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O novo regime de responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas

pelo exerccio da funo administrativa 1


CARLOS CADILHA

Sumrio
1. Unificao da competncia contenciosa dos tribunais administrativos no mbito da
responsabilidade civil extracontratual da Administrao: unidade de jurisdio vs
dualidade de regime substantivo. 2. Culpa do lesado por no utilizao da via processual
adequada. 3. Obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso. 4. Responsabilidade
por facto ilcito: repartio de responsabilidade entre a Administrao e os titulares de
rgos, funcionrios e agentes e funcionamento anormal do servio. 5. mbito
normativo da ilicitude: ilegalidade substantiva vs ilegalidade formal. 6. Critrio de
aferio da culpa: presuno de culpa leve para a prtica de actos jurdicos ilcitos e
incumprimento de deveres de vigilncia. 7. Responsabilidade pelo risco. 8.
Indemnizao pelo sacrifcio. 9. Concluso

1. O novo regime de responsabilidade patrimonial das entidades pblicas, aprovado


pela Lei n. 67/2007, de 31 de Dezembro, desde h muito aguardado, introduziu
alteraes muito significativas no regime substantivo da responsabilidade civil pelo
exerccio da funo administrativa, revogando e substituindo, nesse mbito, o DecretoLei n. 48051, de 21 de Novembro de 1967, e os artigos 96 e 97 da Lei n. 169/99, de
18 de Setembro, que anteriormente disciplinavam essa matria (2), e veio estabelecer,
pela primeira vez, em termos sistemticos, o regime de responsabilidade civil por danos
derivados da funo legislativa e da funo jurisdicional.
O enquadramento legislativo unitrio em matria de responsabilidade civil por
actuao dos poderes pblicos tem como contraponto, no plano processual, a unificao
da jurisdio em relao s diferentes formas de responsabilidade civil estadual, que foi
levada a efeito pela reforma contencioso administrativo de 2002.
Na verdade, o ETAF operou um alargamento da competncia contenciosa dos
tribunais administrativos em matria de responsabilidade civil das pessoas colectivas de
direito pblico, atravs de trs diferentes vias: (a) uniformizou o mbito da jurisdio no
que se refere responsabilidade decorrente da actividade administrativa, passando a
atribuir aos tribunais administrativos as questes de responsabilidade civil que
envolvam pessoas colectivas de direito pblico, sem qualquer prvia distino entre
actos de gesto pblica e actos de gesto privada (artigo 4, n 1, alnea g), segmento
inicial); (b) passou a incluir no mbito da jurisdio administrativa a responsabilidade
por danos resultantes do exerccio da funo legislativa, bem como do funcionamento
da administrao da justia, aqui se incluindo no apenas o deficiente funcionamento do
servio de justia, mas tambm o erro judicirio imputvel a tribunais administrativos
1

O mesmo texto foi entretanto publicado na Revista do CEJ por referncia a uma outra interveno sobre
a mesma matria no mbito de uma aco de formao levada a efeito pelo CEJ.
2
) O Decreto-Lei n. 48051, de 21 de Novembro de 1969, institua o regime geral de responsabilidade
administrativa, ao passo que os artigos 96 e 97 da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, continham
disposies especficas sobre a responsabilidade funcional das autarquias locais e responsabilidade
pessoal dos respectivos titulares de rgos e agentes, que, na parte a no regulada, deveriam ser
integradas pelo regime comum daquele outro diploma.

(artigo 4, n. 1, alnea f), 2 parte, e n. 3, alnea a)); (c) passou igualmente a abarcar na
competncia dos tribunais administrativos a responsabilidade civil extracontratual de
sujeitos privados aos quais seja aplicvel o regime especfico da responsabilidade do
Estado, pretendendo-se assim abranger as entidades privadas de mo pblica que
possam exercer poderes de autoridade ou cuja actividade seja regulada por disposies
ou princpios de direito administrativo (artigo 4, n. 1, alnea i)).
Centrando a ateno na responsabilidade civil pelo exerccio da funo
administrativa que constitui o objecto do presente trabalho -, a primeira nota que
importa salientar que apontada unidade de jurisdio no corresponde uma unidade
de regimes jurdicos substantivos.
o que desde logo decorre do disposto no artigo 1, n. 2, do diploma em
presena, que define o respectivo mbito de aplicao, no que se refere
responsabilidade civil pelo exerccio da funo administrativa, por referncia s aces
e omisses adoptadas no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou reguladas por
disposies ou princpios de direito administrativo, excluindo todas as demais
situaes em que a Administrao actue em paridade com quaisquer outros sujeitos
privados. Tal significa que, embora a jurisdio administrativa passe a ser competente
para a apreciao de todas as questes de responsabilidade civil que envolvam pessoas
colectivas de direito pblico, independentemente de saber se tais questes se regem por
um regime de direito pblico ou por um regime de direito privado, o certo que se
mantm a diversidade de regimes jurdicos substantivos consoante o acto causador do
dano se caracterize como um acto de gesto pblica ou como um acto de gesto privada,
pelo que, na definio do direito aplicvel no caso concreto, o juiz administrativo ter
de seguir, conforme os casos, o regime de direito pblico previsto na presente lei ou o
regime de direito privado constante dos artigos 483 e segs. do Cdigo Civil.
Este mesmo princpio , alis, aplicvel responsabilidade pessoal directa dos
titulares de rgos, funcionrios e agentes administrativos, como se depreende do
disposto no artigo 1, n 3, visto que estes apenas respondem por danos resultantes de
actos funcionais, isto , por actos praticados no exerccio das suas funes e por causa
desse exerccio (em consonncia com o que tambm determina o artigo 271, n. 1, da
Constituio), ficando sujeitos a uma responsabilidade pessoal de direito privado que,
neste caso, implica a remisso do litgio para o tribunal comum quando os actos
respeitem sua vida privada, ainda que ocasionalmente tenham sido praticados no local
de trabalho ou durante o horrio de servio.
A norma do artigo 1, n. 5, ao estender o regime de responsabilidade
administrativa, previsto nesta lei, s pessoas colectivas de direito privado, por aces
ou omisses que adoptem no exerccio de prerrogativas de poder pblico ou que sejam
reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo, coloca tambm em
equao a possvel diversidade de regimes substantivos a que podero encontrar-se
sujeitos estas entidades.
O preceito vem dar concretizao prtica j mencionada disposio do artigo
4, n. 1, alnea i), do ETAF, que atribui aos tribunais administrativos a competncia
para a apreciao de litgios que tenham por objecto a [r]esponsabilidade civil
extracontratual dos sujeitos privados aos quais seja aplicvel o regime especfico da
responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas de direito pblico. Por outro
lado, a delimitao das situaes em que sujeitos privados podero encontrar-se
submetidos a um regime de responsabilidade administrativa e, consequentemente,
podero ser demandados em aces de responsabilidade civil perante os tribunais
administrativos, efectuada, em termos genricos, no referido artigo 1, n. 5, por

referncia a actuaes que envolvam o exerccio de prerrogativas de poder pblico ou


que sejam reguladas por disposies ou princpios de direito administrativo.
Note-se que a simetria entre a formulao verbal do n. 2 (para precisar o conceito
de funo administrativa) e do n. 5 (para delimitar os casos em que sujeitos privados
podem encontrar-se abrangidos pelo regime de responsabilidade civil de direito pblico)
apenas aparente. As pessoas colectivas de direito pblico, salvo indicao legal
expressa em contrrio, esto subordinadas ao direito administrativo e, desde logo, aos
princpios constitucionais que regem a actividade administrativa (artigos 22, 266,
268, 269 e 271 da CRP). Inversamente, as pessoas colectivas de direito privado,
criadas pelo Estado ou por outras entidades pblicas para realizarem tarefas de interesse
pblico, bem como os particulares que sejam chamados a colaborar com entidades
pblicas para o exerccio dessas tarefas (v. g., os concessionrios), regem-se, em regra,
pelo direito privado, e apenas esto vinculadas ao direito administrativo, por
determinao expressa da lei, na medida em que, para a execuo de tarefas pblicas de
que sejam incumbidas, lhe sejam outorgadas prerrogativas de autoridade ou imposta a
observncia de deveres especiais (3). O direito administrativo , assim, o direito
excepcional das entidades privadas que integram a Administrao Pblica, e s no
estrito mbito em que actuem de acordo com essa disciplina que podero encontrar-se
abrangidas pelo regime de responsabilidade administrativa da presente lei (4).
2. Dois outros aspectos gerais do regime jurdico de responsabilidade civil do
Estado merecem especial destaque: a culpa do lesado, a que se refere o artigo 4, e a
obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso por parte da Administrao, a que
alude o artigo 6.
O primeiro dos mencionados preceitos introduz um princpio de
conculpabilidade ou de co-responsabilidade resultante de facto imputvel ao prprio
lesado, quando este tenha contribudo para a produo ou o agravamento dos danos,
conferindo ao tribunal a faculdade de conceder, reduzir ou excluir a indemnizao com
base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias que delas tenham
resultado.
Enquanto enuncia um princpio geral, a norma tem plena correspondncia com a
do artigo 570 do Cdigo Civil, que igualmente consagra uma regra de concorrncia de
culpa entre o lesado e o autor do dano. A originalidade daquele artigo 4 , contudo, a
de incluir entre os comportamentos culposos, que podero determinar a reduo ou

) Sobre todos estes aspectos, PEDRO GONALVES, Entidades Privadas com Poderes Pblicos, Coimbra,
Almedina, 2005, pgs. 289-301.
4
) Questo muito diversa da que foi agora analisada a de saber se uma aco de responsabilidade civil
pode ser intentada conjuntamente contra uma entidade pblica e uma entidade privada, quando se
encontrem co-envolvidas no mbito de uma mesma relao jurdico-administrativa. Esta uma questo
processual e no de direito substantivo. Isto , no artigo 1, n. 5, coloca-se a possibilidade de entidades
privadas entre as quais um concessionrio - serem civilmente responsabilizadas segundo um regime de
direito pblico, o que pressupe naturalmente que tais entidades possam ser demandadas individualmente
em processo indemnizatrio a intentar perante os tribunais administrativos; pelo contrrio, a formulao
de um pedido, no mbito de um mesmo processo, contra uma pessoa colectiva pblica e um sujeito
privado configura uma situao de litisconsrcio voluntrio passivo, pelo que, nesse caso, tudo est
apenas em saber se a relao jurdico-administrativa respeita a ambos de demandados em termos de a
respectiva responsabilidade civil poder ser apreciada e dirimida no mbito do mesmo processo (para mais
desenvolvimentos, CARLOS FERNANDES CADILHA, Dicionrio de Contencioso Administrativo, Coimbra,
Almedina, 2006, entrada Interveno de terceiros, pgs. 298 e segs.).

excluso da indemnizao, a prpria negligncia processual do lesado por no ter


utilizado a via processual adequada eliminao do acto jurdico lesivo (5).
Concebida nestes amplos termos, a culpa do lesado afigura-se susceptvel de
contrariar o princpio da tutela jurisdicional efectiva (entendido no apenas como uma
garantia de existncia de um meio processual adequado tutela do direito, mas como a
possibilidade de escolher, de entre os meios processuais legalmente admissveis, aquele
que o interessado considere ser o mais ajustado pretenso judiciria tal como a
configura) (6); para alm de que pe em causa o princpio da parificao dos meios
processuais administrativos, consagrado no artigo 268, n. 4, da Constituio, no ponto
em que limita a autonomia da aco de indemnizao e esvazia o alcance prtico da
norma do artigo 38 do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (que prev a
apreciao incidental da ilegalidade de um acto administrativo que no possa j ser
impugnado).
Todas estas consideraes levam a concluir que o juiz, na apreciao em
concreto da culpa do lesado, dever efectuar uma interpretao conforme
Constituio, que obvie a que o uso da faculdade prevista no artigo 4, com base na
existncia de uma conduta processual negligente, possa pr em causa, na prtica, o
direito de acesso justia.
Alm do mais, a culpa do lesado deve ser avaliada segundo o princpio da
causalidade adequada, implicando que a conduta processual do lesado possa ser
caracterizada como uma condio da produo do dano ou do seu agravamento e que
essa que seja normalmente adequada a produzir qualquer desses efeitos. E, por outro
lado, h-de ser imputvel ao lesado a ttulo de culpa, o que pressupe a exigibilidade de
uma outra conduta, isto , que o lesado, enquanto destinatrio de um acto administrativo
lesivo, devesse reagir, desde logo, atravs de um meio processual prprio, que pudesse
evitar que os danos viessem a ocorrer ou a subsistir na sua esfera jurdica.
Neste plano, interessa ter em linha de conta que o alargamento dos meios
processuais e a incluso de medidas cautelares de tutela antecipatria, e no apenas
conservatria, por efeito da entrada em vigor do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos, veio introduzir novos factores de variabilidade na apreciao da
diligncia processual do lesado, que o juiz no pode deixar de tomar em considerao
quando deva dar aplicao ao disposto naquele preceito (7).
3. O artigo 6 prev a obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso, por
parte das pessoas colectivas pblicas, em relao aos titulares de rgos, funcionrios e
agentes, nos casos em que ele se encontra especialmente previsto no diploma (n. 1), e,
para esse efeito, impe secretaria do tribunal que tiver proferido a condenao em
responsabilidade civil o dever de remeter certido da sentena entidade administrativa
competente para adoptar as providncias necessrias efectivao desse direito
5

) Neste ponto, o preceito reproduz o princpio anteriormente consignado no artigo 7 do Decreto-Lei n.


48051, embora explicitando na linha do entendimento jurisprudencial entretanto firmado que a
conduta processual omissiva ou negligente do lesado, quando deixe de impugnar ou deixe de impugnar
eficazmente um acto administrativo lesivo releva apenas no plano da culpa, gerando a mera reduo ou
excluso da indemnizao devida.
6
) Neste sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA, Os poderes do juiz e o princpio da tipicidade das
formas processuais, in Revista do CEJ, 2 semestre de 2007, n. 7, pg. 22.
7
) E em qualquer caso nunca ser aceitvel imputar ao lesado uma conduta processual negligente quando
este tenha interposto intencionalmente uma aco de indemnizao, preferindo-a a um outro meio
processual admissvel, se essa aco era, no caso, ainda, uma via processual adequada (sobre este aspecto,
CARLOS FERNANDES CADILHA, Os poderes do juiz e o princpio da tipicidade das formas processuais,
citado, pg. 22).
4

(entendendo-se como tal o titular de poderes de direco, de superviso, de


superintendncia ou de tutela).
As situaes em que h lugar ao exerccio do direito de regresso e que se
encontram cobertas pelo regime de obrigatoriedade aqui previsto, encontram-se
elencadas nos artigos 8, 11, n. 2, e 14 deste diploma, e no se refere
responsabilidade pelo exerccio da funo administrativa fundada em facto ilcito, que
aqui interessa especialmente considerar, abrange aces ou omisses cometidas por
titulares de rgos, funcionrios e agentes com dolo ou com diligncia e zelo
manifestamente inferiores queles a que se encontravam obrigados em razo do cargo
(artigo 8, n. 1).
Deve comear por dizer-se que o direito de regresso uma mera decorrncia do
disposto nos artigos 22 e 271 da Constituio, que consagram, de um lado, a
responsabilidade solidria da Administrao, e, de outro, a responsabilidade pessoal
dos titulares de rgos, funcionrios e agentes (8). E o prprio n. 5 do artigo 271 que
remete para a lei ordinria a regulamentao dos termos em que esse direito pode ser
exercido por parte da pessoa colectiva pblica.
Concretizando o regime de exerccio do direito de regresso, o n. 3 do artigo 8
confere aos titulares de poderes de direco, de superviso, de superintendncia ou de
tutela a competncia para a adopo das providncias necessrias efectivao desse
direito, e o n. 4 permite que o processo prossiga, entre a pessoa colectiva pblica e o
titular de rgo, funcionrio e agente, aps a prolao da deciso de condenao em
indemnizao, para efeito de apurar a existncia de dolo ou culpa grave (que constitui o
pressuposto do direito de regresso) e eventualmente condenar no reembolso do
montante indemnizatrio.
Este prolixo sistema legal pressupe a prvia compreenso de diversos factores:
(a) em primeiro lugar, o prosseguimento do processo apenas tem lugar quando a
sentena condenatria no tiver j apurado o grau de culpa do titular de rgo,
funcionrio ou agente, e, designadamente, quando a aco no tenha sido interposta
conjuntamente contra a pessoa colectiva pblica e o seu servidor ou a questo relativa
ao direito de regresso no tenha j sido suscitada, no processo, por via do incidente de
interveno provocada; (b) por outro lado, o prosseguimento do processo, em aplicao
do disposto no artigo 8, n. 4, no poder ser determinado automtica e oficiosamente
pelo juiz, dependendo antes de requerimento da entidade pblica que figurar como
primitivo ru, que dever identificar a pessoa ou pessoas contra quem o processo dever
continuar e definir o objecto do pedido, por forma a que os chamados possam exercer o
direito de contraditrio; (c) a possibilidade de utilizao desse mecanismo legal,
destinando-se a permitir, por razes de economia processual, discutir a matria relativa
ao direito de regresso na prpria aco indemnizatria, no impede que a
Administrao, quando a aco tenha sido originariamente interposta apenas contra ela,
possa usar os poderes que lhe confere a lei processual civil, requerendo o chamamento
do funcionrio atravs do incidente de interveno provocada; (d) alm de que o no
uso dessa faculdade no obsta a que a entidade pblica proponha uma aco de regresso
autnoma, a que especialmente alude o artigo 37, n. 2, alnea f), do CPTA.
4. No que se refere aos pressupostos da responsabilidade civil, a nova Lei
adoptou alguns dos critrios jurisprudenciais que haviam sido construdos no domnio
8

) Sublinhe-se, em todo o caso, que em relao a titulares de rgos, funcionrios e agentes, o direito de
regresso apenas opera em sede de responsabilidade por facto ilcito, assim se compreendendo que no
mbito da responsabilidade pelo risco, o direito de regresso apenas possa ser exercido em relao a
terceiros que tenham concorrido para a produo ou agravamento dos danos (artigo 11, n. 2).

do regime anterior, clarificou, em termos consonantes com a Constituio, o critrio de


repartio de responsabilidade entre a Administrao e os titulares de rgos,
funcionrios e agentes, e introduziu algumas solues jurdicas inovatrias, sendo todos
estes aspectos que interessar analisar de seguida.
O artigo 22 da Lei Fundamental, ao consagrar um princpio de
responsabilidade patrimonial, em forma solidria, da Administrao, parece ter
inconstitucionalizado o regime de responsabilidade pessoal exclusiva dos titulares de
rgos, funcionrios e agentes decorrente do artigo 3, n. 1, do Decreto-Lei n. 48051,
impondo a necessidade de uma reformulao legislativa do regime de repartio de
responsabilidade entre a Administrao e os seus servidores (9).
E esse conceito que surge consagrado nos artigos 7 e 8 do novo regime de
responsabilidade civil do Estado: o Estado e as demais pessoas colectivas de direito
pblico so exclusivamente responsveis pelos danos que resultem de aces ou
omisses ilcitas, cometidas com culpa leve (artigo 7, n. 1); os titulares de rgos,
funcionrios e agentes respondem pessoalmente quando tenham actuado com dolo ou
culpa grave, funcionando, neste caso, a responsabilidade solidria da pessoa colectiva
pblica, embora com a possibilidade de esta exercer o direito de regresso (cfr. artigos
7, n. 1, e 8).]
H assim duas importantes novidades: deixa de existir uma responsabilidade
exclusiva do servidor pblico, que o antigo artigo 3, n. 1, do Decreto-Lei n. 48051
tornava aplicvel relativamente aos actos que excedessem os limites das funes (10); a
Administrao sempre responsvel no plano das relaes externas, ou por
responsabilidade prpria e exclusiva ou em forma de responsabilidade solidria,
tornando-se no entanto obrigatrio, neste caso, o exerccio do direito de regresso.
Por outro lado, pela primeira vez no direito positivo, a nova lei contempla a
responsabilidade administrativa por funcionamento anormal do servio, que o artigo 7.
n. 4, define como correspondendo a todas aquelas situaes em que, atendendo s
circunstncias e a padres mdios de resultado, fosse razoavelmente exigvel ao servio
uma actuao susceptvel de evitar os danos produzidos.
O legislador faz aqui apelo a elementos subjectivos que integram o conceito de
culpa, pelo que a articulao desta norma com o antecedente n. 3, permite considerar
consagrada a chamada a culpa do servio, abarcando as modalidades de culpa colectiva,
atribuvel a um deficiente funcionamento do servio globalmente considerado, e a culpa
annima, resultante de um concreto comportamento de um agente cuja autoria no seja
possvel determinar.
Note-se que o funcionamento anormal do servio s gera obrigao de
indemnizar se existir um comportamento antijurdico susceptvel de lesar direitos ou
interesses legalmente protegidos. Da a referncia que lhe feita no artigo 9, n. 2, a
9

) A inconstitucionalidade das normas dos artigos 2 e 3 do Decreto-Lei n. 48051, face ao princpio da


responsabilidade solidria decorrente do artigo 22 da Constituio, foi j defendida na doutrina (RUI
MEDEIROS, Ensaio sobre a Responsabilidade Civil do Estado por Actos Legislativos, Coimbra, 1992,
pg. 122) e declarada, no que concerne especificamente norma do artigo 3, n. 2, pela acrdo do STJ
de 6 de Maio de 1986 (in BMJ n. 357, pg. 392). Sobre esta temtica, ver, tambm, MARIA DA
GLRIA GARCIA, A Responsabilidade Civil do Estado e demais Pessoas Colectivas Pblicas, pgs. 6970.
10
) Por actos que tiverem excedido os limites das suas funes deveriam entender-se os actos praticados
no exerccio de funes ou por causa desse exerccio, mas que envolvam abuso de autoridade ou excesso
de poder, bem como os casos extremos de incompetncia ou de desvio de procedimento, e, em geral, os
actos dirigidos satisfao de interesses pessoais (neste sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA,
Responsabilidade da Administrao Pblica, in Revista do Ministrio Pblico n. 86, pg. 9 (nota 6);
acrdo do STA de 22 de Novembro de 1994, Processo n. 33332, in AP-DR de 18 de Abril de 1997,
pg. 8256).

propsito do conceito de ilicitude ([t]ambm existe ilicitude quando a ofensa de


direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do
servio, segundo o disposto no n. 3 do artigo 7.).
O sentido til do n. 3 do artigo 7 , pois, o de esclarecer que a pessoa
colectiva pblica responde pelos danos produzidos quando, havendo uma actuao
danosa ilcita, ela no possa ser imputvel aos titulares de rgos funcionrios e agentes,
ou porque no foi possvel individualizar o responsvel, ou porque a responsabilidade se
dilui na actividade operativa do servio considerado no seu conjunto. E naturalmente,
havendo, nesse caso, uma responsabilidade exclusiva da Administrao, no h lugar a
direito de regresso.
5. Referindo-se ilicitude, o artigo 9 adopta uma formulao que permite
abranger quer a ilicitude objectiva (aces ou omisses () que violem disposies ou
princpios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem
tcnica ou deveres objectivos de cuidado) quer a ilicitude subjectiva (de que resulte a
ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos).
A aluso violao objectiva de normas e princpios jurdicos, por um lado, e de
regras de ordem tcnica e de deveres de cuidado, por outro, evidenciam que a leso
antijurdica pode derivar da ilegalidade administrativa que poder consistir na
violao de normas ou princpios jurdicos ou de uma qualquer actuao material
desconforme ao direito em que se inclui a inobservncia de normas tcnicas ou de um
dever geral de cuidado (11).
Por outro lado, a referncia aos direitos e interesses legalmente protegidos, que
consta do artigo 9, n. 1, in fine, com o que se ter pretendido abranger no apenas os
direitos subjectivos, mas tambm os interesses individuais reflexamente protegidos pela
norma, parece significar que a ilicitude no se configura apenas atravs da violao de
normas substantivas, mas pode resultar tambm da violao de normas procedimentais
(que regulam a competncia do rgo, a forma do acto administrativo ou aspectos
processuais da formao da vontade administrativa). No est excludo, neste contexto,
que uma ilegalidade meramente formal (inserindo-se no conceito de ilicitude por ter
implicado a violao de norma destinada a proteger o interesse do particular) possa
gerar o dever de indemnizar desde que o vcio detectado constitua causa adequada do
dano que tenha sido invocado, o que torna o reconhecimento do direito dependente de
uma anlise casustica que, em face das circunstncias concretas, permita imputar o
dano indemnizvel ao tipo de ilegalidade cometida. Desde logo, h lugar a um direito
indemnizatrio quando o vcio meramente formal possa ter infludo no sentido da
deciso de modo a permitir concluir que, se no fosse cometido, a soluo jurdica do
caso pudesse ser favorvel ao interessado.
A ilicitude pode consistir, alm disso, na violao de normas comunitrias, como
ser o caso da emisso de actos ou regulamentos administrativos que contrariem
directivas comunitrias de efeito directo, sendo essa a consequncia que dimana de o
incumprimento do direito comunitrio poder ser imputvel a qualquer dos poderes
11

) Assim se compreende, tambm, a desnecessidade de introduzir a distino entre actos jurdicos e actos
materiais, contrariamente ao que sucedia na correspondente norma do Decreto-Lei n. 48051. A
indemnizabilidade de danos resultantes de actos jurdicos ou de actos materiais est implcita na
dicotomia estabelecida entre a violao de disposies ou princpios constitucionais, legais ou
regulamentares (que constitui motivo de ilegalidade quando esteja em causa um acto jurdico) e a
infraco dessas normas e princpios e ainda das regras de ordem tcnica ou deveres objectivos de
cuidado (que tem especfica aplicao em relao a actividades materiais ou tcnicas) Esta explicitao,
por referncia ao antigo artigo 6 do Decreto-lei n. 48051, em MARCELLO CAETANO, Manual de Direito
Administrativo, Coimbra, Almedina, II vol., 9 edio, pg. 1225.

pblicos estaduais, e, portanto, tambm, no mbito do exerccio da actividade


administrativa (12).
Fora do conceito de ilicitude ficam as ilegalidades sanveis e, designadamente, a
preterio ou inobservncia de trmites procedimentais que se degradam em
formalidades no essenciais, e bem assim, todas as ilegalidades no invalidantes, como
o caso dos vcios que no implicam a anulao contenciosa por efeito da aplicao,
pelo tribunal, do princpio do aproveitamento do acto administrativo (13).
6. A previso, no artigo 10, de um critrio prprio de aferio de culpa, no
domnio da responsabilidade da Administrao (n. 1), bem como a referncia
especfica a situaes de presuno de culpa (n.s 2 e 3), permite uma maior clarificao
legislativa, possibilitando tambm a identificao de certas especificidades
relativamente ao regime geral da lei civil.
Ao determinar que a culpa dos titulares de rgos, funcionrios e agentes deve
ser apreciada pela diligncia e aptido que seja razovel exigir, em funo das
circunstncias de cada caso, de um titular de rgo, funcionrio ou agente zeloso e
cumpridor, o n. 1 do artigo 10 parte de uma concepo de culpa em abstracto (
semelhana do que sucede na lei civil com a correspondente disposio do artigo 487,
n. 2), sem perder de vista as circunstncias particulares do caso concreto, mas tomando
como referente, no j o bonus pater familias, mas o titular mdio de rgo ou o
funcionrio mdio. Tem-se em conta, por conseguinte, que o facto susceptvel de gerar o
dever de indemnizar foi praticado no exerccio de funes ou por causa desse exerccio
(tratando-se, por isso, de uma responsabilidade funcional), pelo que interessa avaliar a
conduta do agente (em termos de verificar se merece a censura ou a reprovao do
direito), no por referncia ao homem comum, mas atendendo especial qualidade da
pessoa que praticou o acto.
Um aspecto inovador do novo regime legal consiste no estabelecimento de uma
presuno de culpa leve para a prtica de actos jurdicos ilcitos (artigo 10, n. 2) e para
o incumprimento de deveres de vigilncia (artigo 10, n. 3).
Relativamente aos actos jurdicos da Administrao, a jurisprudncia declarava,
ainda que sem grande desenvolvimento doutrinrio, que a violao de normas legais
ou regulamentares desde logo arrasta uma presuno judicial de negligncia (14). Os
tribunais no afirmavam, portanto, uma presuno de culpa, mas limitavam-se a admitir
a demonstrao da culpa atravs da utilizao, como meio de prova, da presuno
judicial: por simples conjectura, o julgador deduzia de um facto conhecido (o erro na
aplicao ou interpretao de uma norma) um facto incerto (a culpa na emisso do acto
administrativo ilegal).
No entanto, a culpa comporta um juzo de censura e representa, por isso, algo
mais do que a mera constatao da ilegalidade. Ademais, sendo a culpa aferida pela
diligncia de um funcionrio mdio, dificilmente se compreenderia que esse funcionrio
incorresse em conduta culposa sempre que se tivesse limitado a adoptar, na apreciao
do caso concreto, uma das solues plausveis de direito. Da que, em relao prtica
de actos jurdicos, fosse necessrio indagar a existncia a culpa em funo do
circunstancialismo concreto em que o acto tivesse sido praticado.
12

) Cfr. MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA, Responsabilidade do Estado por incumprimento do direito
da Unio Europeia: um princpio com futuro, CJA n. 60, pgs. 64 e 68.
13
) Neste sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA, O Regime Geral da Responsabilidade Civil da
Administrao, CJA n. 40, pg. 27, nota 32.
14
) Cfr. acrdo do STA de 2 de Novembro de 1993 (Processo n. 31842), in AP-DR de 15 de Outubro de
1996, pg. 5911.

O estabelecimento de uma presuno legal de culpa leve no domnio da


responsabilidade da Administrao por danos resultantes da prtica de actos jurdicos
vem clarificar um pouco as coisas e traz importantes consequncias. A presuno legal
de culpa envolve, antes de mais, a inverso do nus da prova, fazendo recair sobre a
Administrao o encargo de demonstrar que agiu sem culpa (artigo 344 do Cdigo
Civil). Nestes termos, a presuno legal aqui estabelecida no equivale a uma
objectivao da culpa, mas to somente determina um agravamento da posio
processual da Administrao, que ter de comprovar que se empenhou na procura da
soluo legal. E no ser sequer difcil conceber algumas circunstncias
desculpalizantes da ilegalidade: sistema legislativo imperfeito; proliferao de
legislao extravagante; prolixidade das disposies legais aplicveis; divergncia na
jurisprudncia sobre a mesma questo jurdica; inflexo do entendimento
jurisprudencial aps a prolao do acto administrativo impugnado (15). Em
contrapartida, no est excludo, como se depreende do segmento inicial do n. 2 do
artigo 10, que possa vir a demonstrar-se que o autor de um acto administrativo actuou
com dolo ou a culpa grave na escolha da soluo jurdica. Voltam a funcionar, para esse
efeito, os critrios gerais do nus da prova, pelo que o juiz, para concluir pela existncia
de qualquer dessas formas de culpa, no poder bastar-se com um non liquet probatrio,
e ter de lanar mo de ilaes que se baseiem nas regras da experincia e de
normalidade. Um especial juzo de censura poder ser formulado pelo tribunal nos casos
em que a Administrao incorre em erro de interpretao de normas de sentido preciso e
inequvoco ou quando opta - como por vezes sucede - por contrariar o entendimento
pacfico e reiterado dos tribunais sobre uma dada questo jurdica (16).
Por outro lado, o artigo 10, n. 3, ao prever uma presuno de culpa leve sempre
que tenha havido incumprimento de deveres de vigilncia pretende consagrar a
orientao jurisprudencial j firmada no domnio do Decreto-Lei n. 48051 quanto
culpa in vigilando, remetendo para um regime similar ao dos artigos 491 e 493, n. 1,
do Cdigo Civil (17). Ficam excludas, deste modo, a presuno de culpa em relao a
danos resultantes do exerccio de actividades perigosas, a que se reporta o n. 2 do
artigo 493 do Cdigo Civil, e relativamente aos quais se encontra prevista uma forma
de responsabilidade objectiva, nos termos descritos no artigo 11 desta lei, bem como
todas as demais situaes de presuno de culpa consignadas no Cdigo Civil, e
especialmente no artigo 492 (18).

15

) Neste sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do


Estado e das demais Entidades Pblicas, Coimbra Editora, 2008, pg. 167.
16
) Sobre este aspectos, MARGARIDA CORTEZ, Responsabilidade civil da Administrao por Actos
Administrativos Ilegais e Concurso de Omisso Culposa do Lesado, Coimbra Editora, 2000, pgs. 104105.
17
) Em concreto, a jurisprudncia comeou por admitir a presuno de culpa relativamente a diversas
situaes em que existisse um encargo de vigilncia por parte de entidades publicas, reportando-se a
danos causados pela existncia de obstculos na via pblica, deficiente conservao das vias, queda de
rvores, runa de edifcio ou ruptura de condutas. Veja-se, entre as mais recentes decises, os acrdos do
STA de 10 de Maio de 2006 (Processo n. 121/06), de 4 de Abril de 2006 (Processo n. 1116/05), de 9 de
Maro de 2006 (Processo n. 837/03), de 16 de Fevereiro de 2006 (Processo n 1039/05), de 3 de
Novembro de 2005 (Processo n 792/05), de 19 de Outubro de 2005 (Processo n. 394/05), de 29 de
Junho de 2005 (Processo n 566/04), de 19 de Maio de 2005 (Processo n 590/04), de 26 de Abril de 2005
(Processo n 245/05) e de 7 de Abril de 2005 (Processo n 856/04).
18
) Nesse sentido, a ressalva constante do segmento inicial do n. 3 do artigo 10 (Para alm dos demais
casos previstos na lei), deve entender-se como referindo-se unicamente aos casos especialmente
previstos em legislao extravagante que tenham aplicao na responsabilidade civil extracontratual da
Administrao, e no a outros que constem da lei geral civil.

Uma questo que cumpre ainda esclarecer a relativa remisso feita no n. 4


do artigo 10, em caso de pluralidade de responsveis, para o regime do artigo 497 do
Cdigo Civil. Este preceito da lei civil estabelece o regime de responsabilidade solidria
quando forem vrias as pessoas responsveis pelos danos (n. 1), acrescentando que
o direito de regresso entre os responsveis existe na medida das respectivas culpas e
das consequncias que delas advieram, presumindo-se iguais as culpas das pessoas
responsveis (n. 2).
O que aqui est, todavia, em questo, so apenas as hipteses em que o dano
possa ser atribudo a vrias causas e estas sejam imputadas a diferentes pessoas
responsveis, no abrangendo j as situaes em que a lei define para uma nica causa
do dano uma forma de responsabilidade solidria entre os diversos responsveis ou
aquelas em que para a produo do dano possa tambm ter contribudo a culpa do
prprio lesado. A situao paradigmtica aquela em que possa configurar-se uma
concorrncia de culpas entre o ente pblico enquanto dono da obra e um concessionrio
ou empreiteiro particular, em relao a danos resultantes da execuo de obras pblicas.
Fora do mbito de aplicao do artigo 497 do Cdigo Civil fica a
responsabilidade solidria entre uma pessoa colectiva pblica e um seu titular de rgo,
funcionrio ou agente, quando estes pratiquem aces ou omisses ilcitas com dolo ou
com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se encontravam
obrigados (caso em que o regime de responsabilidade o previsto no artigo 8, n.s 2, 3
e 4, com referncia ao artigo 6). Aqui a pessoa colectiva pblica funciona como garante
do pagamento, e no como co-responsvel pelo facto causador do dano, pelo que o
direito de regresso que pode exercer se destina a obter o reembolso da integralidade da
indemnizao em que tenha sido condenada como devedora solidria.
7. O artigo 11 consagra ainda uma forma de responsabilidade pelo risco do
Estado e das demais pessoas colectivas pblicas por danos decorrentes de actividades,
coisas ou servios administrativos especialmente perigosos, em correspondncia com o
que j estabelecia o artigo 8 do Decreto-Lei n. 48051, mas com importantes inovaes:
em primeiro lugar, deixou de se estabelecer qualquer limitao indemnizatria por
referncia exigncia de prejuzos especiais e anormais (n. 1); por outro lado,
mantendo-se a possibilidade de reduo ou excluso da indemnizao com base em
concorrncia de culpa de terceiro, passa a prever-se, nesse caso, a responsabilidade em
forma solidria do ente pblico, ainda que com direito de regresso (n. 2) 19.
No se condicionando agora o dever reparatrio verificao de um dano
especial e anormal, funciona um princpio de ressarcimento de todos os danos, desde
que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade, tudo se passando, nesse
plano, como se tratasse de uma indemnizao por facto ilcito. Nestes termos, so
indemnizveis os prejuzos que resultem do funcionamento de servios (coisas ou
actividades) especialmente perigosos, de acordo com os critrios definidos no artigo 3
para a obrigao de indemnizar e mesmo que haja uma grande nmero de lesados e se
trate de prejuzos de pequena gravidade, no havendo qualquer obstculo
ressarcibilidade inclusive de danos no patrimoniais, desde que estes, pela sua
gravidade, meream a tutela do direito (artigo 496, n. 1, do Cdigo Civil). Tal no
significa que o dano no deva ser individualizado. Dever tratar-se de um dano que
19

) Note-se que a responsabilidade solidria no aqui imposta por aplicao do princpio estabelecido no
artigo 22 da Constituio, visto que no estamos no mbito de uma relao de servio, podendo mostrarse justificada, no plano da poltica legislativa, por consideraes ligadas solvabilidade do direito
indemnizatrio quando os danos devam ser imputados, em grande parte ou na sua integralidade, culpa
de terceiro.

10

incida sobre a esfera jurdica de um indivduo ou de uma pessoa colectiva e, como tal
possa ser invocado como uma desvantagem patrimonial ou um efeito negativo de
carcter pessoal.
No est, por outro lado, em causa, na responsabilidade pelo risco, o eventual
funcionamento anormal do servio segundo a perspectiva que decorre do artigo 7, n.
4. O funcionamento anormal do servio pressupe a ilicitude da actividade
administrativa e a imputao de uma conduta objectivamente culposa, ainda que no
seja possvel provar que um determinado funcionrio ou agente tenha actuado com dolo
ou negligncia, pelo que o fundamento do direito ressarcitrio , nessa hiptese, a
responsabilidade aquiliana. Ao contrrio, a responsabilidade pelo risco aquela que
decorre de um funcionamento normal do servio, quando este, pela sua prpria
natureza, susceptvel de expor terceiros a uma situao tpica de perigo e assim
originar danos indemnizveis (20).
Note-se, em todo o caso, que o tribunal no est impedido de convolar em
responsabilidade pelo risco um pedido indemnizatrio fundado originariamente em
facto ilcito, julgando eventualmente procedente a aco com um fundamento jurdico
diverso daquele que foi invocado na petio inicial. De facto, a convolao da
responsabilidade delitual em responsabilidade pelo risco implica apenas uma nova
subsuno jurdica dos factos tal como foram alegados pelo autor na petio, a que o
juiz poder proceder ao abrigo do disposto no artigo 664 do CPC. Assim, nada obsta a
que o tribunal, perante a inconcludncia probatria relativamente a algum dos requisitos
essenciais da obrigao de indemnizar fundada em responsabilidade delitual (v.g., por se
no provar a existncia de facto ilcito ou a conduta culposa), possa averiguar se se
verificam, com base nos factos apurados, os pressupostos da responsabilidade pelo risco
e, em caso afirmativo, condenar no pedido (21).
8. A indemnizao pelo sacrifcio pode tambm constituir uma das formas de
responsabilidade civil da funo administrativa, correspondendo, em certa medida,
responsabilidade por actos lcitos que anteriormente se encontrava regulada no artigo 9
do Decreto-Lei n. 48051. A circunstncia de ter sido objecto de tratamento legislativo
autnomo no artigo 16 da nova lei deve-se ao facto de se ter pretendido estabelecer,
como requisito da indemnizao, a existncia de quaisquer razes de interesse pblico,
independentemente de a aco causadora do dano se inserir na funo administrativa ou
em qualquer das restantes funes do Estado (22).
Ao referir-se imposio de encargos e produo de danos, o legislador
pretende abranger as situaes que resultam da intencional imposio de encargos
(aces de proteco sanitria, medidas de direco econmica, trabalhos pblicos de
requalificao urbana, intervenes de cariz ambiental, certas medidas de polcia), e
20

) Esta distino em JESUS LEGUINA VILLA, La proteccin jurdica del administrado. Las acciones en
materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin: evolucin y principios actuales, in
Responsabilidade Civil Extacontratual do Estado, Trabalhos Preparatrios da Reforma, Coimbra
Editora, 2002, pg. 101.
21
) Neste mesmo sentido, CARLOS FERNANDES CADILHA, Convolao da responsabilidade civil
extracontratual por facto ilcito em responsabilidade pelo risco, CJA n. 57, pg. 14, em anotao ao
acrdo do STA de 3 de Maio de 2005 (Processo 745/04). Sobre estes aspectos, tambm, do mesmo
autor, Dicionrio de Contencioso Administrativo, citado, entrada Convolao da responsabilidade civil
extracontratual por facto ilcito em responsabilidade pelo risco, pgs. 204-208.
22
) Em consonncia com esse mesmo princpio, o CPTA autonomizou a indemnizao pelo sacrifcio
como um dos tipos de pretenses que podem ser deduzidas atravs da aco administrativa comum (artigo
37, n. 2, alnea g)), distinguindo-a da aco de responsabilidade civil extracontratual por facto ilcito ou
pelo risco, a que alude a alnea f) do mesmo preceito.

11

tambm os danos ocasionalmente ocorridos no exerccio de uma actividade lcita ou que


resultem de aces praticadas em estado de necessidade administrativa.
De notar que s so indemnizveis os encargos ou danos especiais e anormais, o
que significa que esta categoria de responsabilidade civil, procurando assegurar o
pagamento de uma compensao a quem tenha sido afectado na sua esfera jurdica por
razes de interesse comum, visa sobretudo dar concretizao prtica a um princpio de
igualdade dos cidados perante os encargos pblicos, desvalorizando a ocorrncia de
danos generalizados ou de pequena gravidade que devam ser entendidos como um
encargo normal exigvel como contrapartida dos benefcios que derivam do
funcionamento dos servios pblicos (23).
Contudo, a especialidade e anormalidade so requisitos do prejuzo
indemnizvel, enquanto pressuposto da responsabilidade civil, e no propriamente um
critrio do clculo da indemnizao. Ou seja, apurado que determinados prejuzos so
indemnizveis, por preencherem as caractersticas de especialidade e anormalidade, h
lugar indemnizao pelo sacrifcio desde que se verifiquem os demais requisitos
materiais do dever ressarcitrio. Nestes termos, a exigncia de um prejuzo ou encargo
especial e anormal no obstaria s por si a que se fixasse uma indemnizao
correspondente integralidade dos prejuzos ou encargos dessa natureza que tivessem
sido produzidos ou impostos. Todavia, o artigo 16 manda atender, para o clculo da
indemnizao, designadamente, ao grau de afectao do contedo substancial do
direito ou interesse violado ou sacrificado. Essa indicao legislativa pressupe que se
efectue uma apreciao equitativa do valor do encargo ou dano, e que, desse modo,
poder no corresponder ao montante econmico que esteja efectivamente em causa.
Evidencia, por outro lado, o carcter compensatrio, e no meramente reparatrio da
indemnizao, o que se compadece com a considerao de que os direitos ou interesses
que possam ser sacrificados, em muitos casos, pela sua prpria natureza, sero apenas
susceptveis de uma avaliao pecuniria indirecta.
Em qualquer caso, cabe ao tribunal o controlo da legitimidade do interesse
pblico invocado, havendo que distinguir entre os actos ablativos ou praticados em
estado de necessidade administrativa, que se encontram legitimados pela realizao do
interesse pblico e que, por isso justificam a indemnizao limitada nos termos deste
artigo 16 - daqueles outros actos que, de algum modo, importam um desvio aos
critrios de legalidade e que caem sob a alada da responsabilidade por facto ilcito,
como o caso do acto expropriativo que excede o necessrio para os fins de utilidade
pblica em causa, ou da medida policial que viola os princpios da necessidade e da
proporcionalidade.
9. Em concluso, pode dizer-se que o novo texto legal operou a necessria
adaptao, no plano do direito ordinrio, ao princpio da responsabilidade solidria da
Administrao, que decorre do artigo 22 da Constituio, ao eliminar a possibilidade da
existncia de uma responsabilidade pessoal exclusiva dos titulares de rgos,
funcionrios e agentes (que estava prevista no antigo artigo 3, n. 1, do Decreto-Lei n.
48051, de 21 de Novembro de 1967), e fazendo intervir a pessoa colectiva pblica como
responsvel solidrio, em caso de dolo ou culpa grave. Adoptou ainda alguns dos
23

) No regime anterior, idntica exigncia resultava do artigo 9 do Decreto-Lei n. 48051 para a


responsabilidade por factos lcitos, que era tambm tornada extensiva responsabilidade pelo risco
(artigo 8 desse diploma). Quanto noo de danos ou encargos especiais e anormais, ver artigo 2 do
Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado.
.

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critrios jurisprudenciais que haviam sido formulados no domnio do regime anterior,


mormente no tocante consagrao da culpa do servio e da presuno de culpa por
incumprimento de deveres de vigilncia. Introduziu solues legislativas inovatrias
como seja o estabelecimento da presuno de culpa leve na prtica de actos jurdicos
ilcitos e a obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso quando a Administrao
responda solidariamente por danos resultantes de aces ou omisses praticadas por
titulares de rgos, funcionrios e agentes com dolo ou culpa grave.
No entanto, o legislador manteve o princpio da conculpabilidade por facto
imputvel ao prprio lesado, com base em comportamento processual negligente,
limitando-se a reproduzir, ainda que com aperfeioamentos, a soluo que provinha do
regime anterior, o que se afigura poder implicar a violao do princpio da tutela
jurisdicional efectiva no ponto em que ponha em causa a autonomia processual da aco
de indemnizao.

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