede hablarse en sentido tcnico de voto sino de aceptacin de la
propuesta.
fEl ltimo elemento que integra el acuerdo o
concordato est dado por el pronunciamiento jurisdiccional, denominado
homologacin.
gEn una palabra el concordato o el acuerdo es
una figura tpica, que expresa el arreglo alcanzado en un proceso concursal,
con intervencin de acreedores y deudores, para superar la insolvencia o la
crisis segn fuera y que a la postre, implica la composicin activa y pasiva de
una sumatoria de intereses tanto privados como publicistas.
En esta lnea, Maffa19 explica que el concordato es un tipo,
esto es, una figura jurdica conformada por diversos atributos, algunos
precisos, elsticos los ms, pero que en conjunto, nfasis aadido, en conjunto
nos permiten una elaboracin racional, manejable y correspondiente al material
emprico.
De este modo, siempre se deber estar la propuesta del deudor
y/o de terceros, cuando de articular alternativas de reorganizacin empresaria
se trate; tampoco podr faltar la aprobacin de los acreedores, an cuando la
decisin final dependa de la eficacia de un plan de empresa y de la eventual
homologacin judicial.
18
19

Maffa, Osvaldo, Ob. Cit., Pg. 241

Ob. Cit. Pg. 243.

Dicho en palabras de Galgano20 para comprender el vnculo

que produce la insolvencia entre los acreedores debe partirse de una
procedura concursuale en cuanto ella afecta lintero patrimonio del debitore.
De lo dicho se sigue, que para que exista concordato es
necesaria la existencia del proceso concursal que legitime a los acreedores
concurrentes y realice el control del acuerdo para evitar, tambin, eventuales
abusos o fraudes a la ley, art. 52 del actual ordenamiento jurdico.
V. La Votacin del acuerdo preventivo.
V. 1. El rgimen de mayoras.
La ley concursal establece la concurrencia de una doble
mayora de acreedores y de capital en todas y cada una de las categoras para
obtener la aceptacin del acuerdo.
En el cmputo de la mayora de acreedores interesa el nmero
de ellos, es decir, que el cmputo es por cabeza y, en este sentido, la doctrina
ha discutido si lo que se categorizan son crditos o acreedores y, por ende,
quines votano cmo se manifiesta la voluntad de los acreedores.
Maffa21 aclara que la clasificacion es de acreedores y no de
crditos, remarcando que aunque tuviera ms de un crdito, es obvio que no
votar dos veces pero, el maestro reconoce que la ley nada dice y por ello,
concluye que se debe indicar en cul de las categoras se lo incluye para definir
en dnde vota.
Por el contrario, Barreiro y Lorente22 entienden que la
categorizacin debe ser de crditos y, afirman que lo que se dividen y agrupan
son stos, por lo que un mismo titular de diversos crditos puede quedar
comprendido en distintas categoras y expresar su conformidad en cada una de
ellas.
En igual sentido, Lidia Vaiser23 tambin participa del criterio de
que son los crditos los categorizados y, seala que no existe obstculo para
computar ms de un voto por cada acreedor.
Desde otro costado, el cmputo de las mayoras de capital se
establece sobre el monto total de los acreedores comprendidos en cada
categora.
En este sentido, y conforme lo destaca el propio art. 45 L.C.,
corresponde contabilizar la suma total del monto de los crditos quirografarios
verificados y declarados admisibles, ms los acreedores que hubieren
renunciado a su privilegio en los trminos del art. 43, 4 prrafo de la L.C.
La mayora que la ley exige es de las dos terceras partes del
total del capital computable en la categora.
V. 2. La conformidad de los acreedores.
V.2. a. La caracteriologa del acuerdo: negocio colectivo?.
20

Galgano Franceso: Diritto Commerciale, 5 Edicin, Zanichelli, Bolonia, 1996, pg. 3003
Maffa Osvaldo, Manual de Derecho Concursal, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, pg. 271
22
Barreiro Marcelo-Lorente Javier, Categorizacin de crditos o de acreedores, E.D. 187, 1409.
23
Vaiser Lidia, La categorizacin de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de
espinas. La Ley, 2000, F. 1.009
21

Alguna doctrina entiende que el acuerdo entre el deudor y los

acreedores, se da mediante la expresin colectiva de la denominada masa
pues, existira una comunidad de intereses que justificara un acto colegial, es
decir, que habra una expresin de voluntad convergente, lo que permitira
hablar del inters concursal.
En este aspecto, cabe sealar que no es correcto hablar, desde
ninguna perspectiva, de una voluntad colectiva y mucho menos de un inters
comn o concursal.
En efecto, tanto el deudor como cada uno de los acreedores,
convergen alrededor de la reorganizacin de la empresa, pero cada uno de
ellos tiene su propio inters y, la finalidad de saneamiento empresario que
caracteriza al concurso preventivo no implica unidad de masa, ni inters
concurrente de los acreedores.
De tal manera, no puede hablarse de negocio colectivo pues no
es exacta la afirmacin de que exista un fin comn pues, la autocomposicin
activa y pasiva conlleva la satisfaccin de la relacin creditoria, con las
modalizaciones surgidas del acuerdo, pero que tiene en cuenta cada acreencia
en particular.
El tratamiento paritario de los acreedores tampoco modifica la
cuestin pues, de lo que se trata, es que, segn la naturaleza de cada crdito,
las propuestas sean iguales para cada clase de acreedor, es decir, la cuota de
sacrificio que implique la modalidad concordataria sea compartida
proporcionalmente.
En una palabra, el acuerdo preventivo o concordato tiene
caractersticas especiales pero, de ningn modo, la aceptacin de los
acreedores constituye un acto colegiado.
De toda forma, cabe admitir que alguna doctrina ha insistido en
que el acuerdo es un negocio colegial colectivo y establece un paralelismo con
el voto societario.
De all, que se sostiene que "la legitimidad de un sistema de
mayoras para la toma de cesiones est condicionada a que aqullas se
adopten de acuerdo a un procedimiento, regulado por la ley.... Este debe
proveer una estructura formal que garantice en alguna medida el ejercicio de
los derechos de las minoras y la homogeneidad o comunidad de intereses de
los votantes24. La sujecin de la minora a la decisin de la mayora se justifica
por la posibilidad que se confiere a aqulla de participar en un procedimiento
predeterminado, y que aunque difuso es con lo que cuenta el acreedor
minoritario disidente con la propuesta para ser odo 25. As se garantiza el
respeto a sus derechos y se compensa el sacrificio de la autonoma de la

24

Gils Carb Alejandra, La exclusin de voto en el concurso preventivo, en libro colectivo Conflictos en
la Insolvencia, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2005, pg. 343 y sig.
25
Iglesias, Jos Antonio, Concursos y Quiebras, Ley 24.522, Depalma, Bs.As. 1995, pg. 96.

10

voluntad que est nsito en la adopcin del principio mayoritario" 26. Se define
as el acuerdo o negocio colegial colectivo 27.
En este sentido, se predica la existencia de un inters
concursal y de acreedores que eventualmente puedan tener inters contrario.
Esta posicin se funda en alguna doctrina italiana y en la
famosa afirmacin sobre el carcter colectivo que pretende otorgrsele a la
masa de acreedores.
Hace ya tiempo que este debate se visualiz en un fallo del Dr.
Enrique Butty , en donde el recordado magistrado sostuvo que la junta es un
rgano colegiado.
28

Desde otra perspectiva, otro sector doctrinario se inclina

derechamente por el carcter contractual de la relacin entre deudor y
acreedores, por lo que, stos deben conformar la propuesta del deudor y /o los
terceros mediante la aceptacin formal debidamente acreditada en el
expediente, art. 45 de la ley concursal..
En rigor, la experiencia judicial ensea que no puede
confundirse el organicismo societario, donde los rganos vehiculizan la
voluntad de un sujeto de derecho, con la comunidad de acreedores
concursales que se encuentran nucleados al slo efecto de conformar una
propuesta.
Tal como venimos explicando, la circunstancia de que el
acuerdo corra mediante un proceso jurisdiccional que permita el contralor de
los acreedores mediante la verificacin de crditos y el acuerdo se obtenga
bajo la vigilancia de la sindicatura, pone de relieve las especiales
caractersticas de este instituto concursal pero, de ningn modo puede
confundirse una modalidad de lenguaje con un contenido morfolgico dando
vida a una personalidad inexistente.
V.2.b. La disciplina societaria: el derecho de voto.
La realidad societaria es muy distinta pues, los socios
convergen en un acto complejo a un fin nico y claro, cual es la creacin de un
sujeto de derecho distinto: la sociedad y sta, como creacin artificial del
intelecto humano, an cuando prediquemos su realidad jurdica, tiene una
existencia segunda que depender siempre de las personas fsicas que
vehiculicen su actuacin.
La disciplina del organicismo societario impone la actuacin en
colegio de los rganos, pues sta es la forma en que ste tipo de entes
manifiesta la voluntad de la persona jurdica.

26

Gils Carb, Alejandra, ob. Cit., 343 y sig.

Richard, Efran Hugo, Legitimacin para votar el acuerdo concursal negocio colegial o colectivo?, La
Ley 13/3/2006.
28
Instituto Farmoqumico Bizamio SRL s/concurso preventivo, Juzgado Comercial 26, 02/04/1993
27

11

Advirtase que la asamblea es el rgano de gobierno donde el

derecho a voto es una de los atributos de la condicin de socio que permite
resolver los distintos temas de su competencia.
El socio vota sobre las cuestiones sometidas a su
consideracin en el orden del da de la respectiva convocatoria y este poder de
voto puede ser objeto de acuerdos, sindicacin de acciones, para el adecuado
control de las sociedades, como sujetos derechos distintos de quienes las
integran.
V.2. c. Los elementos del concordato.
En el caso del concurso, no existe sujeto de derecho alguno
que deba expresar su voluntad y se trata de que cada acreedor debe conformar
la propuesta, an cuando la ley, por lgicas razones, establezca determinadas
mayoras para tener por existente el acuerdo, art. 45 y 49 del estatuto.
Por otro lado, an existiendo acuerdo se requiere, para que
pueda predicarse la presencia del concordato, la homologacin del juez
concursal, oportunidad procesal donde realizar el control de legalidad formal y
sustancial.
Esta posicin es magnficamente desarrollada por Maffa 29
cuando en su clsica obra, expresa que: Se discute si la asamblea o junta
de acreedores puede incluirse entre los rganos del concurso Anticipamos
que nuestra doctrina no se ha formulado la pregunta en trminos claros, salvo
un valioso trabajo de Plner en el nmero inicial de la Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones. Por supuesto que quienes desconocen esa
pretendida entidad orgnica no necesitan sostenerlo y fundarlo, salvo en
tesitura polmica; pero en cambio es exigible que quienes hablen de la
asamblea o la junta (o la masa) expliquen qu significa esa expresin, o,
por lo menos qu quieren significar mediante su empleo ... Queda dicho, pues,
que por ms que utilicemos los vocablos asamblea, junta o masa, slo
existen los acreedores, sean personas fsicas o jurdicas, a quienes en esta o
aquella etapa del proceso nos resulta ms cmodo mencionarlos con esas
voces 30
A su vez, el maestro citado ha enfatizado con posterioridad, que
el hablar de junta o asamblea es simplemente una comodidad del lenguaje 31.
En la misma lnea, se ubica tradicionalmente la doctrina
cordobesa, mediante las opiniones de los maestros Cmara 32 y Quintana
Ferreyra33, quienes entendan que la deliberacin de los acreedores y la
emisin del voto se trataba simplemente de una modalidad de actuacin del
principio de mayoras, pero que requera del acuerdo o conformidad de cada
votante.
29

Maffa, Osvaldo Derecho Concursal, Editorial Depalma, Tomo II, Ao 1988, Captulo 12, Pg. 58
Autor y op ct, pg. 58
31
Maffia Osvaldo J. Manual de Concursos, Ediciones La Rocca, Ao 1997, Tomo 1, Pg. 304
32
Cmara, Hctor El concurso preventivo y la quiebra, Editorial Depalma, Ao 1980 Vol. II, Pg 898
33
Quintana Ferreyra, Francisco Concursos, Ob cit. pg. 485.
30

12

De esta forma, los maestros cordobeses en ningn momento

justificaron la existencia de un colegio que funcionara en forma similar a los
rganos societarios.
En igual sentido, se pronuncia Heredia 34, quien puntualiza que
la emisin de la conformidad es individual por cada acreedor con derecho a
prestarla y que es por cada titular y no por cada crdito, sin perjuicio de que
pueda votar en cada categora separadamente. Agrega, que una vez
presentado en el expediente, la conformidad prestada es definitiva, y no puede
ser revocada ni modificada, aclarando que slo resultarn vlidas y
computables, las conformidades que lleven fecha posterior a la ltima
propuesta, o su ltima modificacin presentada por el deudor en el expediente.
Por su parte Rouilln35, expresa que el acuerdo del deudor con
sus acreedores, o con las diversas clases a las cuales hubiera formulado
propuestas, no se logra en un acto deliberativo nico, al estilo de la junta de
acreedores, establecida en las anteriores leyes, sino que la aprobacin de la
propuesta, debe gestionarse ante cada acreedor de conformidad al rgimen de
mayoras necesarias a fin de tener por aprobada la propuesta.
Ariel Dasso36seala que el concordato es desde su origen un
acuerdo por mayora. Agrega que el objetivo fundamental del desarrollo del
concurso preventivo es lograr una expresin de voluntad de los acreedores.
En esta perspectiva, si la verificacin de crditos constituye la
chiavi de volta para el ingreso al concurso preventivo, el cmputo de las
conformidades resulta la llave de clausura de la negociacin concordataria.
La llave abri la puerta a la verificacin y el cmputo de los
votos o conformidades cerr el proceso.
En nuestra opinin, as como no existe mediante la apertura del
concurso un ente al cual atribuir personalidad, los acreedores concurrentes,
sean reunidos en junta o mediante las respectivas conformidades, no
conforman un rgano que se exprese colegialmente pues, no existe voluntad
colectiva imputable a ningn ente jurdico.
De lo que se trata, es de prestar la conformidad, a la propuesta formulada, o
sea de aceptar el convenio y someterse al principio de mayoras, reglado en el
art. 45 de la L.C.
VI. Exclusin de ciertos acreedores.
El art. 45, luego de pautar el rgimen de la doble mayora de
acreedores de personas y de capital, establece la exclusin de determinados
acreedores.
As, la norma aludida expresamente seala: ...Se excluye del
cmputo al cnyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del
ao anterior a la presentacin. Tratndose de sociedades no se computan los
socios, administradores y acreedores que se encuentren respecto de ellos en la
34

Heredia, Pablo Tratado Exegtico de Derecho Concursal, Tomo 2, Editorial Abaco, Buenos Aires,
ao 2000, Pg. 104
35
Rouilln Adolflo A. N. Rgimen de Concursos y Quiebras TLA, Astrea, 15 edicin actualizada, AO
2006, Pg. 133
36
Dasso Ariel, op. Cit. Pag.409

13

situacin del prrafo anterior. La prohibicin no se aplica a los acreedores que

sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la
misma.
La realidad doctrinaria y jurisprudencial demuestra que el
elenco normativo ha sido superado por la realidad 37.
As, la exclusin solamente del cnyuge y los parientes del
deudor, tratndose de personas fsicas, y de los administradores y sus
parientes, tratndose de sociedades, reedita el esquema de la Ley Castillo de
1933.
Los accionistas pueden votar salvo que se trate de
controlantes, nica previsin sta ltima que compromete la sinceridad del
voto, adems de la posibilidad del control.
La clsica interpretacin de que la elencacin normativa, por
tratarse de prohibiciones, es de carcter taxativa ha sido puesta en tela de
juicio por los autores, y hoy se debate la eventual aplicacin analgica de la
norma.
Es preciso advertir que, si bien el texto legal alude a supuestos
ciertamente diversos entre s, como son las relaciones de familia o de
parentesco y las vinculaciones societarias, el comn denominador es que la
ndole de las relaciones entre acreedor y deudor permiten presumir una actitud
complaciente de aqul en beneficio de ste que pueden atentar contra la
transparencia del acuerdo ya que carecen de libertad de elegir entre aceptar o
rechazar el acuerdo.
Ahora bien, la cuestin que se plantea es saber qu alcance es
dable otorgar a este enunciado legal.
En una palabra, se trata de discernir si las prohibiciones de voto
son taxativas o enunciativas, ya que se ha debatido arduamente en doctrina y
jurisprudencia si el citado artculo agota todos los posibles casos de exclusin
que puedan inferirse del resto del ordenamiento jurdico general, pudiendo
aplicarse esa misma solucin a supuestos no previstos por el legislador
concursal.
VI. 1. Las diversas corrientes.
Este problema normativo abri camino a diferentes corrientes
doctrinarias:
La tesis de interpretacin restrictiva, tradicin clsica del
derecho patrio, considera al elenco del artculo 45 de la Ley de Concursos y
Quiebras como una enumeracin taxativa que encuentra su basamento en las
especialsimas relaciones personales o societarias, las cuales, no pueden
ampliarse, pues respecto a ellos rige el principio de no aplicar prohibiciones o
restricciones de derecho por va de una interpretacin extensiva o analgica.

37

Barreiro Marcelo-Estn todos los que son o son todos los que estan? (sobre la exclusin de voto),
Doctrina societaria y concursal , Errepar, N 210, Mayo 2005, pg. 503 y sig.

14

El fundamento de estas prohibiciones radica en la especial

condicin del acreedor respecto del deudor, la cual no puede extenderse a
supuestos similares o anlogos. En efecto, en hiptesis en que el legislador
tuvo la oportunidad de analizar el elenco de prohibiciones al sancionar la ley
24522, y en las sucesivas modificaciones de la legislacin concursal, lo hubiese
hecho ampliando los supuestos o bien, reglando un principio conceptual para
aplicar en el caso.
Este elenco de acreedores excluidos de voto constitua una
constante hasta que la complejidad creciente de las relaciones societarias y la
defensa de la competencia, fue marcando la incidencia de valores jurdicos y
econmicos con una proyeccin tal de generar el cambio de las orientaciones
doctrinarias y jurisprudenciales y abri cauce a la tesis que postula el carcter
no taxativo o meramente enunciativo de las exclusiones, tal como lo
explicamos oportunamente38.
As, Eduardo Favier Dubois39, seala que la redaccin del art.
45 ha conducido desde un criterio de taxatividad a uno de amplitud relativa,
de manera tal que no solamente se ha excluido a los acreedores
complacientes, sino tambin a los denominados hostiles 40.
El tema en cuestin ha sido abordado en forma puntual por
Marcelo Barreiro41 y Ariel Dasso42, como as tambin, en la obra plural que se
encuentra en prensa del Instituto Argentino de Derecho Comercial sobre el
derecho de voto en las sociedades y en los concursos.
VI. 2. La exclusin del cnyuge y los parientes
La primera directriz que contiene el art. 45 en orden a la
exclusin de ciertos acreedores, atrapa al cnyuge, los parientes del deudor
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y
sus cesionarios dentro del ao anterior a la presentacin.
Esta hiptesis, fue incorporada en la Ley 4156 de 1902,
mantenida en la Ley 11719 de 1933, en la 19551 de 1972 y en el actual texto
de la ley 24522 que se limit a incorporar a los parientes adoptivos.
38

Francisco Junyent Bas, Carlos A. Molina Sandoval Facultades del Juez Concursal, Editorial
Avocatus, Crdoba, Ao 2004, Captulo IX, Pg. 209.
39
Favier Dubois, Eduardo Un camino en permanente construccin, Editorial Ad Hoc, Jornadas
Marplatenses de Derecho Concursal 23 y 24 de Marzo de 2006, Pg. 157.
40
Sancayet S.A. en Osmata s/ Concurso Preventivo, CNCom, Sala C 10/09/2004. Seidner Hanna s/
concurso preventivo CNCom Sala A, 19/03/2004; Productos Mainumb S.A. s. Conc. Prev. CNCom Sala
A 08/10/2004; Inversora Elctrica de Buenos Aires CNCom. Sala B, 13/07/2006; Equipos y controles
s/ Conc. Prev. CNCom. Sala C 27/12/2002; Banco del Suqua S.A. s/concurso preventivo Juzg C. y C.
N 29. Crodoba, 24/02/2005; Compaa de alimentos Fargo s/concurso preventivo CNCom. Sala B
04/03/2005; Encasa s/ concurso preventivo CNCom. Sala A 04/05/06
41

Barreiro Marcelo Estn todos los que son o son todos los que estn en Doctrina Societaria y
Concursal, Editorial Errepar, N 210, mayo 2005, Pg. 503
42
Dasso Ariel, Exclusin de voto. Vnculos familares y societarios en Doctrina Societaria y
Concursal, Editorial Errepar, N 197, abril de 2004, Pg. 407.

15

Esta formulacin contradijo la normativa del Cdigo

Comercio que habilitaba el voto de dichos acreedores, pese
parentezcoparentesco aludido, aducindose que la moral y las relaciones
familia no se hallan comprometidas, debiendo primar el derecho de voto de
calidad de acreedores.

de
al
de
su

En consecuencia, la regulacin de la exclusin, mereci crticas

de la doctrina , que interpret que tanto la legislacin italiana que haba
incorporado igual modificacin, como la argentina, carecen de fundamento y
son fruto de un temor de probable parcialidad, que constituyen verdaderas
sensibleras pues, el mismo fundamento existe en los lazos de amistad que
muchas veces obligan ms desinteresadamente que los del parentezco.
43

VI. 3. La tutela de la relacin familiar y domstica.

Ms all de este criterio, lo real y cierto es que no puede
negarse que las relaciones familiares establecen vnculos de afecto que limitan
la libertad de la persona, y aqu debe verse el fundamento de la prohibicin, tal
como lo explica Quintana Ferreyra 44.
El maestro cordobs explica que la prohibicin tiende a
proteger la relacin familiar, no por la presuncin de voto favorable, sino para
impedir que un eventual voto negativo de un familiar, condene a la quiebra a un
pariente, de manera tal que el fundamento est en la salvaguarda de la familia.
Sin ir ms lejos, el art. 81 prohibe solicitar la quiebra del deudor a su cnyuge,
ascendientes o descendientes y a sus cesionarios.
En la actualidad, nadie puede negar la relevancia de los
afectos familiares, y as, la ley espaola 22/2003, en el art. 93, establece las
siguientes exclusiones:
El cnyuge, o quien lo hubiere sido dentro de dos
aos antes de la declaracin del concurso, las personas que convivan con
anloga relacin de afectividad, o hubieren convivido habitualmente con l,
dentro del plazo de dos aos.
Ascendientes, descendientes, y hermanos del
concrusado, o de cualqueira de las personas aludidas en el prrafo anterior.
Los cnyuges de ascendientes, descendientes y
hermanos del concrusado.
Tal como se advierte, el derecho comparado recepta
abiertamente la primaca de los valores familiares y afectivos, excluyendo en el
caso de concurso de persona fsica, a su familia.
VI. 4.Es viable una interpretacin analgica del art. 45 L.C.?
Desde esta perspectiva, cabra preguntarse si no es dable
habilitar la aplicacin analgica del actual texto del art. 45 en todos estos
43

Armengol, Manuel Fundamentos crticos de la ley de quiebras, 2 Edicin, 1914, Pg. 318; Cmara,
Hctor El concurso preventivo y la quiebra, Ediciones Depalma, 1980, Vol. II, Pg. 985
44
Quintana Ferreyra, Francisco Concursos, Editorial Astrea, 1985, Tomo I., Pg. 579.

16

supuestos que indudablemente configuran hiptesis comprendidas en la ratio

legis de la norma.
Si bien, desde una hermenutica estricta, la analoga estara
vedada por tratarse de prohibiciones, tambin es cierto que el intrprete no
puede ignorar la realidad, y, en su caso deber primar la directriz fundante del
art. 953 del Cdigo Civil en cuanto establece la primaca de los valores morales
por sobre los criterios patrimoniales.
En este sentido, tanto la doctrina45 como la jurisprudencia46 han
puesto de relieve que stas excepciones a la habilidad de voto, se encuentran
enderezadas a censurar el voto connivente, que afecta el inters de la
colectividad de los acreedores.
VI. 5. La ratio legis: la libertad de voto.
Dicho derechamente, tales acreedores, por su situacin
personal, carecen de libertad para decidir entre aceptar o rechazar la
propuesta, presumiendo la ley que el inters del acreedor excluido sera
favorecer al deudor, an con la salvedad puntualizada por Quintana Ferreyra
en orden a que lo que est de por medio es la tutela de la relacin familiar.
La aplicacin analgica de la norma dirigida a abarcar
supuestos similares, comprensivos de situaciones en los que el acreedor puede
estar atrapado, cautivo frente al concursado y, de esa manera, despejar el
acuerdo para que el cmputo de mayoras no est contaminado, con ste tipo
de voluntades condicionadas.
La mayora de la doctrina se inclina hoy por la viabilidad de esta
alternativa y as, Villoldo y Vzquez expresan que entendemos que puede
hacerse extensin de las prohibiciones enunciadas en el art. 45 L.C. cuando el
caso analizado guarda relacin con la finalidad de la norma 47.
Los autores El autor citados precedentemente, al enumerar la
extensin del art. 45 L.C. considera comprendido los siguientes casos:
a) Cnyuge. Debe subsistir el vnculo marital a la fecha de
prestar conformidad a la propuesta. Si medi divorcio vincular 48, el vnculo debe
encontrarse disuelto con anterioridad al vencimiento del perodo de
exclusividad49, de manera de poder encontrarse en condiciones de prestar
45

Vaiser, Lidia Sobre la exclusin de voto de los acreedorse concursales La Ley 1/10/2004
Banco Suqua S.A. - Concurso preventivo, Juz. de 1 Inst. 39 Nom. en lo C. y C. de Crdoba, a cargo
de la Dra. Vernica Martnez de Petrazzini, Sentecia N 24 del 24/02/2005
47
Villoldo Marcelo- Vzquez Gabriel, ob. Cit.
48
En opinin de la Dra. Mara Lilia Gmez Alonso de Daz Cordero, si el trmite no se inici al
insinuarse el acreedor al pasivo concursal, no puede votar. De lo contrario, podr votar (Primeras
Jornadas de Derecho Empresario Econmico, realizadas en la Universidad Catlica Argentina los das 16
y 17 de noviembre de 2006).
46

49

En este sentido se ha expresado la jurisprudencia si bien la misma se refiere a la prohibicin que tiene
el cnyuge de peticionar la quiebra en virtud de lo dispuesto en el art. 81 LC, la misma es aplicable a la
causal de exclusin del art. 45-: En el caso "Ricciardi Uber" de la CNCom, Sala C, del 11/6/90 (JA t.
1990- IV pg. 147), se revoca un decisorio de primera instancia que haba rechazado un pedido de quiebra
sosteniendo que la limitacin rega en tanto subsista el vnculo matrimonial, pero no si este haba
culminado por existir divorcio vincular. En el mismo se sostuvo "...En otras palabras: si lo que obsta a

17

conformidad o no a la propuesta o formar parte del cmputo de las mayoras. El

Juez podr privar dicho derecho en caso que resulte evidente que el divorcio
tuvo como nica finalidad la posibilidad de ayudar a su ex cnyuge, haciendo
desaparecer el impedimento que surga del vnculo marital. Tambin podra
darse la situacin extrema de no ser incluido en el cmputo de las mayoras a
pesar de estar divorciado, cuando haya una enemistad manifiesta (vgr. en caso
de divorcio por adulterio, o por abuso hacia su ex cnyuge o sus hijos).
El caso del cnyuge separado de bienes se ha prestado para la
emisin de opiniones encontradas, coincidiendo nosotros con quienes se
inclinan por la negativa50.
b) Nuevo cnyuge. A la inversa de lo que sucede con el
divorcio, si con anterioridad al vencimiento del perodo de exclusividad la
persona fsica concursada se casa con quien reviste la condicin de acreedor,
este ltimo resultar excluido del cmputo de las mayoras. Esto es lo mismo
que ocurre si uno de los socios o administradores contraen nupcias con un
acreedor de la sociedad concursada.
c) Cesionario del cnyuge dentro del ao anterior a la
presentacin. En este caso debe tomarse como fecha determinante el
momento en que se realiz la cesin, sin importar si al prestar conformidad a la
que los cnyuges puedan pedirse recprocamente la quiebra es la calidad de tales, el desvanecimiento de
esa condicin por disolucin del vnculo no puede sino extinguir el impedimento pues por hiptesis las
personas involucradas han dejado de ser cnyuges en sentido estricto...". En el caso "Cordone Bonilla"
de la CNCom, Sala E, del 14/8/92 (JA t. 1993- II pg. 54), se revoc una sentencia de primera instancia,
sentndose los siguientes criterios: a.- si bien la peticionante de la quiebra se hallaba divorciada, el origen
del crdito (causa) era basado en cuestiones derivadas del rgimen de bienes del matrimonio y se haba
instrumentado en un cheque de fecha anterior al divorcio vincular; b.- si bien en primera instancia se
considero que el divorcio vincular haca cesar el impedimento, primo que la causa del crdito y la fecha
del cheque tornaban operativo el artculo 88 (hoy 81). En un caso referido al tema del crdito por
alimentos, nos encontramos con la causa "Echeveste de Artega, Daniel s/pedido de concurso civil
liquidatorio pedido por Barbaria, Diana E.", de la CNCom, Sala A, del 8/9/92 (ED. T. 150 pg. 483) en el
cual se confirm un decisorio de primera instancia. Se trataba de un pedido de quiebra basado en un
crdito a cargo del demandado por alimentos, instrumentado en un acuerdo privado debidamente
homologado. Al incumplirlo el demandado, la peticionante de la quiebra paga el crdito por alimentos
(por los conceptos de gastos de colegio de dos menores, la obra social de los menores, la cuota social de
un club de los menores, y los impuestos, servicios, tasas, contribuciones y expensas comunes de un
inmueble), y pretende por subrogacin y ejecucin en accin colectiva de dicho crdito obtener la quiebra
del accionado. El vnculo matrimonial estaba disuelto. La solicitud de quiebra es rechazada teniendo
como principal fundamento que "...En el caso concreto existe una imposibilidad para peticionar la
quiebra, ya que la actora lo que en rigor, reclama son alimentos que ella pag y que estaban a cargo del
demandado por el mentado convenio, circunstancia que se encuentra reida con lo establecido por el art.
371 del cd. Civil por ser tambin la madre deudora de alimentos (hay cita de Borda)". Los mencionados
fallos fueron citados y reseados por Gustavo Esparza en su excelente trabajo sobre El crdito por
alimentos ante el concurso". "Derecho de familia" Nov-Dic. 2005 N32 pgs. 33/47. En contra: La ley
se limita a establecer quienes no votan, tanto es as que an mediando divorcio y nada nos cuesta
imaginar un divorcio enconado- al cnyuge igual le alcanza la veda del art. 45 (Maffa, Osvaldo J.
Fundamentos o fachada de justificacin? (El fallo IEBA). ED, 04.12.06).
50

Opinin vertida por la Dra. Mara Lilia Gmez Alonso de Daz Cordero en las Primeras Jornadas de
Derecho Empresario Econmico, realizadas en la Universidad Catlica Argentina los das 16 y 17 de
noviembre de 2006. En las mismas Jornadas, el Dr. Jos Luis Monti sostuvo que dicho acreedor puede
votar.

18

propuesta del deudor, el deudor contina o no casado con el cedente del

crdito. Lo que la norma busca evitar es que mediante la cesin se pretenda
sortear la prohibicin que pesa sobre el cnyuge, motivo por el cual tal
prohibicin debe continuar ms all de la subsistencia del vnculo marital.
d) Parientes del deudor. El parentesco subsiste hasta la muerte,
motivo por el cual los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad no
se vern afectados por ninguna causal sobreviviente. En cambio, los parientes
por afinidad hasta el segundo grado si se vern afectados dependiendo de la
subsistencia o ruptura- del vnculo marital. Veamos un ejemplo: si el marido se
concursa, su suegro que efectu un prstamo para el desarrollo del negocio
no podr prestar conformidad a la propuesta que realice su yerno, ni
rechazarla, por encontrarse dentro del primer grado lo mismo si lo hace su
cuado que se encuentra en segundo grado-, salvo que el deudor se divorcie
de su mujer durante el concurso, lo que eliminara la prohibicin que pesaba
sobre su familia poltica.
e) Cesionario de los parientes del deudor dentro del ao
anterior a la presentacin. Al igual que en el caso del cesionario del cnyuge
del concursado, debe tenerse en cuenta la existencia del parentesco al
momento de instrumentar la cesin, independientemente de los hechos
sobrevinientes.
VII. La exclusin de los socios, administradores, acreedores parientes y
controlantes
El segundo apartado del art. 45 puntualiza que tratndose de
sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que se
encuentren respecto de ellos en la situacin del prrafo anterior.
VII. 1. Socios y administradores.
Tal como se sigue del texto legal, quedan excludos de prestar
la conformidad el socio y los administradores, por razones obvias, y ya que se
tratara de un auto voto, es decir, que la sociedad se estara votando a s
misma.
No se trata de que exista un inters contrario, tampoco una
relacin conivente, sino, lisa y llanamente, que quienes integran la sociedad por
la relacin existente no tienen la libertad para emitir el voto.
En igual sentido, la norma agrega a los acreedores que sean
parientes de los socios o administradores, de conformidad al primer prrafo del
art. 45 L.C.
Por el contrario, la prohibicin no alcanza a los accionistas
atento a que la relacin con la sociedad de capital no es de tinte personal,
salvo claro est que no se trate de un administrador.
Por su parte, la prohibicin tampoco se aplica a los acreedores
que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes.

19

El texto, ha sido duramente cuestionado por la doctrina 51 pues,

realiza en primer lugar una distincin entre las mismas sociedades al excluir a
los socios y no a los accionistas. Adems, no contempla en su integridad la
realidad grupal, es decir, el fenmeno asociativo entre empresas y slo
excluye al controlante y no a las controladas.
En este aspecto, nuevamente Villoldo y Vzquez, en el trabajo
que hemos citado, realizan una excelente enumeracin que transcribimos
textualmente:
a) Socio. Debe revestir la calidad de tal al momento de
encontrarse en condiciones de prestar o no su conformidad a la propuesta
de acuerdo. Si a dicha fecha se retir de la sociedad y en su caso inscribi el
respectivo instrumento ante la Inspeccin General de Justicia u organismo
equivalente, se habr liberado de la restriccin.
b) Cnyuge del socio. Remitimos a lo expresado respecto del
cnyuge del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
c) Cesionario del socio dentro del ao anterior a la
presentacin. Tambin en este caso debe tomarse como fecha determinante el
momento en que se realiz la cesin, sin importar si al momento de prestar
conformidad a la propuesta del deudor, el cedente del crdito contina siendo
socio de la sociedad concursada.
d) Cesionario del cnyuge del socio dentro del ao anterior a la
presentacin. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario del cnyuge
del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
e) Parientes del socio. Remitimos a lo expresado respecto de
los parientes del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
f) Cesionario de los parientes del socio dentro del ao anterior a
la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto de los cesionarios de los
parientes del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
g) Administrador. Debe tratarse del administrador 52 que
efectivamente se desempea en ese carcter, y no de quienes lo hicieron con
anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal hiptesis 53. El
ejercicio del cargo debe mantenerse al momento de prestar conformidad a la
propuesta.
51

Maffa, Osvlado El no logrado rgimen de exclusioesexclusiones sobre votacin de la propuesta de

acuerdo preventivo, La Ley 1996-E, Pag. 745/750.
52
La exclusin de voto a los administradores se aplica en la sociedad colectiva (art. 127 y 128 L.S.), la
en comandita simple (art. 143 L.S.) y por acciones (art. 318 L.S.); de capital e industria (art. 143 L.S.),
gerentes de la S.R.L. (art. 157 L.S.) y directores de la S.A. (art. 285 L.S.). (Dasso, Ariel ngel - Dasso,
Javier A. El novedoso debate sobre la exclusin de voto. Ponencia presentada a las XII Jornadas de
Institutos de Derecho Comercial de la Repblica Argentina, Libro de Ponencias, p. 487/500). Procede la
exclusin del socio gerente (SEA S.R.L. s/concurso preventivo. J. Proc. Conc. y Reg. de Mendoza
Nro. 2, 05/05/04).
53

La exclusin de los administradores se refiere a quienes efectivamente se desempean en ese carcter,

y no a quienes lo hicieron con anterioridad, puesto que la ley no contiene referencia alguna a tal
hiptesis (CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s. conc. prev.).

20

La exclusin no se extiende a los parientes del administrador

de la concursada, cuando esos parientes revisten el carcter de apoderados de
acreedores54.
h) Cnyuge del administrador55. Debe subsistir el vnculo
marital a la fecha de prestar conformidad ala propuesta, tal como hemos
expuesto en el caso del cnyuge del concursado persona fsica.
i) Cesionario del administrador dentro del ao anterior a la
presentacin. Este es otro caso en el que debe tomarse como fecha
determinante el momento en que se realiz la cesin, sin importar si al
momento de prestar conformidad con la propuesta del deudor, el cedente del
crdito contina desempendose como administrador de la sociedad
concursada.
j) Cesionario del cnyuge del administrador dentro del ao
anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto del cesionario
del cnyuge del concursado persona fsica, lo cual es plenamente aplicable.
k) Parientes del administrador. La relacin de parentesco debe
verificarse respecto del administrador que ejerce su cargo al momento de
pronunciarse con respecto a la propuesta que ofrezca la sociedad 56.
l) Parientes del ex administrador que ces en el cargo con
anterioridad a la presentacin en concurso. Salvo que resulte manifiesto que la
renuncia al cargo de administrador fue utilizada como un medio para
encontrarse en condiciones para prestar o no conformidad a la propuesta de
acuerdo por parte de sus parientes57, estos ltimos no se encontrarn
alcanzados por la prohibicin derivada de su parentesco con el ex
administrador de la concursada58.
m)Cesionario de los parientes del administrador dentro del ao
anterior a la presentacin. Remitimos a lo expresado respecto de los

54

JNCom. Secretara 12,15.11.06, Flor de Lis S.A.I.C.F. s/concurso preventivo.

55

El motivo de la exclusin del cmputo de las mayoras (art. 45, LC) de los cnyuges de los
administradores de una sociedad concursada, se debe a que ellos encuentran su voluntad inducida a
favorecer, naturalmente, al concursado y a obrar en determinado sentido, en coherencia con la postura
del deudor frente al resto de los acreedores concurrentes con derecho a voto (CNCom., Sala D,
14.09.05, Cruccitta S.A. s/concurso preventivo).
56

La relacin de parentesco que impide ejercer el derecho al voto, debe verificarse respecto de quienes
ejerzan el cargo de administradores de la concursada, al momento de votarse el acuerdo (CNCom.,
Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).
57

de advertir el Tribunal que se ha utilizado la renuncia como un medio para emplear el derecho al
voto, con el fin de desnaturalizar el recto sentido de la votacin, se adopten las medidas del caso
(CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).
58

No cabe prohibir la emisin del voto a los hermanos de quien ces en el cargo de administrador
aproximadamente un ao y medio antes de la presentacin en concurso, y dos anos antes de la votacin
(CNCom., Sala E, 11.05.88, La Tregua S.A. s/conc. prev.).

21

cesionarios de los parientes del concursado persona fsica, lo cual es

plenamente aplicable.
) Accionista controlante. En este caso, slo cabe la exclusin
si el acreedor reviste la doble calidad de accionista y controlante durante el
perodo de exclusividad59. Si vende la totalidad de sus acciones y deja de ser
accionista o se desprende de una cantidad tal que le hace perder la calidad de
controlante, en principio se encontrara en condiciones de poder prestar
conformidad con la concursada 60, salvo que se demuestre que se trata de una
maniobra para poder votar una propuesta en fraude a los acreedores 61.
59

El lmite que el artculo 45, LC, impone a la exclusin de voto de los accionistas que controlen a la
sociedad concursada se refiere al control emergente de la aptitud de voto del acreedor en el seno de la
asamblea deudora (art. 33, inc. 1, LSC): el vocablo accionista no comprende a los supuestos de
participacin dominante en el capital social diferente de la va accionaria, ni contempla el caso de
control indirecto entre varios otros (CNCom., Sala E, 29.04.05, Alpargatas S.A. s/concurso preventivo).
En tal sentido, cabe interpretar que a los efectos de la exclusin del cmputo del voto, el acreedor debe
reunir dos condiciones: i) ser accionista de la concursada y ii) ser a su vez controlante de la misma
(JNCom. 3 Secretara 5, 30.06.04, IEBA Inversora Elctrica de Buenos Aires S.A. s/concurso
preventivo).
60

El relativamente corto plazo entre la transferencia y la presentacin en concurso, no constituye ms

que un indicio insuficiente por s mismo para arribar a la prueba de la simulacin mediante el c.p.c. 163
inc. 5, puesto que no tiene una conexin tan ntima y estrecha con el hecho que se pretende inferir para
despejar toda duda razonable en los trminos de tal norma, a falta de otra prueba completa que permita
afirmar que Savafama S.A. contine controlando a la concursada de acuerdo con la LS 33 inc. 1.
(CNCom., Sala A, 15.11.05, T.S.L. s/concurso preventivo s/inc. de apelacin (art. 250 C. Procesal)). En
otro caso se ha dicho que La extensin de la exclusin a quien ha dejado de ser accionista
controlante slo puede encontrar sustento en la presuncin de que el cambio de titularidad de las
acciones se haya realizado con el objetivo de soslayar la prohibicin de la ley, con la consiguiente
posibilidad de entregar un voto complaciente tendiente a favorecer al deudor. La realidad subyacente en
la tramitacin del proceso concursal evidencia que, lejos de mediar entre las concursadas y los
integrantes del llamado Grupo Telefnica una suerte de colusin que dara sustento a la supuesta
maniobra puesta de manifiesto por C&S Comunicaciones y Sistemas S.A., existe por el contrario
entre ambos bandos un visible conflicto de intereses (y no comunidad de stos, valga el juego de
palabras, como la que habra que presumir para tornar aplicable la prohibicin legal). Conflicto ste
que adopta su forma ms perceptible en la falta de adhesin por parte del mencionado grupo a la
propuesta concordataria. Habida cuenta que resulta palmario de los antecedentes del sublite que la
transmisin de las acciones por parte del grupo demandado no tuvo por finalidad encubrir una relacin
de control ni una comunidad de intereses con las deudoras, existiendo, por otro lado, entre estas ltimas
y aquel una patente contraposicin de intereses, conclyese que la admisin de la exclusin por la causal
contenida en la LCQ:45 implicara consentir la aplicacin de la norma en flagrante contradiccin a los
fines y principios que la inspiran, atribuyndole un sentido reido con el verdadero sentido y espritu del
precepto, lo que en modo alguno puede ser avalado ni consentido por los tribunales encargados de
administrar justicia (JNCom. 16 Secretara 32, 07.03.06, Telearte SA Empresa de Radio y Televisin
s/concurso preventivo s/incidente de exclusin de acreedores integrantes del llamado Grupo Telefnica).
61

El acto realizado por la sociedad controlante de la concursada, sobreviviente a la presentacin en

concurso de la deudora, de haberse desprendido de parte de las acciones y haber perdido de ese modo la
calidad de controlante, genera efectos anlogos al de la cesin del crdito, cuya concrecin dentro de un
cierto lapso autoriza a excluir del voto al cesionario, y aunque la ocurrencia de la venta de acciones se
haya producido con posterioridad a la presentacin en concurso, es decir, durante su mismo trmite, ello
no impide justificar su exclusin del procedimiento de aprobacin de la propuesta de acuerdo preventivo,
pues por el contrario, el cambio en la titularidad de las acciones, realizado despus de la apertura del
concurso, surte la presuncin de que el objeto perseguido por la vendedora ha sido el de soslayar la
prohibicin de la ley, conducta que, obviamente, la norma mira con disfavor y reprueba (CNCom., Sala
A, 08.10.04, Productos Mainumb S.A. s/concurso preventivo).

22

VII. 2. La realidad grupal.

Tal como se sigue del comentario que venimos realizando y del
texto expreso del art. 45 L.C., la norma solo excluye al accionista controlante
y nada dice de las controladas.
Este ltimo aspecto, resulta realmente llamativo, pues no puede
ignorarse que uno de los autores de la Ley 24.522, el Dr. Julio Cesar Rivera,
fue el juez, en la causa Del Atlntico ... 62, en donde se prohibi el voto de las
sociedades vinculadas (art. 33 LSC), en el concurso de la deudora, por
entender que una de las finalidades de la ley concursal, por ese entonces la
19.551, era evitar que voten aquellos acreedores, cuyo inters es favorecer al
deudor, careciendo de libertad para aceptar o rechazar el concordato.
En este sentido, la complejidad de la situacin de las
controladas, ha motivado que los jueces hayan creado categoras
especiales para incluir a las empresas en esta situacin, tal como lo hizo el
juez Bargall en la causa Schoeller Cabelma S.A. 63y otros precedentes como
Correo Argentino S.A., Listas Argentinas, etc.
Desde otro costado, tampoco se entiende porque el legislador
slo ha excluido al controlante interno de derecho, sin tener en consideracin,
todas las alternativas de control interno y externo que regla la ley de
sociedades comerciales, 19.550, en el art. 33, ignorando, tal como se seal
precedentemente, la fenomenologa de los grupos de sociedades.
La insuficiencia normativa es palmaria si se tiene en cuenta
que, si bien el juez no puede crear supuestos de exclusin diversos de los que
trae la Ley, tampoco puede tolerar situaciones que comporten una afrenta a la
moral y a las buenas costumbres, o constituyan abuso de derecho o
vehiculicen el fraude que todo lo corrompe, art. 953 y 1071 del C.Civil.
VII. 3. El acreedor hostil.
En esta lnea de pensamiento, el juez de camara Monti, en su
voto en disidencia en autos Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/
incidente de apleacin64, expres que, la inteligencia estricta que suele
predicarse en punto a las causales de exclusin de voto, de ciertos acreedores,
no puede conducir a hacer de ellas un nmerus clausus, que impida
correlacionar esa regla con otras normas del ordenamiento jurdico y en
especial, aquellas que reflejen principios indisponibles para los jueces por ser
inescindibles del orden pblico, la moral, la buena fe y las buenas costumbres.
La afirmacin precedente genera un arduo debate sobre la
exclusin del voto del acreedor hostil, entendiendo por tal aquel cuyo inters
propio confronta con el de la mayora de los acreedores, e intenta evitar el
concordato, transgrediendo las normas establecidas en la Ley de Defensa de la
Competencia y los principios generales del ordenamiento jurdico pretendiendo
62

Del Atlntico c/ Cardet S.A. JNCom. N 3, 23/03/1979, La Ley 1979-B, Pg. 636
Schoeller Cabelma S.A. s/concurso preventivo, JNCom. N 11, Sec. 21, citado por Dasso en
Tendencias actuales del Derecho Concursal, Editorial Ad Hoc, ao 1999, Pag. 579, nota 75.
64
Equipos y Controles S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de apleacin, CNCom., Sala C.
27/12/02, Doctrina Societaria y Concursal Errepar, N 189, Agosto 2003, Pg. 793.
63

23

ejercer el su derecho de voto en forma disfuncional y abusiva, bajo el velo de

la licitud de su derecho creditorio.
VII. 4. El abuso del derecho.
Este aspecto, fue analizado en profundidad y notable pulcritud,
por el Dr. Alfredo A. Klliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional
de 1 Instancia, N 16, Secretara 32 en autos Telearte S.A., excluy a los
integrantes del llamado grupo Telefnica, oportunidad en que el magistrado
seal: Que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a
los acreedores, no es absoluto ni ilimitado, sino que como cualquier otra
prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y
restricciones indispensables, para la preservacin de la buena fe, la moral y las
buenas costumbres..arts.18, 21, 953, 1071 del ordenamiento jurdico.
Ante tantas dudas en el quehacer de los jueces, cabe distinguir
los fallos de Banco del Suqua S.A. y de Telearte S.A. por el conocimiento
tcnico y la enjundia qque fluye de sus fundamentos.
En este sentido, la legislacin espaola, ley 22-20003, art. 93,
tambin recepta la nueva realidad en el caso de que el concursado sea
persona jurdica, estableciendo las siguientes exclusiones:
Los socios personal e ilimitadamente responsables, y
aquellos otros titulares de por lo menos un 5 % de capital social en las
sociedades cotizantes, o un 10 % si no cotizaran.
Los adminsitradores de derecho y de hecho,
liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido entre los dos
aos anteriores a la declaracin del concurso.
Las sociedades del mismo grupo y sus socios. Se
presumen especialmente relacionadas, los cesionarios o adjudicatarios de
crditos de los cuales fueran titulares cualquiera de las personas mencionadas,
dentro de los dos aos anteriores a la declaracin del concurso.
En una palabra los nuevos vientos que soplan, tanto en el
derecho comparado como en nuestra jurisprudencia, perminte afirmar que el
debate sobre exclusin de voto no se encuentra cerrado y que el principio de
taxatividad, debe correlacionarse con las directrices fundantes del
ordenamiento jurdico.
Una cuestin altamente debatida, gira en torno al derecho de
voto de los crditos subordinados que, si bien no son excluidos en el rgimen
argentino, ha merecido diverso tratamiento en el derecho comparado,
admitindose en la legislacin espaola que este tipo de acreedores, por haber
preterido su situacin frente a los dems quirografarios, carece de voto.
VII. 5. Legitimados para requerir la exclusin y oportunidad.
En cuanto a los legitimados para pedir la exclusin, no cabe
ninguna duda que, en primer lugar, cabe puntualizar que se encuentra en dicha
situacin el propio concursado para defender el acuerdo.
24

En segundo lugar, los acreedores por causa o ttulo anterior y

que se insinen en el procedimiento concursal por cualquiera de las vas
habilitadas a ese fin, incluyendo a los que han optado por proseguir el juicio
singular, como tambin a los acreedores laborales que se encuentran
tramitando el reconocimiento de su crdito en el fuero del trabajo.
En caso de salvataje, de conformidad al art. 48 quedaran
habilitados los terceros cramnwdistas por idnticas razones al concursado, es
decir, para poder articular la estrategia concordataria correspondiente.
Un debate particular puede surgir alrededor de la legitimacin
sindical, pues se podran sealar que ste no tiene un inters propio que lo
legitime, pese a lo cual, y a tenor de su labor de contralor en orden a la
conformacin de la verdad real del pasivo habilitado para votar, es nuestro
criterio que est habilitado para requerir la exclusin.
Desde otro costado, cabe puntualizar que el pedido de
exclusin puede introducrselo tanto en el perodo de observaciones del art. 34,
es decir, cuando los acreedores y el sndico realizan el contralor del proceso
verificatorio, como tambin en forma concomitante al periodo de exclusividad y
antes de que se cierre el mismo, justamente para excluir a aquellos acreedores
que pueden afectar la suerte del acuerdo.
Tambin podra plantearse la exclusin en oportunidad de
impugnacin del acuerdo, art. 51, atento a que se encuentra de por medio la
legitimacin del rgimen de mayoras.
La jurisprudencia se ha pronunciado por conceder a este tipo
de planteo el trmite incidental del art. 280 L.C. con la finalidad de colectar toda
la prueba necesaria para decidir con pleno conocimiento de causa y otorgar a
los interesados el derecho de defensa.
VIII. La estructura del concordato como tipo legal.
VIII. 1. Los mdulos integrativos de la figura.
De todo lo expuesto en los pargrafos precedentes se sigue
que el concordato, es un tipo legal, que se caracteriza por los siguientes
elementos jurdicos:
a.
Constituye el llamamiento del deudor y
eventualmente de terceros a los acreedores para proponer un arreglo del
pasivo.
En este sentido, si bien es el deudor el primer legitimado para
pedir su concurso preventivo, la conversin de la quiebra implica tambin una
va de concursamiento que habilita el sistema de doble entrada y nico
procedimiento.
El inconveniente ms serio de nuestra legislacin patria es el
apego a la anacrnica conceptualizacin de la insolvencia, como cesacin de
pagos, cuando el derecho comparado nos muestra numerosas formulas de
adelantamiento del remedio preventivo, sea la inminente insolvencia, el
sobreendeudamiento y/o la crisis empresaria.
25

De todas formas, el principio de conservacin y saneamiento de

la empresa est presente en el acuerdo preventivo extrajudicial, en el concurso
preventivo, y en el salvataje que habilita la intervencin de terceros.
b. La convocacin de los acreedores se realiza en el mbito
de un proceso judicial y universal donde stos deben legitimar su
derecho a participar y a integrar las mayoras en orden a la aceptacin de
la propuesta.
As, la concursalidad se visualiza en el proceso verificatorio
tempestivo y, de all, la relevancia de su plenitud, aspecto relativizado
seriamente por la ley 26.086 que, sin dudas, resta eficacia al concordato al
mantener indeterminado un pasivo contingente de imprevisible impacto en la
reorganizacin empresaria.
La sentencia del art. 36 de L.C. define la base concordataria, de
conformidad, al art. 45, con los acreedores verificados y admisibles y los
privilegiados que renuncien al privilegio.
Los dems acreedores, sean verificantes tardos o provengan
de juicios singulares excludos de la suspensin y consiguiente atraccin en la
etapa de conocimiento, no pueden votar por carencia de reconocimiento
concursal tempestivo.
Truffat65 puntualiza que, pese al silencio legal, quienes optaron
por proseguir los juicios singulares excludos de la atraccin no son acreedores
de segunda clase y entiende que estn habilitados para realizar el contralor
plurisubteivo, de conformidad al art. 34 de la L.C.
An concordando con el reconocido jurista hay que afirmar que
su postulacin ser siempre ms un deseo que una realidad y que , de todas
formas, la ausencia de pronunciamiento verificatorio les impedir votar la
propuesta y la homologacin tornar oponible el acuerdo logrado sin su
participacin y consenso.
c. Los acreedores deben conformar la propuesta del
deudor y/o de los terceros interesados, de conformidad a las mayoras
legales.
Tal como lo manda la ley el deudor debe acompaar las
conformidades de los acreedores por escrito, con el texto de la propuesta y la
firma certificada, al expediente principal antes del vencimiento del perodo de
exclusividad, acreditando de esta forma la obtencin de las mayoras legales.
En esta lnea, el rgimen de exclusin de acreedores y la
definicin de la base de cmputo de las mayoras se alza como una cuestin
central que el juez debe controlar con la colaboracin de la sindicatura.
d. El convenio o acuerdo, requiere de la homologacin
judicial, oportunidad donde el juez realizar el control de legalidad formal
y sustancial66.
65

Truffat Daniel, Los acreedores que optan por continuar el juicio no son acreedores de segunda,
Suplemento La Ley, Concursos y Quiebras, noviembre de 2006, pag.12

26

Los efectos del acuerdo slo cobrarn fuerza jurgena con la

homologacin del juez, de manera tal, que recin puede predicarse la
existencia de concordato o acuerdo preventivo.
IX. Colofn
Del desarrollo que hemos realizado puede concluirse que el
concordato no es tipicamente un acto colegial, sino simplemente un acuerdo de
mayoras, donde cada acreedor debe prestar su conformidad en forma
personal y particular y, por ende, hablar de votacin, de derecho de voto y de la
consiguiente posibiliad de exclusin, constituye un modismo verbal propio del
lenguaje pero, no refiere a categoras jurdicas especficas como el caso del
organicismo societario.
En esta inteligencia, la verificacin de crditos constituye la
chiavi de volta para el ingreso al concurso preventivo y, en su consecuencia, el
cmputo de las conformidades resulta la llave de clausura de la negociacin
concordataria.
La verificacin abre la puerta a la negociacin y el cmputo de
los votos o conformidades cierra el proceso.
La homologacin judicial otorga al convenio el control
jurisdiccional que asegura su legitimidad y, por ello, extiende sus efectos a
todos aquellos acreedores, que pese a ser de causa anterior, no participaron en
el procedimiento.
En nuestra opinin, as como no existe mediante la apertura del
concurso un ente al cual atribuir personalidad, los acreedores concurrentes,
sean reunidos en junta o mediante las respectivas conformidades, no
conforman un rgano que se exprese colegialmente pues, no existe voluntad
colectiva imputable a ningn ente jurdico.
En definitiva, el concordato se integra con elementos
sustantivos de base contractual y procesal en torno al contralor de la
negociacin y culmina con la homologacin judicial que lo hace eficaz y
oponible a todos los acreedores.

66

Junyent Bas, Francisco Molina Sandoval, Carlos, Ob. cit., Captulo IV Funcionamiento del
cramdown power Pg. 79 y ss.

27