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El fideicomiso tiene sus orgenes romanos con los trminos latinos fidei genitivo
de fides (fe y commisum), participio pasado neutro del verbo commitere que
responde a lo comisionado y a comisionar textualmente significa lo comisionado
de fe, esta frase tiene un marcado contenido religioso que puede traducirse como
confianza pero verdaderamente se expresa con el sustantivo comisin 1.
Por lo tanto podemos entender tambin al fideicomiso como una comisin de
confianza, este trmino es el que recoge la legislacin latinoamericana.
Para nosotros un
sencillo como darle un auto a un amigo para que lo venda y que el dinero se lo
entregue a mi hijo.
El fideicomiso viene a Latinoamrica como herencia hispano romana. Este
proceso de adaptacin tras su insercin a todo el sistema ha sido difcil e incisivo.
Lleg a Amrica latina a inicios del siglo XIX con el auge del trust 2 en los EEUU y
con la influencia del peculiar desarrollo del fideicomiso mexicano y la de la Misin
Kemmerer3. El origen de insercin en los pases de Amrica Latina termina en
nuestro pas con el D.L. 770 (Ley General de Instituciones Financieras Bancarias y
de Seguros)
A continuacin detallaremos como es tomado el fideicomiso en Amrica Latina:
A.- Argentina
1 Stewart, A. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. Lima: Editorial Grijley.
2 Trust.- relacin fiduciaria en la cual una persona tiene en su poder diversos bienes sujetos a una obligacin de equidad
para conservarlos o usarlos para el beneficio de otros.
3 Comisiones de confianza que tenan por objeto la administracin de patrimonios, igual que el fin que posea el trust.
5 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
6 Gonzales, R. Aspectos jurdicos del fideicomiso en Amrica Latina. Caracas, 2008.
incapaces de heredar como son los hijos ilegtimos, las mujeres o los
esclavos.
2. Modelo Mercantilista. (buen hombre de negocios): diligencia del
comerciante, administrador o director de sociedad.
3. Modelo Profesional o del Artfice. La responsabilidad se basa en la omisin
de la diligencia especial exigible por los conocimientos tcnicos debidos.
4. Modelo basado en el modo habitual de comportamiento de una persona
respecto de sus propios intereses. El modelo de conducta se basa en la
actividad de un deudor singular.
5. Modelo de conducta resultante de la obligacin que se trata de regular. La
conducta debida atiende a la naturaleza de la obligacin.
De acuerdo a lo que hemos podido observar el modelo en el que se debe
establecer bsicamente el fideicomiso es en el modo habitual de la conducta
resultante de la obligacin que se trata de regular; debido a que se deben estar
debidamente reguladas cada una de las obligaciones con sus respectivas
penalidades y sanciones en el caso de que surja el incumplimiento de la
obligacin. Cabe anotar tambin que en nuestro pas se logra proteger al
fideicomiso con el levantamiento de Embargos sobre Patrimonios Fideicometidos,
con el reconocimiento de Indecopi sobre la exclusin de la masa concursal de los
bienes que conforman un Fideicomiso, con las resoluciones de Sunat
reconociendo inembargabilidad de fondos en Fideicomisos, y con la defensa de
Fideicomisos ante demandas de nulidad de los mismos.
Pero lo que sucede es lo contrario, las legislaciones modernas recurrieron al
modelo mercantilista o al profesional como fuente, como es el caso de:
-
art.256),
-
la empresa fiduciaria
administrara dichos derechos de cobro y flujos dinerarios a efecto que los mismos
sirvan como garanta del financiamiento otorgado, sirviendo como medio de pago
del mismo en caso el inversionista no cumpla con cancelar las cuotas
correspondientes.
Pero aqu existe un problema, los fondos derivados de las regalas y del canon no
pueden ser depositados por el Ministerio de Economa y Finanzas en las cuentas
del fideicomiso, lo que se requiere es que estos flujos sean acreditados en la
cuenta especial del gobierno regional en el Banco de la Nacin y luego
transferidos por el gobierno regional a las cuentas del fideicomiso. Lo que
demandara demora en los tramites a realizarse, con ello nos damos cuenta en
10 http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57
que debemos mejorar la ley, tal vez para antes esta regulacin era la correcta,
pero tomemos en cuenta que la sociedad va cambiando y las necesidades
tambin y por lo tanto debemos adecuar la ley al tiempo en el que estamos.
Como hemos podido notar Latinoamrica, con la excepcin de Mxico y Chile, son
grandes seguidores de la influencia Romana del fideicomiso y como ya lo
mencionamos, con su nota caracterstica que lo diferencia de cada uno. El
fideicomiso mgicamente cumple de manera precisa la funcin social que este
persigue y que es cubrir con las necesidades de la poblacin con la baja de los
costos de las operaciones, cumpliendo tambin con su funcin que es la
administracin patrimonial que
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
-
Montoya, U., Montoya, U., Montoya, H.. Derecho Comercial, Tomo III. Lima:
Editorial Grijley.
http://www.revistamercado.do/2011/10/el-fideicomiso-y-la-proteccion-de-lainversion-extranjera/
http://www.itaiusesto.com/revista/2_10%20Nelson%20Bertoli.pdf
http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57