El Derecho De Retencin

NDICE
INTRODUCCIN
CAPITULO I
EL DERECHO DE RETENCIN
1. Nociones histricas .
2. Fundamento .
3. Naturaleza Jurdica .
4. Concepto ..
5. Caractersticas..
6. Requisitos..
7. Supuestos de aplicacin.
8. Efectos...
9. Supuestos de extincin...
CAPITULO II
OTROS ALCANCES DEL DERECHO DE RETENCIN
ANLISIS EXEGTICO
1. Bienes no susceptibles de retencin.
2. Indivisibilidad del derecho de retencin
3. Limitacin y cese del derecho de retencin.
4. Formas de ejercitar el derecho de retencin...
5. Derecho de retencin sobre inmuebles
6. Embargo y remate del bien objeto de retencin.
7. Nulidad del pacto comisorio
8. Aplicacin extensiva
CAPITULO III
EL DERECHO DE RETENCIN EN EL DERECHO COMPARADO
1. En Latinoamrica.
2. En Europa.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Hablar respeto alDerecho de Retencin, resulta aclarar que es un tema
bastante discutido y an no aclarado por la doctrina, as pues, el lo que atae a
la naturaleza jurdica del mismo, todava no se ha esclarecido a plenitud si
estamos ante un derecho real, o por el contrario, frente a un derecho personal,
o como bien sostiene Carlos Mispireta, se trata de una mixtura de ambas
categoras de derechos, si se trata de una figura sui generis, o si mas bien por
adolecer de juridicidad, estara condenado a desaparecer.
En el derecho civil interno, el legislador ha ubicado al derecho de retencin
dentro del Libro V (Derechos Reales), Seccin Cuarta (Derechos Reales de
Garanta), Ttulo Cuarto (Derecho de Retencin), artculos 1123 al 1131,
definiendo a dicho derecho como aquel acto por el cual el acreedor mantiene

en su poder un bien que es de su deudor, en caso que ste ltimo no cumpla

con honrar su crdito que tiene frente al primero, el cual debe guardar conexin
directa con la cosa retenida.
As pues, en la presente monografa esperamos ampliar el estudio de la
categora jurdica denominada Derecho de Retencin, un tema aparentemente
de fcil comprensin, pero que encierra an divergencias en su aplicacin.
CAPTULO I
EL DERECHO DE RETENCIN
1. NOCIONES HISTRICAS.
El derecho de retencin se remonta hasta el Derecho Romano. As pues, en la
Institutas de Justiniano ya se trata de l (30. De rerum divisione, II, 1), al
ocuparse de la reivindicacin intentada por el propietarioque sobre dicho suelo
haya levantado cualquier construccin, convertida as en accesoria del
inmueble y perteneciente, por tanto, al reivindicante. El legislador romano
decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepcin de dolo
mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menso
cuando es de buena fe. (ef. 4, 89, D de doli mali except, XLIV, 4, 6, c de rei
vind, III, 32).
El derecho de retencin contina VASQUEZ RIOS1 pas por el antiguo
derecho francs. Las Costumbres de Paris (artculos 1785 y 305) lo conceden
al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al coheredero, sobre
el inmueble cuya reversin a la herencia debe, para el reembolso de sus
impensas.
La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539, artculo 97) lo concede
tambin al constructor, autor de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno.
Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a
generalizar mas todava, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, por que
constituye va de hecho. Las ordenanzas intervienen para poner obstculos a
que se perpete indefinidamente, y as la de Moulins (1566, artculo 52) y la de
1667, emplea a tal efecto dos medios, consistente el primero en permitir al
propietario que exija la restitucin de la cosa mediante fianza (ef. artculo 273,
prrafo 3 del Cdigo CivilAlemn), y el segundo, en ordenar al poseedor que
se haga liquidar con presteza su crdito.
El Cdigo Civil Francs, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de
retencin, concedindolo sealadamente a varios acreedores, bien gocen, de
privilegio, como el prendatario y el vendedor, bien estn privados de todo
derecho de preferencia: pero a diferencia del Cdigo Civil Alemn (artculo 173
y siguientes) y del Cdigo Civil Suizo (artculos 895 a 898), no nos da por
ninguna parte una reglamentacin de conjunto de este derecho. Este vaco de
la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarqua, siendo sta
una de las materias que ms ha tenido que hacer la doctrina para suplir el
silencio del legislador. COLIN-CAPITANT, (citado por Vsquez Rios).
En nuestro pas esta figura del derecho de retencin no estaba ajena al
quehacer legislativo. El Cdigo Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y
Romaa, la admita en determinados casos especficamente sealados; es por
esta razn agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El

ponente del libro de los derechos reales del Cdigo Civil de 1936, Dr. Solf y
Muro, sustent la tesis de que el derecho de retencin tena efectos similares
que los de la prenda o la anticresis, indicando en esas circunstancias que su
ubicacin adecuada es aquella que atae al libro de derechos reales,
incorporndolo como un derecho de garanta.
Al mantenerse esta institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 seenriquece
su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda comentado
el Cdigo Civil de 1936 dice: el derecho de retencin no admite otra fuente que
la ley, no puede ser convencional; no puede nacer de un contrato
agregando- sin embargo que este podra nacer eventualmente de un contrato.
Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. (N 62,
p. 1105): Admite que puede pactarse el derecho de retencin, que al principio
de la libertad de las convenciones no encuentra aqu ninguna restriccin
especial.
5
Este ltimo criterio se incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la exposicin de
motivo y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: La ley,
el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est
garantizado y un bien del deudor que guarde conexin con aqul y que est en
poder del acreedor del crdito.
2. FUNDAMENTO
Caracterstica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir
que las leyes tengan una razn de ser, es decir, que tengan una causalidad
adecuada, pues, de lo contrario, la ley representara un acto arbitrario. En
consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del
derecho de retencin, estn lejos de representar actos arbitrarios o
acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente en s misma,
sino en un principio capaz de reducir a una unidad congruente y racional los
diversos casos de retencin. Este principio superior es el deequidad, entendida
en el sentido de igualdad de condiciones para las personas que son
mutuamente deudoras y acreedoras. Es un absurdo jurdico sostiene
Vsquez Rios, citando a LOPEZ DE HARO
2
que quien tiene un derecho
contra una persona y adems una cosa de ella, si esta cosa el puede asegurar
la realizacin de aquel derecho, se la entregue quedndose o pudiendo
quedarse burlado.
Consultando los antecedentes histricos de derecho de retencin, contina
Vsquez Rios, fcilmente encontramos que brota de elementales normas de
equidad; y as los textos romanos, refirindose al que construye en terreno
ajeno, afirman: Si constituido el constructor en posesin el dueo de la cosa
pretendiese que fuera suya, y no pagase el precio de los materiales y los
jornales de los trabajadores, puede ser repelido por la excepcin del dolo
malo.
2

6
La excepcin del dolo malo (exceptio doli) serva para justificar la retencin, y
esta excepcin se construa al margen del derecho estricto y como derivacin
de la equidad. Adems obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir con
la recproca prestacin, pues pretende enriquecerse a expensas de otro; y
resulta injusto reclamar algo, fundndose en la ley, cuando por esta misma ley
uno esta obligado a ejecutar una prestacin.
De esta misma opinin es MISPIRETA GALVEZ, al precisar que distintos han
sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retencin, el
cual apareci en la poca de losromanos como un mecanismo de defensa
para contrarrestar los actos realizados con dolo mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin
(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se cancelen los gastos en
que incurri con motivo de la cosa retenida.3
Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para
el cual el ejercicio del derecho de retencin constituye una simple excepcin, lo
que es vlido para la constitucin del derecho que no dispone de accin
alguna. En efecto, la retencin debe ser alegada en el momento en que la otra
parte reclama la cosa que se le debe y se hace valer como consecuencia
natural de la accin que se ejerce contra el deudor de un acosa y a fin de
enervar la efectividad de la accin, mientras al que retiene la cosa no se le
cancele un crdito.
La retencin depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa, y
no necesita autorizacin judicial. 4
BELTRAN DE HEREDIA DE ONIS, Pablo (El derecho de retencin en el
Cdigo Civil Espaol, Tomo II, num 4, Salamanca, Universidad de Salamanca,
pp. 21 y ss, 1955), citado por Mispireta 5, sostiene que hay tres teoras que
sustentan el fundamento de la retencin, as pues:
3
La primera teorasustenta que, cuando una de las partes asume un crdito
frente a la otra, se presume que existe una manifestacin tcita de la voluntad
de que, quien recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra
satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que
normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del
propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su
voluntad.
La segunda teora, es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de retencin con el
fundamento que le da origen.
Una tercera teora, es aquella que seala que su fundamento se encuentra en
la excepcin de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus,
aplicable cuando en los contratos con prestaciones recprocas una de las
partes que ha participado en el negocio incumple o existe el riesgo fundado
de que incumpla la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como
principal crtica la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a las

relaciones contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podran

presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en las que
no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la referida
teora, debemos aadir que nose puede atribuir el fundamento de una figura
jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y domo garanta del
crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares.
En efecto, continua Mispireta, si bien ambas figuras en su origen tienen
caractersticas muy parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idntica;
un punto de origen que las justifica y legitima su existencia.
Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la
retencin que con mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que
remite sus bases al principio de equidad. En aplicacin de este principio, la
retencin equilibra la relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que
sera en extremo, injusto sancionar al primero por mantener la posesin del
bien, con la desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al
propietario.
3. NATURALEZA JURDICA
Respecto a este punto, habamos advertido en nuestra introduccin, es donde
se presenta la mas ardua discusin en la doctrina; as, se han elaborado
diversas teoras que han asumido diferentes posiciones, tales como las que lo
consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de un
derecho mixto, por que tiene de derecho real y de personal, las que afirman
que nicamente es un derecho personal y, finalmente las que apuntan a
calificarlo como un derecho real.
3.1
Teora de la Naturaleza Personal del derecho de retencin.
Sostiene que, se tratade un derecho personal porque participa de la
naturaleza del crdito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y
no es oponible a los terceros, si no al deudor y sus sucesores
universales.
Esta teora alega fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la
exceptio doli fue un medio de defensa que se opona en la relacin entre
el deudor y el acreedor. Es ms como se mencion en el prrafo
precedente el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad,
ni de satisfaccin con el valor del bien (ius distraendi), como s ocurren
en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real.
Uno de los defensores de esta teora es Beltrn de Heredia de Ons.
3.2 Teora de la Naturaleza Real del derecho de retencin.
Sostiene que la retencin es un derecho real que afecta directamente la
cosa sobre la que se ejerce, se le reconocen efectos persecutorios y,
adems, es oponible no solo al deudor sino tambin a los terceros erga
omnes.
En efecto, en la retencin se manifiesta un vnculo muy estrecho entre la
cosa y su tenedor, dando lugar a la oponibilidad, lo cual queda ratificado

por el artculo 1128 del Cdigo Civil en los que se refiere a bienes
inmuebles a travs de los Registros Pblicos.
As mismo, al tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor
puesto que tendr una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo,
terceros que hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el
artculo 1129 del mencionado Cdigo.
Uno de losdefensores de esta teora es Lucrecia Maisch Von Humboldt,
posicin a la cual nos adherimos.
3.3 Teora de la Naturaleza Especial del derecho de retencin.
Sostiene que se trata de una cualidad o ventaja inherente a
determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa, y
consiguientemente, carece de Ius Preferendi y de Ius Persequendi. En
cuanto a las acciones que competen al retenedor cuando ha sido
desposedo, son posesorias y no reales.
4. CONCEPTO
A efectos de tener un panorama jurdico amplio, mencionaremos ad literam los
siguientes conceptos:
4.1Conceptos doctrinarios
La Enciclopedia Jurdica ameba, afirma: la retencin puede tener tanto el
carcter de una obligatoriedad, como el de un derecho. As por ejemplo
constituye una obligacin cuando la ley impone a una persona individual o
jurdica el deber de conservar una cosa o cantidad para darle
posteriormente el destino que marque la ley Raymundo L. Fernndez,
dice que tal derecho se funda en razones de indudable justicia y equidad
desde el momento que, quien reclama la restitucin de una cosa de su
propiedad, debe a su vez, con las obligaciones que tiene hacia el tenedor
de ellas; las obligaciones recprocas deben satisfacerse simultneamente
y la pretensin contraria por parte del dueo de la cosa constituye
verdadero don, segn lo reconoca el derecho romano, origen de este
instituto. Por su parte Acua Anzorena, en su obra El Derecho de
retencin en el Cdigo Civil Argentinoindica que los requisitos exigidos
por la ley a efecto s de la retencin son los siguientes: 1 Tenencia de una
cosa 2 Un crdito a favor del tenedor y a cargo de quien reclama la
restitucin de la cosa y 3 Conexin entre el crdito y la cosa6
Por su parte Garca Caldern sostiene que el derecho de retencin es: El
derecho que las leyes conceden en ciertos casos de quedarse con los
bienes ajenos que uno tiene en su poder, para obligar por ese medio a
otro a que practique algn acto, o cumpla una obligacin a favor del que
retiene los bienes7
A. Muro nos dice: es la facultad que corresponde al tenedor de un bien
ajeno, para conservar la posesin de l hasta el pago de los que le es
debido por razn del mismo bien 8
Otro concepto similar es el proporcionado por Arean, Beatriz: Se trata de
un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa

perteneciente al deudor, esta facultado para conservarla en su poder

hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa, citado
por Vsquez Rios9
4.2 Definicin Legal
Finalmente el artculo 1123 del Cdigo Civilperuano estable: Por el
derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre
el crdito y el bien que se retiene.
5. CARACTERSTICAS
El derecho de retencin presenta las siguientes caractersticas:
5.1 Fuente
El derecho de retencin tiene un origen triple: la ley, el contrato y la
conexidad entre el crdito y el bien que se retiene.
5.2 Naturaleza real
La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su
naturaleza jurdica, esto es, la retencin es un derecho real de garanta.
5.3 Accesoriedad
Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende
forzar a travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello,
no puede existir retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya
satisfaccin no se ha producido.
Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez extinguido el
crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor deba
devolver el bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley
para convertirse en una tenencia ilegal.
5.4 Indivisibilidad
La retencin es un derecho indivisible (al igual que en la hipoteca y prenda),
por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del crdito que es
debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad delcrdito, la
tenencia del bien ser totalmente lcita. As lo establece tambin el artculo
1125 del Cdigo Civil.
5.5 Inmediatez en la posesin
Implica que, el retenedor, mientras mantenga en su poder el bien, acta
como poseedor inmediato; es decir, mantiene la tenencia de la cosa
retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el bien
por prescripcin, toda vez que, a pesar de contar con justo ttulo y buena fe
le falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato (Maisch Von
Humboldt, citada por Mispireta)10
5.6 Se hace valer judicialmente como excepcin

Supone que ante el reclamo de la restitucin de la cosa, el retenedor o

retentor se opone a ello, invocando la retencin como excepcin o defensa.
Mientras no hay pretensin por parte del propietario de recuperar la cosa,
no hay retencin.
As pues el inciso 2 del artculo 1127 faculta al retenedor a oponerse va
excepcin a quien desea conseguir la entrega del bien, autorizando al juez
a sustituir el derecho de retencin por una garanta suficiente, liberando el
bien sin que ello afecte el crdito del acreedor.
6. REQUISITOS
Encontramos los siguientes requisitos, los cuales deben verificarse para que el
derecho de retencin pueda ejercitarse vlidamente:
6.1 Que dos personas sen entre s recprocamente deudoras y acreedoras,
esto es que una de ellas exija a la otra que le cumpla su obligacin, para
ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedoren nombre propio es
condenado a restituir la cosa poseda a quien acredit un mejor derecho de
poseer (ejercicio de la accin reivindicatoria); y si este poseedor tiene
derecho a ser indemnizado en razn de mejoras hechas a la cosa, nos
encontramos ante dos personas que son mutuamente deudoras y
acreedoras a la vez: el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa,
por un aparte; pero tiene un crdito que cobrarle al acreedor, o sea, el valor
de las mejoras.
6.2 Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya
quedelocontrario el propietario puede interponer una accin
reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por ostentar dicha
calidad. En ese orden de ideas, la retencin de la cosa no puede ejercerse
como consecuencia del robo o del hurto; tampoco procedera la retencin
en caso de que la tenencia del bien se haya producido con abuso de
derecho, fraude, dolo, error, violencia o intimidacin.
6.3 Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario
del bien materia de apoderamiento y retencin. Dicho crdito debe ser
adems cierto y exigible; es decir, que el titular del derecho del crdito, al
momento de efectuar la retencin pueda demostrar la existencia del crdito
y, como consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad inmediata
de requerir a su acreedor el pago de la obligacin.
6.4 Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa
corporal, estoes, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del
deudor de su entrega pueda ser tangible.
6.5 Que deba existir conexin entre la cosa retenida y el crdito que invoca a
su favor el retenedor. Dicha conexin debe ser muy estrecha, es decir que
la obligacin incumplida tenga como razn justificativa una conducta
consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo
de la cual se le deba el pago que reclama. As explica Mispireta11 el
taller de mecnica automotriz no podra retener un vehiculo para forzar el
pago

por los servicios prestados para reparar otro automvil, aunque

ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra retener un
vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller, luego de que fuera
devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente
satisfecho.
6.6 Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la
cosa retenida satisfaga algn inters y que tenga valor objetivo que pueda
ser verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero
plural de personas.
7. SUPUESTOS DE APLICACIN DEL DERECHO DE RETENCIN
Los supuestos de aplicacin que el Cdigo Civil hace al derecho de retencin,
son los siguientes:
7.1 Los poseedores en nombre propio pueden retener
En todos los casos en que una persona se encuentre obligada a entregar
una cosa, puede retenerla hasta que el acreedor cancela las mejoras
hechas en la cosa o los gastos realizados en la conservacinde ella.
11
Si en virtud de la accin reivindicatoria, el poseedor contra el cual se ejerce
esta accin resulta obligado a restituir al reivindicante la cosa poseda,
puede retenerla hasta que se verifique el pago del saldo que tuviere que
reclamar en razn de expensas y mejoras. Solo es necesario que se trate
de un poseedor vencido; en consecuencia la retencin se otorga tanto a los
poseedores de muebles como de inmuebles, a poseedores de buena y mala
fe. La retencin puede hacerla en razn de crditos que se originan por
mejoras tiles o necesarias, o por expensas invertidas en la conservacin
de la cosa.
La retencin puede ejercerse por los poseedores vencidos, ya sea cuando
la accin reivindicatoria se ejerce como accin principal, o cuando se ejerce
como consecuencia de otra accin.
La accin de declaracin de nulidad de un negocio jurdico dispositivo
(compra venta, aporte a una sociedad, donacin, etc.) implica la
reivindicacin de la cosa que fue objeto de enajenacin. Si se declara la
nulidad, uno de los contratantes se encuentra obligado a devolver la cosa
recibida, y si ha realizado mejoras o expensas en la cosa, tiene derecho a la
retencin hasta que se le pague el valor de esas mejoras o expensas.
El artculo 664 del Cdigo Civil, advierte que en la accin de peticin de
herencia, el poseedor ser condenado a restituir las cosas hereditarias, y
que a esta restitucin se aplicaran las mismas reglas que en la accinreivindicatoria,
vale decir, que el poseedor puede ejercer el derecho de
retencin en razn de expensas de conservacin de la cosa o de las
mejoras comprendidas en ella.
Los artculos 941 y 945 del Cdigo Civil establecen un amplio derecho de
retencin a favor del que edifica en terreno ajeno, hasta que el dueo del
suelo cancele el valor del edificio.

7.2 Los que poseen en nombre ajeno tambin pueden retener.

Los poseedores en nombre ajeno pueden retener en las mismas
condiciones que retiene el que era poseedor en nombre propio, es decir, por
crditos que en su favor nazcan por reparaciones extraordinarias hechas al
bien.
Por ejemplo: el comodatario tiene derecho a retener el bien, solo cuando no
le hayan sido pagados los gastos extraordinarios para la conservacin del
bien.
En el supuesto, que la cosa dada en comodato se ha perdido y el
comodatante ha pagado su precio y, posteriormente la encuentra, puede
retener la cosa conservando el valor u otro bien que recibi.
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene
el derecho de retencin como lo seala el artculo 918 del Cdigo Civil.
En la anticresis el acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si
no se le concedi este derecho (artculo 1095 del Cdigo Civil)
En la compra venta, al regularse el pacto de retroventa, la ley concede al
comprador el derecho de retener el bien hasta que el vendedor le
reembolse las mejoras necesarias y tiles. (Artculo 1588, ltimoprrafo
del Cdigo Civil).
En el contrato de hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes y
dems bienes introducidos o entregados por el husped, cuando ste no
haya pagado la retribucin del hospedaje o por los daos y perjuicios que
hubiese causado al establecimiento (Artculo 1717, del Cdigo Civil).
En el contrato de mandato, puede el mandatario retener los bienes que
obtenga para el mandante en cumplimiento del mandato, mientras no
17
cumpla ste las obligaciones que le corresponden. Segn los incisos 3 y 4
del artculo 1796, del Cdigo Civil el mandante esta obligado a pagarle al
mandatario los gastos efectuados para el desempeo del mandato, con los
intereses legales, desde el da en que fueron efectuados y a indemnizarlos
los daos y perjuicios como consecuencia del mandato.
8. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN
8.1 Entre las partes
El retenedor tiene derecho a mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es
privado de ella en contra de su voluntad, ya sea por el propietario o por un
tercero; esta facultado para reclamar la restitucin, pues se le conceden
acciones posesorias si la cosa es mueble. Podr demandar la restitucin
cuando la cosa sea robada o perdida, aunque est en poder de un
poseedor de buena fe.
Por otra parte, el retenedor esta obligado a cuidar la cosa, evitando su
prdida o deterioro, a abstenerse de usarla y a restituirla cuando se extinga
el derecho.

8.2 Respecto a terceros

Vsquez Rios12, citando a Arean Beatriz seala quede acuerdo con el
artculo 3942 del Cdigo Civil argentino: El derecho de retencin no impide
que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial
de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe
entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por
la que ste sea acreedor.
Por lo tanto, el ejercicio del derecho de retencin no perjudica a los otros
acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello
ocurre, el retenedor podr seguir detentndola hasta que haya sido
satisfecho su crdito.
Con respecto al enfrentamiento con acreedores privilegiados, el derecho de
retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales.
Si bien la cuestin fue muy controvertida en la doctrina, en el Cdigo, tal
como fue concebido por Vlez Sarsfield, deban quedar comprendidos no
solo los privilegios generales, sino tambin los especiales. La referencia a
los primeros se debi sin duda a que ellos funcionan nicamente en la
ejecucin coactiva, en cuyo caso caa el derecho de retencin, al producirse
el desapoderamiento del deudor.
El artculo 1129 del Cdigo Civil prescribe el derecho de retencin no
impide el embargo y el remate del bien, sin embargo no podra retirarlo del
poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta en lo que
basta para cubrir su crdito; sin embargo, si concurre con un acreedor
hipotecario el derecho preferencialobviamente es a favor de ste, y del
remanente se pagara al retenedor.
9. SUPUESTOS DE EXTINCIN
Vasquez Rios13 nos aclara en el sentido que no hay una regla expresa en que
se consigne los casos de extincin del derecho de retencin, ni en el vigente, ni
en el derogado Cdigo Civil, como si hay para la hipoteca (artculo 1122). Hay
fundamentalmente dos supuestos de extincin del derecho de retencin y son
los siguientes:
9.1 Se extingue cuando ha sido cumplido la obligacin principal, atendiendo al
carcter accesorio del derecho de retencin, al igual acontece con los otros
derechos reales de garanta como la prenda, la anticresis y la hipoteca que
una vez cumplida por el obligado o deudor de la obligacin principal, se
extingue con ella.
9.2 Por causas inherentes al propio derecho de retencin ya con prescindencia
del crdito al cual avala o garantiza. Este podra ser el caso, por ejemplo,
de abandono de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del
acreedor al deudor, o sea del retenedor del bien al dueo del mismo.
En el anterior Cdigo Civil, prescribe en su artculo 1032 que: el derecho de
retencin se extingue por la entrega o abandono del bien, pero no por su
desposesin ilegal. Vimos que el retenedor en este caso, tiene la facultad, el
derecho de ejercitar las acciones pertinentes para recuperar la posesin que
estaba ejerciendo como titular de aquel derecho de garanta.

CAPTULO II
OTROS ALCANCES DELDERECHO DE RETENCIN
ANLISIS EXEGTICO
1. BIENES NO SUCEPTIBLES DE RETENCIN
Siguiendo a MISPIRETA decimos que el artculo 1124 del Cdigo Civil
encontrara su razn de ser en la proteccin que ha querido brindar el
legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando
una solucin de continuidad de perjudiciales efectos.
En ese orden de ideas, podemos decir que la intencin del legislador, sera
evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla
a un tercero pueda permanecer bajo la tenencia de aqul, perjudicando de esta
manera las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a
quien pretende retener el bien.
Sin perjuicio de ello contina Mispireta, una primera interpretacin del
precepto materia de anlisis podra hacer pensar que, por un aparte, lo que se
ha proscrito es que quien recibe el bien para actuar directamente como
depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artculo 1124 tendra que
ser ledo de manera conjunta con el artculo 1852, el cual dispone que el
depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe
por razn del contrato. Siendo as cabra preguntarse cul ha sido la real
intencin del legislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad en
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha
prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en
depsito y la custodiabrindada El mencionado artculo 1852 debe primar
sobre el artculo 1124, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya que
ha sido diseado precisamente al momento en el que el legislador concibi la
regulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de depsito. En segundo
lugar porque no existe una justificacin slida para que el depositario no pueda
retener el bien dado en custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo
propicio para forzar el pago por parte del depositante. De ser as, resultara
intrascendente los dispuesto pr el artculo 1124 en lo que se refiere a la
retencin en los casos de depsito.
2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN
Lneas arriba habamos hecho notar a la indivisibilidad como una de las
caractersticas de este derecho (supra 5.4), as pues, tal como manifiesta el
profesor LAMA MORE14, por la indivisibilidad se impide al propietario-deudor
exigir al retenedor (retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes
que mantiene en su poder, por el hecho de haber abonado parte del crdito;
existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste al facultada del retenedor de
conservar en su poder todo el bien o todos los bienes de su deudor, an
cuando el valor de estos exceda de aquella (obligacin pendiente) o que los
mismos sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estar obligado
a entregar el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido ntegramente
pagada.
3. LIMITACIN Y CESE DEL DERECHO DERETENCIN

El artculo 1126 del Cdigo Civil establece un lmite valorativo para el ejercicio
del derecho de retencin, evitando as, el ejercicio abusivo de la facultad que
se le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una cosa.
MISPIRETA15 se pregunta si ello implica que la tenencia de un bien con valor
econmico superior a la deuda carece de validez, y se responde en el sentido
que, no es ese la intencin que subyace en al norma, pues de lo contrario se
14
estara desprotegiendo el derecho de crdito de quien pretende ejercer la
retencin, y mas bien, lo que se busca es evitar que el retenedor pueda ejercer
una retencin abusiva de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo
sucedera si una persona que retiene un nmero plural de bienes cuando la
retencin de alguno o algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar el
pago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurrira en los casos de bienes
susceptibles de divisin y particin.
La segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere a dos
de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto es
cuando la obligacin principal se paga o cuando esta se garantiza. No obstante
Mispireta hace notar que existe otras situaciones en las que cesara el derecho
de retencin, tales como cuando la cosa se pierde o cuando el retenedor
cambiade ttulo posesorio.
4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN
Podemos diferenciar dos formas de ejercitar el derecho de retencin, tal como
lo establece el artculo 1127, siendo estas:
4.1 Extrajudicialmente
Este medio implica el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos,
desde luego se trata como seala el maestro LAMA MORE de un autotutela
autorizado por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun
contra la voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que se
cumpla ntegramente la obligacin. Constituye una verdadera presin
psicolgica al deudor-propietario, quien se ve en la necesidad de cumplir
con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin del
bien; un arma efectiva del poseedor-acreedor frente al propietario-deudor.
Se trata en realidad de una ejecucin privada.
4.2 Judicialmente
Implica que se haya incoado en juicio una accin por parte del propietariodeudor, con
el objeto de obtener la restitucin del bien, as pues, el
demandado (retenedor-acreedor) que se considera acreedor del demandante en virtud
de una obligacin conexa con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la
excepcin respectiva. Dicha defensa no constituye en esencia una excepcin de
naturaleza procesal,
como las que se encuentran previstas en el artculo 446 del Cdigo
Procesal Civil, se trata en realidad de una excepcin sustantiva, de una
defensa cuyo objeto no es poner fin al derechode restitucin que pretende
el demandante, sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferir
legtimamente la restitucin de la cosa, en tanto el deudor-propietario no
cumpla la obligacin conexa con el bien cuya devolucin se reclama.
Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin que nace de una

obligacin de restitucin, que incumbe al retenedor.

Si en la retencin se produce en relacin con un contrato sinalagmtico, el
ejercicio de tal derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y Ripert, en el
principio de la relacin de obligaciones recprocas y del cumplimiento
dando y dando, y adopta la forma de exceptio non adimpleti contractus,
que constituye como lo sealamos anteriormente el derecho de una de
las partes a incumplir su obligacin frente al incumplimiento de la que le
corresponde a su contraparte.
La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar
la deuda, constituyendo garanta suficiente. La disposicin, como bien lo
seala Lama More, es genrica, as que la garanta que se sustituya puede
ser naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor-propietario
constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o
jurdica, con bienes realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede
tambin constituir prenda o hipoteca respecto de otros bienes de su
propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo garantas a favor
del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juezdel proceso quien decida
si la garanta constituida a favor del retenedor, es o no suficiente.
5. DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES
El Cdigo Civil de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones, no
se pronunciaba sobre el derecho de retencin sobre inmuebles. El profesor A.
MURO P.16 seala lo siguiente:
En primer lugar se dispone que para que el derecho de retencin sobre
inmuebles surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el Registro,
principio fundamentado en la esencia de la funcin registral, es decir la certeza
y la publicidad.
En segundo trmino se precisa que el derecho de retencin no inscrito con
anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a ttulo oneroso que
tiene registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta regla es
consecuencia de la primera, lgicamente la inscripcin del derecho de
retencin para ser eficaz frente a terceros debe ser previa a cualquier
transmisin de dominio, dado que el adquiriente a ttulo oneroso est protegido
por la fe del Registro.
La tercera regla, crea un rgimen paralelo y soluciona el caso de los inmuebles
no inscritos, estableciendo que el derecho de retencin sobre inmuebles puede
ser registrado mediante una a notacin preventiva extendida por mandato
judicial. Al respecto LAMA MORE se pregunta Cmo se logra que el derecho
de retencin se inscriba en los Registros Pblicos?, respondindose, que se
admite dos opciones. La primera es que ello se puede obtener en virtud deun
acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el
acreedor-poseedor, elevado a escritura pblica o con la formalidad que permita
el acceso al sistema registral. La otra es la que se obtiene como resultado de
un proceso judicial, donde el juez en mrito de lo actuado, dispone la
inscripcin del derecho de retencin que le corresponda al demandante; esta
ltima resultar indispensable si el bien inmueble no se encuentra inscrito en
los Registros Pblicos, lo que permitir al retenedor la oponibilidad de su
derecho a los terceros que adquieran el bien.17

6. EMBARGO Y REMATE DEL BIEN OBJETO DE RETENCIN

Este precepto, conforme se anota en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil,
regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra
retenido por uno de ellos, as se prev la intervencin de las siguientes
personas: (i) el propietario del bien retenido; (ii) el retenedor del bien; (iii) el
tercero acreedor (ejecutante) que solicita la medida cautelar de embargo y,
posteriormente, el remate del bien retenido; y (iv) el adquiriente del bien
materia de retencin; es decir, el postor a quien se le adjudic el bien en el acto
de remate, que puede ser el propio ejecutante, conforme a lo previsto por el
propio artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo
742.18
Ahora bien, segn el artculo 1129 del Cdigo Civil el bien tiene que ser
subastado sin estar fsicamentepresente, porque el retenedor no tiene por qu
entregarlo hasta que no se le cancele el ntegro de la suma que se le adeuda.
Por otro lado cuando el adquiriente obtiene el bien en la subasta se entiende
que pag su precio, en consecuencia lo nico que podra hacer es reservar
parte de esa suma para entregrsela al retenedor, dado que es la nica forma
de conseguir la traditio del bien que se ha adquirido.
Es mas, el artculo, in fine establece una excepcin: salvo la preferencia
hipotecaria que pudiera existir, lo cual quiere decir que si se trata de un
inmueble hipotecario, el retenedor, por ejemplo que introdujo mejoras en el
bien, no puede retenerlo frente al acreedor hipotecario.
7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN
Sabido es que, nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado
pacto comisorio o lex commissoria en los derechos reales de garanta, como la
hipoteca, la anticresis y la prenda; as, siguiendo esta tendencia tambin la
consagra para el derecho de retencin (artculo 1130).
Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retencin se resuelve
extrajudicialmente sin la intervencin de la autoridad judicial, es frecuente que
el retenedor se quede con el bien retenido.
Es ante este hecho que la norma pretende impedir de manera absoluta este
hecho y exigiral retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia
de retencin y los realice en subasta pblica.
8. APLICACIN EXTENSIVA
Como bien lo anota A. MURO19 este precepto (artculo 1131) esta mal
ubicado, al final del ttulo, pues lo correcto hubiera sido situarlo en la primera
parte, dado que regula los casos en que se aplica.
As pues, este artculo remisivo pretende establecer lmites mnimos que
delineen la facultad otorgada al retenedor por un precepto que, probablemente,
no desarrolla en mayor medida la figura jurdica de la retencin.
CAPTULO III
EL DERECHO DE RETENCIN EN EL DERECHO COMPARADO

1. En Latinoamrica
1.1 Cdigo Civil de Argentina
Luis MOISSET DE ESPANS20, afirma que el Ttulo Segundo de la Seccin
Segunda del Libro Cuarto, al que don Dalmacio VLEZ SRSFIELD
denomin "Del derecho de retencin", es uno de los que merece atencin y
respeto, cuando se analiza la obra del genial cordobs.
Lo importante, sobre todo, es que a diferencia del Cdigo civil francs y
todos los que en l se han inspirado, en lugar de legislar inorgnicamente
sobre las hiptesis en las cules el titular de un derecho de crdito puede
ejercitar retencin sobre cosas que debera restituir a su acreedor, el
Cdigo civil argentino ha sistematizado la solucin fijando de manera
estricta las condiciones necesarias para que se pueda ejercer esta facultad,
haciendo especial hincapi en la conexidad entre el crdito existente y la
cosaque se retiene.
1.2 Proyecto colombiano de Valencia Zea
En el proyecto colombiano el derecho de retencin se trata dentro del Libro
Segundo, destinado a los derechos reales, como captulo VII (artculos 386
y 387) del Ttulo VI (desmembraciones de la propiedad).
En realidad en este caso la nica nota de influencia del Cdigo Civil
Argentino se vincula con el hecho de que se ha dedicado un ttulo especfico a la figura
de la retencin, pero el contenido de las soluciones no
se inspira en el Cdigo de Vlez.
1.3 Cdigo Civil de Paraguay
Es bien sabido que, el Cdigo Civil Paraguayo adopt el Cdigo de Vlez,
que se mantuvo en vigencia durante algo ms de un siglo, hasta su
reemplazo por el nuevo Cdigo, que entr en vigencia el primero de enero
de 1987. As, la Comisin de Codificacin ha preferido ubicar el tema en el
Libro Tercero, que trata de los contratos y otras fuentes de obligaciones,
como ttulo VII (artculos 1826 a 1832). Como aporte de inters puede
sealarse el de la publicidad registral que debe darse a la retencin de
inmuebles (artculo 1827, segundo prrafo).
2. En Europa
2.1 Cdigo Civil Alemn
El Cdigo civil alemn, sancionado en 1896 y en vigencia desde el primero
de enero de 1900, dedica al derecho de retencin los artculos 273 y 274,
que se encuentran en el LibroSegundo, Seccin Primera, al tratar del
contenido de las relaciones obligatorias. El B.G.B., que sin duda es un
verdadero modelo de tcnica legislativa, ha sentido tambin la necesidad de
sistematizar el derecho de retencin como facultad propia de algunas
relaciones obligatorias, en las que existe el deber de restituir una cosa, pero
se cuenta con un crdito nacido en razn de esa misma cosa. No existe un
ttulo especial dedicado a la figura, como en nuestro Cdigo, pero se ha
superado la etapa de una legislacin inorgnica y se han generalizado los
requisitos exigidos para poder ejercitar la facultad de retener.

Se advierte, s, un avance, pues se contempla expresamente la posibilidad

de reclamar que se sustituya la retencin otorgando una garanta, aunque
se hace la aclaracin de que no sern suficientes las garantas personales.
Otro aspecto de inters que debe sealarse es que en el derecho germano
cuando se trata de comerciantes no se exige la conexin entre crdito y
cosa para que pueda ejercitarse la retencin.
2.2 Cdigo Civil Suizo
El Cdigo civil suizo de 1907 sigue el camino de sistematizar la facultad de
retener, pero lo hace dentro del captulo destinado a la prenda mobiliaria.
Se exige conexin entre crdito y cosa, salvo en el caso de los
comerciantes, en el cual se estima que es suficiente conexin el que la
posesin de la cosa y el crdito resulte de sus relaciones de negocios. El
primer inciso del artculo 898 consagra de manera indirecta laposibilidad
de sustituir el derecho de retencin por garanta suficiente.
2.3 Cdigo Civil Griego
El Cdigo civil griego de 1941, como la mayor parte de la codificacin del
siglo XX, sufri una notoria influencia del Cdigo alemn. Con relacin al
tema que nos ocupa vemos que ha seguido tambin el camino de
sistematizar el derecho de retencin dentro del Libro Segundo, destinado a
las obligaciones, dedicndole los artculos 325 a 329. Posiblemente las
peculiaridades ms notables son el que se destaca que no puede
ejercitarse el derecho de retencin en aquellos casos en que no
correspondera la compensacin (artculo 327), y la aclaracin de que si el
retenedor es condenado a devolver la cosa, lo ser bajo condicin de que el
acreedor a la cosa cumpla simultneamente la prestacin que debe (artculo
329).
2.4 Cdigo Civil Polaco
En Polonia, durante la dcada del 30, al adoptarse un Cdigo de las
Obligaciones, se hizo notar la influencia germnica y se sistematiz la
facultad de retener, dedicando al tema un captulo integrado por los
artculos 218 y 219.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando Polonia entr en la rbita
de los pases socialistas, el Cdigo de las Obligaciones fue sustituido por el
Cdigo civil, sancionado en 1964 y en vigencia desde el primero de enero
de 1965. Encontramos all el artculo 461, ubicado en el ttulo que trata de
la ejecucin de las obligaciones y de los efectos de su inejecucin.
2.5 Cdigo Civil de PortugalEl nuevo Cdigo de 1967, ha ubicado el derecho de
retencin en una
Seccin del Captulo VI (garantas especiales de las obligaciones), dentro
del Libro Segundo (derecho de las obligaciones).
CONCLUSIONES
El derecho de retencin, una de las instituciones que tuvo su origen en el
derecho romano, cuando el poseedor poda oponer la exceptio doli como un
medio de defensa frente a la accin de reivindicacin del propietario, as, el
poseedor-retenedor, poda retener dicho bien.

El derecho de retencin encuentra fundamento en las normas de equidad, de

igualdad de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y
acreedoras, bajo el precepto del dando y dando; equilibrndose la relacin
jurdica entre el deudor-propietario y el acreedor-retenedor.
La teora que mas se acerca a la comprensin y explicacin del derecho de
retencin es la que lo considera como un derecho real, fundamentalmente por
que afecta directamente la cosa, se confiere derechos persecutorios y es
oponible no solo al deudor, sino tambin a terceros erga omnes.
Encontramos como caractersticas de esta institucin jurdica que tiene una
triple fuente: ley, contrato, conexin entre crdito y bien retenido; as mismo es
un derecho real de garanta, es un derecho accesorio frente al crdito principal;
es un derecho indivisible; y se puede hacer valer como una excepcin. De esto
podemos inferir que para estemos frente al Derecho de retencin tiene que
haber: una relacin jurdicasinalagmtica, que el retenedor haya entrado en
posesin del bien lcitamente, que exista un crdito a su favor y finalmente que
exista conexin entre su crdito y la cosa retenida.
Finalmente decimos que se trata de un derecho en cuya aplicacin se debe
observar, fundamentalmente, las normas que inspiran la equidad.