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Examen : question de cours (faire ressortir lessentiel, lexception des clauses lonines et le

contexte)

Introduction
Lentreprise comme objet de proprit : rappel de la notion de fonds de commerce
Le fonds de commerce comprend lensemble des moyens (marchandises non commerciales, droit
au bail, matriels, licence ou autorisation dexploitation, droit de proprit industriel etc.) affect par
un commerant une exploitation en vu de satisfaire une clientle. Le fonds de commerce ainsi
compos forme un tout qui peut tre lou, vendu ou nanti. Selon une rponse ministrielle, le
fonds de commerce ne peut pas tre prt usage car la loi du 20 mars 1956 sur la location
grance (reprise dans le code de commerce) a rglement la dissociation de la proprit et de
lexploitation en vue de protger els tiers. En effet, ce prt ne serait permettre de contourner
lobligation par le loueur de lexploitation pralable du fonds pendant 2 ans. Mais des lors que cette
condition serait remplis par le loueur et que celui-ci serait garant solidaire lgard des tiers des
dettes de lemprunteur aucune raison dordre publique ne sopposerait au prt du fond. Cest
opration de vente, de location et de nantissement, telle quelles sont rgis par la loi, ne peuvent
porter que sur un fonds de commerce effectif (memento droit commerciale paragraphe 2005).
Nantissement = suret comme une caution, une hypothque (pour immeuble), qui vise
exclusivement un fonds de commerce
Ce fonds de commerce ou dans son sen conomique, cette entreprise peut galement faire lobjet
dun apport en socit. Lentreprise apparait ainsi comme un objet de proprit. Le jurisconsulte
demolombe retenait que le mot chose dans la flexibilit infini de ces acception comprend tout ce
qui existe, non seulement les objets qui peuvent devenir la proprit de lhomme, mais mme tout
ce qui dans la nature chappe cette appropriation exclusive : laire, la mer, le soleil Aussi tous
les biens sont-ils des choses, quoi que toutes les choses ne sont pas des biens . Cet auteur a
dfini les biens comme les choses qui sont susceptibles de procurer lhomme une utilit
exclusive et de devenir objet de proprit .
Larticle 527 du code civil, conoit que des choses puissent tre des meubles par dtermination de
la loi. A cet gard larticle 529 en son alina 1, envisage certain bien dont la valeur nemprunte pas
un corps pour ce manifester. Ce texte nonce que : son meuble par dtermination de la loi les
obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigible ou des effets mobiliers, les actions
ou intrts dans les compagnie de finance, de commerce ou dindustrie, encore que des
immeubles dpendant de ces entreprise appartiennent aux compagnies. Ces actions ou intrts,
sont dputs meubles lgard de chaque associ seulement, tant que dure la socit. Les
biens ainsi numr constituent des objets de proprit.
Llargissement du droit contemporain a t soulign (in jurisclasseur civil, code article 527 532
fascicule 20 : BIENS meuble par dtermination de la loi ou meuble incorporel I notion de ben
meuble incorporel cote (05) 2005 date de fraicheur, paragraphe 10). La cours europenne des
droits de lhomme linstar du conseil constitutionnel franais nhsite pas en effet considrer les
crances, mais galement les actions des socits comme des biens objet de proprit (voir not.
cedh 20/11/1995, RevuTrimDH de 1996 page 77 ; ltude de Mlle A.F Zattara la dimension
constitutionnelle et europenne du droit de proprit publi a LGDJ, paragraphe 274 et
suivant). La doctrine entraine que le titre financier nest pas un bien quelconque car il est la fois
la loi envisagent la reprsentatin de la socitbien et objet de proprit et bien objet dchange sur
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un march financier (voir in revue de droit et bancaire et financier n6 novembre 2010 tude 32
la protection de linvestisseur par le droit des biens, la notion de bien financier tude par anna
valrie le fur).
On sait que le fonds de commerce comme ltablissement artisanal sans objet de proprit et
peuvent tre lou par leur propritaire exactement comme il le ferait pour un bien immobilier (not.
CA paris 23/02/1932, a la gazette du palet de la mme anne, 1 er partie page 950). En outre,
lentreprise comporte parfois des lments indivis et des lments qui sont objet de proprit
privative, la gestion de lexploitant se fonde tantt sur la proprit ou la coproprit et tantt sur un
droit au bail, voir pour partie sur lun et sur lautre. En bref lunit de lentreprise entendue comme
la mise en valeur dun ensemble cohrent de bien dissimule frquemment une ralit juridique
complexe en raison du caractre disparate des droits que lexploitant peut prtendre sur les divers
biens qui composent lentit juridique soumise sa gestion. Aux entreprises soumises sous la
pleine proprit, sajoute celles qui reposent sur les droits indivis ou dmembr. Il a aussi celle ou
figure un droit au bail et celles qui sont exploit sons forme sociale (V. jurisclasseur civil article 831
834, fascicule 10, partage attribution prfrentielle gnralit. Les biens II) bien susceptible
dattribution prfrentielle B) entreprises 05/ 2007, date de fraicheur 08/2007). Loctroi de la
personnalit morale une socit, lui permet de participer au commerce juridique en tant que
entit indpendante de ces associs. Toute fois le dveloppement de lentreprise sillustre
galement par la remise en cause de s principes civilistes de lunicit et de lindivisibilit du
patrimoine avec la conscration du patrimoine daffectation. La loi du 11 juillet 1985 a cr la
socit unipersonnel responsabilit limit ainsi sagissant des entreprises responsabilit
limites, elles peuvent prendre la forme dune PEURL ou dune SARL, toujours dans le mme
mouvement de protection personnel du patrimoine de lexploitant, le lgislateur a par la loi n2010
658 du 15/06/2010 mis en place un dispositif portant sur lentreprise individuelle responsabilit
limit (article L526-6 et suivant du code de commerce). Lexamen de lobservation et du
dveloppement de lentreprise matrialisant par le passage dune entreprise individuelle au
groupe conduira aborder dabord les aspects organisationnelle du dveloppement de lentreprise
et les aspects oprationnel de se dveloppement pour terminer par les transformations fusion et
transmission de lentreprise socitaire.

Premire partie : Les aspects organisationnels du dveloppement de


lentreprise
Avant daborder la constitution et le fonctionnement des socits, il conviendra de dgager les
gnralits sur lentreprise socitaire ou collective

Titre 1 : gnralit sur lentreprise collective

Chapitre 1 : contrat de socit


Il sera abord successivement : le contrat de socit, lentreprise comme PM et les droits et
obligations de lassoci.
Au terme de larticle 1832 du code civil : 1er alina la socit est institu par 2 ou plusieurs
personnes qui conviennent par un contrat, daffecter une entreprise commune des biens ou leur
industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de lconomie qui pourra en rsulter 2 me
alina : elle peut tre institu dans ltat prvu par la loi, par lacte de volont dune seule personne
3me alina : les associs sengagent participer aux pertes. Il rsulte de ce texte que la socit
est caractrise par 3 lments : les apports, le partage des bnfices et laffectio societatis.
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Section 1 : Les apports


Dfinition :
Les apports consistent dans les biens (somme dargent, valeur mobilire, immeuble, fonds de
commerce etc.). Dont les associs transfrent la proprit ou la jouissance la socit et en
contre partie desquelles, ils reoivent des parts ou des actions. Cest pourquoi les apports en
industrie, cest dire la mise disposition par un associ de ses connaissance, son travail ou ses
services, fond lobjet dun rgime particulier car ils ne sont reprsentatifs dune fraction du capital
social. Il arrive souvent en cas dapport de fonds de commerce par exemple que lassoci
transmette la socit un ensemble compos dlment dactif (clientle, matriel, stock etc.) et
dun passif (dette envers les fournisseurs par exemple). Dans ce cas lapport vritable rmunr
par des actions ou des parts sociales correspond la valeur nette de lensemble. Mais si lon
dcompose lopration, on constate que lactif est transmis :
-

Partie titre dapport pur et simple ( concurrence de la valeur nette)


Et le surplus titre de vente, la transmission de proprit tant faite moyennant un prix
consistant la reprise dune dette. On dit couramment que cette seconde transmission
constitue un apport titre onreux et lopration dans son ensemble est gnralement
qualifie dapport mixte.

1- Lapport en nature
On dsigne sous le nom dapport en nature, tout apport dun bien autre que de largent, tout bien
meuble (corporel ou incorporel) ou immeuble susceptible dune valuation pcuniaire et dont la
proprit ou la jouissance sont transfrable peut tre apport en socit.

A) Lvaluation des apports en nature : le rgime dvaluation


a) Socit responsabilit indfini
Compte tenue de la contribution indfini la dette des associs, le lgislateur na pas impos lors
de lapport en nature de procdure particulire dvaluation.
b) SARL
En application de larticle L823-9 du code de commerce, un commissaire aux apports sera dsign
par lunanimit ou par justice. Toute fois lalina 2 du texte, permet aux associs de dcider
lunanimit qul ny aura pas une valuation la double condition que aucun des apports en nature
nexcde 30 000, deuximement la valeur total des apports non valu nexcde pas la moiti du
capital social.
c) Socit par action
Lvaluation par un commissaire aux apports est obligatoire.

B) Les sanctions de lvaluation incorrecte des apports


La survaluation dapport consiste donner un apport rel une valeur exagr, elle nest pas
sauf cas de dol ou de fraude une cause de nullit de cet apport (tribunal de commerce de paris,
24/06/1974, revue de jurisprudence commerciale 1977 page 157), elle engage simplement la
responsabilit de lapporteur. Dans les SARL et socit par action, le risque de survaluation est
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moindre puisque en principe les associs ne peuvent fixer la valeur de lapport en nature quau vue
dun rapport tablie par le commissaire aux apports. Lorsque les apports ont t survalu, il est
possible de corriger ultrieurement cette survaluation par une rduction du capital social (CCass,
requte 9/02/1903, Dalose 1905, 1er partie page 265). Toute fois hormis la cas ou lapporteur
accepterait de porter seul les consquences de la rduction du capital, celle-ci doit tre imput sur
toutes les parts ou actions. La survaluation est en effet opposable tous les associs (sauf dol
ou fraude) puisque ceux-ci on accept la valeur retenue pour lapport lors de la constitution de la
socit (Paris 15/03/1890, revue de socit 1890, page 295). Sil apparait notamment la suite
dun redressement fiscale quun apport tait sous valu, la rvaluation de cet apport ne peut
tre dcid que par laccord de tous les associs, car elle entraine une modification dans la
rpartition des droits sociaux au dtriment des associs autre que lapporteur. Les associs sont
solidairement responsables pendant 5 ans lgard des tiers, essentiellement des cranciers, de
la valeur des apports en natures inscrite dans les statuts.

C) Les modalits de ralisation des droits apports


Des dispositions spciales fixent le rgime de lapport en socit (code civil, article 1843-3). Il sen
suit que les rgles de la vente auquel lapport tait soumis par principe, en vertu dune rgle
jurisprudentielle, ne sont applicable qu titre subsidiaire et dans la mesure ou elles ne sont pas
justifies par lexistence dun prix.
a) Apport en proprit
Lapport en proprit est ralis (code civil artcile1843-3 alina 2), par le transfre la socit de
la proprit des biens apports, deuximement de la mise disposition effective de la socit de
ces biens. En absence de prcision lgale sur les modalits de la mise disposition, celle-ci doit
par analogie aves lobligation de dlivrance en cas de vente laquelle elle sapparente tre
effectu conformment aux dispositions des articles 1604 e suivant du code civil. Ainsi lapporteur
est garent du transfre du bien la socit.

Transfre du droit de proprit : la socit ( lexception de la socit en participationpas de PM et pas inscrit au RCS) devient propritaire du bien apport, les associs nen
sont pas copropritaire. Pour les socits en participation dpourvue de PM, larticle 1872
du code civil dispose de sauf convention contraire chaque associ reste propritaire des
biens quil met al disposition de la socit confirmant ainsi une solution mainte fois
retenue par les tribunaux. Pour certains biens (immeuble, fonds de commerce), le transfre
de proprit nest opposable aux tiers quaprs laccomplissement de certaine formalit de
publicit.
Garantie du par lapporteur : lapporteur est tenue de garantir la socit dans les mmes
conditions quun vendeur lgard de son acheteur (code civil, article 1843-3 al 3). Il est
notamment soumis la garantie de vis caches. Nanmoins lviction de la socit de
mme que la rsolution de lapport pour vis cach, nest pas un principe une cause de
nullit de la socit. Celle-ci peut continuer, sauf si lapport considr prsent pour les
associs une importance tel que en son absence il naurait pas contract ou si cet apport
tait indispensable la ralisation de lobjet social. Toute fois cette restriction ne vaut que
pour les socits en nom collective ou en commandite simple. Lexistence de vis cach est
sans effet sur la validit de la socit en elle mme lorsquil sagit dune SARL ou dune
socit par action (article 11 de la directive CEE du 8/03/1868).

b) Apport en jouissance
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Lapport en jouissance est la mise disposition de la socit dun bien pour un temps dtermin,
sans transfre au profit de celle-ci du droit de proprit. La socit peut us librement de ce bien,
mais lapporteur en reste propritaire.

Ralisation de lapport en jouissance : malgr son caractre successif, lapport en


jouissance doit tre considr comme libr intgralement, ds que lapporteur mis le
bien observ la disposition de la socit. Serte lapporteur doit procurer cette jouissance
paisible la socit pendant toute la dure convenue dans lacte dapport, puisque il est
tenu en vers la socit comme un bailleur envers son locataire. Mais cette exigence
concerne la garantie de lapport, non sa libration. Lapporteur en jouissance doit garantir la
socit dans les mmes conditions quun bailleur envers son preneur (article 1843-3 al 4).
En consquence, il doit procurer la socit la jouissance paisible du bien apport (code
civil article 1719).

A la diffrence de lapport en jouissance, lapport dun usus fruit entraine transfre en pleine
proprit la socit dun droit rel dont ce dpouille limporteur. Lapport peu port sur un usus
fruit existant, dans ce cas la socit bnficera dun droit usus fruit qui jusquau dcs de celuicontrle interne (puisque lusus fruit steint la mort de lusus fruit art 517 du code civil) ou
jusquau terme prvu lors de la constitution du droit dusus fruit et ce dans la limite de 30 ans. Il
peut arriver aussi que lusus fruit apport rsulte dun dmembrement de proprit opr au
moment de la constitution de la socit ou de laugmentation de son capital, lapporteur transfrant
la socit lusus fruit dun bien dont il conserve la nu proprit. Dans ce cas lusus fruit ne peut,
comme dans le cas prcdent, ni excdent 30 ans, ni la dure de vie de lusus fruit. Lapport dun
usus fruit est soumis aux mmes rgles que lapport en proprit (en ce qui concerne la
transmission du droit, la garantie et les risques).

2- Lapport en numraire
On appelle apport en numraire, tout apport en argent, on dit gnralement que lapporteur en
espce souscrit une part social ou une action. En ralit, le mot peut tre employ pour
nimporte quel apport, car tout apporteur sengage par sa signature remettre quelque chose la
socit, dailleurs la loi lentend bien ainsi, larticle L223-7 du code du commerce emploi le mot
souscription pour dsigner les apports aussi bien en nature que en espce.
La souscription peut intervenir par lintermdiaire dun prt nom ou dune convention oral de
croupier (arrt de la cour dappel de paris, pole 5, chambre 8, du 9 avril 2013).
Prte-nom : personne qui agit en apparence dans le cas dun acte pour le compte dune autre
personne.
Convention croupier :

A) Libration de lapport
Le versement du montant de lapport en numraire est organis librement par les statuts, dans les
socits en noms collectifs, en commandite simple et en participation. Il est au contraire
soigneusement rglement dans les socits responsabilit limit et les socits par actions.

B) Dpt des sommes


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Afin dviter que les fonds vers lors de la constitution soient dtourns, la loi prvoit de les
dposer soit chez un notaire, soit dans une banque, soit la caisse de dpt et de consignation.
La loi prvoit une libration partielle de lapport, 1/5 en SARL et la moiti dans les SA, dans les
autres socits (socit civil, SNC) les modalits de versement sont librement fixs dans les
statuts.

C) Dfaut de versement des fonds


Lactionnaire qui na pas versement chance prvu la somme promise, doit de plein droit les
intrts de cette somme (article 243-3 al 5 du code civil) auto-lgal ou auto-fix dans les statuts si
celui-contrle interne est diffrent du taux lgal.
Si la socit est dissoute, ces intrts continues courir mme aprs la dissolution et jusquau jour
de la liquidation (cassation civil 28 juin 1904, journal des socits 1906, page 56), ils se
prescrivent par 5 ans (code civil article 22). En fin dans les socits par action, les articles L228-17
et suivants, complter par les articles R228-24 et suivants, prvoit des sanctions lencontre des
associs qui nauraient pas libr leurs actions aux poques fixes par le conseil dadministration
(ou par le grant, sil sagit dune socit par commandite par action), sanction qui peut aller
jusqu la mie en vente des actions non librs.

3- Apport en industrie
Cest lorsquun associ met la disposition de la socit, ses connaissances techniques, son
travail, ses services, ou sa notorit.

A) Domaine
Les apports en industries ne sont pas possible dans toutes les socits commerciales. La loi ne
les autorise en effet que dans les socits en nom collectifs, dans les socits en commandites
(simple ou par action) sous rserve quelle ne provienne pas des associs commanditaire, les
socits responsabilit limit et socit par action simplifi.

B) Rmunration de lapport en industrie


Ntant pas susceptible dune ralisation forc au profit des crancier, lapport en industrie ne peut
pas tre un lment constitutif du capital social. Lapporteur en industrie ne peut non plus tre
rmunr par des parts reprsentant une fraction du capital social. Nanmoins, les parts reus, en
contre partie de lapport donne droit au partage des bnfices et de lactif net (code civil, art 18432 al 2). Les droits de lapporteur en industrie sont incessibles et intransmissibles.

C) Situation de lassoci
Lapporteur en industrie doit affecter la socit, tous les gains rsultant de lactivit constituant
son apport. Sa part dans les bnfices et les pertes de la socit correspond sauf clause contraire,
a celle de lassoci en capital qui a le moins apport.

Section 2 : Le partage des bnfices et des pertes


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Il rsulte de larticle 1832 d code civil que la socit peut tre constitu soit pour partager les
bnfices rsultant de laction commune, soit pour tir profit des conomies quelle procure, mais il
faut aussi que les associs contribuent aux pertes. Cette contribution tant la contre partie
indispensable de leur vocation aux bnfices ou aux conomies.

A) Les notions de bnfices, dconomies et de pertes


Ces 3 notions sanalysent indpendamment des priodes diffrentes et elles ont une fonction
qualifiante en droit des groupements.

1- Le partage dun bnfice


Le bnfice sentend exclusivement dun enrichissement pcuniaire. Cette conception demeurant
la plus rpandue, rsulte de la juxtaposition des 2 termes de bnfices et conomique dans
larticle 1832 du code civil. Elle a t consacr par un arrt de la chambre runit de la cour de
cassation du 11 mars 1814 au terme du quel le bnfice est un gain pcuniaire ou un gain matriel
qui ajouterait la fortune des associs. Le partage des bnfices distingue la socit des
associations.

2- Le profit dune conomie


Les socits sont valablement constitues mme si elles nont comme unique objet de permettre
leur membre dviter des dpenses lexclusion de toute recherche dun gain positif (achat de
marchandise ou de matriel moindre frais, contrat dachat ou de vente, action publicitaire
commune, service commun et divers etc.). Les groupements de dpenses peuvent revtir aussi
bien la forme dune socit que celle dun groupement dintrt conomique ou mme celle dune
association rgis par la loi de 1901.

3- La contribution aux pertes


a) Obligation aux pertes de tous les associs
Selon larticle 1832 du code civil, chaque associ doit contribuer aux pertes. La contribution aux
pertes et la QP qui incombe normalement chaque associ dont le montant des pertes sociales.
Il ne faut pas confondre, la contribution aux pertes avec lobligation qui pse sur lassoci dans
certaines socits lgard des cranciers sociaux. Un associ en nom par exemple peut tre
tenu de dsintresser les cranciers sociaux au del de la part fix par la loi ou les statuts pour sa
contribution aux pertes. Dans ce cas, il joui dune action contre ses coassoci pour rcuprer les
sommes verss au cranciers en sus de sa part. La contribution aux pertes ne concerne que les
rapports des associs entre eux ou avec la socit alors que lobligation aux dettes concerne que
le rapport des associs avec les tiers.
b) Le paiement des dettes dans les socits responsabilit illimit
Dans ces socits (SNC ou socit civil) la contribution aux pertes sajoute lobligation aux
dettes qui justifie laction des cranciers leu encontre et ce tout au long de la vie sociale. Ce cas
se rend compte souvent lorsque la personne morale est dfaillante.

B) Les modalits de la participation au rsultat


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Les statuts peuvent librement prvoir les modalits de la participation au rsultat, sous la seule
limite de ne pas adopter des clauses lonines, interdites par le code civil.

1- Les clauses dingalit de traitement


a) Dispositions lgales
Larticle 1844-1 du code civil prvoit des rgles suppltives de rpartition du rsultat. Les associs
ont toutes liberts pour choisir une base de rpartition des bnfices et des rsultats autres que
proportionnelle lapport effectu par chaque associ. Il est possible de prvoir dans les statuts
par exemple :
-

Un partage gale des bnfices et des pertes, malgr un ingalit des apports
Ou un versement, un partage ingal de bnfices et des pertes malgr une galit des
apports (arrt de la chambre de requte de la cour de cassation du 25juin 1902, aux dalos
priodique de 1902, I) page 395)
Lapplication dune double cl de rpartition des bnfices fond dune part sur le nombre
des actions dtenues par les associs et dautres part sur l chiffre daffaire apport par
chacun deux (conseil dtat 26 fvrier 2001, RJDA juillet 2001 n771).
Le droit pour un associ de demander la dissolution de la socit si les bnfices ralis
natteignent pas un certain montant (com. 23 mars 1954, JCP 1954, 2me partie n8184).

b) Les formes de lamnagement


Lorsque lamnagement a t intgr dans les statuts, il simposera tous les associs tant que
les statuts nont pas t modifis. Les associs peuvent galement drog aux rgles lgales ou
statutaires loccasion des dcisions collectives.

2- La limite des clauses lonines


Il sagit des clauses privant un ou plusieurs associs de tous droit aux bnfices et de celle les
exonrant de toutes contribution aux pertes, lequel sont interdites. En effet, les clauses lonines
sont rputes non crites (article 1844-1 al 2 du code civil). Mais cette prohibition ne sapplique
quaux conventions relatives la rpartition des pertes et des bnfices entre les associs (com
18 janvier 1989, JCP 1989, 2me partie n21256 ou du 12 mars 1896, RJDA septembre 1996
n1064). Elle ne peut sappliquer quaux conventions conclus entre associ, portant sur la
transmission des droits sociaux (com 9 mars 2010 n09-65 413). La prohibition des clauses
lonines ne sapplique pas si la convention intervient aprs la dissolution de la socit.

Section 3 : Laffectio societatis


Bien que larticle 1832 du code civil ne comporte aucune mention formelle se cet lment
constitutif, la qualification de contrat de socit , au sens de ce texte est subordonn
lexistence unanimes admise dune condition de nature psychologique : laffectio societatis. Selon
une jurisprudence bien tablie, celle-contrle interne se dfini comme la volont de chaque
associ de collaborer effectivement lexploitation du fond dans un intrt commun et sur un pied
dgalit ave les autres associs (com 3 juin 1986, bulletin IV, arrt 116). Laffectio societatis doit
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exister la date de la conclusion du contrat de socit peu important quun associ na pas libr
la part quil a promise la socit, et doit durer aussi longtemps que la socit. De toute vidence,
elle ne peu toutefois tre impose sur les termes noncs contrle interne-dessus, au moment de
la constitution dune socit unipersonnelle (EURL, SASU). Dans le cas dune telle socit cest au
moment de lentr dun coassoci que laffectio societatis tel entendu contrle interne-dessus doit
tre pris en compte. Ainsi les juges doivent rechercher, si cela leur est demand, i le bnficiaire
dune session de part dune EURL st bien anim de laffectio societatis au moment de la lev
doption (com 8 mars 2005, n389). A dfaut, la cession est nulle, sans que cette sanction est une
incidence sur le sort de la socit.

A) Laffectio societatis rvlateur de lexistence dune socit


En ralit, ce nest que pour apprcier lexistence dun contrat de socit qui na pas donn lieu
limmatriculation du registre du commerce et des socits que la prsence de laffectio societatis
est vrifie (identification dune socit en participation, dissolution amiable dune socit non
immatricule) (arrt paris 25 avril 1984, bulletin Joly 1004). Refus de reconnaitre lexistence dune
socit cr de faite (arrt CA paris 6 avril 1999, bulletin Joly 1999, page 1168). Ainsi dans un
arrt du 11 juin 2013, la chambre commerciale de la cour de cassation, a dit que laffectio
societatis nest pas une condition requise pour la formation dun acte emportant cession des droits
sociaux.

B) Laffectio societatis rvlateur de la vie social

1- La ralit de la socit
Lorsque le contrat de la socit a donn lieu limmatriculation. Laffectio societatis a pratiquement
perdu sa qualit dlment constitutif de la socit des membres de par labsence de laffectio
societatis au moment de la conclusion du contrat ou sa disparition aprs son immatriculation,
nentraine pas lannulation de la socit immatricule, comme ca devrait tre le cas, des lors quil
est constat que un lment constitutif fait dfaut. En effet lexamen de la jurisprudence ne rvle
aucune dcision ayant prononc la nullit dune socit immatricule pour dfaut daffectio
societatis. Cette constations ressort de la jp dj cit dans la rubrique A) et se trouve confirm par
certaines dcisions qui ont ou pourrait avoir un rapport avec laffectio societatis. Ainsi :
-

Si la perte de laffectio societatis conscutive la msintelligence entre associ est


retenue, cest pour justifier la dissolution de la socit et non son annulation
Si la socit fictive est nulle, ce nest pas par dfaut daffectio societatis mais parce que
une srie dindice distingue laffectio societatis, prouve que laffectio societatis nest quune
faade (com 1999, RJDA, octobre 1999, N1077). Laffectio societatis a pour fonction de
dbusquer les socits fictives

2- Les socits fictives


La jp retient la notion de socit fictive pour prononcer la nullit de certaine socit en sattachant
analyser le comportement des associs et leur participation la vie sociale, afin de dmontrer
leur volont, leur intention de contribuer luvre commune. Il conviendra de veiller mnager la
participation des associs la vie commune, en respectant notamment les rgles relatives
ladoption des dcisions collectives, veiller aux rgle relatives cette information et leu
intervention la vie sociale.
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C) Laffectio societatis signe distinctif du contrat de socit


Laffectio societatis pourra donner la cl de qualification du contrat de socit avec dautre
mcanismes contractuels, tel quavec le contrat de travail et le contrat de prt.

1- Socit et contrat de travail


Une personne cumulant le statut de salari (le contrat de travail) avec la participation une partie
des rsultats de la socit (contrat de socit), portera telle la qualit de salari ou dassoci. Si
elle ne se trouve sous aucun lien de subordination et intervient et intervient sur un mme pied
dgalit avec les autres associs, et si elle manifeste son attention participer lentreprise
commune, elle est associ en industrie et non salari.

2- Socit et contrat
Le banquier qui prte des fonds, en prvoyant que le remboursement pourra se faire par
laffectation de tout ou partis des rsultats de la personne morale, ltablissement financier
conserve-t-il sa qualit de prteur (contrat de prt) ou devient-il associ (contrat de socit).
Lexamen du comportement du banquier nous donnera les lments de solution. Rvle-t-il
lintention de la banque de participer lentreprise commune sur u pied dgalit, la qualit
dassoci pourra lui tre attribu.

Chapitres 2 : entreprise comme personne morale


Section 1 : La naissance de la PM et ses consquences
A) La naissance de la PM
a) Le moment de la naissance
Les socits acquirent la PM au jour de leur immatriculation au registre des commerces et des
socits (article 1832 du code civil et article L217-6 al 1 du code de commerce). Cest aussi au
moment de son immatriculation que al socit acquire la qualit de commerant. La PM :
-

Runi des participants dans une structure organise et peut faire en sorte que la dcision
soit prise la majorit.
Est indpendant par rapport ses membres, c'est--dire elle a son propre patrimoine.
Est reprsent par certains organes, lgard des tiers. Toutefois, la PM nest pas un
lment essentiel puisque les socits en participation et socit cr de fait nen nont
pas. Sagissant des socits cr de faites, la cour de cassation a approuv la cour
dappel, qui ayant souverainement estim que lintention des concubins de collaborer sur
un pied dgalit commun ntait pas tablis ()(et) que lassistance apport sur le plan
administratif de madame X la bonne marche de lentreprise artisanale de maonnerie,
quelle avait constitu avec son concubin nexcd pas une simple entraide () refuser
de reconnaitre lexistence dune socit cr de faite (civil 1er, 20 janvier 2010, n0816105). En lespce, la concubine avanc la thorie de lenrichissement sans cause, pour
obtenir lindemnisation au titre de lapport en industrie, quelle estimait avoir fait. A dfaut
10

dimmatriculation, la socit nest pas nulle, mais elle est prive de la PM. Les actes
passs pour le compte de la socit non immatricul, resteront la charge de ceux qui les
auront conclus. Si les tribunaux de lordre judiciaire, exclu lacquisition de la PM toute
socit non immatricule, les tribunaux administratifs, reconnaissent la socit en
formation une personnalit embryonnaire anticipant lacquisition de sa capacit
juridique.

b) Les modalits de naissance


Les institutions : le centre de formalit et le registre de commerce
Les formalit constitutive de la socit seffectue auprs des centre de formalit des entreprises
(CFE). Le passage par un tel centre, qualifi de guichet unique, permet aux entreprises de
souscrire en un mme lieu et sur un mme document, les dclarations par lesquelles elles sont
tenues par les lois et les rglements, dans les domaines juridique, administratif etc.
La procdure dimmatriculation et de publicit lgale
Dans les 8 jours de limmatriculation, le greffier fait paraitre lvnement de la cration socit
dans le BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civils et Commerciales). Il convient de noter que
le juge peut autoriser ce que lon droge la rgle prescrivant la mention de ltablissement
dune socit lorsquil est justifi de raison imprieuse (Paris, pole 5, chambre 8, 12/02/2013, n12
bar oblique 08903).

B) Les consquences de la PM
a) Les attributs de la personnalit
Lorsque la socit a acquis la PM, elle se trouve titulaire comme des PP, dun patrimoine, lequel
englobe tous les droits et obligations de la socit. Il faut distinguer la patrimoine social et le
capital social, ce dernier reprsentant seulement le montant des apports. La socit pourra
accomplir par le truchement (intermdiaire) des organes tous les actes qui entre dans son objet
social.
Sur la base de la mthode analogique, retenue pour dterminer la situation de la PM avec l PP, la
JP reconnait des droit de la personnalit la PM et en assure la protection comme le droit
lhonneur la considration, au domicile. A partir de son immatriculation, la socit prendra les
actes passs pour son compte, au cours de la phase de formation, de mme que la socit entre
dans un systme qui subordonne lopposabilit aux tiers des actes pass par la socit, leur
mention au RCS (com 18/12/08, revue droit des socit 2008, commentaire 1090). A cet gard, la
cour de cassation censur la cours dappel, qui a jug rgulire la reprise des contrats conclus
avant limmatriculation de la socit, alors quelle navait pas recherch : si les contrats litigieux
avaient ts conclus pour le compte de la socit () en formation (com 11/06/13, n11-27 356,
arrt Prosol).
En labsence de reprise des actes par la socit, seul le fondateur qui les a accomplis, lassumera
titre personnel, a moins que, il est incr dans les actes quil passe avec les tiers, une clause
prvoyant la rsolution de plein droit du contrat, au cas ou la socit ne serait pas immatricule
avant lexpiration dun certain dlai.
11

b) La responsabilit de la PM
An acqurant la PM, la socit devient responsable de ses actes. La socit peut ainsi rpondre
sur le plan civil lorsque son activit accus un prjudice. Cela peut sagir en particulier lactivit
conomique comme la concurrence dloyal ou de la responsabilit du fait des produits dfectueux.
Elle peut aussi engager sa responsabilit pnale, laquelle a t largie par la loi Perbem II du 9
mars 2004, qui en modifiant larticle 121-1 du code pnal, ne limite plus la responsabilit aux cas
prvus par la loi ou le rglement . Ainsi pour que cette responsabilit soit retenue, il nest pas
exig sagissant des fautes involontaires, que les juges prcise lidentit de lauteur des
manquements, constitutif du dlit, car en absence de dlgation linfraction na pu tre commise
que par son prsident (crim. du 19 juin 2013, n12, barre oblique 8597, association ski club,
ltoile sportive du buet ). Sagissant en revanche de fait volontaire, les juges doivent prciser
lidentit de lauteur du manquement du dlit (crim 19 juin 2013, n12, barre oblique caisse des
dpts et consignation ). La sanction susceptible dtre prononc, exclu la peine
demprisonnement. En application de larticle 121-2 al 3 du code pnal, a responsabilit de la PM,
nexclu pas celle de PP, auteur ou complice des mmes faits.

Section 2 : La fin de la PM
Paragraphe 1 : La dissolution de la socit
A) Larriv du terme
Selon larticle 1844-7, petit 1, la socit est dissoute larrive du terme, mois que les associs
lvite, en dcidant avant larriv du terme, la prorogation de la socit. A dfaut de prorogation et
soi lexploitation est poursuivi au lieu dtre liquidit, la JP retiens lexistence dune socit de faite,
pour les activits exerc postrieurement larriv du terme.

B) La ralisation ou lextinction de lobjet


La socit est dissoute en cas de ralisation ou dextinction de lobjet et ceux en application de
larticle 1844-7 2me, il a ralisation de lobjet, lorsque lopration pour laquelle la socit a t
constitu est dfinitivement achev et ce, mme si le terme fix pour la dure de la socit nest
pas encore atteins.
Cest le cas lorsque la socit a t cr pour effectuer certain travaux (asschement des marais),
lorsque les travaux sont termin et ont t reu par ladministration. La dissolution rsulte du seul
fait de ltablissement des procs verbaux de rception.
Il y a extinction de lobjet, lorsque lactivit pour laquelle la socit a t constitue est devenue
impossible. Il en est ainsi en cas dannulation de contrat de licence de marque, qui avait impos la
constitution de la socit , dont objet exclusif tait la mise en uvre u savoir faire possd (com,
22anvier 2001, RJDA dril 2002, n387).
Il y en a de mme aprs a radiation dune SARL, de lOEC, pour non respect des rgles imposan
la prsence dun nombre minimal d professionnel, mme si cette socit exerc encore une
activit de conseil, des lors quelle ne pouvait plus raliser les travaux relevant de la profession qui
constitu lobjet social, vis par les statuts (com. 3 mai 1995, bulletin Joly, page 746).la chambre
commercial de la cour de cassation a censur un arrt ayant estim que depuis la cession ce
son fonds de commerce, soit depuis plu de 5 ans, la socit nexerce plus aucune activit
12

commerciale, sans pour autant avoir tait en sommeil, que le maintien de la socit qui gnre
des pertes est artificiel et que lobjet social a t ralis . la Haute juridiction reproche aux juges
du fonds, davoir statuer sur des motifs impropre tablir, que le socit avait atteins lobjectif,
en vue duquel elle ait t constitu. (com, 20 novembre 2012, n11,barre oblique 27845). La
dissolution de la socit pour ralisation ou extinction de lobjet, intervient de plein droit.

C) La dissolution volontaire : la dissolution anticipe par dcision des associs.


La dissolution anticipe par dcision des associs, est une rupture du contrat de socit. Dans la
plus part des types de socits, la dcision est prise la majorit et non la lunanimit, cette
hypothse se prsente, lorsque les affaires vont mal. Et que les pertes ne cessent de saccumuler,
les associs par calcul dcident de mettre fin linstrument de leur ruine. Mieux vaut en gnral,
une liquidation lamiable, dcid temps, quune liquidation judiciaire, impos aprs coup.

D) La dissolution judiciaire pour juste motif


Ce type de dissolution peut intervenir :
-

En cas dinexcution de ses obligations par un associ, la malice ou lesprit ttu dun
associ refusant de remplir ses devoirs, preuve de labsence de laffectio societatis.
En cas de msentente entre associ, la dissolution est prononce par le tribunal
En cas de msentente entre associ, paralysant le fonctionnement de la socit.

Cependant, des solutions intermdiaires peuvent tre trouves, comme la dsignation dun
administrateur provisoire, la condamnation des D&I etc.
Selon la cour de cassation, un trs grave msintelligence, ne suffit pas conduire au prononc de
la dissolution, les juges du fonds doivent relever des motifs propre caractriser la paralys du
fonctionnement de la socit (com 19 mars 2013,n12, barre oblique 15 1983). Par ailleurs, la
dissolution peu rsulter de la runion de tous les droits sociaux sur une mme main, ainsi que le
prvoit larticle 1844-5 du code civil, sachant que ce texte est inapplicable aux SARL (cellecontrle interne est transform automatiquement en EURL (article L223-3 du code de commerce)
et au SAS (article L227-4 du code de commerce). Ainsi dans le cas ou dans une socit compos
de 2 associs, lun a fait quun apport en industrie (civil 1er, 30 mars 2004, n530, RJDA juillet
2004, n853).

Paragraphe 2 : La liquidation des biens de la socit


La liquidation judicaire, entraine liquidation des actifs de la socit. Elle peut tre prononce des
louverture de la procdure. Les associs doivent alors dsigner un liquidateur, cet gard, la
chambre commerciale de la cours de cassation, a dans un arrt du 8 juin 2010, censur une cours
dappel qui avait subordonn le droit pour le liquidateur, dagir au fin de recouvrer une crance
sociale lobtention dune autorisation judicaire.
Pour la juridiction suprme, au visa de larticle L237-24 du code de commerce Lintroduction
dune action en justice, en vue de recouvrement dune crance sociale, participe e la ralisation de
lactif social () que le liquidateur amiable peut sans autorisation agir en recouvrement dune
crance pour D&I au nom de la socit. Cette mme chambre de la cour de cassation a jug
que le liquidateur de la socit est habilit ds sa nomination la reprsenter en justice, peut
important que cette nomination nest pas tait publi au registre du commerce et des socits
(arrt de la chambre commercial du 6 novembre 2012, n11, barre oblique 20 354).
13

Section 3 : la typologie des PM


La classification des socits est une opration qui requiert une qualification et permet dappliquer
le mme rgime juridique chaque catgorie de socit ainsi classifi.

Paragraphe 1 : socit avec personnification ou sans personnification


Une premire distinction oppose les socits personnifis et les non personnifis.
C'est--dire celle qui ne sont quun contrat, de celle qui ont accomplie les formalits ncessaires
lacquisition de la PM. La majorit des socits demandent leur immatriculation au RCS et
deviennent de ce fait des sujets de droit distinct de leur membre, elles sont alors soumises
lintgralit des rges du droit des socits.
Lorsque les associs choisissent de ne pas immatriculer leur socit. Ils sont alors membre dune
socit en participation, bien plus les associs, peuvent ne pas avoir conscience davoir constitu
une socit, voire tout ou partie dentre eux refusent cette qualification. Le juge donnera
nanmoins la qualification de socit cette collectivit sil peut en caractriser les lments ou
simplement lapparence. La socit est alors une socit cre de fait. Ce second type de socit
relvera dun rgime juridique hybride supplant leur absence de personnalit juridique telles les
rgles de lindivision, alors quelles seront comme toute socit dotes dun dirigeant.
Indivision : mcanisme qui sapplique lgard de personnes dtentrice de droit sur un bien
(dtentrice de droit indivis sur bien indivis).

Paragraphe 2 : socit responsabilit limit et socit responsabilit


illimit
Cette distinction conditionne la situation des associs au regard de leur obligation au passif social.
La RL se traduit exclusivement par la contribution aux pertes qui expose lassoci lor de la
disparition de la socit ou lors de circonstances particulire la perte de sa mise.
Dans les socits RI, les associs pourront out au long de la vie social tre poursuivie par les
cranciers afin quils rglent les dettes sociales dont l socit ne sacquitte pas. A cette contribution
aux dettes sociale, sajoute la contribution aux pertes qui pse sur tous les associs au terme de
lartciel1832 du code civil.
La responsabilit des associs tenus indfiniment du passif social peut tre conjointe (en ce sens
que la part de passif payer est proportionnelle la participation dans le capital social, le
crancier supportant le cas chant linsolvabilit dun ou plusieurs associs). Cette responsabilit
peut tre solidaire (c'est--dire que tout associ peut tre contraint de payer lintgralit de la dette
aux cranciers quitte exercer une action rcursoire contre ses coassocis. Sachant que si
certain sont insolvables, les autres en supporteront les consquences).
Lobligation conjointe est celle qui se divise en les diffrents sujet actif ou passif (ouvrage :
mazeaud, leon de droit civil, 8me dition par franois chabas, paragraphe 1051).

Paragraphe 3 : els socits civils ou commerciales


14

Cette distinction repose sur lactivit de la socit, les socits civil ne pouvant avoir quune
activit civil, tandis que le socits commerciales peuvent sauf certaines restrictions lgislatives
exercer toutes sorte dactivits.
De faon traditionnelle, les socits civiles interviennent dans 3 secteurs :
-

Immobilier
Profession librale
Lagriculture

En cas de dpassement du cadre, elle assigne pour accomplir une activit qualifi de
commerciale :
-

Aucune incidence sur la situation de la socit lorsque cette activit demeure accessoire.
Elle sera qualifie de commerciale lorsque lactivit commerciale devient prpondrante.

En application de lalina 1er de larticle L230-1 du code de commerce Le caractre commercial


dune socit est dtermine par sa forme ou par son objet et dans son 2nd alina ce texte
dispose son commercial raison de leur forme et quelque soit leur objet, les socits en nom
collectif, les socits en commandite simple, les socits RL et les socits par actions . La
socit qui a revtu une telle forme est une socit commerciale, mme si ell exerce une activit
civile, comme la mise en location de bien immobilier. Il convient de signaler les socits dexercice
libral prvu par la loi n90-1258 du 31 dcembre 1990 accomplissant une activit de nature civil
mais pouvant tre exploit nanmoins sous la forme de socit commerciale RL moyennent
certaine adaptation (par exemple larticle L 721-5 du code de commerce soumettant au tribunaux
civil, les actions en justice dans lesquels lune des parties et une SEL et des contestation cest le
vent entre associ de SEL).

Paragraphe 4 : Les socits de personne ou le socits de capitaux


Cette classification est tributaire de la place occupe par la personne de la socit. Les socits
de personnes sont marques par lintuitu personae, les parties nouant leur relation en
considration de leur personnalit respective, aussi bien dans la phase de constitution de la
socit que dans la phase de fonctionnement de la socit. Il sagit de socit dans lesquels les
associs sont conjointement et solidairement responsable di passif social. Les conduisant ne pas
se dsintresser de la situation sociale, de sorte quel le lgislateur est peu regardant quand la
consistance su patrimoine de ces socits.
Les parts sociales ne sont pas ngociables (cela nexclu pas de discuter le prix) mais assujetti aux
formalits de larticle 1690 du code civil.
Les socits de personnes sont gnralement vues revtant un caractre contractuel par
opposition au caractre institutionnel des socits de capitaux. Au contraire en effet, dans les
socits de capitaux, la primaut est accorde aux investissements, la personne de linvestisseur
tant raval au second plan. Celui-ci dont la responsabilit est imit aux apports, visera avant tout
aux versements de dividendes pour se rmunrer des sommes investis dans la socit. Il
ninterviendra que trs modestement dan la vis sociale. Dans ces socits et sauf exception la loi
et les statuts amnageront les conditions de cession et de transmission des actions.
A lintrieur de cette catgorie, la SAS et la SARL, tiennent des places particulires. La SAS se
distinguent des autres socits par actions, en ce quelle ne peut faire doffre au public (article
15

L227-2 du code de commerce) et dautre part en raison de la libert contractuel qui la caractrise,
les associs pourront entirement contrler ou libraliser les changements dassocis. Sagissant
de la SARL, elle parait au regard de cette classification hybride, certaines de ces rgles se
rattachant aux socits de personnes alors que dautres sont proche des socits de capitaux.

Paragraphe 5 : Les socits pluripersonnelles ou unipersonnelles


A lorigine le droit des socits ne comprenait que des socits compos que de 2 ou 3 personnes
(article 1832 al 1 du code civil). Cette conception stricte priv de la protection offerte de la
technique socitale pour les entrepreneurs dsireux dexercer seul leur activit ou les conduisant
faire une socit en recourant un associ de faade souvent issu du cercle familiale dpourvu
daffectio societatis et qui ne sintresserait pas la vie sociale. Lvolution a conduit a la
conscration de lEURL en 1985 et linsertion dans larticle 1832 du code civil al 2 ainsi libell elle
(la socit) peut tre institu dans les cas prvus par la loi par lacte de volont dune seule
personne . cette structure permet au chef dentreprise de bnficier des avantage de sparation
des patrimoines en apportant lEURL ces bien professionnel et en limitant sa responsabilit au
montant de ses apports, dsormais librement fix par les statuts. Le lgislateur a par la suite cr
la SASU, poursuivant le mouvement de sparation de patrimoine, le lgislateur cr lEIRL
permettant loprateur conomique daffecter pus de 2 patrimoines lexercice dune activit
professionnelle (articles L725-6 et suivant du code de commerce).
Des prcisions sur le rgime comptable et fiscal ont t apport par le dcret n2012-122 du 30
janvier 2012.

Paragraphe 6 : socit cot e non cot


Depuis lordonnance du 22 janvier 2009, la distinction socit cot et socit non cot na plus
court dun point de vue juridique. Avant cette ordonnance, il convenait de se rfrer la notion
dappel publique lpargne qui recouvrait deux types dopration ralis par les socits :
-

Loffre de titre sur un march rglement (cotation)


Lmission de titres difficult dans le public par le dmarchage, la publicit ou le recours
des intervenants spcialiss, banque notamment, qui placeront les titres de la socit
auprs de ces clients.

Depuis lordonnance prcite, le statut de socit faisant appel public lpargne a disparu et est
intervenu au moins une modification terminologique des socits ralis les deux types
doprations prcites. Larticle L 412-1 du code montaire et financier envisage loffre des titres
financiers au public laquelle est dfini larticle L 411-1 du code de la manire suivante :
Loffre au public des titres financiers est constitu par lune des oprations suivantes :
1- Une communication adresse sous quelques formes et par quelques moyens que ce soit
des personnes et prsentant une information suffisante sur les conditions de loffre et sur
les titres offrir, de manire mettre un investisseur en mesure de dcider dacheter ou de
souscrire ces titres financiers.
2- Un placement de titre financier par des intermdiaires financiers

16

Larticle 1841 du code civil, pose le principe de linterdiction aux socits ny ayant pas taient
autorises par la loi de procder une offre au public des titres financiers ou dmettre des titres
ngociables peine de nullit des contrats conclus ou des titres mis.
La distinction ainsi faite et nette, une socit peu ou ne pas solliciter le public, lexception des
socits civils de placement immobiliers (SCPI) seul les socits commerciales peuvent raliser
une offre au public et parmi elles, seul 3 formes de socits y sont autorises :
-

Les socits par actions


Les socits en commandite par action
Les socits europennes

Cette distinction a pour effet de soumettre les socits faisant appel au public une
rglementation extrmement contraignantes. Lautorit de marchs financiers qui a succd la
COB (commission dopration des bourses) exerce un contrle en veillant la protection de
lpargne investi dans les instruments financiers, ainsi qu linformation des investisseurs.

Paragraphe 7 : les socits nationales ou les socits europennes


Cette distinction coexiste dsormais en droit franais, il est apparu que le dveloppement dune
activit au sein de lUnion Europenne, ncessit la cration de socits rgis par des rgles
harmonises supra national afin de faciliter les changes. Ainsi le rglement CEE n2137-85 du 25
juillet 1985 a institu un groupement europen dintrt conomique (GEIE).
Depuis on vu le jour la socit europenne, la socit cooprative europenne et un projet de
rglement sur la socit prive europenne a t rendu public le 25 juillet 2008. Llment ngatif,
cest que dans chaque tat europen, la CEE peu obir des rgles diffrentes, obligeant les
acteurs conomiques se livrer la recherche du law shopping, c'est--dire chercher
simplanter dans ltat qui offre la lgislation la plus favorable. On est ainsi loin du projet de
cration dune structure commune, harmoniser facilement identifiable. Aussi, fonde-t-on de
nombreux espoirs sur le projet de SPE.

Chapitre 3 : Les droits et obligations de lassoci


Section 1 : Les droits pcuniaires de lassoci : la vocation aux bnfices de
lassoci

Essentiel pour lassoci, en ce quil motive dans la plupart des cas son entre dans la socit, le
droit aux bnfices prend 3 formes :
-

Le droit aux dividendes


Le droit aux rserves
17

Le droit au boni de liquidation

Constitu un bnfice distribuable, le bnfice de lexercice, diminu des pertes antrieur, ainsi
que des sommes porte en rserve en application de la loi et des statuts et augmenter du report
bnficire (c'est--dire des bnfices de lexercice antrieurs non affects)

Paragraphe 1 : le droit aux dividendes


Il st dfini par larticle L 123-13 al2 du code de commerce : Le compte e rsultat rcapitule les
produits et le s charges de lexercice, sans quil soit tenu compte de leur date dencaissement ou
de paiement. Il fait apparaitre par diffrence aprs dduction des amortissements et des
provisions, le bnfice ou la parte dexploitation.
Facultatif :
Le versement des dividendes peut intervenir de faon annuelle ou dans un rythme diffrent, dans
les SA, la distribution de dividendes doit intervenir dans les 9 mois de la clture de lexercice, lAG
devant se tenir dans les 6 mois de cette clture. Dans certaines socits, dautres organes
peuvent dcider de a distribution des acomptes sur dividendes avant lapprobation des comptes de
lexercice, condition quun bilan tabli au cours ou la fin de lexercice (bilan intermdiaire) et
certifi par un CAC, fait apparaitre que le socit raliser un bnfice. Sachant que le montant
des ces acomptes ne peut excder le montant de ses bnfices (article 232-12 du code de
commerce).
En cas de cession de droits sociaux intervenu avant lassembl (ou la dcision collective dcidant)
de la mise en distribution dun dividende, le dividende qui est un fruit appartient lassoci qui
avait cette qualit, au jour ou les associs constatent lexistence dun bnfice distribuable et
dcide de sa mise en distribution (com 5 octobre 2006, bulletin n235). Il existe des dividendes
particuliers, les statuts peuvent prvoir :
-

Lattribution dun dividende major, rcompensant les actionnaires fidles.


Un 1er dividende , savoir un dividende taux fixe (entre 5 et 7% du montant des
actions librs) vers chaque actionnaire des lors quil existe un bnfice distribuable,
sachant quil ne faut pas confondre le 1 er dividende statutaire avec la clause dintrt fixe
prohib par larticle L232-15 du code de commerce et prvoyant le versement dun
dividende mme en labsence dun 1er dividende. LAG peut voter un super dividende qui
est le complment du 1er dividende. Si le compte de rsultat affiche une perte, aucune
distribution de bnfice ne pourra avoir lieu.

Paragraphe 2 : Le droit aux rserves


Le droit applicable aux socits risque limit (SARL-SA) impose la constitution des rserves
lesquelles se dclinent en 3 catgories :
-

La rserve lgale
La rserve statutaire
La rserve libre

La rserve lgale est indisponible et reprsente un planch de 5% et un plafond de 10% du report


nouveau bnficiaire au del duquel lassembl dispose de plus de lattitude pour distribuer des
rserves.
18

La dotation des rserves statutaire est facultative et suppose une stipulation dans le pacte cet
effet : une telle prvision est contraignante puisquil nest pas possible dy droger, sauf modifier
les statuts.
La rserve libre est au contraire trs souple, car les associs dcident librement de ladopter
chaque exercice. Lassoci ne peut demander une distribution des rserves, seul lAG peut dcider
dy procder, sous forme notamment dactions gratuites.
Les rserves disponibles, peuvent tre distribues au cours de la vie sociale (rserve statutaire ou
libre) ou la dissolution (rserve lgal, statutaire). Ces rserves reviennent alors aux associs,
proportionnellement leu participation dans le capital social, sauf clause contraire.
Le droit aux rserves trouve aussi une illustration dans la possibilit pour le cdant de demander
un prix plus lev lors de la cession de ces titres. Le droit prfrentiel de souscription, comme la
prime dmission demande aux entrants lors de laugmentation du capital, tmoigne de mme de
la prservation des droits des associs en places sur le bnfice dj ralis par la socit, mais
non encore mis en distribution

Paragraphe 3 : Le droit au boni de liquidation


Il dsigne le solde demeurant lors de la dissolution de la socit aprs :
-

La ralisation des actifs


Le dsintressement des cranciers
Le paiement des droits et taxes du au titre de la liquidation
La reprise des apports

Les droits des associs dans le boni de liquidation sont dans la plupart des cas fix dans les
statuts, au terme de larticle L237-29 du code de commerce, sauf disposition contraire des statuts,
la boni de liquidation est rparti entre les associ en proportion de leurs droits dans le capital. Les
associs peuvent tre tenu de la dette sociale dans la limite de leur apport et du boni de liquidation
(com 8 octobre 2013 n12-24825, arrt SARL prim).

Section 2 : Les droits politique et les obligations des associs


Paragraphe 1 : Les droits politiques
A

Le droit dinformation

Le droit dinformation est variable dune forme social lautre mais prsente des constantes. Il
reprsente :
Premirement lexpression la plus ancienne et la plus naturelle, ce que lon dsigne aujourdhui le
gouvernement dentreprise . ce droit est vital car tout processus de contrle et/ou de sanction
sappuie sur linformation reu par les associs et devant lexercice des autres prorogatives de
lassoci est tributaire de la qualit de linformation ainsi reu. Lassoci mal inform, ne prendra
19

pas les bonnes dcisions lors des assembles. Il ne peut y avoir daction en justice qui ne soit
directement en rapport avec une information donne ou retenu par les dirigeants.

Dans une approche normale, linformation des associs peut revtir 3 formes :
o Une information permanente (confre article L225-117 du code de commerce)
o Une information pralable chaque AG
o Une information contenue dans le rapport de gestion
Dans une approche exceptionnelle, les associs de SARL et de SA bnficient dun mode
exceptionnel dinformation, savoir lexpertise de gestion (code de commerce article L22337 et L225-231)

Le lgislateur a accru le droit dinformation des actionnaires des socits cotes en bourse lequel
est assur par lAMF. Sous linfluence du gouvernement dentreprise, la tendance est
laccroissement de la quantit dinformation demande aux socits.
Une autre dimension du dveloppement de lentreprise est lapparition dun autre vecteur de
linformation, la consultation lectronique. En effet, larticle R210-20 du code de commerce issu du
dcret n2010-684 du 23 juin 2010, prvoit que les socits dont les actions sont admises aux
ngociations sur un march rglement, sont tenues de disposer dun site internet afin de
satisfaire leur obligation dinformation lgard des actionnaires. ce droit de consultation
lectronique stend galement aux informations et documents suivants :
-

Lavis de runion publi au BALO (bligatoire)


Les documents que les actionnaires ont le droit de consult pralablement aux
assembles, au regard notamment des dispositions des articles L225-115 du code de
commerce (visant les SA, notamment compte annuel , rapport du CA ou du directoire ou
des CAC, du montant global des rmunrations des personnes le mieux pays) et R22583.
Le texte de projets de rsolution, qui seront prsent lassemble par le CA ou e
directoire.
Le texte des projets de rsolution, prsent par les actionnaires.

En cas de mconnaissance de communication au pralable lassemble des documents viss


larticle L25-115 et L225-116 (communication de la liste des actionnaires), le juge la facult
dannuler celle-contrle interne (article L225-121 al 2). Un dcret du 5 novembre 2011, au JO du
10 novembre 2011, ce dcret prsente les moyens de communication lectronique pour les
formalits relatives aux AG et simplifie linformation aux actionnaires et des tiers.

B Le droit de participer aux dcisions collectives


Il sagit dun droit fondamental et dordre public (droit que tout le monde doit se soumettre), Tous
les associs ou le droit de participer aux dcisions collectives (code civile article 1844). Lorsque
les parts sociales sont grevs dusufruit, le nu propritaire peut participer toutes les assembles,
mme celles dans lesquelles le droit de vote est exerc par lusufruit.
Deux exemple jurisprudentielle : com 4 janvier 1994, RJDA (revue de jurisprudence et de droit des
affaires) de mai 94 n526 ; 2 dcembre 2008, RJDA mars 2009 n231 ; dcision rendu a propos
dune socit civile ou dune SNC, mais transposable aux SARL par identit des textes applicables
Ce faisant la cours de cassation opre une distinction entre le vote et la participation aux dcisions
collectives, le nu propritaire devant tre convoqu mme aux assemble dans lesquelles il ne
20

vote pas, en vue dy participer et de sy exprimer. La haute juridiction judiciaire a ainsi reconnu le
caractre intangible du seul droit de participer aux dcisions collectives du nu propritaire.
Dans le cas dune SA actionnaire unique, lassemble dans laquelle ne participe quun seul
actionnaire est valable, si cet actionnaire dtient soit personnellement comme mandataire le
nombre minium dactions pour la validit des dcisions prendre, c'est--dire le quorum.
Bien que la notion dassembl implique la participation de plusieurs personnes et un change de
vu entre ces personnes sur les rsolutions proposes, aucune disposition lgale ou rglementaire
(contrairement ce qui est prvu pour le CA). Nimpose la prsence effective dun nombre
minimum dactionnaire aux assembles ni ne limite le nombre de mandat quune mme personne
peu recevoir.
Pour faciliter la preuve de la rgularit des dcisions prises, il est conseill lactionnaire de faire
dresser par un huissier, un constat des oprations quil a accompli. Il rsulte de larticle L227-1 al 3
du code de commerce, que les dispositions lgales relatives au droit de communication des
actionnaires et aux AG dans les SA sont cart du rgime applicable au SAS. La cours de
cassation a dcid quen application de larticle 1832-2 du code civil, lpoux dun associ peut
notifi la socit son intention dtre personnellement associ pour la moiti des parts souscrites
ou acquises par son conjoint, aussi longtemps quun jugement de divorce pass en force jug
nest pas intervenu (dcision lgard de laquelle les voix de recours ordinaires (appel et
opposition) sont puiss (extraordinaire : recours en cassation)).

C Le droit de vote

1- Droit fondamental
Il rsulte de larticle L227-1 al3 du code de commerce, que le droit de vote est un droit fondamental
de lassoci ou de lactionnaire dont se dernier ne peut tre priv que par une disposition lgale,
sous rserve des dispositions relatives aux actions de prfrences qui permettent son
amnagement, sous certaine condition lactionnaire peut dposer des projets de rsolutions. La loi
n 2010-1249 du 22 octobre 2010 dite de rgulation bancaire et financire (JO du 23 octobre 2010,
page 18984) comporte diverse dispositions articul autour du renforcement de la supervision des
acteurs et des marchs financiers dune part et du soutien au financement de lconomie dune
autre part. Cette loi procde un allegement de la publicit des droits de vote et du nombre
daction sur alternext [sous le modle de lalternative investment market (AIM) cr en 1995
Londres, la bourse paneuropenne euronext a cr en 2005 alternext dans le but doffrir aux PME
de la zone euros, la possibilit daccder la cotation (et donc une source de financement
supplmentaire) de manire simplifi]. Les conditions de publicit portant sur les droits de vote et
le nombre daction pour les socits cot sur alternext ont t modernis et align sur le modle
en vigueur sur le march rglement (obligation de publier chaque mois le nombre total de droit de
vote et le nombre daction composant le capital de la socit, sil ont vari par rapport ceux
publi antrieurement).
Sans prjudice de modalit complmentaire prvus sur les rgles de marchs, ces informations
pourrait faire lobjet dune simple mise en ligne sur el site internet de lmetteur (code de
commerce article L233-8 II modifi), au lieu dune publication dans un journal dannonce lgale.

2- Le droit de vote est amnageable


21

a) Le nombre de droit de vote


Lexercice du droit de vote nest pas prcisment encadr dans toutes les socits. Dans les
socits de personnes ainsi que dans les SAS, ce sont les statuts qui dtermineront le nombre de
droit de vote li chaque droit social.
Dans les SA, le lgislateur a tout de mme nonc des rgles prcises, les possibilits de prvoir
des atteintes aux droit de vote, ce sont considrablement accrues. Notamment avec lapparition
des actions de prfrence. Sous langle des droits de vote, les droits sociaux peuvent se prsenter
sous des formes diverses :
-

Ce qui confre un droit de vote suprieur un titre normal (action droit de vote double ou
multiple)
Ce qui ne confre pas de droit de vote, ou qui confre un droit de vote rduit [action
dividende prioritaire sans droit de vote, action de prfrence, certification dinvestissement
(cette formule procde dun vritable dmembrement de laction en 2 titres, le certificat
dinvestissement reprsentant les droit pcuniaire et le certificat de droit de vote,
reprsentant les droits non pcuniaires)]

Le droit de vote peut tre supprim ou limit, il en est ainsi:


-

Lorsque lactionnaire na pas libr les versements exigibles.


Des actions de dirigeants faisant lobjet dune procdure collective
Dans les socits cotes en cas de violation de certaine dclaration de seuil,
De conflit dintrt entre un dirigeant et la socit (convention rglement),
Dauto contrle ou de participation crois

b) Les conventions de vote


Les conventions de votes, ce sont des conventions souvent incluse dans un pacte dactionnaire
par lesquelles les associs en nombre vari sengagent voter dans un sens dterminer ou ne
pas participer au vote. Serte larticle L242-9 du code de commerce rige en dlit le fait de se faire
accorder un avantage pour voter dans un sens ou pour ne pas voter, ainsi qu lgard de celui qui
accorde cet avantage. Il demeure que la JP reconnait la validit de ces conventions portant le plus
souvent sur certaine conventions collectives (soit des dirigeants, agrment de nouveaux
actionnaires, politique dinvestissement, affectation de rsultat etc.). Cette validit est subordonne
4 conditions :
-

Lactionnaire ne doit pas tre irrvocablement dpouill de son droit


La convention de vote ne doit as tre contraire lintrt social
Laccord doit tre exempt de toute fraude
Aucune rmunration directe ne doit tre accorde en contre partie de lengagement de
voter de un sens ou pour ne pas participer au vote, sous peine pour les auteurs dtre
poursuivis pour trafic de voix, en vertu de larticle L242-9 3me du code de commerce.

Cette incrimination prouve assurment une sanction civile dans le mcanisme de labus de droit.
En effet, le vote majoritaire permettant de donner une souplesse dans la gestion de la socit (la
ou la rgle de lunanimit exposera des blocages) ne doit pas tre dtourn de ses fonctions par
un abus du droit de vote. Le droit de vote est finalis en ce sens quil nest pas confr lassoci
pour sen servir dans son propre intrt mais avant tout dans lintrt de la socit. Cette
22

prrogative constitue de faite un pouvoir et non un droit. Par consquent, lorsque les majoritaires
(ou les dirigeants) font prendre la socit une dcision non pas en recherchant lintrt de celleci mais uniquement pour se procurer un avantage personnel, il font un usage abusif de leur droit
de vote (com 21 janvier 1997, bulletin n26), dans une affaire ou les actionnaires critiqu le droit de
vote, en ce quelle constitu une convention de vote illimit en sa dure la cour de paris dans un
arrt du 4 dcembre 2012 a approuv les 1 er juges qui avaient considr la convention de vote
licite des los quelle repose sur un engagement clair des actionnaires signataires, lesquelles
ont connaissance des rsolutions soumises leur vote, quelle respecte les disposition dordre
publique en emportant pas cession du droit de vote, ni atteinte aux principe de libre rvocabilit
des dirigeants sociaux et que destin ltablissement dune politique stable et durable, elle ne
contrarie pas lintrt public. (paris pole 5, chambre 8, 4/12/2012, n11 15313).

3- Le droit ligibilit aux fonctions sociales


Dans les SA, lactionnaire est ligible aux donctions dadministrateurs, de directeur gnrale, de
directeur gnral dlgu, de membre du conseil de surveillance ou du directoire. Cette ligibilit
peut tre subordonne la dtention dun certain nombre daction. Dans la SAS, lligibilit est
beaucoup plus souple. Lassoci dune SARL, peut accder au statut de grant.

4- Le droit dester (engager une action devant le juge) en justice


Lassoci ou lactionnaire peut exercer toute action en justice, pour la dfense de ses droits
personnels, lencontre des organes sociaux (administrateur, directeur gnraux, directeur
gnraux dlgu, membre du directoire ou du CS, prsident ou autre dirigeant dans une SAS,
CAC ou liquidateur etc.), ou mme contre la socit (action en nullit ou en responsabilit).
En principe, il nappartient pas lassocier ou lactionnaire de se substituer aux reprsentants
lgaux pour agir en justice au nom de la socit sauf sil sagit de mettre en cause la responsabilit
des dirigeants. Laction quil exerce alors est qualifi daction sociale ut singuli , lorsquelle
vise obtenir rparation du prjudice par la socit tout entire et dont les consquences ne lont
atteint que indirectement. Elle est qualifi daction sociale ut universi, lorsquelle vise
lobtention de la rparation du prjudice subie par la collectivit des actionnaires. au visa de
larticle L225-252 du code de commerce, la cours de cassation vient de rappeler que laction
sociale ne peut viser que les administrateur et le directeur dlgu et non des tiers (com
19/03/2013 n12-14213).
Les associs ou actionnaires ne peuvent exercer une action en responsabilit dlictuel quentre un
tiers, que sils sont en mesure de prouver, quils ont subies un prjudice personnel spcial, distinct
de celui de la socit. Dans un cas ou des accord avaient t survalu, laction en responsabilit
form par un actionnaire lencontre des commissaires aux apports et de lactionnaire apporteur a
t dclar recevable, la majoration infond de la participation de lapporteur ayant caus un
prjudice au plaignant qui ntait pas le corolaire de celui subi par la socit (com 28/06/2005
n983, RJDA 10/2005, n1107). Dans la plupart des cas, le prjudice des associs ou actionnaire
nest que indirect, de sore que seule la socit peut demander rparation de al faute commise par
le tiers.

23

Paragraphe 2 : Les obligations de lassoci


A) La nature des obligations

1- Lobligation de raliser lapport


Suivant les disposition de lalina 1 de larticle 1843-3 du code civil : chaque associ est dbiteur
envers la socit, de tout ce quil a promis de lui apporter en nature, en numraire ou en
industrie.
Devoir fondamental de lassoci constituant une obligation dordre publiques, son excution est
dsign par la libration de lapport, telle quelle a t examin dans ltude relative aux apports en
numraire. La qualit dassoci peut tre transmise un tiers par le biais dune cession de droit
sociaux. Dans ce cas de figure, lapport fait par le cdant est maintenu dans la socit, mais les
sommes que le cessionnaire versera au cdant en contre partie du transfre de la proprit de ses
droits sociaux dsintresseront le cdant de la socit. Au demeurant, un dcret n2011-1664
du 28/11/2011, fixe les obligations dclaratives en cas de cession de titre de participations, dtenu
depuis moins de 2 an s entre socit lies.

2- Lobligation de contribuer aux pertes


Lalina 2 de larticle 1832 du code civil dispose que les associs sengagent contribuer aux
pertes . Engagement essentiel, la stipulation qui exonrera intgralement un associ ou
linverse, mettra sa charge intgralement les pertes est rput non crite (article 1844-1 al2 du
code civil)
Toutes fois les associs retrouve une relle latitude dans la dtermination des modalits de
participation ces pertes, sachant que larticle 1844-1 prvoit une rgle suppltive selon
laquelle : La part de chaque associ, dans les bnfices et sa contribution aux pertes, se
dtermin proportion de sa part dans le capital social et la part de lassoci quil napport que
sont industrie, est gale celle de lassoci qui a moins rapport .

3- Lobligation au passif social


Celle-ci ne se matrialise que lorsque le capital social est entam et donc en principe uniquement
lors de la liquidation. Cest le lieu de rappeler la distinction entre les socits ou la responsabilit
est limit au apport (socit risque limit), de celle ou elle est illimit (socit risque illimit. Il
convient dindiquer sagissant de la premire catgorie, lassoci peu avoir expos son patrimoine
personnel, sil a consenti une suret particulire au bnfice des crancier s de la socit (caution,
garantie autonome) ou sil a commis un fait engageant sa responsabilit civile ou encore sil sest
comport comme un dirigeant de faite un cas de procdure collective (il sera alors poursuivi dans
le cadre dune action.
Dans un arrt du 12/12/2010, la cour de cassation dans sa chambre commerciale a dcid quu
dirigeant de faite peut tre condamn pour ne pas avoir tenue de comptabilit.

4- Lobligation de non concurrence ?


Lexistence dune obligation de non concurrence te de loyaut dcoulant de la qualit dassoci est
discut en labsence de stipulation statutaire expresse. Selon la JP, lassoci qui na quun rle
minoritaire, ne peut tre poursuivi pour concurrence dloyale (Royen 19/10/2009, n08-1868, 2 me
24

chambre). Nanmoins et mme a dfaut de clause statutaire de non concurrence, lassoci doit
sabstenir de toute concurrence, dans 3 cas :
-

Sil a fait un apport en industrie, car il doit la socit tous les gains ralis dans lindustrie,
qui est lobjet de cette socit. Il ne pourrait donc exercer une autre activit, que si les
statuts le lui autoris.
Sil a apportait un fonds de commerce, car il ne peut comme tout vendeur dun fonds se
rtablir que sous certaines conditions de temps et de lieu.
Sil participe effectivement lactivit sociale, car il ne saurait en mme temps servir la
socit et lui faire concurrence

Dans un arrt du 24/01/2012, la cours dappel de paris a dcid que sengager signer une clause
de non concurrence, nest pas sengager ne pas faire concurrence (n10-19478)
Par ailleurs, la cours de cassation a reconnu la prjudice moral dune socit victime dacte dune
concurrence dloyal ( dommage limage ) (com 15/05/2012, dalo actualit du 23/05/12).

5- Le droit lintangibilit des obligations


Au terme de larticle 1836 al 2 du code civil : en aucun cas, les engagements dun associ, ne
peuvent augmenter son consentement de ce vice , cette disposition relevant du droit commun
des socits, vise par consquent tous les types de socits. Ainsi, est-il interdit :
-

Dimposer un associ la souscription une augmentation de capital.


Daggraver la contribution au passif
Sagissant dune SNC, de contraindre un associ de verser une QP de lappelle de
fonds dcid la majorit destin payer une dette sociale en absence de ratification de la
part de cet associ (com 7/03/1989, revu des socits 1989 page 473).

En vertu de la rgle de la prohibions de laggravation de lengagement dun associ, une socit


dun groupe, ne peut tre appel contribuer aux rglement dune facture sans lien avec un e
prestation fournis cette socit, au risque de soumettre cette dernire une contribution au
passif, en violation des rgles rgissant les socit commerciales par actions (com 18/12/2012,
n11-30572, SAS Manumar).
Lintangibilit ne vise au sens de larticle 1836 al 2 du code civil que laugmentation des
obligations. Ce texte nexclu pas la mise en uvre, la concrtisation des engagements dj
souscrits par les associs.

Titre 2 : Le fonctionnement des socits risque limit


Nous examineront les organes chargs du fonctionnement de ce type de socit, en commenant
par les socits par actions et en poursuivant par la SARL. Lun des signes marquant du
dveloppement de lentreprise socitaire est lapparition de dispositifs permettant damliorer la
transparence dans le fonctionnement des socits, notamment par linstitution des administrateurs
indpendants.

Chapitre 1 : Le fonctionnement des socits par actions


Nous examineront ce chapitre en commenant par les organes chargs du fonctionnement des
socits dans les SA classiques, CA, que lon peut qualifier de franaise . Ensuite, nous
aborderons les organes chargs du fonctionnement des SA directoire, que lon peut dire
25

allemande . Pour finir avec des organes chargs du fonctionnement, des socits par actions
simplifis. A titre pralable, il convient de noter que le choix entre les deux formes de SA est
statutaire et la dcision de passer de lun lautre de modes de direction, ce fait donc par une
modification des statuts, sans quelle ne constitue une transformation de la socit, laquelle
conserve sa forme sociale. Etant avec la socit en commandite par action, la seule socit ou un
capital minimum est exig, soit 37 000, la SA est constitu au minimum de 7 associs.

Section 1 : Les organes de direction et de contrle dans les SA classiques


Paragraphe 1 : Les organes de direction
La formula additionnel de la SA, comporte un CA et un prsident jusqu la loi du NRE du 15 mai
2001, le prsident assur forcment la direction gnral de la socit partir de cette loi, il a la
facult dassurer sa direction et est alors dnomm, prsident directeur gnral (PDG) (article
L225-51-1 al 1 du code de commerce), ou en tre dpossd au profit dun directeur gnral (DG)
et apparait donc comme un prsident non excutif .
Se dualisme vite, quune mme personne, soit la fois soumise un contrle (le DG est soumis
au CA) et lorgane de contrle. Le choix entre le cumul ou la dissociation des fonctions de
prsident de celle de DG, relve de la comptence du CA et les actionnaires, en sont informs.

A) Le DG unique

1) Lacteur principal
Le DG peut tre choisi paris les membres du CA ou en dehors deux, il nest pas ncessaire, quil
soit actionnaire de la socit. Mais il doit obligatoirement tre une PP. Le DG est nomin et
rvoqu par le CA, sa rvocation peut donner lieu une indemnisation, si elle nest pas fonde sur
de juste motif (sauf si il cumul cette fonction avec celle de prsident du CA, auquel cas, il est
rvocable ad notum (= sur un coup de tte)). La limite dge, doit tre prvue par les statuts et
dfaut dune disposition expresse (qui peut tre introduit dans les statuts tout moment), cette
limite dge est fixe 65ans. Lorsque le DG atteins lge de 65ans (ou lge fix par les statuts) il
est rput dmissionnaire doffice. Toute nomination intervenue en violation des dispositions
statutaire ou el leur absence des dispositions lgales, est nulle. Nayant pas la qualit de
commerant, le DG peut tre li la socit par un contrat de travail, la condition sil est
administrateur, que soit respect le rgles relatives au cumul dun contrat de travail et des
fonctions dadministrateur.

2) Les pouvoirs du DG
Vritable organe dirigeant de la socit, le DG dispose de pouvoir institutionnel propre. Il
reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers, il en rsulte quil dtient le pouvoir dagir en
justice et notamment celui de dclarer des crances, au nom de la socit. Seul une dlibration
expresse du CA ou dune clause statutaire peut apporter une restriction ce pouvoir (com
10/02/2009, n07-21 216).
Le DG est investi des pouvoirs les plus tendues pour agir en toute circonstance, au nom de la
socit. Mais il est tenue par la limite de lobjet sociale et par la ncessite de ne pas empiter sur
les pouvoirs des autres organes de la socit, en raison du principe de rpartition lgal des
pouvoirs entre les organes de la SA. En tout tat de cause, toutes les actions du DG, doit
respecter un impratif dontologique , savoir lintrt sociale. Si les pouvoirs du DG peuvent
tre limits par les statuts, ou par le CA lgard des tiers, ni ces limites statutaires, ni lobjet social
26

ne constitue des limites aux pouvoirs du DG. Si la rmunration du DG, doit tre fixe par le CA, la
fixation rsultant dune convention conclu avec un tiers, mme si elle avait tait autoris par le CA,
nest pas valable (com 14/09/2010, n09-16084).

3) La responsabilit du DG
Le code de commerce prvoit que le DG engage sa responsabilit civile, individuellement ou
solidairement avec les administrateurs, soit des infractions aux dispositions lgislatives et
rglementaire, applicable aux socits par actions, soit des violations des statuts, soit des fautes
commises dans sa gestion. Sa responsabilit ne peut tre engage que sil a commis une faute
sparable (ou dtachable) de ses fonctions et quil soit imput personnellement (corruption de
fonctionnaire, cautionnement sans autorisation).
Le rgime de laction en responsabilit est le mme que celui applicable aux administrateurs, quil
sagisse de laction social exerait par les reprsentants lgaux (action sociale ut universi ) ou
par un actionnaire (action social ut singuli ) ou de laction individuel dun actionnaire qui a
souffert personnellement dun fait commis par un dirigeant. Lexercice de laction se prescris par 3
ans et require que lactionnaire appelle la cause la PM, par lintermdiaire de se reprsentants
lgaux.
Le DG est expos la responsabilit pnale, en raison daction ou domission, comme il peu
galement sexpos une responsabilit en cas de procdure collective. Le DG assume la
responsabilit pnal du chef dentreprise mais il peut sexonre de cette responsabilit, sil a
donn une dlgation de pouvoir une personne pourvue de la comptence de lautorit et des
moyens ncessaire pour faire respecter les mesures rglementaires. A lgard des tiers, sa
responsabilit est engag sil a commis une faute dtachable,
a dfaut le tiers ne peut obtenir
rparation en poursuivant la socit.
En revanche lactionnaire exerce une action individuelle, na pas tablir une faute dtachable
(com 9 mars 2010, n08-21547). Par ailleurs, comme tous les dirigeants de droit et de faite, salari
ou non, le DG peut tre condamn personnellement, au paiement des impositions et pnalits du
par la socit, lorsque par des manuvre frauduleuse ou par linobservation grave et rpt des
obligation fiscale, il a rendu impossible le recouvrement de ses impositions et pnalits (livre des
procdures fiscales, article L267).

B) Le DG dlgu (DGD)

1- Acteur subordonn
Le DG dlgu est appel exercer auprs du DG, une mission dassistance, il na donc quun
rle dauxiliaire du DG dont il est subordonn. Cependant, lgard des tiers, le DGD est un
organe de la direction au mme tire que le DG lui mme. Il dispose en effet : des mmes
pouvoirs que le DG (article L225-56 II al 2). A cette gard, la cours de cassation a jug : quil
rsulte des dispositions de larticle L227-6 du ode de commerce, lesquels doivent tre mises en
uvre la lumire de larticle 10, de la directive 2009/101 du parlement europen et du conseil,
du 16 septembre 2009, que les tiers peut se prvaloir lgard dune socit par actions simplifis
des engagements pris pour le compte de cette dernire par une personne portant le titre de DG ou
de DGD de la socit (com 9 juillet 2013, n12-22627).
27

Compte tenu de la rgle de lunicit dun DG, la ou les personnes appel assister le prsident du
CA, qui cumul ces fonctions avec celles de DG (PDG), doit prendre le titre de DGD et non pas
celui de DG , les rgles relatives au choix, la limite dge, lorgane de nomination, la
publicit de la nomination, au cumul avec un contrat de travail, au limitation des pouvoirs, sont
identiques celles du DG.
En revanche, contrairement au DG, un mme personne peut assumer simultanment plusieurs
mandat de DG sans limitation. La nomination et la rvocation du DGD par le CA, ne peuvent
intervenir que sur la proposition du DG. Le DGD agissant sous la responsabilit du DG, celui-ci ne
sautait se voir impose une personne choisi par son prdcesseur. La cessation des fonctions de
DG est une cause de cessation ventuelle des fonctions de DGD, expressment prvue par la loi.
Elle est distincte de la rvocation et les rgles relatives cette dernire ne peut lui tre appliques.

2- Les pouvoirs du DGD


Si les pouvoirs du DGD sont fixes par le CA en accord avec le DG, ils sont lgard des tiers les
mmes que ceux du DG.

Paragraphe 2 : Les organes de contrle


Le CA compos des administrateurs est charg de contrler la gestion de la direction, de fixer les
orientations stratgiques de la socit et de veiller sur la bonne marche de celle-ci.

A) Les acteurs de contrle : les administrateurs

1- La nomination et le statut
Le CA doit tre compos de 3 membres au moins et de 18 au plus (article L225-17 du code de
commerce). Nombre pouvant tre port temporairement 24 en cas de fusion. Les
administrateurs sont nomms par lAGE, ils peuvent aussi tre coopts, c'est--dire choisi par le
CA, en attendant que leur choix soit ratifi par lassemble. Ladministrateur peut tre une PM ou
PP, la PM doit alors dsign un reprsentant permanent soumis aux mmes conditions, obligations
et responsabilits que sils taient administrateur en son nom.
Depuis la loi du 4 aout 2008, la qualit dactionnaire nest plus une obligation pour les
administrateurs, nanmoins les statuts peut subordonner laccs la fonction dadministrateur la
dtention daction. Les statuts doivent prvoir une limitation d ge sappliquant soit lensemble
des administrateurs, soit un certain pourcentage dentre eux.
A dfaut, le nombre des administrateurs ayant dpass lge de 70 ans, ne peut pas tre suprieur
au tiers des administrateurs en fonctions (article L225-19 al2 du code de commerce).
La facult de cumul plusieurs mandat de direction notamment dadministrateur est limit dans les
SA. Une PP, ne peut exercer simultanment plus de 5 mandats dadministrateurs dans des
socits anonymes ayant leur sige social sur le territoire franais (article L225-94-1 du code de
commerce)

2- Cumul des fonctions dadministrateur avec un contrat de travail


28

Le code de commerce limite les conditions dans lesquels les administrateurs peuvent cumuler leur
fonction avec un contrat de travail dans la socit. A cet gard, la rglementation actuellement
applicable peut tre rsum de la manire suivante :
-

Un administrateur en fonction ne peut pas obtenir un emploi rmunr dans sa socit ;


En revanche un salari peut devenir sous certaines conditions administrateur de sa socit
sans perdre le bnfice de son contrat de travail ;
Le nombre des administrateurs li la socit par un contrat de travail est limite au tiers
des administrateurs en fonction.

Pour quun salari devienne administrateur il faut quil justifie :

De lantriorit de son contrat de travail, sachant quen cas de fusion ou de scission, le


contrat de travail peut avoir t conclu avec lune des socits fusionn ou avec la socit
scind (article L 225-22 al 4 du code de commerce) ;
Dun emploi effectif, dans un arrt du 26 fvrier 2013, la chambre social a dcid que
sagissant dune salari engag le 7 avril 2003 par une socit anonyme dont le contrat
prvoyez une priode dessai de 3 mois et dsign au fonction dadministrateur 1 semaine
aprs son embauche (son contrat de travail avait t suspendu et avait fait lobjet dune
rvocation le 27 juillet 2004, puis dun licenciement le 12 aout 2004), pour que la qualit de
salari lui soit retenue, il faut quelle est exerc les fonctions techniques prvues par son
contrat de travail avant quelle est t nomm administratrice (soc. 26 fvrier 2013, pourvoi
11-26101).

En ce qui concerne le transfre du contrat de travail, la cours de cassation admet que pour un
administrateur de cumul ses fonctions avec un contrat de travail conclu avec une autre
socit mais repris par la socit dont lintress est administrateur la suite dun apport
partiel dactif (code du travail art 1824-1).
Il faut toute fois que ce contrat de travail est t conclu antrieurement la nomination de
lintress comme administrateur de la socit repreneuse (soc. 22 octobre 1996, RJDA
janvier 97, n66).
En revanche, le transfre conventionnel du contrat de travail du salari dune socit mre,
dont une filiale du groupe ou lintresse occupe dj la fonction dadministrateur ne permet
pas de droger la rgle du non cumul (soc 6 octobre 1993, n3197).

3- La dure des fonctions des administrateurs


La dure des fonctions des administrateurs est fix dans les statuts. Cependant, cett dure ne
peut excder (art L225-18 al 1 du code de commerce) :
-

3 ans pour les premiers administrateurs dsigner dans les statuts lors de la constitution
dune socit dont les titres financiers ne sont pas offert aux public.
6 ans dans tous les autres cas (administrateur dsign au cours de la vie sociale ou
premier administrateur dont les titres sont offerts au public)
Cette dure maximale de 6 ans sapplique aussi au mandat des administrateurs lus par
les salaris, sil existe. En cas de transformations dune socit (SARL, SNC etc.) en
socit anonyme la dure des fonctions des premiers administrateurs, sauf clause
contraire des statuts de 6 ans car une transformation constitue une simple modification des
statues et nentraine pas cration dun tre moral nouveau. Elle ne serait donc tre
assimile une constitution (de socit). Au terme de lart R 295 du code de commerce :
les fonctions dun administrateur prennent fin lissu de la runion de lAGO des
29

actionnaires ayant status sur les comptes de lexercice coul et tenu dans lanne au
cours de laquelle expire le mandat du dit administrateur

4- Expiration des fonctions dadministrateur


Les fonctions des administrateurs prennent fin :
-

Par larriv du terme prvue lors de la nomination


Par lapplication des rgles concernant la limite dge
Par la survenance dun vnement personnel empchant ladministrateur dexercer ses
fonctions (dcs, longue maladie sagissant dune PP, dissolution si cest pas la suit dune
fusion ou scission sagissant dune socit)
Par la transformation ou la dissolution de la socit
Par ladoption du nouveau rgime (directoire et CS)

Ces fonctions prennent galement fin la suite de la rvocation pou par la dmission de
ladministrer intress.
a) La rvocation
Les administrateurs peuvent tre rvoqus tout moment par AGO, que leur nomination rsulte
des statuts ou dune assemble.
Celle-ci peut in rvoqu ad notum :
-

La dcision des actionnaires na pas tre justifier au actionnaire par un motif quelque
compte.
La dcision des actionnaires peut tre qualifi dabus de majorit, si elle est contraire
lintrt social et na t prie que dans lintrt des actionnaires majoritaire

Par ailleurs ladministrateur rvoqu aurai droit des D&I si la rvocation et abusive, cest dire si
elle avait t enterr de manire injurieuse vexatoire ou si elle avait t prise sans que
ladministrateur et pu prsenter ses observation devant lassemble.
La ours de cassation a ainsi cass un arrt qui navait pas recherch si ladministrateur : avait eu
connaissance des motifs de sa rvocation avant quelle ne fut procder au vote (com 14 mai
2013).

b) La dmission
Un administrateur peut dmissionner de ses fonctions sans avoir se justifier. La dmission doit
alors rsulter dun acte positif de sa part. sauf stipulation contraire des statuts, la dmission dun
administrateur comme celle de tout dirigeant de socit, produit ses effets des lors quelle a t
port connaissance la socit. Elle ne ncessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne
peut faire lobjet daucune rtractation. Un administrateur est rput dmissionn doffice dans les
cas suivants :
-

PP titulaire de plus de 5 mandats sociaux


Absence daction dadministrateur
Dpassement du quota statutaire ou lgale pour lge des administrateurs
30

E) Le fonctionnement du CA
Il est un organe collgial, cest collectivement que les administrateurs exercent les fonctions
attribuaient par la loi au conseil. Individuellement les administrateurs ne dtiennent aucun pouvoir.

1- Le prsident du conseil dadministration


a) Le statut
Le prsident doit tre choisi parmi les membres du CA, comme le DG et le DGD le prsident du
CA doit tre une PP peine de nullit de la dcision de nomination. Les rgles relatives la limite
dge, au cumul des mandats, la nomination, la publicit de la nomination, au cumul dun
contrat de travail, la responsabilit sont identiques celles du DG.
Le prsident est rmunr par des jetons de prsence et par une rmunration additionnelle
relevant fiscalement et socialement du rgime des salaires.
Le prsident qui est rligible exerce ses fonctions pour une dure fix par les statuts ou par le
CA, qui ne peut excder la dure de ses fonctions dadministrateur (plafond de 6 ans).

b) Les pourvoir du prsident


Le prsident du CA organise et dirige les travaux de celui-ci dont il rend compte lAG.
-

Prside les assembles dactionnaire,


Veille au bon fonctionnement des organes de la socit (CA, AG),
Notamment en veillant se quil dispose de toutes les informations ncessaire
laccomplissement de leur mission
Rdige dans les socits cotes
Le rapport sur le contrle interne
Et le gouvernement dentreprise

Le cas chant :
-

Organise la consultation des salaris actionnaires dtenant plus de 3% du capital afin de


leur permettre de dsigner un ou plusieurs mandataires chargs de les reprsenter une
assemble.

Il convient de signaler que le prsident qui cumul cette fonction avec celle de DG, ne peut conclure
une convention de management avec une socit unipersonnelle dont il est le grant et lassoci
unique et laquelle on t confi une partie des fonctions qui lui incomb au caractre de DG
(com 3 octobre 20122, n11 23376).

c) La responsabilit du prsident
Etant administrateur, le prsident engage sa responsabilit civile et pnale dans les mmes
conditions que les autres administrateurs. Comme autre organe de la SA , il convient de signaler
ladministrateur dlgu, il sagit du administrateur que le CA et non le prsident, peut dlgu
dans les fonctions de prsident, dans les 2 cas suivants :
31

Empchement du prsidente
Dcs du prsident.

Depuis al loi 2001-420 du 15 mai 2001, la nomination dun administrateur dlgu en cas
dempchement pou du dcs du prsident, a perdu beaucoup p de son intrt, des lors que le
prsident nexerce pas automatiquement les fonctions de DG

3- Les dlibrations du CA
a) La convocation aux runions
Les modalits
Pralablement le CA qui nest pas un organe permanent, doit tre convoqu. Les modalits de
convocations sont dtermines par les statuts, lesquels en pratique attribuent au prsident le droit
de convoquer le conseil.
Toute fois, si le conseil ne cest pas runis depuis pus de 2 mois, un groupe dadministrateur peut
la condition de reprsenter au moins le tiers des membres en fonction, demander au prsident
de convoquer le conseil sur un ordre du jour dtermin. Cette demande peut aussi venir du DG.
Dans ces 2 cas exceptionnel dinitiative de le runion du CA, la demande simpose au prsident
qui doit convoquer le conseil (art 225-36-1 al 4).
Les convocations doivent tre adresses aux administrateurs avec un dlai suffisant, pour leur
permettre dassister aux confrences. Sous rserve dune convocation rvlatrice dune fraude ou
dun abus de droit, la violation des rgles statutaire relative la convocation des administrateurs
nentraine pas la nullit des dcisions du conseil, la loi ne disposant daucune disposition
imprative a cet gard.

Les destinataires
En plus des administrateurs eux-mmes, les CAC doivent tre convoqu par LR avec AR (art R
823-9 al 3 du code de commerce) et adress au CAC simultanment avec la convocation des
administrateurs toutes les runions du conseil qui examinent ou arrtent le comte annuel ou
intermdiaire (art L823-17), sachant que la convocation doit tre adresse au commissaire titulaire
et non au supplant.
A la diffrence de ce qui est prvu pour les convocations au CAC au AG, le dfaut de convocation
ou la convocation irrgulire des CAC la sance du conseil qui arrt les comptes de lexercice
coul ne sont pas sanctionn pnalement et nengage pas la responsabilit civil des
reprsentants sociaux, dans les conditions de droit commun.
Par ailleurs en vertu de larticle L2323-62 al 1 du code du travail, 2 membre du CA assiste avec
voit consultative toutes les sances du CA.
A linstar du dfaut de convocation des CAC, le dfaut de convocation des dlgus du comit
dentreprise nentraine pas la nullit de la dlibration mais expose les dirigeants sociaux des
sanctions pnales pour entrave leur fonction.
32

b) La participation aux runions


La participation des administrateurs aux sances du conseil nest pas obligatoire car aucun texte
ne limpose et les administrateurs tenant de la loi (art L225-337 al 2 du code de commerce) le droit
de se faire reprsenter aux runions. Toute fois un absentisme chronique, pourrait tre considrer
comme une ngligence fautive sil caus un prjudice la socit.
Sauf clause contraire des statuts, la participation aux runions des administrateurs peut se
matrialiser par des moyens de visioconfrence ou de tlcommunication, permettant leur
identification et garantissant leur participation effective. Ils sont alors rput prsent pour le calcul
du quorum et de la majorit.
Les moyens de visioconfrence ou de tlcommunication utiliss doit transmettre au moins la voix
des participants et satisfaire des caractristiques techniques permettant la retransmission
continu et simultane des dlibrations.
Au terme de larticle L225-7 al 1 du code de commerce qui est une disposition imprative, le
conseil ne peut dlibrer valablement qui si la moiti au moins de ses membres sont prsents (ou
rput tel en cas de recours un procder de visioconfrence), ce qui sont reprsent nentre
donc pas dans le calcul du quorum. Les statuts ne peuvent droger donc cette disposition quen
prvoyant une majorit plus forte.
Les administrateurs peuvent exercer librement leur droit de vote et nen serait priv que par les cas
prvus par la loi, notamment en cas de convention conclu entre la socit et lun de ses
administrateur.

4- Les pouvoirs du CA
a) Ltendu des pouvoirs du conseil
Le CA a comme mission de dterminer les orientations de lactivit de la socit et de veiller sur
leu mise en uvre. Serte le fonctionnement quotidien est particulirement dvolu la DG mais le
CA ne saurait sen dsintresser sous peine dexposer sa responsabilit mme dans ce domaine.
Le CA peut procder tous les contrles quil juge opportun (art L225-35 al 3 du code de
commerce). Si la carence manifeste du conseil dans la mise en uvre des dispositifs de contrle
est lorigine des dtournements de fonds commis par des salaris au dtriment de la socit.
Ces dtournement de contribuent pas aux pertes dductible du revenu imposable (arrt du conseil
dtat du 5 octobre 2007 n291049, RJDA mars 2008 au n297). Les pouvoirs du CA ne lautorise
pas reprsenter la socit lgard des tiers, puisque en application de larticle L225-56 I al 2,
seul le DG est investi du pouvoir de reprsenter la socit lgard des tiers.
En outre, en vertu de la rpartition lgal des pouvoirs au sein de la socit issu du principe
dorganisation hirarchique de la SA, le conseil ne peut pas non plus empiter sur les attributions
reconnues expressment aux assembles dactionnaires, tel que la modification des statuts,
33

lapprobation des comptes et laffection des rsultats, la nomination des CAC, lapprobation des
conventions conclus entre la socit et lun de ses administrateur ou directeurs gnraux

b) Les pouvoirs propres du conseil


Le lgislateur a impartie au conseil certain pouvoir propres tel que :
-

La convocation des AG
Ltablissement des comptes sociaux et du rapport interne de gestion
Lautorisation des conventions passes entre la socit et lun de ses dirigeants
administrateur ou actionnaire disposant de plus de 10% des droits de votes
La cooptation des administrateurs
La nomination des membres des comits dtude et daudit
Lapprobation du rapport du prsident sur le contrle interne
La garantie sur les biens sociaux

Il convient de noter que la prescription triennale sur laction en nullit fonde sur linobservation
des dispositions applicables aux conventions rglementes prvu par larticle L225-42 du code de
commerce, pas plus que la prescription triennale de laction en responsabilit prvue par larticle
L223-19 du code de commerce ne sapplique lorsque leu annulation est demande pour
mconnaissance des lois ou principes rgissant la nullit des contrats (com 3 avril 2013, n1215492).
Sagissant du cautionnement donn par un dirigeant ou mandataire social PP un crancier
professionnel, la cour de cassation le soumet peine de nullit au formalisme protecteur du code
de la consommation (art 341-1 et suivant) (com. 10 fvrier 2012, n10-26630).

Section 2 : Les organes de direction et de contrle dans la socit par action


directoire et conseil de surveillance
Paragraphe 1 : le directoire ou le DG unique
Le nombre des membres du directoire ne peut pas tre suprieur 5, toutes fois se nombre peut
tre port 7 lorsque les actions de la socit sont admises aux ngociations sur un march
rglement (art L225-58 al 1 du code de commerce).
Lorsque le capital social est infrieur 150 mille , le directoire peut ntre compos que dune
seule personne qui prend le titre de directeur gnral unique. Etant obligatoirement des PP, les
membres su directoire ou le DGUnique sont nomm par le conseil de surveillance qui confre
lun deux la qualit de prsident et peuvent ne pas tre des actionnaires.
Les rgles relatives la limite dge, au cumul des mandats, lexpiration des fonctions, la
rmunration, la dmission, au statut fiscal et social, la responsabilit sont identiques celles
prvu pour le DG, dans les SA CA. En revanche, le cumul entre le contrat de travail et un mandat
de membre du directoire est libre, sous rserve deffectivit de lemploi et de lien de subordination.
La dure des fonctions du directoire peut tre fixe par les statuts dans la limite entre 2 ans et 6
ans. La disposition lgale suppltive, fixe cette dure 4 ans.
34

Les membres du directoire ou le DGU sont rvocable par lAG ainsi que si les statuts le prvoient
par le CS. Lorsque la rvocation mane de lAG, son inscription lordre du jour apparait
ncessaire car larticle L225-105 du code de commerce ne prvoit aucune exception pour les
membres du directoire. Toute fois mme en labsence dinscription sur lordre du jour de la
rvocation, lassemble peut valablement y procder en vertu de la thorie des incidents de
sance, si la rvocation est dcide sans juste motif, elle peut donner lieu de D&I (art L225-61 al
1).
Au contraire, la rvocation du prsident du directoire par le CS est rgie par le droit commun du
mandat (possibilit de rvocation ad notum du mandataire). Sagissant dun pouvoir
discrtionnaire, le prsident du directoire ne saurait prtendre des D&I au cas ou la rvocation a
t prononce sans juste motif. Si lintress tait li avec la socit par un contrat de travail, la
rvocation de ses fonctions de membre du directoire ne met pas fin ce contrat (art L225-61 al 2
du code de commerce) lequel obi ses propres cause dextinction. Les dcisions du directoire ne
sont pas subordonn lexistence dun quorum et peut tre pris la majorit simple.
Il convient de prciser sagissant de la responsabilit que la responsabilit pnale du chef
dentreprise pse sur le prsident du directoire dfaut de dlgation, alors que les textes
dincrimination des infractions fiscales sont eux ouverts puisquils visent le dirigeant en gnral
et non prcisment le prsident du directoire.

Paragraphe 2 : les organes de contrle : le conseil de surveillance


Le statut de CS emprunt largement celui du CA en dpit de la diffrence de fonction confi ses
2 organes, le CS a seulement pour mission de contrler les organes de direction, tandis que le CA
peut simmiscer dans la gestion des organes sociaux. Le CS est compos de 3 membres au moins
et de 18 au plus. Les rgles relatives la limite dge, la cooptation, aux sanctions relatives
lirrgularit de la nomination, la rmunration, la dure des fonctions des membres du CS,
lexpiration des fonctions sont identiques celles de ladministrateur. De mme les rgles relatives
au cumul par ladministrateur dun contrat de travail sont transposables aux membres du CS sous
la seule diffrence que rien ne soppose ce quun membre du CS en fonction puisse obtenir un
contrat de travail. (soc. 12 mars 2008, n07 40042) Au terme de lart R225 41, la cessation des
fonctions des membres du CS sapprcie individuellement et non collectivement.
Sagissant du fonctionnement du CS, il sagit comme le CA ou le directoire dun organe collgial.
Les rgles portant sur la reprsentation des salaris actionnaires sur la convocations des CAC, sur
la dlgation du comit dentreprise aux runions du CS, sur la reprsentation des administrateurs
au CS, sur la participation aux dlibration par des moyens de visioconfrence ou dautre moyens
de tlcommunication, sur la tenue du registre des prsences, sur le quorum, sur la majorit, sur la
prpondrance des voix du prsident et du vice-prsident en cas de partage, sur les conventions
de vote, sur les procs verbaux des runion du conseil leur contenue et leur conservation, sont
similaires celles applicable au CA.
Le CS est dot du prsident et dun vice-prsident lesquelles peine de nullit de leur nomination
doivent tre des PP (art L225-81 al 2). Dans la limite des pouvoirs de lAG et du directoire, le CS :
-

Nomme le directoire
Exerce un contrle permanant de la gestion du directoire
Procde aux vrifications des comptes sociaux
Reoit le rapport trimestriel du directoire
35

Autorise les conventions conclus entre la socit et les dirigeants ou certains actionnaires

Ntant pas des dirigeants, les membres du CS ne sont responsables que des fautes personnelles
commises dans lexcution de leur mandat. Ainsi, il ne peuvent encourir une responsabilit pnale,
sagissant des dlits relatif la direction de la socit mais peuvent tre poursuivi comme complice
des dlits commis par les membres du directoire.
Compte tenue de limputation spcial prvu par larticle L 242-6 du code de commerce (lequel
incrimine la distribution des dividendes fictifs, la prsentation et la publication des comptes annuels
inexactes, labus de bien sociaux), il ne peut tre recherch pour ABS dotant que larticle L 242-30
ne permet de faire application de lABS au membres du directoire que selon leur attributions
respectives .

Section 3 : Les organes de directions et de contrle dans les socits par


actions simplifis
Il faut ici relevant avant tout que le SAS est devenue la socit la plus utilise en ce dbut de
sicle, en raison de sa trs grande flexibilit et de la grande libert contractuelle de ses partes
pour lorganiser. Toute les rgles de la SA auxquelles ne droge pas les articles L227-1 L227-20
du code de commerce sont applicables la SAS.
Les statuts arrtes librement les conditions de direction de la socit, lesquelles conditions
comprennent les conditions de nomination, de rvocation des dirigeants mais aussi leur nombre, la
dure de leur mandat, leur mode de rmunration ainsi que leur pouvoir.
De plus les statuts peuvent aussi crer des organes collgiaux avec toutes liberts, de fixer leur
dnomination, leur fonction respectives, ainsi que le mode de dcision.
Les autres modalits des statuts des dirigeants sont librement fixes par les statuts (cumul avec
un contrat de travail, condition de cessation des fonctions etc.). Toute fois la loi envisageant la
reprsentation de a socit par un prsident , il en rsulte que lorgane de gestion doit
ncessairement comprendre un prsident et quil nest pas possible dattribuer cette qualit
plusieurs dirigeants de la SAS.

Chapitre 2 : Le fonctionnement des socits autres que la SA : lexemple de


la grance dans la SARL
Section 1 : La nomination
Le nombre des grants est fix librement dans les statuts (art L223-18 al 1 du code de commerce).
Lorsquil existe plusieurs grants, il est parfois constitu un conseil de grance. La loi exige que le
grant soit une PP et bien quil nest pas la qualit de commerant, il ne doit pas tre frapp dune
interdiction dexercer une activit commerciales.
Les grants sont dsigns par les statuts ou par une dcision de lAG. Et son choisi parmi les
associs ou en dehors deux. Contrairement aux rgles applicable au socit par action, aucun
texte ne prvoit de limite dge pour lexercice des fonctions de grance de la SARL. Mais cette
limite dge pourrait valablement rsulter dun disposition expresse des statuts.
36

Section 2 : La dure des fonctions


Sauf clause statutaire contraire, les grants sont nomms pour la dure de la socit. A larriv du
terme prvu, les grants doivent cesser leur fonction, sans quil soit ncessaire de leur signifier
(notification faite par lintermdiaire dun huissier) un cong ou de respecter un pravis.

Section 3 : La rvocation
Paragraphe 1 : La rvocation par les associs
Le grant est rvocable par dcision des associs, prvu pour ladoption des dcisions ordinaires
(exemple : majorit absolue + de 2/3 pour la premire convocation, majorit simple 50% plus 1
pour la deuxime convocation). Les statuts ne peuvent exiger lunanimit car ce serait rendre
irrvocable le grant associ. Lirrvocabilit peut rsulter dune convention de grance
majoritaire prvoyant une indemnit qui par son montant est de nature dissuader des associ
de condenser celle-ci dans un cas ou les rsultats dexploitation courant taient constamment
dficitaire (arrt chambre com, 6 nov 2012, n11-20582).
Lorsque la SARL devient unipersonnelle la suite de la runion de toutes les parts en une seule
main, lassoci unique la pouvoir de prendre la dcision de rvoquer le grant non associ au
lieu et place de lassemble des associs (arrt cambre com 9 mars 2010, n09-11631).
La solution retenue par la cour de cassation nest que la consquence du passage automatique de
la SARL pluripersonnelle lEURL lorsque la socit na plus quun associ. Larticle L 223-1 al 2
du code de commerce, dispose en effet que lassoci unique exerce les pouvoirs dvolus la
collectivit des associs. En consquence, toute es causes statutaire impliquant plusieurs
associs sont caducs, puisquelles ne peuvent plus tre excutes. Le grant nest pas rvocable
ad notum, il a droit de D&I si la rvocation est dcid sans juste motif, il peut invoquer les
circonstances dans lesquelles sa rvocation est intervenue, rvocation brutale, injurieuse,
mconnaissance du principe du contradictoire (le contentieux est de la comptence du tribunal de
commerce.

Paragraphe 2 : Rvocation par dcision de justice


Tout associ mme sil me possde quune, peut prsenter devant le tribunal de commerce, une
demande en rvocation du grant pour cause lgitime (disposition que lon ne rencontre que
dans les SARL, les commandites par action, et les socits civiles).assimil au juste motif. Il en est
ainsi en cas de faute de gestion, dune perte de confiance ou dune msentente entre les associs.
La cause lgitime doit tre apprci en considration de lintrt de lentreprise en tant que entit
conomique et juridique, qui ne concidence pas ncessairement avec les intrts des seuls
associs.

Section 4 : Le cumul avec un contrat de travail


La jp dduis du silence des textes que rien ninterdit un salari de la socit den devenir le
grant, ni mme au grant de conclure un contrat de travail avec la socit qul dirige. Mais il faut
37

que le contrat de travail corresponde une ralit et ne soit pas un procd factice, Uniquement
destiner permettre au grant de rclamer des avantages (D&I si rvocation, revenu de
remplacement en cas de chmage) ou nas pas t conclu en vue de tourner els rgles relatives
la rvocation :
-

Le travail doit tre effectif.


Les fonctions techniques exercs en qualit de salari, doivent tre distincte des fonctions
de direction gnral quassume le grant.
En sa qualit de salari, le grant doit tre dans un tat de subordination lgard de la
socit (un tel lien est impossible caractriser lorsque le grant est majoritaire ou lorsquil
a le monopole des connaissances techniques utile lactivit de la socit)

La rmunration des grants, quil soit majoritaire ou minoritaire est soumise comme celle des
dirigeant des SA, au rgime fiscal des traitements et salaires : Dduction forfaitaire pour frais
professionnel de 10 %, plafonn 4157 (pour les revenues d 2010) 12 000 (pour les
revenues de 2011). La loi de finance pour 2013 portant sur les revenues de 2012 dcider de la
remise en cause de cette dduction (art L131-6 du code de la scurit sociale). Contrairement au
rgime fiscal, le rgime social des grants varie selon quil sagit de grant majoritaire ou
appartenant un collge de grance majoritaire ou minoritaire , ou appartenant un collgue
de grance minoritaire (art L311-3 du code de la scurit social). ...de lassoci unique dune
entreprise responsabilit limit doit tre rpertori dans le registre prvu au 3 me alina de lart
L223-31 du code de commerce. Et une telle dcision prise en mconnaissance de dispositions
prcites peut tre annul la demande de tout intress (com, 25 sept 2012, n11-22337).

Section 5 : La responsabilit
(Renvoi) Le grant de la SARL encours les mme responsabilits que les dirigeants de la SA (L
223-22 al1).

Section 6 : Les pouvoirs du grant


Paragraphe 1 : Les pouvoirs du grant unique
Dans les rapports interne (entre associs), les pouvoirs du grants sont dtermins par les statuts,
dfaut, le grant peut faire tout acte de gestion dans lintrt de la socit, mais il ne lui
appartient pas par exemple dapprouver les comptes sociaux ou de modifier les statuts.
Quoi quil en soit les clauses limitatives des pouvoirs des grants en interne, sont inopposables au
tiers
ujs, en effet dans les rapports avec les tiers, le grant en sa qualit de reprsentant lgal est
investi des pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit, la
rgle traditionnelle dans les socits de capitaux garantie la protection des tiers.
Que lacte participe ou non de lobjet social, il engage la socit qui doit lexcuter. Il en va
autrement que si la socit prouve que les tiers savait que lacte dpassait lobjet social ou quil ne
pouvait pas lignorer compte tenue des circonstances, sachant que la seule publication des statuts
ne suffit pas constituer la preuve exige.

38

La limite au pouvoir tendu du grant en externe est constitue par les cas dusurpation des
pouvoirs des associs (par exemple grant ayant procd la modification des statuts). Toutefois
au terme de larticle L 223-18 al 8 et 9 du code de commerce Le dplacement du sige social
dan le mme dpartement ou dans un dpartement limitrophe, peut tre dcid par le ou les
grants sous rserve de ratification de cette dcision par les associs. Dans les mmes conditions
le grant peut mettre les statuts en harmonie avec les dispositions impratives de la loi ou des
rglements.

Paragraphe 2 : La rpartition des pouvoirs en cas de pluralit des dirigeants


En cas de pluralit de grant, chacun sparment les mme pouvoir dengager la socit.
Chaque grant en tant que reprsentant lgale est dpositaire de la signature sociale, sauf le droit
pour les autres de sopposer toutes oprations non encore conclus.
Ce droit dopposition est inopposable au tiers, les statuts amnagent souvent les pouvoirs
rciproque des grants en leur attribuant chacun un secteur particulier de la gestion.

Chapitre 3 : Le dispositif permettant damliorer la transparence dans le


fonctionnement des socits : le gouvernement dentreprise dans les socits
cotes
Apparu il y a une 15aine danne, le thme de la gouvernance des socits est rest lapanage
des conomistes. Ce nest que plus rcemment quil a ouvertement intress les juristes. Connu
dans les systmes conomico-juridique, anglo-amricain sous le vocable corporate
governance . Ce mouvement dabord tait traduit e France par lexpression gouvernement
dentreprise , alors que le terme anglais de governance est bien distinct de celui de
gouvermants . en vieux franais (le litrai) signifie laction, la manire de gouverner, de grer .
Il nexiste pas de dfini lgal de la gouvernance dentreprise, laquelle peut tre dfini par ces
objectifs, savoir : promouvoir lquilibre et la sparation des pouvoirs et organise la transparence
(par lauto rgulation).
La gouvernance dentreprise sintresse lorganisation des relations entre lorgane de contrle, le
CA ou le CS, selon le cas et les organes de direction. Intressant toute les socits, la
gouvernance des socits pose la question du pouvoir dans la socit, de sa dtention, de sa
dlgation, de son exercice et de son contrle.
Il reste que les rflexions autour de la gouvernance des socits, se focalise sur les socits
cotes. Les traductions lgales et jp des principes de gouvernance dentreprise, se retrouve
lexamen des dispositions relatives la direction gnrales des socits, de leur conseil, de leur
assemble et en matire du march du contrle.
Le mouvement de gouvernement dentreprise conduis au renforcement de lefficacit des
dirigeants, lamlioration du fonctionnement du CA, la restauration du rle des actionnaires.

Section 1 : le renforcement de lefficacit du dirigeant


Paragraphe 1 : La sparation des fonctions de direction
39

Le cumul des fonctions de prsident du conseil (shareman) et de directeur gnrale (chiefs


executive officer), sur la tte de la mme personne, pu parfois tre prsent comme une source
de conflit dintrt au niveau des instances directoriales (la prsidence de linstance charg de
contrler la direction tant aux mains de la personne contrler). Ainsi quune source de
relchement du contrle surtout lorsque les membres du conseil sont choisi et prsent aux
actionnaires par le prsident directeur gnral.
Introduite par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles rgulations conomiques. La dissociation des
mandats de prsident du conseil, dont les fonctions ont t dfini avant (art L225-51 du code de
commerce) et de DG (art L225-6) est en progression parmi les socits cot en France. La
possibilit offerte au conseil de nominer que proposition du DG, une ou plusieurs personnes
chargs de lassister, avec le de DGD, lesquelles ne peuvent tre ni administrateur, ni mme
actionnaire de la socit, participe au renforcement de lefficacit des dirigeants.

Paragraphe 2 : La limitation du cumul des mandats


La limitation du nombre de mandat illustre cette qute dune plus grande indpendance des
membres des conseils. Cest le lieu de rappeler que la loi du 15 mai 2001 a prvu quune mme
personne physique ne saurait exercer simultanment plus de 5 mandats dadministrateurs,
toutes fonctions confondues de SA exclusivement ayant leur sige sur le territoire franais
(art L225-21 du Code de commerce). Par ailleurs, le fait pour un administrateur dtre galement
salari de la socit quil administre pourrait contribuer biaiser son jugement dans la mesure o
la personne quil contrle (le DG) est aussi le reprsentant de son employeur qui peut toujours
mettre un terme contrat de travail. Il reste que ladministrateur dune socit mre peut accepter
sans aucune limitation des mandats dadministrateur dans les filiales.
Le DG ou le membre du directoire ne peut cumuler quun second mandat de mme nature dans
une socit contrle au sens de lart L233-16 du Code de commerce ou non contrle si elle
nest pas cote (art L225-54-1 pour les SA CA et art L225667 directoire), les deux drogations
pouvant se cumuler permettant dans certaines conditions dexercer trois mandats.

Paragraphe 3 : Les mesures dencadrement de la rmunration des


dirigeants
Labsence de transparence qui prvalait nagure au sujet de la rmunration des dirigeants
conduisait ces dtenteurs de linformation et des connaissances techniques privilgier des
actions tendant lamlioration de leur rmunration au dtriment de lintrt de lensemble de la
personne morale.

Aussi au dcret n2009-348 du 30 mars 2009, a-t-il mis en place des mesures dencadrement
des rmunrations des dirigeants de certaines socits (BNP, Paribas, Crdit mutuel, Crdit
Agricole, Renault, PSA ) applicable jusquau 31 dcembre 2010, il avait t prvu que ces
mesures pouvaient tre prolong si cela est ncessaire .
Suite lalternance politique survenue, le gouvernement initi une table ronde partir de
juillet 2012 dont il est ressorti la mise n place dun calendrier pour une nouvelle orientation
de lencadrement des rmunrations des dirigeants des entreprises publiques et de celles aid
par ltat. Un dcret du 26juillet 2012 a t pris visant la rmunration des dirigeants
dentreprise publique. Participe de la loyaut des dirigeants inspir par les principes de
40

gouvernement dentreprise, la rglementation sur les conventions rglementes, parmi les


quelle la rmunration des dirigeants dentreprises.
De faon plus large, les principes de bonne gouvernance trouve une illustration dans
lobligation pour les dirigeants de mettre au nominatif des titres quils dtiennent afin quils
ne puissent pas profiter des informations privilgier (art L225-109 du code de commerce).
De mme lobligation pesant sur les dirigeants de la socit de mettre la disposition de
lAMF une liste de personne (liste qualifi de liste diniti), travaillant en son sein ou
venant de lextrieur mais intervenant titre professionnel et occasionnel au sein de
lmetteur et ayant accs aux informations privilgier directement ou indirectement vise
atteindre le mme objectif de loyaut.
Poursuis de mme un objectif similaire, lencadrement de lexercice des options de
souscription ou dacquisition dactions, prvus par larticle L225-7 du code commerce en
ses alinas 44 et 5 relatif au stock options.

mise en place des mesures dencadrement de la rmunration des dirigeants de socit.


(dcret N2009-348 du 30 mars 2009 pris en application de la loi n2008-1061 du 7 oct
2008 de finance rectificative modifi par la loi N2009-431 du 20 avril 2009)
mise en place dun calendrier pour une nouvelle orientation de lencadrement des
rmunrations des dirigeants des entreprises publiques et celles aides par lEtat.
Participe de la loyaut des dirigeants inspirs par les principes de gouvernement
dentreprise, la rglementation sur les conventions rglementes parmi lesquelles la
rmunration des dirigeants dentreprise.
lobligation pour les dirigeants de mette au nominatif des titres quils dtiennent afin
quils ne puissent pas profiter dinformations privilgies (art L225-109 du Code de
commerce).
lobligation de mettre la disposition de lAMF une liste de personnes (qualifies de
liste dinitis) travaillant en son sein ou venant de lextrieur mais intervenant titre
professionnel ou occasionnel au sein de lmetteur et ayant accs aux informations
privilgies concernant directement ou indirectement cet metteur vise atteindre le mme
objectif de loyaut.
lencadrement de lexercice des options de souscriptions ou dachats dactions prvus
par lart L225-177-4/5 relatifs aux stocks options.

Paragraphe 4 : Lapparition des administrateurs indpendants


La nomination dadministrateurs indpendants sinscrit dans le mouvement du mouvement de
gouvernement dentreprise. Le code de commerce a consacr la nomination dadministrateurs
indpendants puisque au terme de lart L823-19-2, le comit daudit doit comprendre au moins un
administrateur ou un membre du conseil de surveillance indpendant suivant les critres prciss
et rendus publics par le CA ou le CS. Selon le code AFEP-MEDEF (art 8.1) prvoit un
administrateur est indpendant lorsquil nentretient aucune relation de quelque nature que ce soit
avec la socit, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre lexercice de sa libert de
jugement. Certaines circonstances nuiront lindpendance de ladministrateur telle que le statut
dactionnaire, de client, de fournisseur, de banquier daffaire, de banquer de financement, de
salari, etc.
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Nous retrouverons dans la section suivante le comit daudit qui fait parti des comits spcialiss
gravitant autour du CA.

Section 2 : Lamlioration du fonctionnement du CA


Paragraphe 1 : Linformation des administrateurs
Dans lexamen des droits dinformations des associs, nous avons vu que ce droit tait
lexpression la plus ancienne et la plus naturelle du gouvernement dentreprise.
A cet gard, Outre les prrogatives traditionnelles que tout associ tient du droit commun, le droit
dinformation des administrateurs recouvre le droit de consultation lectronique.
Lobligation dinformation du CA incombe au prsident du CA et au DG. La mconnaissance
de cette obligation expose les dlibrations de lorgane collgial la nullit prononce en justice.
Cette obligation dinformation se matrialise par la cration de comits spcialiss. En effet,
dans la SA le CA peut dcider la cration de comit dtude charg dexaminer et de suivre
certaines questions.

A) Le comit daudit ou le comit de compte


Ce comit est la traduction factuelle des droits confrs aux rsidents des organes de contrle des
socits anonymes par les art R225-29 (SA classique) et R225-56 (SA CS) sous linstigation des
principes du gouvernement dentreprise.
Comme les autres comits qui seront abords aprs, sa mission est exclusivement de prparer les
dcisions de lorgane collgial. Le comit daudit ne peut se substituer cet organe sous peine
dexposer la dcision ainsi irrgulirement prise un dfaut de validit. Le comit daudit prpare
la dcision darrter les comptes relevant de lattribution de lorgane collgial, il analyse les
candidatures des commissaires aux comptes et les conditions dexercice de leurs missions
(examen du programme dintervention, dure..).

B) Le comit des rmunrations


Ce comit est charg de prparer toutes les dcisions relatives la nature et la fixation des
rmunrations accordes aux dirigeants de la socit.

F) Le comit de nomination ou de slection


Ce comit examine les candidatures des personnes qui peuvent tre nommes au poste de
direction de la socit (administrateur, membre du CS, membre du directoire) lgard desquels il
faut sassurer de leurs comptences, de leur indpendance et du respect des rgles sur le cumul
des mandats.

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Paragraphe 2 : Laugmentation de la frquence des sances de lorgane de


contrle collgial et lexercice effectif du contrle
Si dans les SA, il nexiste aucune rgle fixant la frquence des runions du CA, lAFEP et le
MEDEF recommande que dans les socits dont les titres sont admis sur un march rglement,
la priodicit des runions soit telle quelle permette un examen approfondi des thmes
abords (code de gouvernance AFEP/MEDEF art 10). Le code de gouvernance tabli par
Middlenext (ddi aux petites et moyennes entreprises cotes) adopte la mme recommandation
et ajoute quun minimum de 4 runions est recommand.
Lorsquune clause des statuts ou dun rglement intrieur autorise un ou plusieurs administrateurs
demander au prsident de runir le conseil, le prsident est li par cette demande si lordre du
jour de la runion sollicit relve de la comptence du conseil. Tel est le cas pour une runion
visant apporter une rponse au grief formul par la commission europenne en matire de
cession dactif (Com 29 janvier 2008).
Si la participation aux runions du CA ntait juste l que facultative, sous rserve dun
absentisme prjudiciables la socit, aujourdhui, pour les socits dont les titres sont admis
sur un march rglement, les codes de gouvernance dentreprise insiste sur lassiduit des
administrateurs et sur la ncessit pour chacun deux dassister toutes les sances du conseil.
Nous avons vu que le CA est l pour dfinir le cadre vers lequel la direction gnrale doit conduire
la socit et quil appartient son prsident notamment dorganiser et de diriger les travaux du
conseil dont il rend compte lassemble et de sassurer que les administrateurs sont en mesure
de remplir leurs fonctions. Cest le lieu de rappeler que le conseil doit surveiller et contrler le DG
(et ventuellement ses DGD) quil a choisi pour la socit et pour mener la stratgie quil aura
dtermine.
A dfaut, le conseil commet un manquement qui peut conduire retenir sa responsabilit car selon
la jurisprudence il incombe aux administrateurs dexercer une surveillance active et efficace de la
direction de la socit (CA Paris 4 fvrier 1994).
Plus gnralement, il incombe aux administrateurs dviter travers le simple exercice de leur
mandat que la direction gnrale de la socit prenne des dcisions qui puissent leur tre
prjudiciables (Code de commerce 3 janvier 1995, Arrt Nasa lectronique).

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