Ao 1,

Martes 19 de
octubre
de 2004

ESPECIAL
Responsabilidad de
los cnyuges por
daos en el divorcio

nmero

16

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Carmen Julia Cabello

Precisiones pendientes sobre el Drawback

Rgimen de Restitucin de
Derechos Arancelarios
lvaro
Glvez
Caldern
Secretario General del
Comit de Comercio
Exterior de la Cmara de Comercio de Lima
Miembro del Centro de Estudios de Comercio
Internacional y Derecho Aduanero

l Rgimen de Restitucin de Derechos Arancelarios (drawback)

se encuentra regulado por la Ley
General de Aduanas, aprobada por
D.Leg. N 809, su reglamento aprobado por D.S. N 121-96/EF y el D.S. N
104-95/EF (Reglamento de Procedimiento de Restitucin Simplificado de
Derechos Arancelarios).
Se define como el rgimen aduanero que, como consecuencia de la exportacin de mercancas, permite obtener
la restitucin total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la importacin de las mercancas
contenidas en los bienes exportados o
consumidos durante su produccin1.
Podrn ser beneficiarios del rgimen
las empresas exportadoras que importen o hayan importado por medio de
terceros, las mercancas incorporadas o
consumidas en la produccin del bien
exportado, as como las mercancas
elaboradas con insumos o materias primas importadas adquiridas de proveedores locales2.
De acuerdo con el rgimen simplificado utilizado en nuestro pas, la restitucin arancelaria procede por el equivalente al 5 por ciento del valor FOB de
exportacin de hasta los primeros veinte millones de dlares americanos
anuales de exportacin de productos
por subpartida arancelaria y por empresa exportadora no vinculada, monto
que podr ser reajustado segn las

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

evaluaciones que efecte el Ministerio

de Economa y Finanzas3.
Durante 2003, se devolvieron por
concepto de drawback poco ms de
299 millones de nuevos soles4, lo

que constituye uno de los principales mecanismos de promocin de las

exportaciones.
El D.S. N 104-95-EF5 ha sido modificado recientemente por el D.S. N

Durante 2003, se devolvieron por concepto

de drawback poco ms de 299 millones de
nuevos soles ...

077-2004-EF , con el objetivo de permitir el acogimiento al drawback, aun

cuando en el bien exportado se hayan
incorporado insumos comprados localmente, que a su vez hayan sido importados, beneficindose de liberaciones
o franquicias arancelarias. La solucin
que encontr la norma es que el exportador deducir del valor FOB de exportacin el monto de los insumos importados y adquiridos de terceros. Esta
deduccin se realizar cuando los insumos hubiesen ingresado en el pas
con mecanismos aduaneros suspensivos o exoneratorios de aranceles o de
franquicias aduaneras especiales o con
cualquier otro rgimen devolutivo o
suspensivo de derechos y gravmenes
aduaneros, o cuando el exportador
considere que no ha podido determinar adecuadamente si la importacin
de estos insumos se ha hecho con los
beneficios indicados.
Si bien la norma ha encontrado una
solucin creativa, ha dejado los siguientes puntos sin precisar:
Incluye los insumos importados
directamente por el exportador?

A nuestro entender, la intencin

del D.S. N 077-94/EF es regular el supuesto en el cual el exportador compra localmente insumos importados,
para utilizarlos en la produccin del
bien que despus exportar, pues en
este caso, aun cuando el exportador
acte con la debida diligencia exigible, nunca determinara fehacientemente si es que tales insumos ingresaron en el pas gozando de algn beneficio arancelario.
Sin embargo, existen algunas posiciones que, utilizando una interpretacin literal, afirman que el mbito de
aplicacin de la norma alcanza tambin a los exportadores que importaron
por s mismos los insumos con beneficios arancelarios.

Regalas y valoracin aduanera (3), Doctrina jurisprudencial (6-7),

La Desnaturalizacin del silencio administrativo positivo (8)

contina pg. 2

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

La posibilidad de permitir la deduccin del monto del insumo liberado de

aranceles al exportador que lo import
directamente posee como argumento
en contra que el exportador al contar
con total control de los detalles de la
importacin no tiene justificacin para
omitir el cumplimiento del requisito de
no utilizar insumos ingresados en el
pas con desgravacin arancelaria total
o parcial.
El argumento a favor es de ndole
prctico, pues una empresa exportadora que, a la vez abastece al mercado local, podra importar dichos insumos y
utilizarlos indistintamente en la produccin para venta local y para exportacin, de tal manera que, al momento
de solicitar el drawback por los bienes
exportados, podr realizar la deduccin
del monto del insumo sobre el valor
FOB de exportacin. De esta manera,
su abastecimiento de insumos y su produccin se efectuaran de acuerdo con
las exigencias de la demanda y no en
funcin de los requisitos de una norma.
En todo caso, es necesaria una precisin de la norma en uno de los dos
sentidos, a fin de evitar futuras interpretaciones contradictorias e infracciones por los exportadores.
Cual es el monto del insumo
que debe deducirse?

El D.S. N 077-2004/EF indica que

deber deducirse del valor FOB del
bien exportado el monto de los insumos importados, pero no precisa a qu
monto se refiere: a su valor CIF?, a
su valor FOB?, al valor de compra local del insumo?, a este ltimo con IGV
o sin IGV? A nuestro entender, la norma debi haber sealado que se trata
del valor de compra local sin IGV, pues
ste es el nico valor que el exportador
puede conocer de manera cierta. Asimismo, el IGV tiene como va de devolucin, en este caso, la figura del saldo
a favor del exportador.
El exportador debe presentar
la DUA de importacin del proveedor local?

Toda vez que el D.S. N 104-95-EF

dispone que no podrn acogerse al
drawback los productos que hayan utilizado o incorporado durante su proceso productivo insumos ingresados en el
pas con regmenes suspensivos de derechos o con beneficios arancelarios, el
D.S. N 77-2004-EF ha dispuesto que
en el caso de que el exportador adquiera localmente insumos importados de-

Martes 19 de octubre de 2004

misma norma establece que la tasa de

restitucin aplicable ser el equivalente al 5 por ciento del valor FOB de exportacin, y no hace mencin alguna a
exclusiones de comisiones u otros gastos similares. A pesar de ser clara la
norma, la administracin interpreta
errneamente que la tasa del 5 por
ciento se aplica sobre el valor FOB al
cual debe excluirse las comisiones u
otros gastos deducibles en el resultado
final de la operacin. Tal interpretacin
ha sido plasmada en el Procedimiento
INTA PG 07, constituyndose en una
restriccin de acceso al beneficio.
Regulacin de la produccin por
encargo en el drawback.

ber acreditar con la presentacin de la

respectiva Declaracin nica de Aduanas o Simplificada de importacin debidamente cancelada de su proveedor
local6.
El requisito de presentacin de la
DUA del proveedor local, que ya constaba en el procedimiento aduanero INTA PG 077, es introducido ahora a nivel
reglamentario, generando como consecuencia que el trmite sea an ms engorroso, ya que la administracin ha
empezado a exigir a los solicitantes del
beneficio una copia autenticada de la
mencionada DUA.
Sin querer profundizar en la vulneracin de normas de derecho administrativo8 y tributario9, al requerir copia

la falta de precisin en
los temas sealados
podra generar que los
exportadores incurran
en errores al momento
de presentar su
solicitud.

autenticada de un documento con el

que la administracin ya cuenta en sus
archivos, consideramos que hubiera sido ms eficiente requerir de una declaracin jurada por el proveedor local en
la que seale el nmero de DUA e indique que el insumo vendido localmente
fue importado pagando la totalidad de
los derechos correspondientes. De esta
manera, se evita imponer al exportador
una carga que se encuentra ms all
de lo exigible a una empresa razonablemente diligente.

Interpretaciones errneas
Cual es el valor FOB de exportacin?

El D.S. N 104-95-EF establece en su

artculo 2 las condiciones que deben
cumplir los bienes exportados objeto
de restitucin, precisando que stos
deben utilizar materias primas, insumos, productos intermedios o partes o
piezas importadas cuyo valor CIF no
supere el 50 por ciento del valor FOB
del producto exportado, aadiendo expresamente que, para este nico efecto, es decir, para el clculo del componente importado en el bien de exportacin, no se deben incluir en el valor
FOB comisiones u otros gastos deducibles en el resultado final de la operacin de exportacin.
Por otro lado, el artculo 3 de la

El D.S. N 104-95-EF seala que los

beneficiarios del drawback son las empresas productoras-exportadoras. Mediante la Resolucin Ministerial N
195-95-EF10 se precis que la definicin
de empresa productora-exportadora
comprende a la que efecta directamente la exportacin de los bienes que
elabora o produce, as como tambin a
aquella que encarga la produccin o
elaboracin de los bienes que exporta.
Asimismo, esta norma indica que en
el caso de produccin o elaboracin
por encargo se requerir de la presentacin de una copia de la factura que
acredite el servicio de produccin prestado. Sin embargo, el Procedimiento
INTA PG 07 va mas all, al exigir la
existencia de un acuerdo o encargo
previo escrito entre la empresa exportadora y la compaa productora, y que
el exportador entregue a quien presta
el servicio de produccin los insumos
importados que se incorporarn finalmente en el bien.
Consideramos que a manera de facilitar el acogimiento al rgimen y, a la
vez, mantener un adecuado control por
parte la administracin, bastara con
requerir una factura comercial, en la
que se identifiquen por separado el
servicio de produccin y los insumos
importados utilizados.
A manera de conclusin, debemos
manifestar que la falta de precisin en
los temas sealados podra generar
que los exportadores incurran en errores al momento de presentar su solicitud. Por esta razn, consideramos necesario efectuar las modificaciones necesarias que faciliten el acceso y simplifiquen los trmites a los exportadores, sin que ello signifique contravenir
la naturaleza de la figura o descuidar
los intereses del fisco.

1 Artculo 76 del D.L. N 809 (Ley General de Aduanas). 2 Artculo 128 del D.S. N 121-96/EF (Reglamento de la Ley General de Aduanas). 3 Artculo 3 del D.S. 104-95/EF (Reglamento de Procedimiento de Restitucin Simplificado de Derechos Arancelarios). 4 Fuente: Sunat/Banco de la Nacin. 5 Publicado el 12 de junio
de 2004. 6 Artculo 11 del D.S. N 077-2004-EF. 7 El procedimiento INTA PG 07 versin 4 fue aprobado mediante Resolucin de Intendencia Nacional N 984 del 8 de setiembre de 1999. 8 Ver el artculo 40 de la Ley N 27400 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 9 Ver artculo 92, inciso l del TUO del Cdigo
Tributario aprobado por D.S. N 135-99-EF. 10 Publicada el 31 de diciembre de 1995.

DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 19 de octubre de 2004

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

jur dica 3

Regalas y valoracin aduanera

EGN el primer mtodo de valoracin, el valor en aduana de las mercancas importadas ser el valor de
transaccin, es decir, el precio realmente
pagado o por pagar por las mercancas
cuando stas se vendan para su exportacin al pas de importacin, ajustado, de
ser el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicacin del Artculo VII del
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 en adelante,
el Acuerdo. El primer mtodo ser aplicable siempre que concurran las circunstancias previstas en el artculo 1 del
Acuerdo.
Entonces, si se cumplen concurrentemente las referidas circunstancias, el valor en aduana de las mercancas importadas objeto de los contratos de compraventa internacional ser el precio pagado o realmente por pagar estipulado en
tales contratos, ajustado, de ser el caso,
con alguno de los conceptos previstos en
el citado artculo 8.
Entre otros conceptos, de conformidad con el inciso c) del numeral 1 del referido artculo 8, deber aadirse al precio realmente pagado o por pagar por
las mercancas importadas: los cnones
y derechos de licencias denominados
tambin regalas, siempre que se cumplan simultneamente los siguientes requisitos:
i. Que las regalas que el comprador
tenga que pagar estn relacionadas con
la mercanca importada.
ii. Que las regalas deban ser pagadas
directa o indirectamente como condicin
de la venta de las mercancas.
iii. Que las regalas no estn incluidas en el precio realmente pagado o
por pagarse.
Desarrollemos cada uno de dichos
requisitos

Que las regalas estn relacionadas con

las mercancas importadas

Este requisito significa que las regalas retribuyan el uso o el privilegio de

usar (licencia) algn derecho intangible
de propiedad industrial o intelectual vinculado con las mercancas importadas.
Por ejemplo, que la mercanca importada
tenga impuesta una marca por la cual,
en virtud a un contrato de licencia de
marca, el importador se obliga a pagar
regalas. Empero, si las regalas no retribuyen derecho intangible alguno vinculado con las mercancas importadas porque, por ejemplo, representan insumos
que son utilizados en el pas para fabricar un producto al cual se le impone una
marca licenciada por la que el importador fabricante paga regalas, stas no
formarn parte del valor de transaccin

de los citados insumos importados, pues

no cabe duda de que no estn relacionadas con stos, sino con el citado producto que se elabora en el pas.
Que las regalas sean pagadas directamente o indirectamente como condicin de la venta de las mercancas

En primer lugar, este requisito quiere

decir que las regalas sean pagadas a
quien ha otorgado la licencia sobre los
derechos intangibles (pago directo) vinculados con la mercanca importada o a
un tercero para cancelar alguna obligacin de dicho titular (pago indirecto). En
segundo lugar, este requisito exige que el
pago de las regalas constituya una condicin de la compraventa de la mercanca
importada. Qu significa esto ltimo?
Condicin es un vocablo al que se
le atribuyen jurdicamente distintos
sentidos, a saber: a) las circunstancias
de hecho que se deben realizar para la
aplicacin de una ley, b) los requisitos
de un negocio jurdico, c) la contraprestacin en un contrato oneroso o las
clusulas o pactos que forman el contenido principal y necesario de un negocio, d) la situacin de las personas por
ejemplo, mujer casada, incapaz, etctera y e) como modalidad del acto jurdico, es decir, la clusula por la cual el autor o los autores del negocio jurdico
hacen depender su eficacia o resolucin
de un acontecimiento futuro e incierto.
Cul es el sentido que le corresponde
al trmino condicin utilizado por el
requisito en comentario?
No le corresponde definitivamente el
primer sentido porque no hablamos de
la aplicacin de la ley, sino de lo estipulado en un negocio jurdico (la compraventa). Tampoco le corresponde el segundo sentido porque no estamos aludiendo a los requisitos de un negocio jurdico, sino a lo pactado en ste. Menos
le corresponde el cuarto sentido, pues
no estamos definiendo la situacin de
las personas. El quinto sentido, que se
refiere a la condicin como modalidad

... las regalas

formarn parte del
valor en aduana, en
la medida en que
su pago constituya
una contraprestacin
pactada.

del acto jurdico, tampoco es pertinente,

pues en este contexto la condicin supone un acontecimiento futuro e incierto que tiene por objeto suspender o resolver todos o algunos de los efectos del
negocio jurdico. En ningn caso, la norma comentada se refiere al pago de las
regalas como un hecho futuro e incierto del que depender la eficacia o la resolucin de la compraventa de la mercanca importada.
Pues bien, slo nos queda la nocin
de contraprestacin pacto principal y
necesario en un contrato oneroso que,
a nuestro entender, es el que corresponde, pero no slo por descarte, sino porque as se desprende del propio texto de
las normas del Acuerdo. As, el inciso b)
del artculo 1 del Acuerdo se refiere a
que la venta o el precio no dependan de
ninguna condicin o contraprestacin.
Por su parte, las notas interpretativas
del Acuerdo aluden al vendedor que establece el precio de los bienes importados a condicin de que el comprador
adquiera tambin cierta cantidad de
otras mercancas o a otras condiciones o
contraprestaciones. Asimismo, el numeral 7 del anexo III del Acuerdo de valoracin de la OMC plantea que el precio
realmente pagado o por pagar comprende todos los pagos realmente efectuados o por efectuarse, como condicin
de la venta. La Opinin Consultiva 16.1
del Comit Tcnico de Valoracin utiliza
indistintamente los trminos condicin y
contraprestacin.
As, pues, condicin de la venta es
contraprestacin por la venta, entendiendo por este concepto a la prestacin o prestaciones a que se obliga el

comprador a cambio de la transferencia de las mercancas en una compraventa internacional.

Por consiguiente, las regalas formarn parte del valor en aduana, en la medida en que su pago constituya una contraprestacin pactada en el contrato de
compraventa internacional por la venta
de las mercancas.
En cada caso concreto, deber evaluarse con sumo cuidado si las regalas
son pagadas como contraprestacin por
la prestacin de transferir las mercancas importadas en un contrato de compraventa y, slo si es as, corresponder
el ajuste por regalas si adems se cumple el primer requisito comentado lneas
arriba y el tercer requisito reseado a
continuacin. Si las regalas no se pagan
en contraprestacin a la transferencia
de las mercancas importadas, sino, por
ejemplo, por la explotacin comercial en
el pas de los derechos intangibles vinculados con tales mercancas y, en tal
virtud, las regalas se determinan en
funcin de las ventas locales de stas,
tales regalas no debern formar parte
del valor en aduana.
Que las regalas no estn incluidas en el
precio realmente pagado o por pagar:
obvio, si las regalas ya forman parte
del precio, de qu ajuste por regalas
podemos hablar.

Por lo expuesto, cada vez que se

pretenda realizar un ajuste por regalas a los efectos de determinar el valor en aduana de los productos importados, deber evaluarse si se cumplen
concurrentemente los requisitos antes
reseados.

Leonardo
Lopez
Espinoza
Abogado U. de Lima
Estudios en Portland
State University
Especialista en
Derecho Aduanero y
Derecho del Comercio
Internacional

4 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Por daos en el divorcio

Responsabilidad
civil de los
cnyuges
S cada vez ms creciente el inters
en los aspectos indemnizatorios
vinculados con el Derecho de Familia. Dicha preocupacin es natural y consecuente al mayor desarrollo y comprensin de los derechos humanos, observndose en el derecho que los sistemas
jurdicos se orientan respecto a la proteccin del ser humano, el denominado
personalismo jurdico procura que se
amparen los derechos fundamentales no
slo frente al Estado, sino tambin en los
diversos mbitos privados, y la familia no
est excluida, privilegindose, en consecuencia, la proteccin de los derechos
personales tambin en las relaciones de
familia. Desde esa perspectiva, como lo
acota Francisco Ferrer:Un integrante de
la familia no puede ser privado de tutela
por el solo hecho de que el dao provenga de otro familiar. El dao que uno de
los miembros del ncleo familiar ocasione a otro por una conducta antijurdica,
debe repararlo.
En materia de divorcio, nuestra legislacin civil y, especficamente, los cambios
introducidos a propsito de las nuevas
causales, plantean mltiples temas de
inters.
En principio, el artculo 351 del Cdigo
Civil regula la indemnizacin por dao
moral aplicable desde una perspectiva
sancionadora a favor del cnyuge inocente en las causales de carcter inculpatorio. Al respecto, la pregunta emergente es
si son reparables los otros tipos de dao
no establecidos expresamente en el libro
del Derecho de Familia, para ello es necesario considerar el carcter de la responsabilidad, a fin de aplicar las normas generales del derecho civil, un sector minoritario de la doctrina admite que se tratara de una responsabilidad en el mbito
contractual. En tanto, la mayora le atribuye carcter extracontractual, a decir de
Graciela Medina, porque viola el deber
genrico de no daar a otro o neminem
loedare, y por otra parte precisa sealar

E
Carmen
Julia
Cabello
Profesora de
Derecho de Familia
de la PUCP.

que las obligaciones matrimoniales son

legales, no son obligaciones libremente
convenidas por las partes. Insistiendo Ferrer en que la responsabilidad conyugal
por los daos emergentes del divorcio debe ubicarse en el campo de los actos ilcitos, sostiene que el deber de no daar rige con ms vigor entre personas con el
deber de respetarse, de ayudarse, procurarse recprocamente el bien.
Aunque en la realidad judicial no ha
sido frecuente la alegacin de daos
morales por el inocente en los procesos
de divorcio por causal al amparo del literal acotado, en los casos en que se ha
propuesto lo ha sido como una pretensin acumulada de modo accesorio,
ante la cual se ha verificado la antijuricidad del hecho, la atribucin de responsabilidad mediante el establecimiento de la culpabilidad del cnyuge
en la causal y el dao alegado. Confluyendo en la aplicacin judicial, la dicotoma de posiciones doctrinales frente
a la finalidad de la indemnizacin, esto
es, si es resarcitoria o sancionatoria, visin que afecta, como lo puntualiza Cecilia Grosman, su apreciacin, por
cuanto si se sostiene que es resarcitoria debe atenderse a la magnitud del
dao y no a la gravedad de la falta cometida; por otro lado, si es una pena
tendr que fijarse la misma teniendo
en cuenta la gravedad de la falta. Las
modernas tendencias apuntan a afirmar que el dao es el elemento ms
importante de la responsabilidad, tendindose a proteger al perjudicado
ms que a sancionar al responsable.
Por tanto, resulta evidente que el reclamo resarcitorio slo es previsible en
el sistema de divorcio sancin, de ah
que la cuestin que hoy se plantea en
nuestro rgimen es cmo y con qu criterio puede apreciarse la responsabilidad en divorcios sustentados en causales de divorcio remedio, en causales en
que por su naturaleza no hay inocentes

ni culpables, porque no se sanciona la

causa del divorcio ni a su responsable y
que, por el contrario, intenta poner fin
al conflicto en s mismo, como ocurre en
el divorcio conjunto y en las causales
objetivas.
Reflexin a propsito del tratamiento
legal atribuido al rersarcimiento por daos en los casos de divorcio por la causal
de separacin de hecho, la que en principio es una causal objetiva de divorcio remedio, en la que para efectos de la configuracin de la causal no puede resultar
constitutivo verificar la culpabilidad en el
divorcio, dificultndose per se la atribucin de responsabilidad, que es fundamental en este tema.
El artculo 345 A, segundo prrafo,
precisa literalmente que le corresponde
al juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
por la separacin de hecho, as como la
de sus hijos, para lo cual se deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder.
A propsito, la casacin N 11202002, Puno ha fijado un criterio muy importante que considerar, por cuanto,
apartndose del tradicional criterio jurisprudencial de la autonoma de las
causales, ha considerado la posibilidad
de que tanto el cnyuge abandonante
como el abandonado puedan invocar la
causal de separacin de hecho.
Que, conforme a lo expuesto, cualquiera de los cnyuges puede de manera
irrestricta actuar como sujeto activo en
una accin conforme a la causal bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que
ambos cnyuges disfrutan de igualdad
ante la ley, no pudiendo ser discriminado
por ninguna razn, segn lo contempla el
inciso segundo del artculo dos de la
Constitucin Poltica del Estado.

... la separacin en s misma es

susceptible de ocasionar dao m
como ocurrira con la frustracin
un proyecto de vida...

moral,
n de

Martes 19 de octubre de 2004

vo de la misma, optando de este modo

por facilitar su causal.
Al respecto, resulta imprescindible distinguir entre las consecuencias del divorcio y los derechos que emergen por las
condiciones particulares de una causal,
que al admitir tambin la invocacin del
hecho propio otorga de haber un afectado las ventajas derivadas de su propia
condicin. Son consecuencias del divorcio: el fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales, el sealamiento del
rgimen de patria potestad, prdida del
derecho hereditario entre los cnyuges divorciados, entre otros; en cambio, es un
derecho patrimonial, que debe ser alegado por su titular, el relativo a daos resultantes de los hechos ilcitos configurativos
de la causal de divorcio o separacin, as
como los derivados del divorcio en s mismo, sean stos materiales o morales, por

El dao que uno

de los miembros
del ncleo familiar
ocasione a otro
por una conducta
antijurdica, debe
repararlo

Si cualquiera de los cnyuges puede

invocar esta causal, para efectos de la declaracin del divorcio, en el aspecto indemnizatorio que abordamos resulta de
singular importancia determinar al cnyuge perjudicado, ms an si tenemos en
cuenta que el perjudicado no necesariamente ha de coincidir con la persona del
cnyuge emplazado, podr serlo si ste es
el consorte abandonado en contra de su

voluntad, mas no lo ser si la separacin

de los cnyuges se ha producido por propio acuerdo; e incluso el demandante podra ser calificado como perjudicado, si no
es el abandonante y prefiere invocar el retiro del otro consorte en esta causal, y no
en la de abandono injustificado de la casa
conyugal, causal para la cual existen jurisprudencialmente criterios diferenciados
para la merituacin del elemento subjeti-

cuanto el fundamento de la responsabilidad an en esta causal sigue siendo la

atribucin de hechos culpables de un cnyuge en una separacin, que han generado un perjuicio en el otro consorte en un
divorcio tal vez no deseado, pero admitido por ley.
Eduardo Sambrizzi, citando a Mndez
Costa, seala que las manifestaciones del
dao moral son mltiples, que hay dao
patrimonial en los menoscabos que afecten la reputacin e incidan en la actividad
laboral del cnyuge inocente, disminuyendo las expectativas razonables de obtener ingresos, as como en las lesiones fsicas o psquicas sufridas; en el contagio
de enfermedades o la destruccin de bienes.Tambin lo hay con motivo de la sentencia, ya sea de separacin o de divorcio,
por la disolucin de pleno derecho de la
sociedad conyugal, con la siguiente secuela de particin de los gananciales, o
por el desplazamiento del nivel socioeconmico de vida llevado hasta ese momento; o por la eventual necesidad de la
mujer de tener que emprender una tarea
remunerada fuera del hogar; o por los
gastos extraordinarios que se derivan del
cuidado de los hijos, que ya no puede
continuar haciendo en forma personal la
esposa que debe salir a trabajar. Aade
Ferrer que la separacin en s misma es
susceptible de ocasionar dao moral, como podra ocurrir con la frustracin de un
proyecto de vida, lo que puede derivar en

agobio y depresin por la prdida de una

vida conyugal normal, o por la prdida de
la compaa y asistencia espiritual de su
cnyuge, que lo pueda llevar a la soledad,
as como de su colaboracin para la educacin de los hijos, pudiendo asimismo
sufrir alteraciones profundas en sus hbitos de vida social o profesional, etctera.
Como se puede apreciar, mltiples
son las formas y modalidades de dao
que puede ser materia de alegacin,
contradiccin, prueba y merituacin en
el proceso. Ferrer opina que el resarcimiento no es un efecto necesario de la
separacin o el divorcio causado; no
porque se haya probado que un cnyuge incurri en una causal de divorcio,
ste deber siempre y mecnicamente
indemnizar al inocente. Se deben acreditar los extremos que ponen en funcionamiento a la responsabilidad civil; sus
presupuestos ya explicitados, cuya
prueba, especialmente del dao, debe
evaluar el juez conforme a las normas
generales de responsabilidad, pero adecundolas a la visin especfica del Derecho de Familia.
El debate en el proceso de divorcio de
la pretensin indemnizatoria dado su contenido, resulta trascendente en una causal
sui gneris como lo es la separacin de hecho, que admite su configuracin sin culpa, y al mismo tiempo efectos patrimoniales inculpatorios, por lo que requerira de
su invocacin como pretensin acumulada de modo accesorio voluntario por la
parte actora no abandonante o por el
abandonado en su reconvencin.
Ello en concordancia con las normas que garantizan el debido proceso,
como el principio de congruencia que
exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate probatorio, el que se sujeta a los extremos demandados por las
partes, frente a los cuales han tenido
posibilidad de controvertir, ofrecer medios probatorios e impugnar, sin lmite
alguno al derecho de defensa de ambas
partes, tanto del obligado, que tendra
la oportunidad de contradecir los argumentos por los cuales debera indemnizar, as como sobre el monto indemnizatorio, como del propio perjudicado
conocedor del dao que se le ha provocado y de la mejor manera que puede
ser resarcido, sea a travs de una indemnizacin, cuyo monto apreciara, o
una adjudicacin preferente de bien social, que pueda estimar ms adecuada
a la situacin personal y familiar en la
que se encuentra, frente a lo cual un
pronunciamiento oficioso en esta materia tendra limitaciones.
Por ltimo, respecto al plazo de prescripcin para alegar la indemnizacin, de
no haberse acumulado al divorcio, y considerando su carcter extracontractual sera dos aos desde que la sentencia adquiri la calidad de cosa juzgada.

jur dica 5

BIBLIOGRAFA
Cabello
Matamala
Carmen Julia,
Las Nuevas Causales de Divorcio
en Discusin: Divorcio, Remedio
en el Per? En:
Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia, Centro de Investigaciones Judiciales
Poder Judicial,
Normas Legales,
Ao 2, N 4,
abril- junio 2004.
Cabello
Matamala
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6 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 19 de octubre de 2004

Y su carcter vinculante

La doctrina jurisprudencial

ESDE la entrada en vigencia del

Cdigo Procesal Civil en julio de
1993, se crey encontrar en este
cuerpo de leyes tan tcnico la solucin
a la crisis, especialmente por considerarse en ste el recurso de casacin.
Han transcurrido once aos y la situacin no ha cambiado, a pesar de que
se cuenta con un cdigo procesal de
avanzada y que nuestros jueces, en su
mayora, en la ltima dcada, cursan
estudios de maestra y doctorado. Como se puede apreciar, la crisis no tiene como origen la falta de leyes apropiadas ni de jueces capacitados, es slo deficiencias en el sistema, que no
ha sabido aprovechar los avances jurisprudenciales obtenidos, unificar los
fallos casatorios y hacer realidad lo
que el nuevo cdigo procesal tiene ya
previsto.
El Cdigo Procesal Civil vigente, en
el artculo 400, establece los requisitos
y formalidades que se deben cumplir,
para dar a las decisiones que emiten
los magistrados supremos en sus fallos, la calidad de doctrina jurisprudencial, llamada en otros sistemas jurdicos doctrina legal y que posee la misma naturaleza de derecho cientfico
que la jurisprudencia.
Desde que entr en vigencia el
Cdigo Procesal, los jueces supremos
se han esforzado por enriquecer sus

Rosa Gil
de Azzollini
Doctora en Derecho
por la UIGV

fallos, creando reiteradamente doctrina jurisprudencial sin que sta tenga an la fuerza vinculante, en los
trminos que establece el artculo
400 del acotado.
Considerando que la casacin fue
instituida como un rgano especial
destinado a preservar el ordenamiento
constitucional de las violaciones a falsas aplicaciones de la ley cometidas
por el juez (Calamandrei) y lograr la correcta administracin de justicia; que la
mayora de los fallos casatorios de
nuestros jueces supremos se elabora
con profundo anlisis de la doctrina, de
la casustica y, sobre todo, con respeto
y sujecin de las normas adjetivas vigentes. Estas sentencias generan criterios bsicos, regentes sobre los problemas jurdicos que se presentan oscuros
o ambiguos, que son lagunas en la legislacin. Sentencias casatorias que revierten una y mil veces los fallos de los
rganos jurisprudenciales inferiores,
declarndolos generalmente improcedentes o nulos, y que evidencian que
estos magistrados precisan de una mayor preparacin acadmica, prctica y,
sobre todo, de una orientacin, que sin
afectar su papel de intrpretes de las
leyes, su autonoma y particularmente
su criterio discrecional, les permita contar una doctrina jurisprudencial uniforme, no contradictoria, ajustada a la ley

vigente. Entendindose por uniforme

en que exista coincidencia en los fundamentos y conclusiones de fallos emitidos en casos de naturaleza similar
(ubi aedem ratio, ibi uris).
Hacindose viable lo dispuesto en el
artculo 400 del CPC, los jueces recibiran conceptos doctrinarios integrados.
No infringiran muchas veces lo dispuesto en la Constitucin Poltica vigente sobre lo que es un principio y derecho de la funcin jurisdiccional: la
motivacin escrita de las resoluciones
en todas sus instancias con mencin

Con una doctrina

jurisprudencial
vinculante se evitara
que se emitan fallos
que adolezcan de
falta de coherencia
en el razonamiento,
que afectan muchas
veces el principio
lgico de no
contradiccin.

expresa de las leyes oficiales y los fundamentos de hechos en los que se sustentan. Ellos estn obligados a fundamentar tanto jurdica como fcticamente sus decisiones; a pronunciarse
respecto a todos los puntos alegados
por los justiciables y a no fundar sus
decisiones en hechos diversos a aquellos que han sido alegados por los mismos. No pudiendo, por tanto, otorgar
ms de lo pedido ni conceder algo distinto a lo demandado (ultra petita y
extra petita, respectivamente), Casacin 694-2001, Ica.
No se trata de discutir si la doctrina
jurisprudencial se va a constituir en
fuente de derecho ni de desvirtuar la
facultad de administrar justicia del a
quo, del imperio y jurisdiccin, situacin que nadie discute y que est considerada en los ttulos preliminares del
Cdigo Civil y del Cdigo Procesal Civil.
Con una doctrina jurisprudencial vinculante se evitara que la emisin de fallos que adolezcan de falta de coherencia en el razonamiento, que afectan
muchas veces el principio lgico de no
contradiccin; sentencias que no se
apoyan en un proceso deductivo lgico, lo que en la doctrina se conoce como error in cogitando; que interpreten
errneamente las reglas del derecho
material, contraviniendo las normas
que vulneran el debido proceso; que no
compulsen debidamente y de manera
conjunta las pruebas actuadas y los hechos alegados. Se precisa que integren
la doctrina jurisprudencial los fallos casatorios que vinculen e integren la norma procesal: Doctrinariamente, se ha
establecido que en materia del proceso
civil las nulidades deben ser analizadas
a la luz de los principios procesales que
las inspiran, tales como el principio de
trascendencia, en virtud del cual no es
aceptable admitir la declaracin de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, debiendo tenerse en cuenta adems que en base al
criterio de esencialidad, la declaracin
de nulidad del vicio debe influir de manera, accesoria sobre la sentencia
(Casacin 1588-03, La Libertad). No
se puede integrar una resolucin contraviniendo normas sustantivas de caducidad para amparar una pretensin
cuando ya habra caducado. La sentencia de mrito incurre en causal de nulidad por resolver contra el texto expreso de la ley que expresamente determina que no se puede modificar una sentencia (Casacin 3754-2000, Huaura).
Otro importante aporte de los fallos
casatorios son muchos es el conte-

Martes 19 de octubre de 2004

jur dica 7

SALVAGUARDIAS Y ULTRAACTIVIDAD
BENIGNA ARANCELARIA
scar Vsquez Nieva
Asistente Legal de la Comisin de Dumping y Subsidios del Indecopi

l anlisis de las salvaguardias cobra importancia en nuestro pas en este contexto en que existe un procedimiento de investigacin en trmite conducente a la aplicacin de salvaguardias a las confecciones
textiles. Por ello, ante algunas imprecisiones
vertidas recientemente, creemos oportuno
abordar el tema de si corresponde aplicar a
las medidas de salvaguardias el principio de
ultraactividad benigna arancelaria, establecido en el artculo 14 de la Ley General de
Aduanas.
Al respecto, debemos referir que cualquier anlisis que mencione la aplicacin
de la ultraactividad benigna a las salvaguardias parte de una premisa sin consenso en la doctrina (y errnea, a nuestro entender), sta es que las salvaguardias tienen la naturaleza jurdica de aranceles.
Se debe precisar que no existe autor
en la doctrina que haya afirmado categricamente que la naturaleza de las medidas de salvaguardia sea arancelaria, por
el contrario, existen mayores elementos
para afirmar que, junto con los derechos
antidumping y compensatorios, comparten una misma naturaleza sui gneris,
propia, como especies del gnero medidas de defensa comercial, que en otros
ordenamientos jurdicos tambin se denominan cuotas compensatorias, mecanismos de compensacin o, como las
llam el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: gravmenes de efecto equivalente.
En relacin con el tratamiento de las
salvaguardias en nuestra legislacin, el
Decreto Supremo N 017-2004-Mincetur,
que modifica el reglamento de salvaguardias -Decreto Supremo N 020-98-Itinci,
indica que las medidas de salvaguardia se
aplicarn en forma de un gravamen arancelario. Sin embargo, dicha afirmacin no
es suficiente para sostener que le otorga la
naturaleza de un arancel. Por el contrario,
el Acuerdo de Salvaguardias de la OMC,
norma generadora del reglamento de salvaguardias nacional, no restringe la medida de salvaguardias a los gravmenes
arancelarios, e incluye restricciones cuantitativas (tal como lo haca el Decreto Supremo N 020-98-Itinci original).
Los aranceles se crean a partir de un
proceso legislativo, por el MEF, en virtud
del ius imperium del Estado; mientras que
las salvaguardias (del mismo modo que
los derechos antidumping y compensatorios) se fijan como producto de un procedimiento administrativo y deliberativo, que
ventila un conflicto de intereses y que observa las formalidades esenciales del pro-

ILUSTRACIN : TITO PIQU

nido en la sentencia casatoria 10562003, que dilucida la laguna existente

en los artculos 373 y 377 del CPC sobre la figura procesal de la adhesin a
la apelacin y que se presenta cuando
una resolucin judicial agravia a ambas partes en litigio; si a una de ellas
se le ha concedido el recurso de apelacin, la otra parte puede adherirse a
l y solicitar como el apelante que se
modifique o revoque la resolucin recurrida, que es pertinente recurrir al
mtodo de interpretacin sistemtica
de los artculos 367, 2 prrafo y 373,
cuarto prrafo del CPC mediante el
cual se busca el sentido de la norma,
armonizndola con el resto del texto
en que reposa, y an con todo el ordenamiento jurdico, pues este es un todo armonioso e ideal, las contradicciones que puedan haber, se resuelven
precisamente con el referido mtodo
de interpretacin.
Son muchas las veces que los fallos
casatorios aclaran las normas ambiguas o antinmicas, como es un caso
de ejecucin de garanta hipotecaria
con la que se grava un terreno, que al
ejecutarse por decisin del a quem
comprende tambin el subsuelo, porque, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 1101, la hipoteca se extiende
a todas partes integrantes del bien hipotecado. La sala casatoria al amparo
de lo establecido en los artculos 885 y
995 resolvi: El suelo o terreno no
comprende el sobresuelo o edificio dado que son bienes distintos y no es jurdicamente posible considerarlo como
parte integrante del suelo, aclarndose
as una aparente contradiccin que parece presentarse entre las normas precitadas y los artculos 954 y 1101 del
mismo cdigo y aplicando preceptuado en el artculo 1106 sobre la imposibilidad de constituir hipoteca sobre
bienes futuros que al no ser el subsuelo inmueble independiente, tendr que
tener existencia real al momento de
gravarlo ( Casacin 984-03-Lima).
Asimismo, la motivacin judicial
recogida en el inciso 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del
Per que permite a los justiciables
acceder al razonamiento lgico y jurdico de todo juez. Es un proceso
que debe efectuarse en todas las instancias, con mencin expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan. Emitir
fallos no motivados, o con motivacin incompleta o con valoracin indebida de los medios probatorios, limita el derecho de defensa del justiciable, pues ste, al desconocer el
fundamento fctico y jurdico de la
decisin del juez, no puede evaluarla
ni impugnarla con todas las garantas que la ley le concede. En todos
estos casos, las salas casatorias declaran nulas las sentencias de vista
por incongruencia procesal.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

cedimiento administrativo, con todas las

etapas de uno (pago de tasas, apersonamientos, audiencias, resoluciones de inicio
y final, etctera), en que la Comisin de
Fiscalizacin de Dumping y Subsidios del
Indecopi interviene como autoridad investigadora, para emitir un informe tcnico
(requisito sine qua non para la aplicacin
de las salvaguardias, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 3 del Acuerdo de
Salvaguardias), el que sirve de base para la
aplicacin, suspensin y revocacin de las
medidas de salvaguardia, que son finalmente decididas por una comisin multisectorial de ministros.
Otra distincin importante, correspondiente a las medidas de salvaguardias, es
su carcter excepcional y temporal, toda
vez que slo pueden aplicarse por un determinado perodo de tiempo, debiendo
ser suprimidas gradualmente, dado que
obedecen a una situacin de urgencia, y
tienen por objeto neutralizar el dao grave
o la amenaza de dao grave a una rama
de produccin nacional, solamente hasta
el nivel de neutralizar o compensar el dao y facilitar el reajuste; por lo tanto, su
finalidad es totalmente extrafiscal; asimismo, su aplicacin se condiciona a la presentacin de un plan de ajuste, conforme a
lo sealado en los artculos 12 y 36, inciso 7, del reglamento de salvaguardias. Los
aranceles, en cambio, son regulares y tienden a permanecer en el tiempo, adems
de ser parte de la poltica del Estado, e incluso buscan financiar la actividad estatal,
es decir, comparten una finalidad fiscal (no
exclusiva).

Puede indicarse tambin que, en el

caso de las salvaguardias, su aplicacin
debe ser previamente negociada con los
pases que sern afectados, ello en virtud de lo precisado en el artculo 12 del
Acuerdo de Salvaguardias de la OMC, en
que se instaura que antes de adoptar
una medida debern iniciarse consultas
previas con los miembros que tengan un
inters sustancial como productores del
artculo al cual se pretende afectar. En
cambio, los aranceles no tienen esta restriccin, porque se rigen por el principio
de soberana de los Estados.
Sin perjuicio de lo dicho, sobre el tema
de la aplicabilidad o no de la ultraactividad
benigna arancelaria, la aclaracin viene
por el lado del propio reglamento de salvaguardias, en que se seala la inaplicacin
de la ultractividad benigna. As, el artculo
33 del reglamento de salvaguardias prev expresamente que las salvaguardias
provisionales y definitivas debern aplicarse de manera inmediata a las mercancas
que soliciten su despacho a consumo durante la vigencia de las medidas.
Por otro lado, cabe precisar que no
es vlido deducir la aplicacin en va
de supletoriedad de la Ley General de
Aduanas, en primer lugar porque el
Decreto Supremo N 020-98-ITINCI,
modificado por el Decreto Supremo N
017-2004-Mincetur, no lo seala, y en
segundo lugar, porque primero debera
existir consenso en que estamos hablando de un arancel, y eso es justamente con lo que no estamos de
acuerdo.

8 jur dica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 19 de octubre de 2004

La desnaturalizacin del silencio

administrativo positivo
L

El silencio positivo
El silencio administrativo positivo es
una tcnica que busca proteger los derechos de los particulares frente a una administracin que omita dictar un acto administrativo expreso dentro de un procedimiento, violando de esa forma el mandato legal de resolver las pretensiones
que se le formulen4.
En ese sentido, el vencimiento del plazo legal para que la administracin dicte
la resolucin expresa supone el otorgamiento de lo solicitado por el particular,
de modo tal que la administracin ya no
podr resolver en sentido contrario al
otorgamiento positivo o revocarlo, a menos que inicie el procedimiento de revisin de oficio por vulneracin del ordenamiento jurdico. Por ello, el silencio de carcter positivo puede considerarse como
un verdadero acto administrativo presunto de la administracin5.
Esta modalidad de terminacin del
procedimiento administrativo slo opera
en beneficio del administrado y jams a

favor de la administracin, por lo que los

rganos administrativos no pueden alegar
en su provecho la produccin del silencio,
ya que ello supondra otorgarle a la administracin una posicin ms ventajosa en
relacin con los particulares6.
Ms an, debemos tener presente que
el incumplimiento de las autoridades administrativas de resolver las solicitudes
formuladas genera responsabilidad administrativa, en la medida en que se vulnera
el ordenamiento jurdico y ocasiona un
perjuicio a la propia administracin.
Ahora bien, la Ley N 26878, General
de Habilitaciones Urbanas, considera la
aplicacin del silencio administrativo positivo en aquellos casos en que las autoridades municipales, sean distritales o provinciales, no se pronuncien dentro de los plazos fijados por ley.
Exigencia de certificacin
Sin embargo, el reglamento del Registro de Predios establece que en materia
de inscripcin de habilitaciones urbanas,
el silencio administrativo positivo opera
siempre que el administrado presente a
las autoridades registrales la constancia
emitida por la municipalidad distrital o
provincial, certificando la falta de pronunciamiento dentro del plazo legal previsto7. En ese sentido, el referido reglamento exige al administrado lo que la
doctrina denomina certificacin de actos
presuntos.
Si bien la exigencia del referido requisito no tiene un antecedente normativo en
materia registral, debemos destacar que
el Tribunal Registral ya haba emitido sendos pronunciamientos requiriendo dicha
certificacin antes de la aprobacin del
mencionado reglamento8.
La certificacin sirve como prueba de

Los efectos del silencio

administrativo pueden
ser positivos, de ser
estimatorio, o
negativos, en caso sea
desestimatorio.

la existencia del acto presunto

estimatorio, de forma tal que
otorga la posibilidad de contar
con un acto administrativo que
deje constancia de la existencia
del acto presunto configurado.
Asimismo, la exigencia de
este requisito de certificacin
obliga a la autoridad pasiva a
otorgar la correspondiente
constancia. Tal obligacin, por
supuesto, debe ser cumplida
oficiosamente, pero tambin
puede ejecutarse a instancia de
parte interesada.
El ordenamiento administrativo general de nuestro pas
no exige ningn tipo de certificacin para acreditar los efectos del silencio administrativo
positivo, por lo cual los administrados harn valer los actos
presuntos de la administracin,
con el cargo de presentacin
de la solicitud formulada a la
autoridad competente.
En ese sentido, con la finalidad de determinar la operatividad del silencio administrativo positivo, la autoridad administrativa requiere nicamente computar el
vencimiento de los plazos instaurados en
la legislacin vigente, sin que para ello se
necesite de modo alguno, la acreditacin
del acto presunto de la administracin.
En cuanto a este punto, debemos indicar que Villar Palasi9 cuestiona la figura de
la certificacin de actos presuntos, al referir: ... se converta en un requisito aadido para la eficacia de los actos presuntos
y, (...) porque daba excusa a la administracin a fin de deshacer el contenido del
silencio mediante una resolucin expresa
en sentido contrario.
De igual forma, es necesario mencionar que la obligatoriedad de la certificacin de actos presuntos fue derogadq de
la legislacin espaola por la Ley N
4/1999, disponiendo la nueva normativa
que los actos administrativos generados
por silencio administrativo producen efectos desde el vencimiento del plazo mximo en que debe dictarse y notificarse la
resolucin expresa sin que se haya producido, y su existencia puede ser acreditada
por cualquier medio de prueba admitida
en Derecho10.
Respecto a ello, Garca Prez11 justifica

ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO

A Ley N 27444, del Procedimiento

Administrativo General (en adelante
LPAG), ha establecido de manera expresa y con carcter general la obligacin
de la administracin pblica de resolver
explcitamente todas las solicitudes presentadas, salvo aquellos procedimientos
de aprobacin automtica.
No obstante ello, resulta frecuente
que las autoridades administrativas no
cumplan con dicha obligacin, omitiendo
pronunciarse expresamente respecto de
las pretensiones formuladas por los administrados o, en todo caso, pronuncindose en forma extempornea.
Para corregir esa desidia de la administracin nace el silencio administrativo,
como una garanta prevista a favor del
administrado para mitigar los perjuicios
que pudieran generarse como consecuencia de la inaccin de los funcionarios
pblicos2.
Los efectos del silencio administrativo
pueden ser positivos, de ser estimatorio, o
negativos, en caso sea desestimatorio.
Aqu, brindaremos algunos alcances acerca del silencio administrativo positivo y
analizaremos sus implicancias en el procedimiento de inscripcin de habilitaciones
urbanas que se encuentra recogido en el
reglamento del Registro de Predios3.

la reforma al sostener que la certificacin

de actos presuntos aparentaba ser una
herramienta al servicio de la seguridad jurdica y de la certidumbre de las relaciones
administrativas; sin embargo, lleg a manifestarse como un obstculo o una traba
difcilmente superable si no era por la va
de su desaparicin.
En ese sentido, la inclusin de la certificacin de actos presuntos en el reglamento del Registro de Predios no se condice con los fundamentos del silencio administrativo positivo, por lo que su exigencia dificulta el procedimiento de inscripcin de habilitaciones urbanas.
Asimismo, la necesidad de otorgar seguridad jurdica a las inscripciones registrales no puede utilizarse como un argumento vlido para requerir la referida acreditacin a los administrados, ms an si la regla general en nuestro ordenamiento es
que los efectos jurdicos de la omisin del
deber de resolver se producen automticamente luego de vencer el plazo para expedir el correspondiente acto.
Por consiguiente, consideramos que el
requisito de certificacin debe entenderse
como una forma ms de acreditacin de
los efectos del silencio administrativo positivo, pero en ningn caso la ausencia del
mismo puede impedir el reconocimiento
de un derecho vlidamente obtenido.

Jos
Antonio
Len
Rodrguez1
Abogado PUCP
Abogado de la
oficina legal de
relaciones pblicas
Doctorado en derecho
administrativo en la
Universidad de
Salamanca

1 Las opiniones vertidas en el presente artculo son absolutamente personales y no involucran el criterio de la institucin en la que el autor labora. 2 Sobre el particular, GARCA DE ENTERRIA y FERNNDEZ sealan: "... ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por s misma esa
voluntad inexistente, presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido, bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo ..." (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo II, 4 Edicin. Madrid: Civitas, 1996. pg. 571 y 572).
3 Dicho reglamento ha sido aprobado mediante Resolucin del Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP/SN. 4 DANOS ORDEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la administracin. En: Ius Et Veritas,
N 13, pg. 226. 5 Sobre este punto, GARCA TREVIJANO sostiene que el silencio administrativo positivo responde a la necesidad: "... de dar agilidad administrativa a determinados sectores (que pueden ser concebidos con una mayor o menor amplitud), evitando los perniciosos efectos que la desidia de la
administracin puede tener sobre la operatividad de dichos sectores o mbitos..." (GARCA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. El silencio administrativo en la nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Madrid: Civitas, 1996, pg. 23). 6 DANOS
ORDEZ, Jorge. op. cit., pg. 229. 7 Ver artculo 31, inciso d), del reglamento del Registro de Predios. 8 Entre los principales pronunciamientos del Tribunal Registral podemos mencionar las siguientes resoluciones N 113-99-ORLC/TR del 27 de abril de 1999, N 158-99-ORLC/TR del 30 de junio de 1999 y N
138-2001-ORCL/TR del 30 de marzo de 2001. 9 VILLAR PALASI, Jos Luis y VILLAR EZCURRA, Jos Luis. Principios del Derecho Administrativo - Tomo II. Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1999, pg. 92. 10 A mayor abundamiento, en la Exposicin de Motivos de la Ley
N 4/1999 se establece que el silencio administrativo debe ser: ... la garanta que impida que los derechos de los particulares se vacen de contenido cuando su administracin no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garanta, exponente de una administracin en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo.... 11 GARCA PREZ, Marta. La nueva regulacin del silencio administrativo tras la Ley N 4/1999 del 13 de enero, de modificacion de la Ley N 30/1992. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Corua, N 3, ao 1999. p. 231.