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1. INTRODUCCIN
En la Repblica Argentina se ha dado, a fines del 2004, un paso que, por sus
caractersticas inditas, y por su teleologa defensora de la vida humana y los
derechos bsicos desde los primeros momentos de la existencia, no slo no debe
pasar desapercibido, sino que, muy por el contrario, es de desear que se difunda
ampliamente, que se lo conozca en detalle, e incluso que se evale, en otras latitudes
y bajo sistemas jurdicos diversos, la factibilidad de su adopcin, con las
modificaciones que la realidad normativa local requiera.
Un Juez de Primera Instancia en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires, el Dr.
Miguel Ricardo Girldes, ha creado el cargo de tutor especial de todos los
embriones congelados y ovocitos pronucleados existentes en esa metrpoli (que
constituyen, si no la absoluta totalidad de los que se hallan en el pas, por lo menos su
enorme mayora).
Argentina, como es sabido, es una repblica federal, integrada por 23 provincias
autnomas, que eligen sus propios gobiernos, y pueden darse leyes en materias
procesales y policiales, y tambin de fondo (civiles, penales, etc.), en temas no
reglados por la legislacin nacional. Buenos Aires, capital de la federacin, con sus
zonas aledaas, rene a alrededor de un tercio de la poblacin total. All residen las
autoridades nacionales, y es un centro tecnolgico y cultural sin paralelo, siquiera
remoto, en todo el pas.
Las decisiones tomadas en la Ciudad de Buenos Aires son de una trascendencia
colosal en la Repblica toda, y a menudo marcan el sentido de la jurisprudencia
general, e influyen sobre los autores jurdicos mucho ms que cualquiera de las
sentencias o medidas emanadas de otras jurisdicciones. Sin embargo, en el tema que
nos ocupa, esa incidencia es ms susceptible de permanecer como mera tendencia,
porque en la mayora de las provincias no hay embriones congelados.
En este breve artculo, pasaremos revista a los antecedentes de esta novedosa
institucin, y a sus caractersticas y perspectivas.
2. SUSTRATO SOCIOLGICO DE LA FECUNDACIN EXTRAUTERINA
En el ltimo cuarto de siglo, especialmente a partir de los aos 90, se
increment la prctica de la fecundacin extrauterina (vulgarmente llamada in vitro, o
F.I.V.) en todo el mundo, y la Argentina no fue una excepcin [1]. Aunque concentrados
fundamentalmente en el rea portea (la Ciudad de Buenos Aires y alrededores),
existen en el pas especialistas con prestigio internacional, que exhiben altas cotas de
xito en estos procedimientos. En urbes del interior, como Rosario, Crdoba y
Mendoza, no tardaron en desarrollarse estas tcnicas tambin, siempre en menor
escala.
casados legalmente, y los de edad muy avanzada. Se trata de dar primaca en general
a las parejas jvenes, que han contrado matrimonio. sta no es una caracterstica
balad, ni un capricho. Es menester reconocer que (aunque no constituya una
garanta) el compromiso matrimonial, laico o religioso, traduce una consolidacin de la
voluntad de permanecer unidos. No se debe olvidar que lo que se persigue es,
exclusivamente, el inters del menor, y no la satisfaccin de los deseos de los
adoptantes, por respetables que puedan ser. Ello ha de considerarse, tambin, ante la
solicitud de adoptar por parte de personas no heterosexuales, o parejas integradas por
individuos del mismo sexo. Estas demandas suelen aducir el derecho de ser padres,
el derecho a brindar afecto paternal, y extremos semejantes. Pero se equivocan,
porque en materia de adopciones, slo ha de evaluarse la conveniencia (los derechos,
si se quiere) de los menores[5].
Sucede que muchas de las parejas infrtiles no calificaran para una adopcin,
o de hacerlo estaran en inferioridad de condiciones frente a otras. El padre (sobre
todo si es su segundo o ulterior matrimonio), puede ser ya un hombre mayor. Quizs
se trate de una unin sin muchos visos de permanencia o seriedad. Tal vez haya
severos factores de inestabilidad psicolgica, o la presencia de hijos de uniones
anteriores, etc. A menudo, incluso, estas parejas ya intentaron adoptar sin xito,
porque no satisficieron los recaudos previos. Otras veces, saben que no les conviene
someterse a la investigacin, o que no tienen muchas posibilidades de aprobarla.
Suelen, entonces, retroalimentar el mito de las dificultades del trmite, y optar por la
fecundacin artificial.
Como consecuencia de todos estos factores, y de otros que no agrego por
razones de espacio, las parejas que poseen el dinero necesario, prefieren a menudo
recurrir a la fertilizacin extrauterina, y no a la adopcin. Esta tendencia, como
decamos, crece dramticamente desde la ltima dcada del siglo XX.
3. DE LA FECUNDACIN EXTRAUTERINA A LA CRO-PRESERVACIN
La ovulacin normal mensual de una mujer en edad frtil, como se sabe, es
nica, rara vez doble. Pero esas cantidades resultan insuficientes para la
fecundacin extrauterina, por diferentes motivos. Ante todo, en razn del altsimo
ndice de fracaso por vulo que estas tcnicas exhiben, fracaso que puede darse tanto
en la fecundacin misma (es decir, que ella no se produzca), como en la subsistencia
del embrin consecuente, que tiene importantes chances de fallecer, antes o despus
de su implantacin en el tero.
Si esa motivacin es poco simptica, ni hablar de la siguiente, que convoca al
espritu de Joseph Mengele, y recuerda los nunca muertos delirios eugensicos, que
llevaron al mundo culto a atrocidades sin lmite. Porque los especialistas prefieren
contar con varios embriones, para as seleccionar los ms viables (nuevo
eufemismo para ocultar el darwinismo artificial?), e implantar slo stos. La imagen del
acceso a Auschwitz, con el galeno de las SS, de guardapolvo blanco sobre el uniforme
y lustrosas botas de montar, separando, con movimientos de su fusta, a los aptos para
el trabajo de los condenados al gas, se instala en la mente, y es difcil quitrsela de
encima...[6]
A esas causas, se agrega la intencin de optimizar el procedimiento, por dos
razones. La primera, es de tinte ms humanitario. Se procura evitar que la mujer tenga
que tomar las drogas nuevamente, con sus riesgos y efectos secundarios, que no son
poca cosa. Aunque muchas veces se evita informarlo a la interesada, los especialistas
lo saben bien. La segunda motivacin es menos caritativa, y desnuda las sbanas de
un fantasma que campea en este terreno: la faceta econmica. Se procura dar a los
solicitantes lo mximo por su dinero, para que lo gasten. La ovulacin mltiple
aumenta las posibilidades de xito del procedimiento, y eso ayuda a afrontarlo.
a esa entidad, para ser donados a otras mujeres, en caso de transcurrir dos aos sin
que se abonen las cuotas respectivas.
4. LA PARTICULAR SITUACIN JURDICA EN LA ARGENTINA
La Repblica Argentina tiene una situacin muy especial, en cuanto hace al
status jurdico del embrin y del OP. Posiblemente sea el pas que lleg ms lejos en
esto, seguido muy de cerca por el Per (cuya solucin es anterior). Porque en 1869, a
menos de una dcada de su definitiva organizacin nacional, la Argentina aprob su
Cdigo Civil, que se halla vigente hasta hoy sin mayores reformas en este aspecto.
Ese cuerpo normativo, que entr a regir en 1871, declara persona al ser
humano desde su concepcin en el seno materno (artculos 63, 70 y concordantes).
Por otra parte, su artculo 30 delimita el concepto de persona: todo ente susceptible
de adquirir derechos (u obligaciones). Conjugando ambos criterios, la concepcin
resulta el momento a partir del cual existe un sujeto con derechos. En particular, por
supuesto, derechos bsicos o humanos (yo los llamo existenciales, pero el nombre
es lo de menos). Entre esas prerrogativas, destaca la que tiene por objeto la vida del
concebido que, en su caso, se transforma en un derecho de nacer. Entonces, en la
Argentina, el concebido no es (tericamente) protegido desde afuera (por el Estado),
sino que se defiende a s mismo, a travs, por supuesto, de sus representantes.
La representacin, a su vez, es doble, para garantizar la proteccin del
concebido, equiparado a los menores de edad, y a los enfermos psquicos graves. Por
un lado, estn los padres del nonato, sus representantes naturales. Por el otro, el
llamado ministerio pupilar, ejercido por los Defensores de Menores e Incapaces, que
son funcionarios judiciales. Estos a menudo estn abarrotados de trabajo, y slo
pueden revisar las situaciones bastante por encima. De all que resulte esencial que,
cuando hay situaciones actual o potencialmente peligrosas para la persona o bienes
del concebido, por darse una contraposicin de intereses con sus progenitores, se
designe a otro representante, que los releve para el caso, o acte en forma coordinada
con ellos. Si no se nombrara a ese tutor o curador, el nio quedara, en realidad, casi
indefenso.
El reconocimiento de la personalidad desde la concepcin, fue tomado por el
codificador argentino, Dalmacio Vlez Srsfield, prcticamente a la letra, del Proyecto
de Cdigo Civil (normalmente conocido como "Esbozo") que haba redactado unos
aos antes para el Brasil el brillante jurista de esa nacionalidad Augusto Teixeira de
Freitas. ste, a su vez, se haba inspirado en el Derecho Romano, de cuyas
instituciones tanto l como Vlez Srsfield eran decididos y apasionados cultores[13].
En las ltimas dcadas del siglo XX, al aparecer las tcnicas de fecundacin
extracorprea, no faltaron los juristas que se plantearon si acaso el circunstancial de
lugar "en el seno materno", reiteradamente empleado en el Cdigo Civil, implicaba
negar la personalidad (es decir, la titularidad de derechos) a los embriones y ovocitos
pronucleados no implantados en una mujer. Se trata de una interpretacin farisaica,
ceida a la letra de los preceptos, pero desvinculada de toda consideracin histrica y
de contexto. La frmula en cuestin es tradicional, y deriva de la expresin latina qui
in utero est (el que est en el tero), muy empleada en las fuentes clsicas
romanas.
Con excelente criterio, la inmensa mayora de la doctrina argentina rechaz de
plano esa exgesis artificiosa. Reiteradamente reforzaron ese criterio las Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (la ms nclita reunin cientfica local de civilistas), y otros
cnclaves jurdicos de alto nivel. En 1994, al reformarse la Constitucin nacional, la
postura amplia recibi un contundente espaldarazo, al conferrsele "jerarqua
constitucional" a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Esa carta
ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad fsica y psquica, en plena
concordancia con lo expresado en la demanda, se abri el camino para el jaln
siguiente.
En efecto, en marzo del 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dict
el fallo Portal de Beln c/ Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/Amparo,
refirindose a la venta de la pldora del da despus [15]. En esa sentencia
trascendental, el supremo tribunal argentino reiter los criterios de Rabinovich (auque,
curiosamente, sin mencionar el precedente), con lo que stos ganaron una potencia
importantsima[16].
Reseando el fallo Rabinovich, en una de las notas a que este pronunciamiento
diera lugar, Dolores Loyarte y Adriana Rotonda destacan otra peculiaridad: Este caso
dio pie a los primeros precedentes que admiten la legitimacin activa de un interesado
difuso en relacin a la vida extrauterina [...] En efecto, el accionante inicial resulta ser
un abogado ajeno a alguna prctica mdica en cuestin referida al tema de la
fecundacin extrauterina, quien siente necesario acudir al auxilio de la justicia por
entender que con las tcnicas de procreacin mdicamente asistida existe riesgo
potencial de que la vida humana sea conculcada.
Y agregan: Desde el punto de vista estrictamente tcnico del derecho procesal
tradicional, no existe en el actor de esta causa en particular, un derecho subjetivo o
inters jurdico que viabilice la accin judicial promovida. Sin embargo, el fallo concreta
el cambio de enfoque que desde la ptica procesal y del derecho sustancial busca
brindar vas aptas de proteccin, no slo para el titular directo de un derecho en
cuestin sino tambin para quien sustenta un inters legtimo digno de tutela desde la
rbita de los derechos humanos, permitiendo incorporar como accionantes a nuevas
categoras de legitimados activos. Es esta moderna corriente la que ubica como
sujetos legalmente admitidos (como legitimados activos) a aquellos titulares de
intereses difusos.
Para concluir: Sentado el principio de que el inters difuso en la preservacin
de derechos vitales para garantizar la calidad de vida humana otorga legitimacin
activa para accionar en pro de la defensa de aqullos, debemos acordar que la
admisin de la accin en cabeza de un actor ajeno al proceso directo de procreacin
artificial ha significado el primer antecedente judicial que falla a favor de la tutela
judicial de la preservacin, no slo de la calidad de vida humana sino de la vida
misma[17].
Pero la realidad no fue tan auspiciosa como estos comentarios. Las
presentaciones de algunos especialistas y centros de cro-preservacin, que desde un
principio haban mostrado una obvia intencin de demorar el trmite, se volvieron
francamente obstructivas. Para el 2003, el expediente superaba las 800 fojas de
ambos lados. Los opositores al fallo llegaron a sostener cosas asombrosas, como por
ejemplo que la Iglesia Catlica niega el bautismo a los nios que estuvieron
congelados (fs. 770), dislate magnficamente refutado por el Defensor de Menores de
la Cmara de Apelaciones, Alejandro Molina (fs. 833)[18].
El censo de embriones y ovocitos pronucleados congelados fue tenazmente
frustrado a lo largo de ms de un lustro por los interesados, y lo sigue siendo. La
similitud terminolgica empleada en sus negativas, muestra que se trata de una
maniobra coordinada. A veces, utilizan argumentos inslitos. Un laboratorio, por
ejemplo, solemnemente adujo que el fallo importa un avasallamiento de claras
garantas constitucionales y una violacin a expresas disposiciones internacionales,
entre las que mencion: libertad de trabajo, igualdad ante la ley, propiedad, debido
proceso y defensa en juicio, derecho a la salud y respeto a la intimidad entre otros (fs.
784). Un centro mdico, a su vez, invoca las garantas constitucionales de la
propiedad, igualdad ante la ley, debido proceso y defensa en juicio (fs. 804)[19]. Varios
ms, esgrimieron el deber de confidencialidad (fs. 800, 802, 995). No falt el que
pretendi ampararse en los derechos consagrados en la Convencin de Derechos del
Nio (fs. 797). Toda esa gesta (apoyada incluso por el gobierno municipal de Buenos
Aires), al solo y nico efecto de no revelar cuntos embriones y ovocitos pronucleados
tienen, y quines son sus padres...
Ante semejante estado de cosas, a principios del 2003, el Dr. Molina adopt
una alternativa innovadora y drstica, y solicit la designacin de un tutor especial
para todos los embriones y ovocitos pronucleados cro-preservados en Buenos Aires.
Recomend, asimismo, que dicho nombramiento recayera en mi persona. Ambos
aspectos fueron inmediata y fervientemente rechazados por algunos de los mdicos
que se opusieran al cumplimiento del fallo (sin dudas, conscientes de que la peticin
del Defensor implicaba un serio revs para sus posturas). Adems de atacar la idea de
la institucin en s, manifestaron su disconformidad con la eleccin de la persona
propuesta, aduciendo falta de conocimientos tcnicos biolgicos (disparate equivalente
a requerir que los tutores de nios pequeos sean pediatras)[20].
Como siempre hasta ahora, desde el inicio del expediente, estos operadores
consiguieron demorar y complicar los trmites, pero acabaron derrotados. En efecto,
en noviembre del 2004, el juez Giraldes emiti la designacin pedida por Molina, que
acept de inmediato. Pocos das despus, solicit una serie de medidas, que fueron
provedas favorablemente por el magistrado. stas involucraban la intimacin a los
centros de cro-preservacin para que respondiesen al censo directamente al tribunal,
sin ms excusas, bajo apercibimiento de ser llevados a la justicia penal por el delito de
desobediencia, adems de imponrseles fuertes multas dinerarias (fs. 858). Una
nueva etapa se abra en esta lucha, pero lejos estaba de ser la definitiva.
6. EL RESULTADO DE LA FRUSTRADA INTIMACIN
Diez cdulas se despacharon en cumplimiento de la orden de fs. 858, siete
fueron notificadas. Puede decirse sin temor que sus destinatarios eran los principales
centros de criopreservacin embrionaria del pas. Ninguno de ellos cumpli. Por
razones de secreto, pues el expediente se halla reservado, reservar los nombres de
esas entidades. Tres de ellas, en lo sustancial, y con mnimas diferencias de enfoque,
interpusieron recursos de reposicin y de apelacin, y reservaron el caso federal [21].
Una cuarta, tambin S. A., por va de su Presidente y Director Mdico (ambos cargos
coinciden en la misma persona), condiciona el cumplimiento de la orden judicial a la
previa obtencin de la conformidad de los dadores [sic] de los gametos generadores
de los embriones (fs. 905).
Un importante nosocomio privado de comunidad, se limita a manifestar, por
medio de su Apoderado (no se aclara si es mdico, o abogado), que a la fecha del
dictado de la sentencia de Cmara (recurdese, 1999), no exista en este Hospital
ningn embrin no implantado ni ovocitos pronucleados (fs. 906). Otra sociedad
annima, al tiempo que solicita una prrroga, en trminos semejantes a la
presentacin de fs. 905, para cumplir con lo ordenado, interpone recurso de apelacin
y formula reserva de caso federal (fs. 926/942). Finalmente, otro de los centros,
operado por una S. R. L., adems de formular peticiones semejantes, apela mi
designacin en s (la nica que lo hace)[22].
En resumen, hubo cinco apelaciones, dos de ellas en subsidio, dos
reposiciones (ambas subsidiarias), numerosas solicitudes de prrroga, y la muy
peculiar manifestacin del hospital de colectividad. Varias son las observaciones que
estas presentaciones suscitan.
La primera pregunta que cabe formular es de orden procesal. Los centros de
cropreservacin intimados son terceros a la causa, donde se trata de la defensa y
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Por supuesto que es necesario conocer los datos de esos progenitores. Cmo
se hace, si no, para individualizar a los embriones y ovocitos pronucleados? Se les
pone un nmero, al estilo de Auschwitz, o de las ms ominosas novelas futuristas [23], o
del Apocalipsis bblico? Y a quin preguntaremos si desea implantarse el embrin
antes de darlo en adopcin? Al Laboratorio? Porque no me caben dudas: esos
embriones tienen que ser implantados, gestados, y nacer, no pueden permanecer
congelados para siempre, ni por mucho tiempo ms siquiera (recurdese que existen
serias dudas acerca de los efectos que la criopreservacin prolongada puede causar).
O se supone que, en aras de la supuesta defensa de la intimidad de los padres,
violemos sus derechos como tales?
El argumento que pretende sustentar la falta de informes en el secreto
profesional, o el derecho de reserva o privacidad de los padres de las personas
congeladas en poder de las entidades requeridas, carece de cimiento legal y tico.
Huele a excusa, que mal encubre la intencin de no cumplir en modo alguno. De lo
contrario, se hubiera informado siquiera la cantidad de embriones y ovocitos
pronucleados conservados.
En otro orden: la mera posibilidad de la existencia de un compromiso de secreto
entre los progenitores de los nios congelados y los Laboratorios, dara pie a una
legitimacin procesal para stos? En otras palabras: generara un inters legtimo
que los habilitase a presentarse en juicio y formular peticiones, como varios lo han
hecho? No lo parece, porque, para que tal extremo se diera, se requerira que, al
brindar los informes sobre los datos secretos, la entidad violase el contrato con los
padres y, en consecuencia, incurriera en una causal de responsabilidad frente a stos,
que la tornase pasible de ser ulteriormente demandada por daos y perjuicios, o
denunciada penalmente, o de cualquier otra manera que afectara su patrimonio, o su
nombre y honor.
Y no es ese el caso, pues resulta unnime la aceptacin del supuesto de la
exigencia judicial, como una de las excepciones al deber de preservar el secreto de los
datos personales (que de eso se tratara realmente, no de la intimidad ni la privacidad).
Se incluya esta causal en los convenios escritos o no, ella est implcita siempre, pues
hace al sentido comn y a las reglas de la convivencia armnica en un Estado de
Derecho. En un juicio de filiacin, por ejemplo, la madre del nio no reconocido puede
pedir que se cite como testigo al empleado del albergue transitorio donde, unos nueve
meses antes del nacimiento, sola concurrir con el demandado. O solicitar a una
aerolnea que informe si ella y el supuesto padre figuran como viajando juntos, en
asientos contiguos, y regresando ambos quince das despus. Ni el conserje podra
negarse a declarar, ni la transportadora a dar su reporte, aunque, por supuesto, ambos
poseen un deber genrico de reserva (no es dudoso que responderan si brindasen
idnticos informes a terceros sin una exigencia judicial de hacerlo).
Es absolutamente inverosmil que cualquiera de las empresas requeridas
padeciere menoscabo alguno por proporcionar los datos exigidos. En consecuencia,
carecen de un inters legtimo en oponerse a cumplir, y en deducir pretensiones y
recursos.
Uno de los factores que llama poderosamente la atencin en el expediente que
nos ocupa, es el impresionante despliegue que la negativa a cumplir con la orden
judicial ha ocasionado. Largos y sesudos escritos, con amplitud de recursos y
planteos, contratacin de numerosos y prestigiosos letrados... En fin, una dedicacin
notable de tiempo, esfuerzo y dinero, a los efectos de no hacer un censo, que la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha ordenado, por resolucin firme... Uno
no puede dejar de preguntarse qu es lo que hay atrs de esto. Es slo que pueda
verse afectada una buena fuente de ingresos? O existe algo ms? Tal vez la orden
de no daarlos dada por la Alzada no se haya cumplido, o quizs algo peor... Cmo
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[1]
A pesar de los aos transcurridos, sigue siendo excelente a este respecto Cusine,
Douglas J., New Reproductive Techniques, a Legal Perspective, Aldershot, Dartmouth,
1990
[2]
De hecho, a travs de mi situacin como asesor parlamentario, trabajando en la
Comisin de Salud y Deporte del Senado federal argentino, he podido notar la
direccin inversa: hacia la reduccin progresiva de las prcticas cubiertas.
[3]
Me he referido a la probable vinculacin de esta presin con la tradicin latina en mi
Derecho romano, Bs. As., Astrea, 2001, pp 193 ss
[4]
Sobre los orgenes modernos de estas taras argentinas, puede verse el excelente
estudio de la historiadora y sociloga cuyana Susana T. Ramella, Una argentina
racista. Historia de las ideas acerca de su pueblo y su poblacin
(1930-1950), Mendoza, Universidad Nacional de Cuyo, 2004, passim.
[5]
Trato este espinoso tpico en mi Derecho civil. Parte general, Bs. As., Astrea, 2000,
pp 312 ss
[6]
Sobre estos cuadros, es insuperable el trabajo de Robert Jay Lifton, The Nazi
Doctors, Medical Killing and the Psychology of Genocide, EEUU, Basic, 1986
(increblemente, an no traducido al castellano, que yo sepa).
[7]
Una postura simptica a la seleccin de los embriones, pero que vincula, con
sinceridad, todos los factores que aqu reseamos, puede verse en el sitio de la
Organizacin Nacional de Clubes de Madres de Mellizos estadounidense
(www.nomotc.org/library/incidence.html)
[8]
El carcter de sujeto de derechos para el embrin es expresa y terminantemente
rechazado en los Estados Unidos por el famoso fallo Roe vs. Wade, de 1973 (Corte
Suprema de Justicia federal, 410 US 113), y esa lnea jurisprudencial no se ha
modificado en tal aspecto hasta hoy, ni parece que vaya a hacerlo (por lo menos, no a
corto plazo). Sobre los fundamentos de este decisorio, desde la ptica ideolgica de
su construccin, ver: Woodward, Bob - Armstrong, Scott, The Brethren Inside the
Supreme Court, N.York, Avon, 1981, pp 271 ss
13
[9]
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