El fideicomiso en Amrica latina

El fideicomiso tiene sus orgenes romanos con los trminos latinos fidei genitivo
de fides (fe y commisum), participio pasado neutro del verbo commitere que
responde a lo comisionado y a comisionar textualmente significa lo comisionado
de fe, esta frase tiene un marcado contenido religioso que puede traducirse como
confianza pero verdaderamente se expresa con el sustantivo comisin 1.
Por lo tanto podemos entender tambin al fideicomiso como una comisin de
confianza, este trmino es el que recoge la legislacin latinoamericana.
Para nosotros un

fideicomiso es un encargo de confianza, y el ejemplo ms

sencillo como darle un auto a un amigo para que lo venda y que el dinero se lo
entregue a mi hijo.
El fideicomiso viene a Latinoamrica como herencia hispano romana. Este
proceso de adaptacin tras su insercin a todo el sistema ha sido difcil e incisivo.
Lleg a Amrica latina a inicios del siglo XIX con el auge del trust 2 en los EEUU y
con la influencia del peculiar desarrollo del fideicomiso mexicano y la de la Misin
Kemmerer3. El origen de insercin en los pases de Amrica Latina termina en
nuestro pas con el D.L. 770 (Ley General de Instituciones Financieras Bancarias y
de Seguros)
A continuacin detallaremos como es tomado el fideicomiso en Amrica Latina:
A.- Argentina
1 Stewart, A. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. Lima: Editorial Grijley.
2 Trust.- relacin fiduciaria en la cual una persona tiene en su poder diversos bienes sujetos a una obligacin de equidad
para conservarlos o usarlos para el beneficio de otros.

3 Comisiones de confianza que tenan por objeto la administracin de patrimonios, igual que el fin que posea el trust.

Existe una disputa para la afirmacin de la existencia del fideicomiso entre la

legislacin, la jurisprudencia y la doctrina, se establece son suficientes para
afirmar su existencia en el sistema jurdico de este pas, y ven de manera
favorable la promulgacin de una ley expresa y especifica fuera del Cdigo Civil
(Art. 1197 y 2662). Algunos autores como Gelsa Mercado Ibaez 4 y otros afirman
que estara dems una ley especial sobre este tema y que al estar en el Cdigo
Civil ya est dentro del ordenamiento jurdico. Pero a pesar de eso el 09 de enero
de 1995 se dicta la ley N 24441 Financiamiento de la vivienda y la construccin
donde el primer ttulo versa sobre el fideicomiso.
Aqu el fideicomiso es un contrato traslativo de propiedad entre un fiduciante y
beneficiario que debe ser expresamente nominado en el contrato. Cualquier
persona puede ser nombrado fiduciario, y se establece un fideicomiso financiero
donde solo podr actuar como tal la entidad financiera debidamente autorizada por
la autoridad pblica.
B.- Bolivia
En el caso de Bolivia no existe una ley especfica en donde se establezca el
fideicomiso, tampoco est estipulado en el Cdigo Civil, nicamente lo
encontramos en el Cdigo de Comercio en los artculos N1489 y 1410.
Para este pas el fideicomiso se basa en una persona llamada fideicomitente el
cual trasmite uno o ms bienes a un banco llamado fiduciario quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinado en provecho
de un tercero llamado beneficiario.
Como podemos ver en este pas tambin se necesita que el fiduciario sea una
entidad reglamentada por la SBS, caracterstica similar a la de Argentina, a la
peruana, lo que lo diferencia des trust que puede ser fiduciario una persona fsica,
4 Mercado, Arlandini, Badalonietal, fideicomiso y su posibilidad, pg. 801

sociedades civiles o mercantiles que no cumplen con requisitos previstos en la

norma.
C.- Chile
Para este pas el tema de fideicomiso se encuentra regulado en el Cdigo Civil
pero se complementa con leyes y decretos como por ejemplo el decreto con
fuerza de ley N 252 cuyo contenido es sobre el texto refundido y sistematizado de
la Ley General de Bancas, lo antecedente de este decreto es la labor de la Misin
Kemmer (grupo de economistas norteamericanos que asesoraban a muchos
gobiernos latinoamericanos a ordenar sus sistemas bancarias).
Chile es un pas donde influencia la figura del trust y se vio en la opcin de crear
una nueva figura que es la fiduciaria pero no prosper. En este caso detalla que la
propiedad fiduciaria est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho
de verificarse una condicin, la constitucin de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso que puede ser contractual o testamentario.
D.- Mxico
Este pas recibe en mayor cantidad la influencia del trust debido a la cercana con
EEUU. Mxico posee una ley General de Ttulos de Crdito que conformo el
Cdigo de Comercio donde regula al fideicomiso la que esta complementada con
la ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares.
Para Mxico el fideicomiso consiste en la separacin de ciertos bienes que hace el
fiduciante para destinarlos al depsito con fin lcito encargando tal concrecin a
una institucin fiduciaria.
E.- Per
En nuestro pas el fideicomiso est estipulado en el Decreto Legislativo N 770 en
donde lo define como una relacin jurdica por la cual una persona llamada

fideicomitente transfiere uno o ms bienes a otra persona llamada fiduciario quien

se obliga a utilizarlos en favor de aquel o de un tercero llamado fideicomisario.
Este Decreto Legislativo va de la mano con la Ley N 26702 y con el Decreto
Legislativo N861 de la Ley del Mercado de Valores.
F.- Venezuela
En este pas se promulga la Ley de fideicomiso venezolana que se complementa
con la ley de reforma parcial de la Ley General de Bancos y otros Institutos de
Crdito.
En Venezuela el fideicomiso se define como una relacin jurdica donde el
fideicomitente transfiere a uno o ms bienes a un fiduciario quien se obliga a
utilizarlo en favor de aquel o un tercero llamado beneficiario.
Cabe anotar tambin que este pas estipula una clausula penal para la actividad
dolosa de los administradores de los Bancos que perjudique a los beneficiarios.
Como hemos podido observar el fideicomiso al igual que otras figuras jurdicas,
econmicas y sociales han sido adquiridas tras la colonizacin de Amrica Latina.
Pero con esto no quiere decir que todos los pases sean de igual tipificacin de
esta figura, aqu cada quien tiene un aspecto caracterstico que lo hace novedoso
en cada pas. Tal es el caso de Venezuela que es el nico que posee una
penalizacin para este tipo de figura a favor del beneficiario.
Una similitud que podemos observar es que casi todos los pases contienen una
ley especfica que regula el fideicomiso que es un punto a favor para comprender
con claridad en que consiste esta figura y no encontrar contradicciones entre leyes
y cdigos.
Desde nuestro punto de vista si es necesaria una ley especfica para esta figura y
los dems contratos modernos puesto que s se encuentran regulados en el
Cdigo Civil o el de comercio, estos deben de ser derogados as evitamos como

mencionamos anteriormente las contradicciones entre un ordenamiento jurdico y

otro de su misma naturaleza y tambin la acumulacin de normas de la misma
materia, observamos tambin que sera bueno que los pases sigan el ejemplo de
Venezuela en colocar dentro de la Ley que regula a esta figura su respectiva
sancin penal en funcin de proteccin de las partes y del bien inmerso dentro del
contrato ya que puede existir un vaco en la norma penal que no pueda cubrir el
derecho.
Otro punto a considerarse es la proteccin de los bienes fideicometidos como
ejemplo de ello es el Per que lo regula con la Ley N 26702 5 donde se estipula
que por valor de los bienes, recursos lquidos y derechos perdidos o no
identificables del fideicomiso, el fideicomisario tiene sobre la mesa hasta por el
importe de la responsabilidad de la empresa fiduciaria, un crdito amparado con
privilegio general de primer orden. Protegiendo los bienes fideicometidos, los
regirn como es el caso de nuestro pas a una ley especfica que beneficiar a las
partes evitando que sean captadas directamente por la ley de reestructuracin
patrimonial.
Se establece tambin en el fideicomiso modelos de conducta para las partes,
dentro de los cuales tenemos6:
1. Modelo abstracto no profesional de conducta (el buen padre de familia)
Figura de gnesis romana. Tipo abstracto de hombre de una civilizacin de
tipo agrario.
A nuestro parecer este modelo es similar al modelo que se implantaba en la
antigua Roma, en donde el fideicomiso serva para proteger a las personas

5 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
6 Gonzales, R. Aspectos jurdicos del fideicomiso en Amrica Latina. Caracas, 2008.

incapaces de heredar como son los hijos ilegtimos, las mujeres o los
esclavos.
2. Modelo Mercantilista. (buen hombre de negocios): diligencia del
comerciante, administrador o director de sociedad.
3. Modelo Profesional o del Artfice. La responsabilidad se basa en la omisin
de la diligencia especial exigible por los conocimientos tcnicos debidos.
4. Modelo basado en el modo habitual de comportamiento de una persona
respecto de sus propios intereses. El modelo de conducta se basa en la
actividad de un deudor singular.
5. Modelo de conducta resultante de la obligacin que se trata de regular. La
conducta debida atiende a la naturaleza de la obligacin.
De acuerdo a lo que hemos podido observar el modelo en el que se debe
establecer bsicamente el fideicomiso es en el modo habitual de la conducta
resultante de la obligacin que se trata de regular; debido a que se deben estar
debidamente reguladas cada una de las obligaciones con sus respectivas
penalidades y sanciones en el caso de que surja el incumplimiento de la
obligacin. Cabe anotar tambin que en nuestro pas se logra proteger al
fideicomiso con el levantamiento de Embargos sobre Patrimonios Fideicometidos,
con el reconocimiento de Indecopi sobre la exclusin de la masa concursal de los
bienes que conforman un Fideicomiso, con las resoluciones de Sunat
reconociendo inembargabilidad de fondos en Fideicomisos, y con la defensa de
Fideicomisos ante demandas de nulidad de los mismos.
Pero lo que sucede es lo contrario, las legislaciones modernas recurrieron al
modelo mercantilista o al profesional como fuente, como es el caso de:
-

administrador diligente. (Venezuela, Ley de Fideicomiso, art.15),

ordenado comerciante y leal administrador

(Ley de Bancos del Per,

art.256),
-

de manera diligente y profesional (Ecuador, ley de Mercado de Valores n

107, art.125) ,

prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la

base de la confianza depositada en l (Argentina, art.6 Ley 24.441 y
Uruguay (art.16, Ley 17.703).

Lo que debemos buscar y asegurar es lograr un fideicomiso en la economa real

que garantice la inversin y que los resultados que surjan de ella se esperan a
partir de un proceso transparente, con operaciones predecibles y pautas claras,
considerando a los intereses particulares y a los generales, y relacionando de una
manera verdaderamente integradora el comercio con la tecnologa, la mano de
obra y las finanzas. Con ello resolveremos muchos de los problemas econmicos
de las empresas de poca solvencia o de no gran tamao logrando que de ellas
inicien mayor movimiento de capital y por lo tanto divisas para el pas.
Ejemplo de ellos tenemos a Mxico, que ha desarrollado su turismo inmobiliario
basado en al fideicomiso y fue el primer pas latinoamericano en hacer uso de este
instrumento, pero que adems cuenta con una amplia tradicin en el uso del
fideicomiso para los ms variados proyectos de inversin e infraestructura y con
una gran experiencia en el manejo de fideicomisos pblicos 7, o como el ejemplo
de Colombia, con una notable participacin en el manejo de fondos de inversin y
desarrollo de proyectos inmobiliarios a travs de fideicomiso, hoy en da los
recursos de terceros administrados por las fiduciarias colombianas alcanzan los
USD98.312 millones; Argentina, ha logrado tambin un dinmico desarrollo del
mercado de valores por va del fideicomiso; y es que en general en la actualidad
es difcil encontrar un proyecto de inversin importante en Amrica Latina que no
7 Los fideicomisos pblicos se refieren a un patrimonio autnomo que realiza actividades que beneficien a la sociedad.
Aqu el fideicomitente es una entidad pblica.

se maneje a travs de un fideicomiso, lo cual demuestra el gran inters del

mercado regional en utilizar esta herramienta 8.
El fideicomiso representa un mecanismo ideal para el desarrollo de proyectos de
infraestructura pblica mediante con el que se transfieren determinados activos a
un patrimonio con la finalidad de asegurar al inversionista y al Estado el
cumplimiento de sus objetivos. Permite asegurar un retorno de la inversin con la
obtencin de activos generadores de flujos de caja, como puede ser el flujo futuro
de la explotacin econmica de peajes y por el otro contribuye al aseguramiento, a
travs de una administracin fiduciaria, que las partidas presupuestales y
determinado porcentaje de recursos van a estar destinados a la construccin y
mejoramiento de dichas vas, todo ello en un proyecto de construccin de
carreteras.
Proyectos como la construccin de las carreteras interocenicas, de redes viales
al interior del pas, la financiacin del Megaproyecto del Gas de Camisea, son
ejemplos claros de cmo a travs de la figura del fideicomiso se desarrollan
exitosamente los objetivos macros del desarrollo econmico de nuestro pas 9.
Pero que hacemos nosotros, debemos incentivar a la mayor potenciacin de esta
figura, repotenciar sus valores y explorar ms del fideicomiso de infraestructura y
de los dems tipos de fideicomiso, lo que queremos decir es que con estos
ejemplos que ya se estn dando no solo dejarlo en manos del gobierno central,
sino tambin tomar esta figura en los gobiernos locales y regionales crecer desde
lo ms pequeo, pero esto conlleva a que se implemente de personal capacitado
para que logre observar los mecanismos de esta figura de manera detallada para
obtenerse mayores beneficios de ello, es decir, el profesional en Ciencias
Econmicas debe jugar un rol integrador frente a este instrumento identificando
8 http://www.revistamercado.do/2011/10/el-fideicomiso-y-la-proteccion-de-la-inversion-extranjera/
9 http://www.itaiusesto.com/revista/2_10%20Nelson%20Bertoli.pdf

sus posibilidades de aplicacin, concibiendo una estrategia respecto a la

operacin de esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, PYMES,
asociaciones civiles, familias o personas.
Lo mencionado sobre el fideicomiso en los gobiernos regionales ya ha sido
considerado por el gobierno central, el pasado 8 de diciembre de 2008, el
Presidente de la Repblica deline el plan anticrisis que implementara el gobierno
durante los prximos meses. Dentro de dicho plan el presidente ha propuesto ()
apoyar la constitucin de fideicomisos de los gobiernos regionales. () Un
fideicomiso significa generar un fondo mediante un crdito con cargo a sus
ingresos futuros, garantizado por sus ingresos futuros que les permitir hacer obra
desde ahora ().10
En si lo que se busca crear es un fideicomiso en garanta que consistira en que el
gobierno regional transferira a favor de una empresa fiduciaria el dominio
fiduciario sobre ciertos ingresos futuros derivados del canon, regalas o cualquier
otro concepto similar; ( el fideicomiso servira para garantizar cualquiera de los
financiamientos mencionados en el prrafo anterior; y

la empresa fiduciaria

administrara dichos derechos de cobro y flujos dinerarios a efecto que los mismos
sirvan como garanta del financiamiento otorgado, sirviendo como medio de pago
del mismo en caso el inversionista no cumpla con cancelar las cuotas
correspondientes.
Pero aqu existe un problema, los fondos derivados de las regalas y del canon no
pueden ser depositados por el Ministerio de Economa y Finanzas en las cuentas
del fideicomiso, lo que se requiere es que estos flujos sean acreditados en la
cuenta especial del gobierno regional en el Banco de la Nacin y luego
transferidos por el gobierno regional a las cuentas del fideicomiso. Lo que
demandara demora en los tramites a realizarse, con ello nos damos cuenta en
10 http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57

que debemos mejorar la ley, tal vez para antes esta regulacin era la correcta,
pero tomemos en cuenta que la sociedad va cambiando y las necesidades
tambin y por lo tanto debemos adecuar la ley al tiempo en el que estamos.
Como hemos podido notar Latinoamrica, con la excepcin de Mxico y Chile, son
grandes seguidores de la influencia Romana del fideicomiso y como ya lo
mencionamos, con su nota caracterstica que lo diferencia de cada uno. El
fideicomiso mgicamente cumple de manera precisa la funcin social que este
persigue y que es cubrir con las necesidades de la poblacin con la baja de los
costos de las operaciones, cumpliendo tambin con su funcin que es la
administracin patrimonial que

se lleva a cabo con la transferencia de la

propiedad al ente fiduciario los bienes fideicometidos.

El fideicomiso es una valiosa herramienta legal, manejable para la conduccin
segura de los ms variados negocios, desde el simple fideicomiso de garanta
hasta la compleja estructura del fideicomiso financiero. Depende de los
operadores del derecho y de los actores en negocios de este tipo, velar por el
correcto uso de la figura con miras a su preservacin y mejora continua como
institucin legal de suma utilidad para el desarrollo de los negocios y de la
economa en general.
Esta figura con una debida implementacin como la clusula penal y el
mejoramiento de la ley acoplndola al tiempo y a la sociedad y regulndola en una
ley autnoma derogando a la normatividad complementaria. Con ello se podr
obtener mejores beneficios como los que ya se estn obteniendo, pero siempre
observando bien el panorama en el que se va a establecer el contrato, porque
puede ser que con la administracin de bienes que se pueda otorgar nuestra
sociedad no se la beneficiada, sino el fiduciario, lo que estara matando la
naturaleza del contrato, por ello se debe determinar correctamente el objeto del
fideicomiso y delimitar todas las facultades de cada parte.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
-

Stewart, A. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. Lima: Editorial Grijley.

Bravo, A. Contratos Modernos Empresariales, Tomo I. Lima: Editora FECAT

Montoya, U., Montoya, U., Montoya, H.. Derecho Comercial, Tomo III. Lima:
Editorial Grijley.

http://www.revistamercado.do/2011/10/el-fideicomiso-y-la-proteccion-de-lainversion-extranjera/

http://www.itaiusesto.com/revista/2_10%20Nelson%20Bertoli.pdf

http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57