TEORA GENERAL DE LAS SOCIEDADES

_____________________Captulo 1.____________________
1. EL DERECHO DE ASOCIACIN
Como reiteradamente lo sostienen los diversos tratadistas, la sociedad comercial no es ms que una
de las especies del gnero conocido como derecho de asociacin que, en la reciente Constitucin
Poltica, fue consagrada como uno de los derechos constitucionales fundamentales, segn las voces
del art. 38 de la misma.
En consecuencia, frente al derecho constitucional de asociacin, acompaado de otros derechos de
igual jerarqua, como el de la libertad de empresa e iniciativa privada, brinda la ley una amplia
gama de posibilidades para canalizar el ejercicio de los mismos. Una de esas opciones precisamente
est constituida por la especie asociativa denominada: sociedad comercial, sin que ella sea la
nica, sino simplemente una alternativa dentro del variado campo de posibilidades para el ejercicio
del derecho en mencin.
En efecto, encontramos que en el Cdigo Civil se regula lo concerniente a las personas jurdicas,
mencionadas en artculos tales como el 73 y el 633 ; el 2079, en el inciso final, (disposicin esta
ltima que fue derogada por el art. 242 de la ley 222 de 1995, por la cual se modific el libro II del
Cdigo de Comercio y se expidi un nuevo rgimen de procesos concursales), a travs de las cuales
puede canalizarse el ejercicio del derecho de asociacin, sin que, en rigor, se est frente a una
sociedad comercial, sino frente a formas asociativas que si bien, guardan algunos rasgos comunes
con las sociedades comerciales, corresponden a tipos asociativos distintos que aparecen
mencionados como corporaciones, fundaciones y sociedades civiles.
Ubicndonos en otras codificaciones, encontramos opciones asociativas distintas de las propias de
una sociedad comercial. En efecto, en el mbito de la contratacin estatal, cuyo marco jurdico
bsico est constituido por la ley 80 de 1993, en su artculo sptimo se habla de los consorcios y
uniones temporales, como modalidades asociativas que no constituyen propiamente una sociedad
comercial, aunque participen de algunos de sus rasgos.
En nivel de la superintendencia de valores, mediante la resolucin 400 del 22 de mayo de 1995,
"por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la sala general de la
Superintendencia de Valores" y se integran por va de referencia otras, encontramos que en
dicha resolucin se mencionan mecanismos de asociacin distintos del que corresponde en rigor a la
nocin de sociedad comercial, a travs de los cuales varias personas unen sus esfuerzos, de
manera organizada y permanente, mediante un aporte econmico, en orden a propiciar un fin
econmico mediante la especulacin en actividades que tradicionalmente se ejecutan en los
mercados
pblicos
de
valores.
Por va de ejemplo, el art. 1.3.1.2 de la resolucin en comento, al hablar de los procesos de
titularizacin seala, como opciones de la misma, los contratos de fiducia mercantil irrevocables,
utilizando o no el mecanismo de fondos comunes especiales. La constitucin de fondos de
valores y la constitucin de fondos comunes ordinarios.

En el pargrafo 1 del art. 1.3.1.4. De la resolucin 400, al hablar de los bienes o activos objeto de
la titularizacin, indica que pueden estructurarse procesos de titularizacin a partir de bienes o
activos tales como ttulos de deuda pblica, ttulos inscritos en el registro nacional de valores e
intermediarios, cartera de crdito, documentos de crdito, activos inmobiliarios y rentas y
flujos de caja determinables, con base en estadsticas de los ltimos tres aos o en
proyecciones de por lo menos tres aos continuos.
Siguiendo con el estudio de la resolucin 400/95, como instrumento que propicia el ejercicio del
derecho de asociacin, vemos que en su art. 2.2.5.1. Al hablar de los fondos de valores, seala:
"Fondos de valores. Para efectos de la presente reglamentacin, un fondo de valor es una
cartera constituida y administrada por una sociedad comisionista de bolsa, de la cual cada
suscriptor es propietario de partes alcuotas y cuyo objeto es estimular y desarrollar el
mercado de valores".
En el art. 2.2.5.10., se habla de las reuniones de la asamblea de suscriptores; y en el artculo
siguiente, de las funciones de la asamblea de suscriptores.
Para cerrar esta breve presentacin de la asociacin para la especulacin en los mercados pblicos
de valores y la movilizacin del ahorro privado, basta afirmar que la misma se cumple a travs de lo
que han dado en llamar portafolios de inversin que, a su turno, se clasifican en portafolios de
inversin individual y portafolios de inversin colectiva.
En los portafolios de inversin colectiva se distinguen los fondos de valores, los fondos de
inversin y los fondos comunes fiduciarios.
Pasando a otra faceta del derecho de asociacin, en el mbito laboral encontramos como novedad
la ley 10 de 1991, por la cual se regularon las empresas asociativas de trabajo, definidas
como "organizaciones econmicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad
laboral, por tiempo indefinido; algunos, adems, entregan al servicio de la organizacin una
tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la
empresa".
Al referirse a los objetivos de estas empresas asociativas de trabajo, el artculo 3 de la ley 10/91,
indica que las mismas "tendrn como objetivo la produccin, comercializacin y distribucin
de bienes bsicos de consumo familiar o la prestacin de servicios individuales o conjuntos
de sus miembros".
Trasladndonos al rgimen comercial o mercantil, cuyo marco bsico est constituido por el decreto
410 de 1971 y la mencionada ley 222 del 20 de diciembre de 1995, encontramos que brinda, como
posibilidad para ejercer ese derecho constitucional fundamental denominado derecho de
asociacin, opciones tales como:
1.

La constitucin de una sociedad comercial regular.

2. La configuracin a ttulo de sancin o por acto voluntario de la denominada

sociedad de hecho.
3.

La sociedad accidental o contrato de cuentas en participacin.

2. CLASES DE SOCIEDADES
Vale la pena advertir que, cuando se inicia el estudio de la clasificacin de las sociedades, el aspecto
que
se
quiere
relevar
en
particular
es
de
orden
netamente
prctico.
En efecto, no se trata de complicar el tratamiento del tema societario con una serie de
clasificaciones, sino de que, a travs de las mismas, se busca dotar al estudioso de la capacidad de
entender que podemos encontrar la figura societaria, sin perder la unidad de su concepto como
forma especfica de materializacin del derecho constitucional de asociacin, segn el criterio
clasificatorio que se emplee.
Es as como, al emplearse como criterio clasificatorio el tipo o especie de responsabilidad que
asume el asociado, encontramos que existen sociedades de personas y sociedades de capitales,
segn que la responsabilidad del socio frente a terceros sea ilimitada elemento distintivo de las
sociedades de personas o delimitada al monto del aporte como sucede en las llamadas sociedades
de capitales.
En otros trminos, en los textos legales, en la jurisprudencia y en la doctrina, segn el criterio
clasificatorio o aspecto que en particular se est destacando, encontramos que una misma sociedad
se puede designar de diversas formas.
Retomando el ejemplo de la sociedad de personas, vemos que a la misma pueden corresponder
denominaciones tales como sociedad intuitu personae; sociedad por partes de inters; sociedad
colectiva, sociedad regular, sociedad irregular, sociedad de hecho por degeneramiento o sancin,
sociedad matriz o controlante, sociedad subordinada o controlada, sociedad filial, sociedad
subsidiaria sin que en rigor se est haciendo mencin de distintas sociedades, sino de una misma
forma societaria contemplada desde diversas perspectivas.
Esto es, segn la responsabilidad asumida por los socios, la forma como se divide el capital social,
su tipificacin en el cdigo de comercio, su legalizacin o proceso de formacin; su poder de
decisin en relacin con otra u otras sociedades o, por el contrario, su sujecin a la voluntad de otra
u otras personas (naturales o jurdicas) .
Hechas las advertencias anteriores, se intentar a continuacin, hacer una clasificacin de las
diversas formas societarias, citando cul es el criterio clasificatorio que se quiere destacar en
particular.
2.1. Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio "la responsabilidad de los socios
frente a terceros" por las operaciones u obligaciones de la sociedad
De conformidad con el criterio expuesto, encontramos que se habla de sociedades de personas
y sociedades de capitales, en las cuales el elemento distintivo est directamente radicado en el tipo
de responsabilidad patrimonial, que por las operaciones y obligaciones de la sociedad, asuman los
socios.
2.1.1 Sociedades de Personas

Predomina el intuitu personae, entendiendo como tal las consideraciones de orden personal,
patrimonial, moral, etc., que ataen directamente a la persona del socio, no slo como elementos
sobresalientes frente a los otros socios, sino tambin frente a los terceros que contratan con la
sociedad.
En otras palabras, los socios recprocamente adoptan la decisin de constituir la sociedad, tomando
en especial consideracin las especiales condiciones personales y patrimoniales de quienes van a
ser sus consocios, ya que junto a ellos van a comprometer su patrimonio personal, tanto presente
como futuro, por las operaciones y negocios que desarrolle la sociedad.
A su turno, los terceros que entren en relaciones jurdicas con la sociedad, no solamente tendrn en
cuenta la solidez econmica y financiera de la misma, sino que tomarn especial inters en el
examen de las personas que ostentan la categora de asociados de dicho ente societario, porque es
claro que estn llamados de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada a responder con sus
patrimonios individuales por las obligaciones sociales.
Por lo tanto, los terceros tendrn una doble garanta para el pago de sus acreencias. La doble
garanta consiste no slo en el patrimonio social, sino tambin en el patrimonio
individual, presente y futuro de todos y cada uno de los socios.
En efecto, el art. 294 del C. de Co., establece para los socios una responsabilidad solidaria,
subsidiaria e ilimitada por las operaciones sociales, sancionando con ineficacia cualquier
estipulacin en contrario.
2.1.2 Sociedades de Capitales.
En este tipo de sociedad, la caracterstica prevalente radica en que los socios adquieren una
responsabilidad patrimonial, por las operaciones y obligaciones de la sociedad, de manera limitada al
monto de sus aportaciones.
Es decir, que el socio compromete su patrimonio presente y futuro solamente de manera limitada al
monto del aporte que haya hecho al fondo social, sin que los acreedores de la sociedad que no sean
satisfechos en sus crditos o acreencias, puedan legalmente perseguir el pago de las mismas o de
los saldos insolutos, mediante acciones dirigidas contra el patrimonio de los socios individualmente
considerados, por estar precisamente colocados frente a una forma social que les cierra dicha
posibilidad.
En consecuencia, la garanta de los acreedores por las obligaciones sociales, solamente estar
constituida por el patrimonio de la sociedad, como regla general.
Excepcionalmente, podrn pactarse a cargo de todos los socios o de algunos de ellos,
responsabilidades adicionales por obligaciones que adquiera la sociedad, tal como lo permite, por
ejemplo, el art. 353 del C. de Co.
Ahora bien, sin que se pierda la categora de ser considerada como sociedad de capitales, podemos
encontrar tambin que los socios de este tipo societario, respondan ms all del aporte por
obligaciones de la sociedad, sin que exista pacto estatutario en particular.

En efecto, es de uso reiterado que una entidad financiera, al otorgar crditos a una sociedad
comercial, que bien puede ser de las que se denominan de capitales, exija como garanta adicional
especfica en el respectivo ttulo valor o contrato que soporta el crdito, la firma como codeudores
solidarios de todos o algunos de los socios, quienes, en consecuencia, quedarn respondiendo por
dicho crdito, no solamente con su patrimonio presente, sino tambin con el patrimonio futuro.
Por lo tanto, llegado el vencimiento del crdito, la entidad acreedora podr exigir el pago del mismo
directa y simultneamente a la sociedad deudora y a los socios garantes, o en contra solamente de
stos, sin que se pueda oponer o excepcionar que se trata de una sociedad de capitales; porque es
obvio que el derecho exigido por la acreedora no se funda en la naturaleza jurdica de la sociedad,
sino simplemente en la existencia de una obligacin solidaria exigible no slo frente al ente
societario, sino tambin contra sus garantes solidarios cuya posicin de socios en la sociedad de
capitales deudora en nada los libera de la garanta otorgada.
Finalmente, debe advertirse que, independientemente de que se trate de una de las denominadas
sociedades de capitales, o de responsabilidad de socios asimilados a las mismas (por ejemplo, los
socios comanditarios, en las en comandita simple y en comandita por acciones), los miembros de las
sociedades de capitales, por especialsima excepcin y por expresa disposicin legal, pueden
responder ms all del monto de sus aportaciones, tal como sucede en obligaciones de la sociedad
de capitales por impuestos, o en el evento que sealaba el art. 45 del Decreto 350/89 en materia de
concordatos preventivos. Este a la letra deca: "Si los bienes fueren insuficientes para el pago del
pasivo, los administradores que hayan infringido la ley o cualquier estipulacin estatutaria de
la empresa en concordato, sern solidariamente responsables por los actos realizados en
perjuicio de la misma o de terceros de buena fe exenta de culpa. A la misma responsabilidad
estarn sometidos los socios de la sociedad en concordato, cuando se demuestre que la
constituyeron o la utilizaron con el fin de defraudar a los acreedores o a terceros..." Se
estableca as una responsabilidad solidaria a cargo de los socios cuando los bienes sociales fueran
insuficientes para el pago del pasivo.
La disposicin citada vino a ser derogada, entre otros, por los arts. 206 y 207 de la ley 222 de 1995.
Textualmente dicen:
Art. 206. De los administradores. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para
solucionar el pasivo externo, y el pago se hubiere entorpecido por las acciones u omisiones
de los administradores de la entidad deudora, stos respondern solidariamente por los
daos y perjuicios que hubieren ocasionado a los socios y a terceros".
Art. 207. De los socios. "Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para
defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del pasivo externo, en
proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deber
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario".
"La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a
que haya lugar y sin consideracin al tipo societario".
Adicionalmente, con fundamento en el pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995, norma sta que
ha suscitado una gran polmica, se ampli la responsabilidad patrimonial de la sociedad matriz o

controlante por las obligaciones de la subsidiaria, cuando sta se encuentra en situacin de

concordato o de liquidacin obligatoria.
En efecto, el pargrafo en comento, estableci: "Cuando la situacin de concordato o de
liquidacin obligatoria haya sido producida por causa o con ocasin de las actuaciones que
haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de
sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en
concordato, la matriz controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de
aqulla. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las
actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas,
segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente".

2.2 Clasificacin de las sociedades teniendo como criterio clasificatorio su "Objeto social"
En primer lugar debe precisarse someramente el concepto jurdico de lo que se entiende por objeto
social.
El objeto social est constituido por la empresa o negocio de la sociedad, segn las voces de los
arts., 99 y 110 Nm. 4o., del C. de Co. que en su parte pertinente indican:
"Art. 99... Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con
el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones,
legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad".
El art. 110, que de manera enunciativa seala el contenido de la escritura pblica de constitucin de
la sociedad comercial, al referirse en el numeral 4 al objeto social, indica: "4.) El objeto social,
esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciacin clara y completa de
las actividades principales...".
De acuerdo, entonces, con el objeto social (que el numeral 4 del art. 110 del C. de Co., antes
transcrito, confunde o de manera impropia lo identifica con la nocin de empresa), encontramos
sociedades civiles y sociedades comerciales.
2.2.1 Sociedades civiles
En rigor, son aqullas cuyo gnero de actividades no corresponden a la celebracin, ejecucin o
cumplimiento de actos mercantiles de los que enuncian los arts., 20 y 21 del C. de Co., sino ms
bien a actividades de las que el art. 23 ib., enuncia como no mercantiles. Ahora bien, el art. 2085 del
C.C., (derogado por la ley 222 de 1995), al referirse a las sociedades estableca claramente que las
mismas podan ser civiles o comerciales.
A la luz del Cdigo de Comercio que vena rigiendo hasta antes de la expedicin de la ley 222 de
1995 y, en particular, por la disposicin contenida en el art. 100 del mismo, se ordenaba tener como
comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formaran para la ejecucin de
actos o empresas mercantiles, as como las que comprendieran actos mercantiles y actos que no
tuvieran esa calidad. Nos encontrbamos as frente a un marcado criterio objetivo de mercantilidad,
para determinar la naturaleza jurdica de la sociedad. Dicho criterio mercantilista se afirma an ms

en la disposicin comentada, cuando tambin se echaba mano del denominado criterio formal
(entendindose por tal la forma o tipo social escogido para determinado esfuerzo asociativo), para
indicar que "las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirn por las normas
de las compaas comerciales, cualquiera que sea su objeto...".
El criterio de mercantilidad derivado de dicha disposicin hizo que las sociedades civiles pasaran a
ser una figura extica, ya que la dinmica de los negocios prcticamente haba colocado la inmensa
mayora de las mismas en el campo de las sociedades comerciales, y se encontraban en rara
ocasin, como sociedades tpicamente civiles, las sociedades colectivas con objeto social civil y las
sociedades en comandita simples con objeto social civil como ltimas exponentes de las sociedades
civiles.
Ante dicha realidad, en el proyecto de reforma del Cdigo de Comercio, publicado en la gaceta del
Congreso, No. 111 del 5 de agosto de 1994, proyectos de ley acumulados nos. 119 y 163/93; en el
art. 4o., se propuso: "todas las sociedades, sern de naturaleza comercial y se regirn por las
disposiciones previstas en esta ley".
De esta forma se buscaba simplificar las cosas y acabar de un tajo con intiles discusiones sobre el
tratamiento como civil o no de determinada forma societaria.
Finalmente, la ley 222 de 1995, en su art. 1 estableci: "El artculo 100 del Cdigo de Comercio
quedar as:
Artculo 100. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades
que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social
comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial.
Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn
sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil".
De la disposicin transcrita concluimos que, si bien, las sociedades civiles continan existiendo
como categora jurdica propia, en el orden prctico su consagracin se queda en un mbito terico,
ante la afirmacin que hace la disposicin en el sentido de que: "sin embargo, cualquiera que sea
su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la
legislacin mercantil".
Con fundamento en los antecedentes legislativos y en su directa participacin en el diseo de los
proyectos y la discusin de los mismos, el tratadista Francisco Reyes Villamizar, afirma:
"As, pues, en el texto finalmente aprobado se mantuvo la definicin contenida en el artculo 100 del
cdigo de comercio, en el sentido de que el objeto social determina la naturaleza de la compaa. De
manera que las sociedades que se dediquen a la realizacin de actos o empresas mercantiles o las
que contemplen actividades mixtas, seguirn considerndose compaas comerciales; las dems
sern de naturaleza civil. Estas ltimas, adems, estn expresamente definidas en la nueva norma
como aquellas "que no contemplen en su objeto actos mercantiles".
"No obstante, la referida diferenciacin no tendr efectos prcticos, a menos que futuras normas
legales determinen regmenes diferenciales aplicables a unas y otras. En efecto, lo que se ha

establecido en el nuevo estatuto es un novedoso criterio que, a pesar de mantener tericamente la

dicotoma de formas asociativas comerciales y civiles establece la unificacin definitiva de las
mismas, mediante una asimilacin legal que implica la sujecin de unas y otras a un rgimen jurdico
uniforme... Se trata, entonces, de que todo el universo de normas jurdicas comerciales pueda
aplicarse indistintamente a las compaas civiles y comerciales. Se insiste, pues, en que no es
solamente el libro segundo del estatuto mercantil el que se invoca en la norma, sino todo el Cdigo
de Comercio, adems de las disposiciones que lo complementen o adicionen. Por ltimo, la sujecin
a que se refiere el nuevo precepto es, a diferencia de lo que ocurra en la norma derogada, para
todos los efectos legales. Esta expresin, es verdaderamente trascendental porque significa que, en
lo sucesivo, tanto los deberes profesionales de los comerciantes, contenidos en el artculo 19 del
cdigo citado, como las dems normas mercantiles sern aplicables indistintamente a las
compaas civiles y comerciales".
"En adelante podr afirmarse, entonces, que las sociedades de objeto civil existen tericamente;
pero son comerciantes por asimilacin legal. El criterio objetivo aunque mantiene importancia
prctica para la determinacin del comerciante individual, no es relevante en cuanto a la definicin
del rgimen jurdico aplicable a las sociedades".
2.2.2 Sociedades Comerciales o mercantiles
Sern aqullas que estn dotadas de un objeto social que enuncia uno o varios de los actos de
comercio, para ser desarrollados de manera profesional o reiterada.
Adicionalmente, debe insistirse en que, de conformidad con el precitado art. 100 tambin tendrn el
tratamiento de sociedades comerciales, aquellas sociedades civiles que dentro de su objeto social,
enuncien una o varias actividades de las que el cdigo de comercio considera como mercantiles. Es
decir, que estn dotadas de un objeto social mixto.
Por ejemplo, una sociedad civil constituida para la prestacin de servicios de las denominadas
profesiones liberales que, segn el art. 23 del C. de Co., Nm. 5o., no constituye acto de comercio,
pero que en su objeto social, adems, contempla la posibilidad de que con los recursos obtenidos en
el desarrollo del objeto social principal se realicen actividades de inversin en la compra y venta de
inmuebles, acciones, ttulos valores etc. Esta sociedad, indudablemente, tendr que ser tratada
como sociedad comercial, a pesar de que en sus estatutos sociales se mencione como sociedad
civil, dado el categrico mandato del art. 100 ya comentado.

2.3. Clasificacin de las sociedades comerciales segn su tipificacin en el cdigo de

comercio
Al hablar de tipificacin, entendemos por tal la concreta o especfica mencin o denominacin que de
determinada sociedad hace el cdigo.
Es as como encontramos que en el libro segundo, ttulos III a VI del C. de Co. se regulan las formas
societarias tpicas, conocidas como:
2.3.1. Sociedad Colectiva.

2.3.2. Sociedad en Comandita

2.3.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada
2.3.4. Sociedad Annima
Adicionalmente, esa tipificacin comprende el rgimen legal especfico de la forma asociativa en
mencin, el cual regir las relaciones jurdicas entre los socios y la sociedad, y entre stos dos
ltimos y los terceros.
2.3.1. La sociedad Colectiva.
Es el prototipo de las denominadas sociedades de personas, en las cuales los socios responden,
frente a terceros, de manera solidaria, subsidiaria e ilimitada por las obligaciones adquiridas por la
sociedad. (Art. 294 del C. de Co.).
As mismo, en dichas sociedades colectivas, el capital social se encuentra dividido en partes de
inters que pueden ser de valor desigual, con la particularidad de que, en el ejercicio del derecho de
voto, al socio colectivo slo corresponde un voto , independientemente del nmero de partes de
inters que posea en el capital de la sociedad. En otros trminos, se vota por cabezas.
2.3.2. Sociedad en Comandita
En primer lugar, debe aclararse que el trmino sociedad en comandita, corresponde a un gnero,
puesto que las especies de dicha forma societaria son las denominadas: sociedad en comandita
simple y sociedad en comandita por acciones.
Hecha esta aclaracin, decimos que la sociedad en comandita corresponde al tipo societario en el
cual concurren dos clases de socios: una clase denominada como socios gestores, que son
aqullos que comprometen su responsabilidad patrimonial de manera solidaria, subsidiaria e
ilimitada (es decir, como los socios de las sociedades de personas), y una segunda clase
denominada como socios comanditarios, que son los que comprometen su responsabilidad de
manera concreta o delimitada al monto de su aporte (esto es, que responden, como los socios, de
las llamadas sociedades de capitales).
2.3.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada
Es una de aquellas formas societarias que corresponden a las sociedades de capitales, porque la
responsabilidad de los socios, tal como expresamente lo indica el art. 353 del C. de Co., est limitada
al monto de sus aportes. Tiene la particularidad de que se trata de una forma societaria tpicamente
regida por el C. de Co., ya que sobre ella no aparece mencin alguna en el cdigo civil. Slo vino a
irrumpir en el panorama legal colombiano en 1937, con la ley 124.
La participacin econmica en el capital social de la misma se representa en cuotas sociales que
confieren a los socios un voto por cada una de las cuotas que posea.

2.3.4. Sociedad Annima

Corresponde al prototipo por excelencia de las sociedades de capitales. Encontramos su regulacin

legal en los arts. 373 a 460 del C. de Co.
La participacin econmica en el capital social de la misma se representa en acciones que confieren
a los socios, por regla general, un voto por cada una de las acciones que posea. Sin embargo, hasta
antes de la expedicin de la ley 222 de 1995 exista la restriccin al voto de que trataba el art. 428,
regla 1a., del C. de Co., la cual se considera tcitamente derogada por el artculo 242 de la citada ley
222. As como la posibilidad de que se emitan acciones privilegiadas sin derecho a voto, de lo cual
tratan los artculos 6121 a 66 de la ley 222 de 1995.

2.4 Clasificacin de las sociedades segn su "Proceso de Formacin"

Atendiendo a este criterio clasificatorio, encontramos que las sociedades comerciales son:
2.4.1. Sociedades regulares
Son aqullas que, en el proceso de su constitucin, han observado los pasos necesarios para
considerarse que han quedado legalmente conformadas.
Dichos pasos se concretan fundamentalmente a lo siguiente:
-

Otorgamiento de la escritura pblica de constitucin, que, como mnimo, debe contener los
aspectos indicados en el art. 110 del C. de Co.
Inscripcin en la cmara de comercio del domicilio social, de la escritura pblica de
constitucin.
En el evento de que se efecten aportes en especie sujetos a inscripcin, debe la escritura
pblica de constitucin de la sociedad registrarse en las oficinas de registro que
correspondan, segn la modalidad de aporte en especie que se haya llevado al fondo social.

En consecuencia, si se trata de aporte en especie, consistente en un inmueble, deber inscribirse la

escritura pblica en la oficina de registro de instrumentos pblicos en la que est inscrito dicho
inmueble. Si se trata de un vehculo, en la respectiva oficina de trnsito. En el evento de que el
aporte sea de una aeronave, deber la respectiva escritura inscribirse en la Aeronutica Civil.
Tratndose de derechos sobre propiedad industrial o intelectual, deber llevarse la escritura de rigor
a la Superintendencia de Industria y Comercio, y as respectivamente.
El ser considerado como regular implica para la sociedad, ipso iure, su reconocimiento como
persona jurdica con la totalidad de beneficios que se derivan de dicha personificacin jurdica
2.4.2 Sociedades irregulares
Esta clase de sociedades que se constituyen, al menos, por escritura pblica, son
consideradas personas jurdicas, pero presentan algunos rasgos que las diferencian de
las sociedades regulares (que por supuesto tambin son personas jurdicas).
Tradicionalmente
se
venan
considerando
como
sociedades
irregulares,
aquellas
formas societarias en las que se presentaba un rompimiento entre la escritura pblica de constitucin
y el permiso de funcionamiento a que aluda el hoy derogado art. 500 del C. de Co.

En efecto, antes de la expedicin del decreto 2255 de 1992, por medio del cual se reorganiz la
superintendencia de sociedades, las sociedades no solamente deban constituirse por escritura
pblica, sino que previamente a su inscripcin o registro en la cmara de comercio del domicilio
social, deban obtener del rgano controlador respectivo el permiso de funcionamiento.
Con la expedicin del citado decreto 2255/92, se aboli dicho requisito; por consiguiente, en un
rpido examen se podra afirmar que las sociedades irregulares, por falta del permiso de
funcionamiento, tambin fueron desechadas.
Tal afirmacin sera vlida si se considerara que la irregularidad de la sociedad radicara nica y
exclusivamente en la falta de permiso de funcionamiento. En otros trminos, si se estimara que la
nica causal que generaba irregularidad en el ente societario fuera la falta de permiso de
funcionamiento. Pero ello no es as, porque la sociedad comercial constituida por escritura pblica,
no sujeta actualmente a la obtencin previa de permiso de funcionamiento, tambin debe
considerarse como sociedad comercial irregular, cuando no ha cumplido con los registros o
inscripciones de rigor en la Cmara de Comercio y en las oficinas pertinentes en el evento de que
haya aportes en especie sujetos a esa formalidad.
En otros trminos, cualquier rompimiento entre la escritura pblica de constitucin y los pasos o
requisitos subsiguientes, nos conduce a tratar a dicha sociedad comercial como irregular.
La irregularidad de la sociedad, comporta para la misma una serie de efectos jurdicos
desfavorables, como stos:
La inoponibilidad del contrato social celebrado y, por lo tanto, el lmite a la responsabilidad
patrimonial de los socios, por las operaciones y negocios celebrados en nombre de la sociedad, no
ser alegable ante los terceros, mientras no se cumpla con la exigencia del inciso 2 del art. 31 del
C. de Co., que a la letra dice: "tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formular
por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura de
constitucin...".
La citada inoponibilidad encuentra su complemento legal en lo previsto en el Art. 901 del C. de Co.,
cuando indica: "ser inoponible a terceros el negocio jurdico celebrado sin cumplir con los
requisitos de publicidad que la ley exija".
Ahora bien, cuando se omite el registro de la escritura pblica de constitucin de la sociedad, en la
cual figuran aportes en especie, aunque la sociedad haya recibido el bien aportado en especie, est
pendiente an la tradicin del respectivo aporte y, por lo tanto, se considerar que no ha salido
definitivamente del patrimonio del socio aportante.
Esta situacin puede generar, entonces, inconvenientes para la sociedad frente a los terceros
acreedores del socio aportante que no pueden perseguir judicialmente el bien, por continuar
figurando en cabeza del socio. En el extremo correspondiente a los terceros acreedores de la
sociedad, stos estarn facultados legalmente, probando con la escritura pblica de constitucin de
la sociedad o la contentiva del aumento del capital social en la que se menciona el aporte en
especie, que sta tiene la posesin del bien y que, para el perfeccionamiento de la tradicin, slo
falta la inscripcin de la misma en la oficina de registro respectiva.

As las cosas, la omisin del registro de la escritura pblica de constitucin de la sociedad o de

aumento del capital social en la que se mencione el aporte, slo genera incertidumbre jurdica; en
consecuencia, mientras no se cumpla con el registro especial (en la oficina de registro respectiva,
segn la naturaleza del bien aportado) la sociedad ser irregular, por haber omitido el precitado
registro o registros, segn el nmero y naturaleza de los bienes aportados en especie.
Adems de que el lmite de la responsabilidad patrimonial de los socios no ser oponible a los
terceros mientras no se cumpla con el registro de la escritura pblica de constitucin, ni la tradicin
de los aportes llevados al capital social quedar perfeccionada, segn se ha explicado en los
prrafos anteriores; los administradores de estas sociedades irregulares quedarn sujetos a la
responsabilidad indicada por el pargrafo del art. 116 del C. de Co., que textualmente dice: "los
administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos
exigidos en este artculo, respondern solidariamente ante los asociados y ante terceros de
las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las dems
sanciones legales".
2.4.3. Sociedades de hecho
Hay que tener particular cuidado en el tratamiento de la sociedad de hecho, sobre todo cuando se
trata de la sociedad de hecho por degeneramiento o sancin que se endilga a una sociedad
comercial que se pretenda constituir como regular, pero que por no haber cumplido ni siquiera con el
requisito de la escritura pblica, termina bajo el rgimen jurdico de las sociedades de hecho.
En consecuencia, no debe perderse de vista que en esta parte nos estamos refiriendo a la
clasificacin de las sociedades de acuerdo a su "proceso de formacin" y que, por lo tanto, es dicho
proceso, constituido bsicamente por los 3 pasos indicados, el que determina que la sociedad sea
calificada como de hecho, por haber omitido en su formacin el requisito de la escritura pblica.
Por ejemplo, los socios, por falta de asesora legal, consideraron que la sociedad comercial que
pretendan constituir quedaba formada legalmente con el otorgamiento de un documento privado,
con sus firmas autenticadas ante notario pblico.
Es obvio que dicho esfuerzo societario, por falta del otorgamiento de la escritura pblica exigida por
el art. 110 del C. de Co., no podr ser considerado como sociedad comercial regular, ni irregular
(recurdese que la sociedad irregular, al menos, debe haber sido constituida por escritura pblica),
sino que a ttulo de sancin legal, recibir el tratamiento propio de las sociedades de hecho, con
las consecuencias jurdicas respectivas frente a los socios, tales como, entre otras, estar
respondiendo con su propio patrimonio por las obligaciones adquiridas, aunque en el precitado
documento privado se haya establecido un lmite a esa responsabilidad.
Hecha esta advertencia, es preciso aclarar que existen diversas circunstancias que nos conducen a
afirmar que un determinado esfuerzo asociativo debe calificarse como generador de una sociedad de
hecho.
Quiere decir esto que, no solamente la omisin de la escritura pblica de constitucin de una
sociedad comercial, es la que genera una sociedad de hecho, sino que tambin existen otras
hiptesis que, al realizarse, nos conducen a tener como establecida o probada una sociedad de
hecho, tal como ocurre en los siguientes eventos:

La sociedad de hecho tpica, es decir, aquella sociedad frente a la cual no se trata de que nos
encontremos con una sociedad comercial que se quera constituir como regular, pero por omisin de
la escritura pblica recibe el tratamiento a ttulo de sancin de sociedad de hecho, sino que, como
su nombre lo indica, es la que nace o surge de unos determinados hechos, cuya comprobacin
conduce a que se declare judicialmente que son propios o constitutivos de una sociedad de hecho.
Se insiste, entonces, en que cuando hablamos de sociedad de hecho tpica, no nos referimos a la
sancin en la omisin de un requisito de constitucin, sino a que entre una pluralidad de personas,
se est en capacidad de demostrar que concurren los denominados elementos esenciales de la
sociedad a que se refieren los arts. 98 y 898 del C. de Co.// a) los sujetos o partes o socios, que deben ser
dos o ms; b) los aportes, es decir, las prestaciones que debe realizar cada socio para la formalizacin del contrato.
Estas prestaciones pueden consistir en obligacin de dar (suma de dinero o cosa material) o en obligaciones de hacer
(aportar su trabajo);c) el objeto de la sociedad, es decir, el motivo por el cual fue constituida; d) el propsito de lucro es el
fin de la sociedad para lograr una ganancia apreciable en dinero.//

Dichos elementos esenciales son el animus societatis; la pluralidad de asociados; los aportes y el
nimo de lucro directo, que se reduce a la intencin inequvoca de desarrollar una empresa social
que genere unas utilidades sociales que los socios aspiran a recibir a ttulo de participacin o
dividendo.
Sociedad de hecho de creacin voluntaria. Nada se opone a que una pluralidad de personas, ya no
por la ocurrencia de unos hechos, sino como acto voluntario propio manifestado en el ejercicio de su
autonoma de la voluntad, y el cual, inclusive para efectos probatorios puede ser plasmado en una
escritura pblica, acuerden la constitucin de una sociedad de hecho.
Es decir, que no es descabellado dejar constituida una sociedad de hecho, por medio de escritura
pblica. En este evento, la escritura pblica no estar dando origen a una de las llamadas
sociedades regulares, sino que simplemente est sirviendo de medio probatorio para en un futuro
probar que entre unas determinadas personas se concert la creacin de una sociedad de hecho,
como forma asociativa escogida voluntariamente por ellas.
Sociedad de hecho entre compaeros. A travs de la ley 54 de 1990, el Estado colombiano
reconoci una sentida realidad social, que era la sociedad patrimonial entre compaeros
permanentes la cual, antes de la regulacin citada, estaba sujeta al rigor de su prueba y declaracin
judicial por medio de un proceso ordinario; en el que obviamente deba demostrarse la concurrencia
de los elementos esenciales de la sociedad; se encontr que por regla general, era de difcil prueba
la configuracin del animus societatis, lo cual conduca a que las pretensiones fueran en la mayora
de los casos, denegadas en perjuicio de una persona que durante muchos aos haba
permanecido en unin libre.

2.5 Clasificacin de las sociedades, segn la forma como se represente en inters o

participacin del socio en el fondo social o capital social
Atendiendo a este criterio clasificatorio, diremos que encontramos las sociedades denominadas
como:

2.5.1 Sociedades por partes de inters

As se llaman aquellas sociedades que hemos denominado como sociedades de personas o
sociedades colectivas. La parte de inters corresponde entonces a la representacin del aporte
que el socio realiza en la sociedad en la que entra a formar parte, bien sea en el momento de
constituirse o fundarse, bien sea posteriormente, durante el desarrollo de la vida societaria.
Pero la representacin econmica de la o las partes de inters que le correspondan al socio por su
aporte econmico en el capital social de la compaa, no encuentra su representacin o
materializacin en un ttulo especfico, sino que la prueba de esa parte o partes de inters, ser por
excelencia la correspondiente escritura pblica de constitucin de la sociedad o la escritura pblica
contentiva de la reforma estatutaria cuando se trate de partes de inters que se crean o que circulen
con posterioridad al acto constitutivo.
Tambin pueden probarse con el respectivo certificado de existencia y representacin legal que
expide la Cmara de Comercio del domicilio social principal, el cual no es ms que un resumen de
las principales informaciones que aparecen en la escritura pblica de constitucin de la sociedad, o
de las escrituras pblicas que, con posterioridad a la fundacin se hayan otorgado solemnizando las
reformas estatutarias.
Como aspecto relevante de las partes de inters debe destacarse el hecho de que pueden ser de
valor desigual, adems de que slo confieren a su titular un voto , porque en el tipo de sociedades en
que se divide el capital social en partes de inters, como ya se dijo, predomina el elemento personal
o intuitu personae y, por consiguiente, los socios, independientemente del nmero de partes de
inters que posean en el capital social de la compaa, solamente tendrn derecho a un voto, puesto
que se ha instituido en estas formas societarias el denominado voto por cabezas.
Adicionalmente, por la naturaleza particularsima de las partes de inters, se han rodeado de los
principios de intrasmisibilidad as como del derecho de preferencia en su negociacin, los cuales
sern objeto de especial estudio cuando ya se trate en particular de la sociedad colectiva.

2.5.2. Sociedades por cuotas sociales

En las sociedades de responsabilidad limitada, as como en las en comandita simples (nicamente
para los socios comanditarios), el capital social se divide en un nmero de cuotas sociales, de igual
valor, que reflejan el inters econmico del socio en el capital societario.
En consecuencia, el socio ser titular de tantas cuotas sociales, como porcentaje de participacin
tenga en el capital social.
Por va de ejemplo, diremos que, si en la sociedad de responsabilidad limitada
denominada representaciones comerciales ltda, constituida por un total de aportes de diez
millones de pesos que hicieron los socios Pedro, Juan y Jos, en proporcin de un 50%, 25% y 25%,
respectivamente, el capital social se puede dividir en el nmero de cuotas sociales que
voluntariamente se escoja. Esto quiere decir que, lo podemos dividir en, cien, mil, diez mil cuotas
sociales, etc., sin olvidar que las cuotas sociales no se pueden fraccionar.

Supongamos que los socios libremente han dividido el capital social, en cien cuotas sociales de valor
unitario de cien mil pesos cada cuota social; en tal caso el capital social quedara, en los estatutos
sociales, diseado de la siguiente forma:
Capital social.- El capital social de la compaa es de diez millones de pesos moneda legal, dividido
en cien cuotas sociales, de cien mil pesos cada una, el cual ha sido pagado en su totalidad, en
dinero efectivo, por los siguientes socios:
SOCIOS

CUOTAS

VALOR

Pedro

50

$5.000.000

50

Juan

25

$2.500.000

25

Jos

25

$2.500.000

25

TOTALES

100

$10.000.000

100

En este ejemplo vemos cmo cada socio tiene tantos votos como cuotas sociales posea en el capital
de la sociedad.
La prueba sobre la titularidad de las cuotas sociales ser igualmente la escritura pblica de
constitucin o de adquisicin de las cuotas sociales, en el evento de que se hayan obtenido con
posterioridad a la constitucin (por ejemplo, por cesin, sucesin, adjudicacin en remate, aumento
del capital social, etc.). Tambin ser un medio probatorio idneo el respectivo certificado de
existencia y representacin legal que expide la Cmara de Comercio del domicilio social.
Por lo tanto, no sobra entonces advertir que las cuotas sociales, al igual que las partes de inters
social, no se materializan o representan en ttulos especficos, como s sucede con las acciones en
las sociedades annimas, y en las en comandita por acciones, en el caso de los socios
comanditarios.
2.5.3. Sociedades por acciones
En las sociedades annimas as como en las en comandita por acciones, el capital social se divide
en acciones de igual valor, que se representan, materializan o documentan en unos ttulos
denominados acciones.
Esas acciones tienen la particularidad de ser libremente negociables y encuentran su reglamentacin
legal en los artculos 377 y siguientes del C. de Co.
Por regla general, cada accin confiere un voto a su titular. Por lo tanto el socio tendr tantos votos
como acciones posea, debidamente suscritas y pagadas. Por excepcin se restringe el derecho al
voto conferido por las acciones, como sucede en los eventos a que se refieren los arts. 185 /
Salvo los casos de representacin legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrn representar en las
reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estn en ejercicio de sus cargos,
ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrn votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la
liquidacin.

/ Y 397 / Cuando un accionista est en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no
podr ejercer los derechos inherentes a ellas /, del C. de Co., as como los artculos 61 y siguientes de la

Ley 222 de 1995 / Las sociedades por acciones podrn emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a
voto /.
Existen, segn el criterio que se quiera hacer destacar otras formas clasificatorias. Es as como, si se
quiere resaltar la nacionalidad, encontraremos que se habla de sociedades nacionales y sociedades
extranjeras. Si se desea resaltar la influencia econmica, administrativa o de otra ndole de una
sociedad frente a otra u otras, hablaremos de sociedades matrices, subordinadas; filiales y
subsidiarias.
De todas formas, la clasificacin explicada corresponde a las denominaciones que ms usualmente
se utilizan al referirse al tema de las sociedades y se insiste en que la utilidad de la explicacin
radica en ilustrar al estudioso como una misma sociedad, segn el aspecto que se quiera resaltar, es
mencionada de diversas formas en los textos legales, as como en los libros, providencias judiciales,
etc.
2.6 Clasificacin de las sociedades segn su vinculacin
Con este criterio clasificatorio, encontramos que se habla de sociedad matriz o controlante y
de sociedad subordinada o controlada. Estas ltimas, a su turno, sern sociedades
filiales (cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisin o su influencia dominante de
manera directa) y sociedades subsidiarias (cuando la sociedad matriz ejerce su poder de decisin
o su influencia dominante de manera indirecta, esto es, por conducto o por intermedio o con el
concurso de una o varias subordinadas).
Soc. Matriz

Ejerce el control
econmico, financiero,
administrativo, y por
supuesto poltico

Soc. Filial
Soc. Subordinada

Soc.
Subsidiara

Este tipo de organizaciones empresariales da lugar a la institucin que la ley 222/95 consider
como grupo empresarial en los artculos 28 y siguientes de la misma, a los que sujet a
obligaciones, como presentacin de un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que
se exprese "la intensidad de las relaciones econmicas existentes entre la controlante o sus
filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada" ; as mismo, a la obligatoriedad
de inscripcin en el registro mercantil, segn lo indicado por el artculo 30 de la citada ley 222,
que dice as: "cuando de conformidad con lo previsto en los artculos 260 y 261 del Cdigo de
Comercio, se configure una situacin de control, la sociedad controlante lo har constar en
documento privado que deber contener... Dicho documento deber presentarse para su
inscripcin en el registro mercantil correspondiente a la circunscripcin de cada uno de los

vinculados, dentro de los treinta das siguientes a la configuracin de la situacin de

control..."
35 Los artculos 260 y 261 del C. de Co., establecen la SUBORDINACION y las PRESUNCIONES
DE SUBORDINACION. Vale la pena resaltar que segn lo indicado por el art. 260 una sociedad ser
SUBORDINADA o CONTROLADA no solo cuando su poder de decisin se encuentra sometido a la
voluntad de otra u otras sociedades, sino en trminos generales, a "otra u otras personas...", esto es
que, no solamente puede figurar como MATRIZ una SOCIEDAD, sino tambin una PERSONA
NATURAL una forma asociativa distinta de una sociedad comercial regular. Por ejemplo, una
corporacin civil, una fundacin civil, etc.
Adicionalmente, la ley 222/95, en los artculos 31 a 33, regula otros aspectos sobre operaciones
entre sociedades subordinadas, sobre comprobacin de operaciones entre ellas; prohibicin para
las subordinadas de tener partes de inters, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o
controlen, sancionando con ineficacia los negocios que se celebren contrariando esta prohibicin.

____________________Captulo 2___________________
LA SOCIEDAD COMERCIAL COMO PERSONA JURDICA
En disposiciones tales como los arts., 73, 633, 2079, inciso final del C.C. (norma esta ltima
derogada expresamente por la ley 222 de 1995), as como en el inciso final del art. 98 del C. de Co.,

encontramos que se hace alusin al concepto de persona jurdica, el cual precisaremos en lo

concerniente a las sociedades comerciales.
Indudablemente se han intentado diversas definiciones de lo que debe entenderse por persona
jurdica. Para algunos autores es una realidad de nuestro mundo jurdico, mas no de nuestro mundo
sensible. Y as, enfrascndose en diversas polmicas, se ha ido depurando el concepto de la
persona jurdica o de la denominada personificacin jurdica societaria, para nuestro caso particular
de estudio.
En efecto, no solamente las sociedades comerciales debidamente constituidas tienen el
reconocimiento o trato de persona jurdica, sino que a la luz de otras disposiciones, por ejemplo del
cdigo civil, existe otros tipos de personas jurdicas, como el de las fundaciones y las corporaciones.
Trasladando el concepto de persona jurdica al tema societario, podemos afirmar que mediante el
reconocimiento hecho como persona jurdica a una sociedad comercial, se est empleando dicho
concepto como instrumento o recurso tcnico jurdico para pasar de una pluralidad colectividad de
socios a la unidad de un sujeto jurdico nuevo, distinto de ellos individualmente considerados, dotado
de los atributos propios que se predican de un sujeto autnomo de derecho, como lo son:
-Capacidad Jurdica
-Patrimonio individual, distinto del de los socios
-Nombre
-Domicilio.
-Nacionalidad.
Para algunos tratadistas, la consecuencia principal del reconocimiento o dotacin de personificacin
jurdica las sociedades comerciales, radica en el hecho de crear una aptitud legal que permitir a las
mismas adquirir derechos y contraer obligaciones. En otros trminos, actuar y moverse en la vida
jurdica con independencia de los socios, ser un sujeto autnomo de derechos y obligaciones.
En cuanto a la determinacin del momento a partir del cual la sociedad comercial empieza su vida
como persona jurdica, debe recordarse la clasificacin que se hizo de la sociedad de acuerdo con el
proceso de su formacin.
Para algn sector de la doctrina, encabezado por el profesor Gabino Pinzn , solamente las
sociedades regulares obtienen, ipso iure, el tratamiento como personas jurdicas, dejando por fuera
de dicha categora a cualquier otra sociedad que no haya cumplido los pasos propios para ser
calificada como sociedad comercial regular, as se haya constituido por escritura pblica y solamente
le estn faltando requisitos de inscripcin en Cmara de Comercio o en las oficinas de registro
respectivas, para cuando haya aportes en especie sujetos a dicha formalidad.
Otro sector de estudiosos del tema societario, encabezados por el profesor Jos I. Narvez,
consideran que las sociedades comerciales regulares, as como las irregulares que por los menos se
constituyeron por escritura pblica, reciben el reconocimiento, ipso iure, de persona jurdica, a pesar
de que en el caso de las irregulares estn faltando pasos como los registros en Cmara de
Comercio, o en oficinas de registro.

Lo que sucede es que la sociedad comercial ser considerada como tal en la forma tpica que se
haya escogido (en comandita, Ltda, o annima), entre los socios pero frente a terceros, por falta del
requisito de publicidad, las clusulas estatutarias que limitan la responsabilidad de los socios al
monto de sus aportes, no surtirn efectos y, por consiguiente, ha de entenderse que a pesar de
corresponder a tipos societarios propios de las sociedades de capitales, los socios ante los terceros
estn respondiendo como miembros de sociedades de personas. Pero de todas formas, en los otros
aspectos, en particular los que corresponden a los atributos que se predican de las personas
jurdicas, les son plenamente aplicables.
Enfticamente se resalta que las sociedades de hecho que tienen un tratamiento propio, en ningn
momento, inclusive s estn constituidas por medio de escritura pblica (recurdese la sociedad de
hecho como acto voluntario), estn en capacidad de ser reconocidas como personas jurdicas. Al no
ser personas jurdicas no estn dotadas de los atributos que se predican como propios de una
persona jurdica.
La Capacidad Jurdica: Sin entrar en mayores repeticiones ha de decirse que las sociedades
comerciales consideradas como personas jurdicas, estn dotadas de una aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Pero, eso s, disposiciones como el art. 99 y el Num. 4o., del art. 110 del C. de Co., imponen un
lmite legal a esa capacidad. En efecto, no se trata de una capacidad jurdica genrica o
indeterminada (como la que se predica de las personas naturales, cuyo nico lmite est constituido
por parmetros como la ley, la moral, las buenas costumbres, el orden pblico, la buena fe, etc.),
sino de una capacidad jurdica especial y concreta.
En efecto, el mecanismo que permite a los socios gozar de una garanta en el sentido de que sus
aportes van a ser empleados en la empresa o actividad para la cual se asociaron, est constituida
por el diseo del objeto social, que ser entonces el que delimitar o enmarcar la capacidad jurdica
del ente societario.
De tal suerte que las personas fsicas que ejerzan la representacin legal (arts. 110 Num. 12; 164;
196 y concordantes del C. de Co. ), en el desarrollo de los negocios sociales y en el manejo del
patrimonio social, estarn sujetas a ese marco impuesto por el objeto social.
El objeto social, tal como lo afirmamos cuando estudiamos la clasificacin de las sociedades segn
dicho criterio, est constituido por la empresa o negocios que se piensan desarrollar a travs de la
sociedad comercial (se deja aqu de lado el concepto de sociedad civil, por razn de que el tema
especfico de estudio es el de las sociedades comerciales).
La sociedad comercial persona jurdica, estar entonces dotada de una capacidad de goce que le
permitir ser titular de derechos y obligaciones y de una capacidad de ejercicio, que le permitir
ejercer o hacer valer sus derechos por s misma, evidentemente con la limitante propia de tener que
obrar a travs de su representante legal. Algunos autores prefieren hablar de una capacidad de
ejercicio restringida.

Adicionalmente, quienes ejerzan la representacin legal de la sociedad, debern sujetarse al objeto

social y a las restricciones que por va estatutaria se les haya impuesto en el ejercicio de esa
capacidad jurdica societaria, bien sea mediante la limitacin en cuanta para la celebracin de
contratos o mediante el mecanismo de obtener previamente autorizacin de rganos sociales como
la asamblea o junta de socios de la junta directiva.
En efecto, el art. 196 del C. de Co. consagra una especie de clusula general de capacidad en
cabeza de los administradores, en el sentido de que estn facultados para celebrar todos aquellos
actos y contratos que correspondan al objeto social o que estn directamente relacionados con el
desarrollo del mismo.
Para el evento de que se pretendan establecer restricciones en el ejercicio de esa capacidad, se
exige que por clusula estatutaria se mencionen esas restricciones que, como veamos, son de libre
diseo por parte de los asociados, ora poniendo lmites econmicos a los contratos por celebrarse
ora exigiendo autorizaciones previas de rganos sociales distintos del que ejerce la representacin
para la celebracin de determinados contratos.
Por ejemplo, es vlido estipular en los estatutos sociales, que para la celebracin de actos o
contratos comprendidos dentro del objeto social, que sobrepasen una determinada suma en millones
de pesos o en un monto prestablecido de salarios mnimos mensuales, es necesario que el gerente
obtenga previamente la autorizacin de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas
del rgano social denominado junta directiva.
Nada se opone a que, por va de ejemplo, se estipule en el estatuto social que, para la celebracin
de actos o contratos en que se vayan a disponer o enajenar bienes inmuebles de la sociedad, a
pesar de que est facultado para ello por el objeto social, deba el representante legal obtener
permiso previo de un determinado rgano social, para proceder a celebrar dicho contrato.
De tal suerte que los terceros que contraten con la sociedad, estn tambin en la obligacin de
consultar en la respectiva escritura pblica de constitucin, o en las escrituras pblicas posteriores
de reforma de los estatutos sociales, que han sido dotadas de publicidad mediante su inscripcin en
la Cmara de Comercio del domicilio social, cules son las restricciones que se impusieron al
representante legal, con el objeto de determinar con precisin el alcance de sus facultades en el
ejercicio de la capacidad jurdica societaria.
Ahora bien, si el gerente celebra actos o contratos que desborden el objeto social, o si estando
facultado por el objeto social no obtiene los permisos o autorizaciones previas que a ttulo de
restriccin se le impusieron por clusula estatutaria, ha de entenderse que est comprometindose
de manera personal y que ese acto o contrato estar incurso en una causal de nulidad absoluta por
ilicitud en el objeto o por exorbitancia del objeto social, en cuanto a la sociedad se refiere.
Excepcionalmente la sociedad ser obligada a responder o cumplir frente a contratos celebrados
indebidamente por los administradores, esto es, por operaciones no autorizadas con su firma social,
cuando quede incursa en alguna de las hiptesis indicadas por el Art. 307 del C. de Co, que es una
norma especial de las sociedades colectivas.

Patrimonio: Dentro de las consecuencias principales que se destacan del reconocimiento o

tratamiento como persona jurdica de una sociedad comercial, est la de considerar que esa
sociedad posee un patrimonio jurdicamente separado del patrimonio individual de los socios.
Ese patrimonio social, inicialmente estar constituido por los aportes (recurdese que el aporte es
uno de los elementos esenciales, sin el cual la sociedad se torna inexistente, segn lo indicado por el
art. 898 del C. de Co. y se considerar acrecentado al sumarse al valor inicial de esos aportes otros
conceptos como los de reservas, utilidades, good will, etc.).
Nombre: El nombre de la sociedad, como atributo propio de su condicin de persona jurdica, debe
necesariamente disearse bien sea mediante el empleo de una razn social o de una denominacin
social que constituyen las especies de ese atributo genrico conocido como nombre social.
-

Razn Social: Constituye el diseo del nombre de la sociedad comercial mediante la

utilizacin de los apellidos de todos o algunos de los socios, o de un tercero que permite la
utilizacin de su nombre en la configuracin de una determinada razn social. En algunas
formas societarias, como las reguladas por los arts., 303 y 324 del C. de Co., sociedades
colectivas y sociedades en comandita, la ley obliga que el nombre de la sociedad sea
configurado bajo la especie de razn social.

Denominacin Social: sta corresponde al diseo del nombre social, mediante el empleo de
la denominacin de los negocios o actividades que constituyen el objeto social desarrollado
por la compaa.

En formas societarias como las sociedades limitadas y las annimas, puede indistintamente
disearse el nombre de la sociedad, ya mediante el empleo de una razn social o de una
denominacin social.
Bien sea que se utilice cualquiera de las dos opciones para la estructuracin del nombre social, en
disposiciones como los arts., 303; 324; 357 y 373 del C. de Co. , se dan las pautas bajo las cuales
debe disearse dicho atributo social; e igualmente, se indican las sanciones que se derivan de la
errnea configuracin del mismo.
Domicilio Social: Como persona jurdica, la sociedad comercial est dotada de un domicilio social,
en el cual est llamada a cumplir sus obligaciones frente a los socios y los terceros.
Tradicionalmente se ha entendido que el domicilio social es el lugar elegido por los socios para el
establecimiento de la sede social, es decir, el lugar en donde cumple sus funciones ms importantes.
Frente a la sociedad comercial encontramos tres clases de domicilio social:
-

Domicilio Social Principal: Este es el lugar escogido libremente por los socios en el acto de
constitucin de la sociedad (art. 110 Num. 3o.,) o variado posteriormente mediante una
reforma estatutaria.

Domicilio Social Secundario: Se llama as el que corresponde a las sucursales que la

sociedad establezca para ampliar el campo de sus negocios. Cobra especial importancia
cuando se va a hacer valer ese domicilio secundario en actos o contratos celebrados por la

sucursal. En efecto el actor puede escoger entre demandar la sociedad en su domicilio social
principal o en su domicilio secundario, segn se facilite ms a sus intereses.
-

Domicilio Social Especial: Este domicilio es el que se pacta en determinados contratos que
la sociedad celebra, para la ejecucin o cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos
contratos. Para efectos procesales ha de recordarse que ese domicilio especial o contractual
no tiene operancia, de conformidad con lo previsto en el Num. 5o., del Art. 23 del C. de P.C.,
que textualmente indica: "5. De los procesos a que diere lugar un contrato sern
competentes, a eleccin del demandante, el juez del lugar de su cumplimiento y el del
domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulacin de domicilio contractual
se tendr por no escrita".
A su turno, el numeral 7 del artculo 23 en mencin, para las sociedades, establece, como
norma especial de competencia: "7. En los procesos contra una sociedad es competente
el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate de asuntos vinculados a una
sucursal o agencia, sern competentes, a prevencin, el juez de aqul y el de sta...".

Desestimacin de la personalidad jurdica societaria

Una de las principales consecuencias de la personificacin jurdica de la sociedad, entendida sta
como la generacin de un sujeto jurdico distinto de las personas que le dieron origen, como bien lo
seala el inciso final del art. 98 del C. de Co, radica en la separacin patrimonial.
Es decir, que entendida la sociedad como persona jurdica, tambin debe distinguirse entre
el patrimonio de los socios y el patrimonio de la sociedad. Consecuentemente, ser
el patrimonio social el que est llamado a soportar o a responder por las obligaciones y
operaciones que realice la sociedad en desarrollo de su objeto social.
Excepcionalmente, encontraremos que el patrimonio del socio responda por obligaciones de la
sociedad. Por ejemplo, en las sociedades de personas en donde, por virtud de la especial
responsabilidad que asumen los socios, es posible que los acreedores sociales persigan el
patrimonio de los socios para la satisfaccin de sus crditos, cuando el patrimonio social no los
cubri satisfactoriamente. Igual efecto jurdico se predica en las sociedades en comandita, frente a
socios gestores que se asimilan en su responsabilidad patrimonial a la de los socios de las
sociedades colectivas.
La figura jurdica que rompe este principio de clara separacin entre el patrimonio del socio y el
patrimonio de la sociedad se ha denominado de diversas maneras, pero antes de entrar en estudio
ms detallado, vale la pena resaltar que, independientemente de la forma como se le califique o
denomine, el efecto bsico de su aplicacin consiste en la posibilidad que, a travs de su aplicacin,
se tiene, de llegar o penetrar hasta el patrimonio del socio para hacerlo responder por las
operaciones y obligaciones de la sociedad, ya no con fundamento en una responsabilidad adicional
(como sucede en el caso de los socios colectivos y gestores), sino con base en la proteccin de la
tica y la moralidad que deben rodear el ejercicio de la personalidad jurdica; como forma de

moralizar las prcticas o actividades mercantiles que se cumplen por intermedio de una modalidad
del derecho constitucional de asociacin y de libertad econmica, tal la utilizacin de la sociedad
comercial como instrumento idneo de materializacin de los mencionados derechos
constitucionales.
De tal suerte que, cuando se desestima la personalidad jurdica de la sociedad, en realidad lo
que se hace es extender la responsabilidad patrimonial adicional a uno o varios socios que, por su
accionar fraudulento, doloso o de mala fe, no merecen ser beneficiados con la separacin
patrimonial que implica el empleo legtimo de una institucin del derecho mercantil, como lo es la
sociedad comercial.
En otras palabras, el socio de mala fe no puede escudarse en la sociedad o emplearla para fines
fraudulentos, valindose para ello de una de las consecuencias de su formacin como lo es la de la
separacin patrimonial; porque, con fundamento en la proteccin que busca brindar la ley en estos
eventos, se pierde esa virtud jurdica y ha de entenderse, como ya se anot, que el patrimonio del
socio responder por las obligaciones sociales, as se trate de sociedades con responsabilidad
limitada al monto de los aportes.
Otro mbito en el cual puede predicarse la desestimacin de la personalidad jurdica societaria
(aunque en rigor no corresponde al campo, como doctrinaria, jurisprudencial y legalmente se ha
desarrollado esta institucin de manera inicial), est fundado en la utilizacin de la misma como
Instrumentalidad o medio jurdico, aparentemente legal, para defraudar a terceros o eludir el pago de
obligaciones previamente contradas. Es el clsico ejemplo del comerciante que, a ttulo personal,
contrae una serie de obligaciones y posteriormente se insolvente, mediante la constitucin de una
sociedad comercial a la cual aporta la mayora de sus bienes y en la cual figura con una participacin
irrisoria, o simplemente como socio gestor, sin participacin en el capital social y, en muchos
eventos, ni siquiera figura como socio.
Como las deudas contradas, en el ejemplo citado, fueron a ttulo personal, obviamente cuando los
acreedores demanden el pago de sus crditos, se van a encontrar con la sorpresa de que los bienes
que constituan el patrimonio del deudor ya no figuran en cabeza del mismo, sino de una sociedad
comercial que la ley califica como sujeto jurdico distinto e independiente de los socios que la
conforman.
Se evidencia as que la sociedad comercial, como instrumento legal del ejercicio del derecho de
asociacin, en el caso planteado, se emple no con el fin recto que supone la norma, sino como
medio para burlar el pago de unas deudas previamente asumidas o como mecanismo de insolvencia
de la persona que las adquiri.
A manera de conclusin, podemos afirmar que el deudor de mala fe busca ampararse o esconderse
detrs del velo o muro societario que implica la personificacin jurdica de la sociedad para evadir el
pago de sus compromisos econmicos. Evidentemente, los bienes aportados a la sociedad salieron
de su patrimonio e ingresaron en el de la sociedad, no por el efecto normal de cumplir con un aporte
a la misma, sino con el designio orquestado de excluirlos de las acciones instauradas por sus
acreedores personales.

Indudablemente, algunos conocedores del tema de la desestimacin, podrn sostener que esta
ltima modalidad, explicada como aplicacin de la misma no corresponde tcnicamente al desarrollo
de la figura (como ya lo anotamos), ya que el origen de la misma estuvo circunscrita exclusivamente
a la posibilidad de ignorar la separacin patrimonial para penetrar el velo corporativo o, en otros
trminos, llegar hasta el patrimonio del socio, para hacerlo responder por obligaciones contradas por
la sociedad.
De todas formas, no es descabellado sostener esta ltima opcin de desestimacin que tendr que
encauzarse con fundamento en otras instituciones legales, como las de la simulacin del contrato de
sociedad; nulidad de la sociedad o la aplicacin de principios, como los del enriquecimiento sin
causa, fraude a la ley y abuso del derecho, en los que se busca demostrar que el empleo del
contrato de sociedad constituy una simple Instrumentalidad o medio para dotar de apariencia de
legalidad, una situacin ilegal, defraudadora o de insolvencia premeditada.
Distintas denominaciones que se emplean para identificar la figura en estudio: En los distintos
escritos sobre la desestimacin de la personalidad jurdica societaria, se hace alusin a los diversos
nombres con los que se conoce esta institucin.
El tratadista Carlos Alberto Velzquez Restrepo, refirindose a la misma, indica: "La institucin
objeto del presente anlisis es llamada, indistintamente, "la desestimacin de la personalidad
jurdica", "la penetracin de la personalidad jurdica", "el allanamiento de la personalidad jurdica",
"disregard of legal entity", son nombres sinnimos que sirven todos ellos para denominar una
institucin en virtud de la cual se pretende moralizar la actividad cumplida por las sociedades
comerciales, cuando tales actuaciones exceden los campos de la honorabilidad e incurren en
actividades fraudulentas que causan dao al estado o a terceros".
Por su parte, Francisco Reyes, al referirse a la desestimacin de la personalidad jurdica de la
sociedad dice que "la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad no es
nueva en el derecho societario. Las cortes de los Estados Unidos, desde hace casi dos siglos, han
venido aplicando diversas formas de extensin de la responsabilidad de los socios por obligaciones
de la sociedad", dice que "...autores como Solomon y Palmiter, prefieren hablar de la "desestimacin
de la limitacin de responsabilidad" (piercing the veil of limited liability)".
El autor en mencin afirma que el profesor Robert B. Thompson, prefiere hablar de "perforacin del
velo societario".
En los textos legales en que, se supone, se hace aplicacin de la institucin de la desestimacin de
la personalidad jurdica societaria se emplean expresiones como las siguientes:
El artculo 71 de la ley 222 de 1995, al referirse a la empresa unipersonal, en el pargrafo de la
norma indica: PARGRAFO.- "Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones
nacidas de tales actos y por los perjuiciosx causados".
El pargrafo del art. 148 de la ley 222 de 1995 trae un evento de aplicacin de la desestimacin en
estudio al establecer: "Cuando la situacin de concordato o de liquidacin obligatoria haya sido
producida por causa o con ocasin de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o

controlante en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y

en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma
subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumir que la sociedad se encuentra en esa
situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o
sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente".
El art. 207 de la ley 222 de 1995, estableci: "De los socios. Cuando los bienes de la liquidacin
sean insuficientes para cubrir el total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios
utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern responsables del pago del faltante del
pasivo externo, en proporcin a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda
deber promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso ordinario. La
responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya
lugar y sin consideracin al tipo societario".
Antes de la expedicin de la ley 222 de 1995, en materia de desestimacin de la personificacin
jurdica societaria o de efectos equiparables a esta institucin, entre otras normas, se encuentran las
siguientes:
Unidad de empresa, en el derecho laboral. Levantamiento del velo corporativo a que se refiere el
artculo 44 de la ley 190 de 1995 contentiva del estatuto anticorrupcin que dispone: "las autoridades
judiciales podrn levantar el velo corporativo de las personas jurdicas cuando fuere necesario
determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por sta".
En materia tributaria se encuentran disposiciones como la que contena la ley 52 de 1977, que
estableca responsabilidad por el pago del tributo en cabeza de los miembros de sociedades
disueltas, hasta concurrencia del valor recibido en la liquidacin del patrimonio social; a cargo de la
sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida,
etc. (57). Como ya lo anotamos, el Art. 163 de la ley 223 de 1995, reform el inciso primero del
artculo 794 del estatuto tributario, estableciendo responsabilidad solidaria por los impuestos de la
sociedad correspondientes a los aos gravables de 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en
la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el respectivo perodo gravable, en
cabeza de los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros segn la norma en mencin.
-

Desestimacin de la personificacin jurdica societaria en el proyecto de reforma del

cdigo

En los proyectos que constituyeron el antecedente de la ley 222 de 1995, que aparecieron
publicados en la Gaceta del Congreso del 22 de junio de 1994, como proyectos de ley Nos. 119/93
Cmara, 163/93 Cmara (acumulados), en el artculo segundo se buscaba plasmar de manera
directa y clara la institucin de la desestimacin de la personificacin jurdica societaria, en los
siguientes trminos:
"ARTCULO 2. PERSONALIDAD JURDICA La sociedad constituida por escritura pblica e inscrita
en el registro mercantil formar una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.

No obstante, cuando la personalidad jurdica de la sociedad se haya utilizado para defraudar la ley o
los derechos de terceros o cuando se pruebe la simulacin del contrato de sociedad, los socios, los
administradores, los controlantes o quienes directamente o por interpuesta persona hayan incurrido
en alguna de estas conductas o se hayan beneficiado de las mismas, respondern solidariamente
por las obligaciones sociales surgidas de tales actos.
Las acciones correspondientes se intentarn ante los jueces mediante el trmite del proceso
abreviado".
Disposicin que finalmente, no fue aprobada en el texto definitivo de la ley 222 de 1995. Se suprimi
sobre la base de que un texto de esta naturaleza, segn lo informa el profesor Reyes Villamizar en
su obra citada, "habra generado incertidumbre entre empresarios e inversionistas. La forma vaga e
imprecisa en que estaban planteados estos presupuestos, habra dado lugar a un excesivo poder
judicial, en perjuicio de la seguridad necesaria para el adecuado desarrollo de las sociedades" .

_______________________captulo 3._____________________

EL CONTRATO GENERADOR DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL

Existe una serie de teoras que busca explicar la naturaleza jurdica del negocio jurdico, generador
de una sociedad comercial.
Dichas teoras van desde la conocida teora contractualita clsica, pasando por teoras como la del
acto colectivo, la del acto complejo, la de la institucin, hasta llegar a la concepcin de la sociedad
comercial como efecto propio de los denominados "contratos plurilaterales de organizacin", que es
la concepcin vigente.
Es decir, que, en trminos claros, la concepcin vigente es la de considerar la sociedad como
contrato plurilateral de organizacin. Se acogi la teora contractualita, para afirmar que la sociedad
surge de un contrato, dotado de unas especiales caractersticas, como las de ser un contrato
plurilateral, organizativo y de colaboracin o con un connotado inters comn.
En efecto, la sociedad nunca fue satisfactoriamente entendida bajo la concepcin contractualista
clsica, de corte romano, de los contratos de contraprestacin a que alude el art. 1495 del c. c., en
donde se entenda que slo haba la presencia de dos partes (que a su turno podan estar
compuestas de una o ms personas), pero que, en todo caso, seguan configurando nicamente dos
partes, tradicionalmente nombradas como parte acreedora y parte deudora; de intereses
contrapuestos de ndole personal o individual, de agotamiento del contrato, de nulidades que
afectaban el contrato en su integridad, de resolucin del contrato ante el incumplimiento de las
obligaciones por parte de alguno de los extremos contratantes, caractersticas stas que se oponan
radicalmente al encuadramiento o tratamiento de la sociedad bajo esa concepcin bipartita del
contrato.
Con la expedicin del C. de Co., se avanz en la concepcin contractual indicada por el art. 864 del
mismo, que permite hablar no solamente de los contratos de contraprestacin, a los que
tradicionalmente alude el art. 1495 del C.C., sino que tambin dio va libre a los denominados
contratos plurilaterales, organizativos y de colaboracin, como el de la sociedad comercial,
dotndolos de especiales caractersticas como las de la aplicabilidad de las nulidades parciales (arts.
109 y 903 del C. de Co.) ; la eliminacin de la condicin resolutoria (obviamente solo para este tipo
de contratos), reemplazndola por los arbitrios indemnizatorios u opciones que indica el art. 125 del
C. de Co., de la presencia de un inters comn ( y no de intereses opuestos como se entiende en la
concepcin contractualista clsica del art. 1495 del c. c.); de aportes desiguales (y no
necesariamente equivalentes), buscando como meta la permanencia del vnculo contractual.
As las cosas, veamos las principales caractersticas de ese contrato plurilateral, organizativo y de
colaboracin dentro del cual enmarcamos la sociedad comercial.
-

Contrato Plurilateral

Afirmamos que el contrato generador de la sociedad comercial es plurilateral, porque entre cada una
de las personas que participan como socios (mnimo dos) y la persona jurdica que surge del
contrato mismo y que denominamos sociedad comercial, existe un vnculo o relacin jurdica propia,
lo cual constituye una parte de ese todo jurdico que es el contrato de sociedad comercial.
Por consiguiente, existirn tantas partes como socios entren a participar en la sociedad, es decir, que

la relacin o vnculo jurdico se traba propiamente entre cada uno de los socios y la sociedad que
constituyen. De ah que precisamente ante el incumplimiento de uno o varios de los socios, la
sociedad comercial, como persona jurdica, entrar a hacer valer sus derechos directamente contra
el socio incumplido mediante el ejercicio de las alternativas indicadas por el art. 125 del C. de Co.
Cada parte de esa relacin o relaciones jurdicas con el ente societario se comprometer de acuerdo
con su capacidad econmica, sin que las contra-prestaciones tengan que mirarse necesariamente
como recprocamente subordinadas, puesto que prima un inters comn que va ms all del inters
particular o de contraprestacin que identifica a los denominados contratos de intercambio, propios
de la concepcin bipartita del contrato a que alude el Art. 1495 del C.C.
-

Contrato Organizativo

El cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, permite hablar
del perfeccionamiento de una organizacin que surge como fruto de las reglas que los socios se han
dado en los denominados estatutos sociales, que permitirn entender el funcionamiento de la
sociedad a travs de unos rganos sociales (asamblea general de accionistas o junta de socios;
junta directiva; rgano de representacin legal y rgano de fiscalizacin).
En otros trminos, ha de entenderse que del contrato surge un nuevo sujeto de derechos, distinto de
los socios individualmente considerados, con la particularidad adicional de estar dotado de una
organizacin o de unos rganos sociales, que le van a permitir desarrollar una gestin interna y una
gestin externa o de relacin con el mundo de los terceros.
-

Contrato de Colaboracin

Se habla de contrato de colaboracin para hacer especial nfasis en la presencia de un inters

comn, que sustituye el inters particular, personal, individual o egosta, si se quiere, tpico de los
denominados contratos de contraprestacin.
Evidentemente, en el contrato generador de la sociedad comercial prima ese nimo de
colaboracin, nimus societatis que mueve a la persona a asociarse con otra u otras, no tanto para
satisfacer un inters individual o egosta, sino ms bien con la mira de unir esfuerzos para mediante
el desarrollo de una actividad o empresa, generar unas utilidades que posteriormente sern
distribuidas y repartidas a ttulo de participacin o dividendo.
Si bien, la sola produccin de utilidades podra afirmarse como actividad personal y egosta, no debe
perderse de vista que prima el deseo de iniciar una empresa mediante la conjuncin de esfuerzos
que constituyen ese elemento denominado colaboracin, que el legislador tradujo en mecanismos
jurdicos para garantizar la permanencia de esa colaboracin, tales como el de las nulidades
parciales, as como la exclusin de la resolucin del contrato (art. 1546 del C. C.), para instituir otros
que, no obstante la presencia del incumplimiento en las obligaciones derivadas del contrato social,
buscan garantizar al mximo la permanencia de ese nimo de colaboracin y de realizacin del
inters comn, que motiv a las partes para asociarse mediante la especie conocida como sociedad
comercial.

Existencia, validez, eficacia y oponibilidad del contrato social

Cuando se habla de cada una de las figuras citadas, en realidad lo que se quiere es examinar el
negocio jurdico generador de la sociedad comercial, a la luz de cada una de estas figuras, para
determinar si el contrato est incurso en cualquiera de las causales que, respectivamente, nos
llevaran a hablar de: inexistencia, invalidez por nulidad absoluta, invalidez por nulidad relativa,
ineficacia e inoponibilidad.
Como se observar, se trata sencillamente de determinar el reconocimiento como (existente, vlido,
eficaz y oponible) del contrato, si observ los requisitos que determinan la aplicabilidad de cada uno
de estos atributos o, por el contrario, si se presenta una sancin a la omisin de uno o algunos de
dichos requisitos que nos conducirn entonces a afirmar que el contrato es inexistente, nulo,
anulable, ineficaz o inoponible, segn el requisito o requisitos que se hayan omitido.
Existencia e Inexistencia del contrato de sociedad comercial
El contrato de sociedad comercial existir legalmente cuando, de conformidad con lo establecido en
el inciso segundo del art. 898 del C. de Co., respecto de l se renan a cabalidad los elementos
esenciales, dejando de un lado las solemnidades sustanciales que, en el contrato de sociedad, no
alcanzan a condicionar propiamente su existencia sino su autenticidad y regularidad.
En efecto, de conformidad con la norma citada, el contrato existe legalmente cuando en l concurren
los elementos esenciales y las solemnidades sustanciales. Frente al contrato de sociedad comercial
los elementos esenciales son los que estn precisados en el art. 98 del C. de Co. , y que se reducen
al animus societatis, a aportes, a beneficio econmico y a la pluralidad de asociados.
En cuanto a las solemnidades sustanciales que en la mayora de los contratos estn determinadas
por la exigencia del otorgamiento de una escritura pblica o por el requisito de un documento o
constancia escrita, en el caso particular de la sociedad comercial, no la afecta propiamente en su
existencia, sino en la autenticidad de las declaraciones de los socios as como en la tipificacin como
regular del ente societario.
En otras palabras, concurriendo los elementos esenciales de la sociedad comercial y faltando la
solemnidad de la escritura pblica, no afirmaremos que la sociedad sea inexistente, sino que ella
efectivamente existir en el mbito jurdico; pero carecer de su reconocimiento como sociedad
comercial regular tpica (esto es, de las que el cdigo menciona como colectivas, en comanditas, ltda
o annimas), para, en ltimas, por lo menos constituir una de las denominadas sociedades de hecho.
Estudiados los requisitos que determinan la existencia de la sociedad desde el punto de vista de la
escritura pblica, nivel de solemnidad sustancial, bien puede darse el caso de que la sociedad
efectivamente se constituya bajo una escritura pblica, pero sus elementos esenciales no se
concreten o renan.
Por ejemplo, a pesar del otorgamiento de la escritura pblica, en la realidad, ninguno de los socios
cumpli con el pago de los aportes. En consecuencia, el elemento esencial constituido por la
exigencia de que todos y cada uno de los socios efecten un aporte, no qued satisfecho y, por lo
tanto, la sociedad se tornar en inexistente o deber considerarse como inexistente, por falta de uno
de sus elementos esenciales.

Este tpico nos conduce, entonces, al estudio de la inexistencia del contrato social .
Sobre la inexistencia contractual se han planteado diversas posiciones jurisprudenciales y
doctrinarias, que van desde desconocer la figura jurdica de la inexistencia (por considerarse como
un contrasentido hablar de contrato inexistente), hasta la admisin de dicha institucin jurdica que,
no obstante sigue teniendo tropiezos de orden procesal para su reconocimiento judicial.
En efecto, para algunos la distincin entre la inexistencia y la nulidad absoluta es meramente
acadmica; de ah que se sostenga que si bien la inexistencia repugna a su reconocimiento judicial,
los efectos jurdicos que produjo o que est produciendo el contrato reputado como inexistente por
falta de sus elementos esenciales o de sus solemnidades sustanciales, pueden hacerse cesar o
retrotraerse las cosas a su estado anterior mediante la aplicacin de la nulidad absoluta, fundada
sta en la omisin o desconocimiento de normas de orden pblico (Art. 900., num.,1o. del C. de
Co. ), o bajo la perspectiva del cdigo civil, cuando ste precisa, como causales, que generan
nulidad absoluta, la omisin de una formalidad prescrita en atencin a la naturaleza del acto: sin
necesidad de acudir a la inexistencia.
No obstante, no pueden dejarse de lado las claras diferencias que existen entre las dos figuras en
comento, tales como las de que la inexistencia opera de pleno derecho, o sin necesidad de
declaracin judicial; mientras que las nulidades, sean absolutas o relativas, requieren como regla de
oro su reconocimiento o declaracin judicial.
Tampoco puede olvidarse que la inexistencia nos lleva a considerar que el contrato reputado como
tal, esto es, como inexistente no produce ningn efecto jurdico, en tanto que el contrato nulo,
mientras el vicio que lo afecta no sea reconocido y declarado judicialmente, estar produciendo
efectos en el mundo jurdico. Esto es, que el contrato nulo est dotado de una especie de presuncin
de legalidad; de ah que se le reconozcan efectos jurdicos hasta tanto no sea extinguido mediante
sentencia judicial.
Desde el punto de vista procesal, la inexistencia ha encontrado algunas dificultades en su
reconocimiento o declaracin judicial, puesto que no existe un procedimiento especfico para pedir su
declaracin, por lo que ha tenido que acudirse a una serie de interpretaciones y discusiones que
finalmente nos conducen a afirmar que, si bien es cierto, la inexistencia no amerita propiamente una
declaracin o reconocimiento en una sentencia, evidentemente cuando se ha dado principio de
ejecucin o cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato reputado como inexistente, esos
hechos no pueden dejarse de lado o sin tratamiento judicial y debe buscarse el mecanismo procesal
que permita instalar a las partes nuevamente en su estado anterior a la celebracin del negocio
jurdico inexistente.
Ese mecanismo, finalmente, se ha encontrado a travs del empleo del proceso ordinario, en donde
se pide al juez que declare que existieron unos hechos que buscaban generar un contrato que se
torn inexistente; pero que, no obstante, como de esos hechos se desprende la ejecucin o
cumplimiento de algunas prestaciones, se ordenen las restituciones mutuas para que, de esta forma,
ninguna de las partes del contrato inexistente se enriquezca ilcitamente.
Esto quiere decir que al juez no se le pide propiamente que declare la inexistencia del contrato,
porque muchos consideran que sera un contrasentido reconocer existencia jurdica, por lo menos en

el orden procedimental para efectos de su declaracin, a un contrato que precisamente se est

reputando como inexistente, esto es, que para el mundo jurdico no naci. Lo que se busca es que el
juez constate que existieron unos hechos que pretendan generar un contrato que se frustr en su
formacin, pero que, como estn indicando que se cumplieron o ejecutaron alguna o algunas de las
prestaciones o efectos jurdicos que se buscaban con el contrato, imparta justicia a las partes del
contrato frustrado por inexistente y las restablezca en sus derechos ordenando las restituciones
mutuas, as no declare judicialmente la inexistencia del contrato.
Para un sector de la jurisprudencia, nada se opone a que ante la inexistencia de un contrato, la parte
interesada no demande propiamente la declaracin de inexistencia, sino la nulidad absoluta del
contrato reputado inexistente, con fundamento en la causal primera del Art. 899 del C. de Co., con
base en que las normas que establecen los elementos esenciales y las solemnidades sustanciales
de determinados contratos son, finalmente, normas de orden pblico sobre las cuales las partes no
tienen capacidad de disposicin, por estar en ellas respaldados intereses de orden jurdico superior.
Validez e Invalidez del contrato de sociedad comercial
Establecido en primer lugar que el contrato es existente, por concurrir los requisitos que determinan
ese aspecto (elementos esenciales y solemnidades sustanciales, con la advertencia de que en la
sociedad comercial la escritura pblica no es propiamente condicionante de la existencia de la
sociedad comercial, porque su falta no determina que la sociedad comercial sea inexistente sino que
simplemente conducir a que sea tratada como una sociedad comercial irregular o una sociedad
comercial no dotada de personificacin jurdica, o en ltimas, como sociedad de hecho) puede
pasarse al estudio de los requisitos que condicionan la validez o invalidez del contrato generador de
la sociedad comercial.
Esos aspectos determinantes de la validez estn constituidos por los denominados requisitos de
fondo, que bsicamente son los siguientes:
Capacidad. Bajo este requisito se encajan las nulidades relativas, puesto que se tiene en especial
consideracin la calidad o estado de los socios contratantes.
Consentimiento exento de error (aqu debe tenerse en cuenta que frente al contrato de sociedad
comercial se habla del error esencial; error de hecho en cuanto a la persona del socio, y error de
hecho en cuanto a la especie o tipo de sociedad); fuerza y dolo.
Objeto lcito, el cual es tratado en un triple aspecto: Objeto Lcito en cuanto al objeto del contrato
generador de la sociedad comercial. Objeto lcito en cuanto al objeto social, esto es, el tipo de
empresa o actividad que va a desarrollar y objeto lcito en cuanto a la prestacin a que, en favor de
la sociedad, se obligan todos y cada uno de los socios, individualmente considerados.
Causa lcita, que no puede ser distinta de que los socios estn motivados por el sano propsito de
constituir una sociedad comercial, en el ejercicio del derecho de asociacin consagrado
constitucionalmente. Ha de entenderse que cuando los socios se aparten de ese motivo o mvil,
para emplear la figura societaria con fines fraudulentos de iliquidez o insolvencia en detrimento de
terceros acreedores o en la burla de obligaciones fiscales o de cualquier otra ndole, se incurrir en
un tpico abuso del derecho y la causa de esa sociedad as constituida estar marcada por su ilicitud.

La ruptura o quebrantamiento de los aspectos de licitud en el objeto o en la causa, generar

entonces la nulidad absoluta del contrato.
La invalidez del contrato social estar entonces condicionada al quebrantamiento o indebida
presencia de alguno de los requisitos estudiados, generndose entonces o una nulidad relativa o una
nulidad absoluta, segn sea el requisito pretermitido o quebrantado.
Eficacia e Ineficacia del contrato de sociedad comercial
La eficacia a que se hace mencin corresponde a la que algunos autores denominan eficacia en
estricto sentido, esto es, a que el contrato social surta plenamente los efectos jurdicos que est
llamado a producir en su vigencia frente a los socios y frente a terceros.
En la medida en que el contrato social, por expresa disposicin legal, no surte sus efectos en alguna
o algunas de sus clusulas (tanto entre los socios como frente a terceros), debe entenderse que esa
parte del contrato es ineficaz, sin necesidad de declaracin judicial, tal como lo indica el Art. 897 del
C. de Co.
La ineficacia del contrato tiene la particularidad de no requerir declaracin judicial, porque
taxativamente la ley indica los casos en los cuales ha de entenderse que se est frente a una
ineficacia.
Para tal efecto emplean los textos legales frmulas como stas: "Ser ineficaz"; "se tendr por no
escrito"; "no surtir efecto", las cuales indican sin lugar a duda que se est incit en un evento
particular de ineficacia.
Oponibilidad e Inoponibilidad del contrato de sociedad comercial
La oponibilidad del contrato de sociedad comercial radica en que la ley establece como presuncin
que, cuando el contrato ha sido dotado del requisito de publicidad, mediante su inscripcin en el
registro de la Cmara de Comercio, sus clusulas se entienden como conocidas por los terceros que
entren a contratar con la sociedad.
De esta forma, por ejemplo, la capacidad jurdica de la sociedad es plenamente determinable por
parte de los terceros que tienen acceso al conocimiento del objeto social, mediante la solicitud del
correspondiente certificado de existencia y representacin legal que expide la Cmara de Comercio
del domicilio social principal, de conformidad con lo establecido en los Arts., 116 y 117 del C. de Co.
Igualmente, las limitaciones o restricciones que se hayan pactado en el ejercicio de la representacin
legal aparecern debidamente certificadas por la Cmara de Comercio en el documento en mencin,
de tal suerte que el tercero posteriormente no podr alegar que desconoca la existencia de dichas
restricciones o lmites impuestos en el ejercicio de la representacin legal.
La inoponibilidad del contrato social radicar entonces en no hacer extendibles a los terceros las
clusulas o compromisos pactados entre los socios, que no hayan sido debidamente dotados de
publicidad mediante su inscripcin en la Cmara de Comercio, de conformidad con lo indicado en el
Art. 900 del C. de Co., que es armonizable con los arts. 158 y siguientes ib., que regulan lo

concerniente a las solemnidades y requisitos de publicidad de las reformas introducidas a los

estatutos sociales.

____________________Captulo 4_______________
CAPITAL Y/O APORTES DE LOS ASOCIADOS

Capital y/o aportes de los asociados

Desde un principio, se estableci que uno de los elementos esenciales que determinan la existencia
de la sociedad comercial, est constituido por la necesidad de que todos y cada uno de los socios
efecte un aporte al fondo social.
Ese elemento esencial estar constituido entonces por la obligacin de dar o hacer que en favor de
la sociedad contraen los socios, para ser cumplida en la forma, la poca y los trminos convenidos.
Ahora bien, la naturaleza jurdica particular del contrato de sociedad de ser plurilateral y de
colaboracin en donde predomina un inters comn, permite hablar de aportes desiguales. Esto es
que cada uno de los socios se compromete de acuerdo con su capacidad econmica, o a la suma o
bienes que de su patrimonio individual desee arriesgar en la empresa social.
Aportes de Capital
De la simple lectura del art. 98 del C. de Co. surge una amplia gama de posibilidades que brinda la
ley a quien desea participar en una sociedad, para que efecte su aporte.
Esas posibilidades van desde el aporte consistente en una suma de dinero (aportes dinerarios),
hasta la posibilidad de aportar cosas muebles o inmuebles, derechos de propiedad industrial,
establecimientos de comercio, ttulos valores, etc., inclusive el trabajo, industria o conocimiento
personal (aporte de industria).
Los aportes tradicionalmente se han clasificado de la siguiente forma:
Aportes de capital: bajo esta clasificacin quedan cobijados los aportes dinerarios y los aportes en
especie.
Se consideran como aportes dinerarios las sumas de dinero que los socios se comprometen a llevar
al fondo social.
Los aportes en especie son aqullos que estn constituidos por cosas corporales o incorporales,
apreciables en dinero, que estn en el comercio y que sean susceptibles de apropiacin privada.
Los aportes en especie, implican para los socios la obligacin de avaluarlos previamente, para
efectos de asumir las cargas o responsabilidades indicadas por los Arts. 132 y siguientes del C. de
Co., que podemos sintetizar as:
Antes de la expedicin de la ley 222 de 1995:

Si se trataba de sociedades sometidas a la inspeccin o control de la superintendencia de

sociedades, deban someter a dicho organismo, para su aprobacin, el avalo dado a los aportes en
especie que se pensaban incorporar al capital social, para que dicho organismo decidiera si el avalo
se ajustaba o no a la realidad, de acuerdo con los soportes tcnicos que se supone sirvieron de base
para precisar su valor, tales como avalos de empresas especializadas (por ejemplo, oficinas
inmobiliarias de la lonja de propiedad raz).
En la superintendencia se segua un trmite administrativo del cual poda resultar que la misma
aceptara el avalo dado a los aportes en especie o, por el contrario, estimara que el mismo
corresponda a una cifra inferior, caso en el cual los interesados podan optar por abonar en dinero la
diferencia de los justiprecios, dentro del ao siguiente, o por aceptar el precio sealado por la
superintendencia, todo de conformidad con lo establecido en el Art. 134 del C. de Co., y el decreto
2155 de 1992.
Con posterioridad a la expedicin de la ley 222 de 1995:
De conformidad con lo previsto en la ley 222 de 1995, en particular en su artculo 85, numeral 8,
ahora, slo se requiere que la Superintendencia de Sociedades apruebe el avalo de los aportes en
especie cuando se trate de sociedades controladas.
Los aportes en especie, como qued anotado, pueden corresponder a una o varias de las
posibilidades brindadas por la ley bajo este rubro, de las cuales se explicarn las ms importantes.
Es as, entonces, como encontramos que pueden existir aportes en especie consistentes en
obligaciones determinadas por su gnero y cantidad; de cuerpo cierto, de crditos, aportes
consistentes en la cesin de un contrato, de establecimientos de comercio, de derechos sobre la
propiedad industrial, de partes de inters, de cuotas sociales, de acciones, ttulos valores, etc.
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Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de cosas determinadas por

su gnero y cantidad

De conformidad con el art. 126 del C. de Co., los aportes en especie podrn hacerse por el gnero y
la cantidad de las cosas que vayan a llevarse al fondo social, estimadas obviamente en un valor
comercial.
Frente a esta modalidad de aporte, y teniendo en cuenta que el Cdigo de Comercio no trae reglas
especiales que rijan las obligaciones de gnero, se han de aplicar entonces, de conformidad con la
remisin que contempla el Art. 822 del C. de Co. , las normas propias del cdigo civil, contenidas en
los arts. 1565 a 1567.
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Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie de un cuerpo cierto

Para los aportes de cuerpos ciertos s trae el cdigo de comercio, en el art. 127, unas previsiones
particulares, como la de establecer en cabeza del socio aportante, una presuncin de culpa, por la
prdida fortuita de la cosa debida.
Igualmente, establece la norma en comento unas opciones o alternativas en favor del socio
aportante del cuerpo cierto, que se haya perdido fortuitamente, en el sentido de poderlo sustituir por

su valor estimado en dinero (se supone que previamente debi avaluarse en junta preliminar o en
junta de socios si la sociedad ya estaba constituida), o retirarse de la sociedad.
Finalmente, se establece en cabeza del socio aportante de un cuerpo cierto que pereci
fortuitamente (recurdese que se presume la culpa en el socio), la obligacin de indemnizar la
sociedad por los perjuicios causados.
Claro est que el socio aportante del cuerpo cierto puede destruir la presuncin de culpabilidad,
probando que existi mora en la sociedad para el recibo del cuerpo cierto, como lo autoriza el art.
128 ib.
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Aportes de capital, bajo la modalidad de aportes de crditos

A esta clase de aportes se refiere el Art. 129 del C. de Co., mereciendo especial nfasis, adems de
lo indicado en la norma en el sentido de que el crdito solamente ser abonado en la cuenta del
socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social (esto es que el crdito se haya
convertido en una suma cierta de dinero y no en una simple expectativa de pago), la circunstancia
particular de contemplar expresamente, y por disposicin legal, la obligacin en cabeza del socio
aportante del crdito, de responder por la solvencia del deudor.
Merece particular atencin esa responsabilidad por la solvencia del deudor que la ley radica en
cabeza del socio aportante del crdito, pues se rompe el esquema general sobre cesin de crditos,
contemplado en los Arts., 1959 a 1972 del C.C. y, en particular, de lo previsto en el art. 1965 del
mismo, en donde la regla general es la de que el cedente no sea responsable por la solvencia del
deudor, salvo expresa estipulacin en contrario.
En efecto, el cdigo de comercio no trae reglas especficas sobre cesin de crditos, razn por la
cual es necesario llenar ese vaco con las normas del cdigo civil (arts., 1959 a 1972), de donde se
concluira que el cedente no sera responsable por la solvencia del deudor del crdito cedido.
Sin embargo, no puede perderse de vista que, en materia de cesin de crditos, como aporte de
capital a una sociedad comercial, existe de manera particular y especial la previsin contemplada en
el Art. 129 del C. de Co., (cuyo sentido no es variable por voluntad de las partes, ya que la ley lo que
ha querido con dicha previsin es garantizar el principio de efectividad del capital social, esto es, que
l corresponda a aportaciones realmente recibidas por la sociedad), en donde, aunque no se pacte
expresamente, el socio aportante de un crdito responder por la solvencia del deudor.
Es claro que, adems de responder por la solvencia del deudor, debe tambin responder por la
existencia, legitimidad y garantas del crdito cedido.
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Aportes de capital, bajo la modalidad del aporte en especie, consistente en la cesin de

contratos

Al contrario de lo que sucede con la cesin de crditos, tratndose de la cesin de contratos, sta s
es objeto de regulacin especfica en el Cdigo de Comercio, en los Arts. 887 a 896.
Sobre el particular, vale la pena resaltar lo previsto en el art. 131 frente al art. 890 del C. de Co., en
cuanto a la responsabilidad del cedente del contrato, por el cumplimiento del mismo.

En efecto, como regla general sobre cesin de contratos, el Art. 890 del C. de Co. establece que el
cedente se obliga a responder de la existencia y validez del contrato cedido, as como de sus
garantas, pero, salvo estipulacin expresa en contrario, no responder de su cumplimiento por parte
del otro contratante y de los garantes.
Esto es, que, como regla general y ante el silencio de las partes, el cedente no responde por el
cumplimiento del contrato cedido en lo que atae a la "parte cedida" (o si se quiere deudor del
contrato).
Ahora bien, el art. 131 de C. de Co. rompe esta regla general, para establecer de manera particular y
especial solamente para los aportes de crditos como modalidad de aporte en especie al capital de
una sociedad, la obligacin en cabeza del socio aportante de un contrato, de responder, aun sin
estipulacin contractual, por su cumplimiento.
Ahora bien, se presenta una situacin particular frente a la cesin de un contrato de arrendamiento
en el cual funcione un establecimiento de comercio, segn la parte que ceda dicho contrato.
En efecto, si el cedente es el arrendador, sencillamente estar cediendo su posicin como tal y, por
consiguiente un crdito de percepcin sucesiva constituido por el canon de arrendamiento, para lo
cual simplemente bastar con notificar la cesin al arrendatario, para efectos de que contine
haciendo los pagos peridicos a la sociedad que recibi dicho crdito como aporte.
En otros trminos, se tratara de un aporte de un crdito de percepcin sucesiva, que est
documentado en un contrato de arrendamiento.
Cuando es el arrendatario el que cede su posicin en el contrato de arrendamiento, ya no se trata de
un crdito sino del conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de esa calidad, en particular
de explotar econmicamente el inmueble arrendado. Esto es, que la sociedad cesionaria queda
legitimada para ocupar o explotar materialmente el inmueble a que se refiere el contrato que se le
cede por el socio.
En este caso particular, se presentan dos situaciones que deben quedar suficientemente clarificadas:
La primera de ellas consiste en que el socio aportante del contrato de arrendamiento, como
arrendatario, solamente aporte el contrato, esto es, la posibilidad de explotar econmicamente el
inmueble arrendado, sin ms aditamentos (si se quiere, pinsese en el local desocupado para que la
sociedad entre a explotarlo con su propio establecimiento de comercio), caso en el cual deber
obtenerse previamente la autorizacin del arrendador para poder efectuar la cesin del contrato, tal
como lo exige el Art. 523 en su inciso final, al establecer esto:
"La cesin del contrato ser vlida cuando la autorice el arrendador..."
La segunda situacin radica en que la cesin del contrato de arrendamiento por parte del
arrendatario, sea la consecuencia de la enajenacin (o aporte), de dicho establecimiento de
comercio, a la sociedad comercial; en este caso, no se requerir la autorizacin o consentimiento del
arrendador, al tenor de lo previsto en la norma comentada, que dice:

"La cesin del contrato ser vlida cuando la autorice el arrendador, o cuando sea consecuencia de
la enajenacin del respectivo establecimiento de comercio".
Es decir, que en rigor, se est en esta ltima situacin en la cesin del contrato de arrendamiento, no
como aporte autnomo, sino como consecuencia de aplicar la modalidad de aporte en especie
consistente en el aporte de un establecimiento de comercio que se estudiar en el numeral siguiente,
en donde la cesin del contrato es un simple efecto del aporte del establecimiento de comercio por
parte del miembro a la sociedad.
Grficamente nos podemos representar a una persona natural que tiene organizado un
establecimiento de comercio que funciona en un local tomado en arrendamiento. Dicha persona
decide conformar una sociedad comercial con otros socios; su aporte est representado por su
establecimiento de comercio. De tal suerte que tendr entonces que entregar a la sociedad el
establecimiento de comercio y, como consecuencia del aporte del establecimiento de comercio ceder
el contrato de arrendamiento que celebr sobre el inmueble o local en el cual funciona el mismo,
para que en adelante sea la sociedad comercial la que ocupe la posicin de arrendataria, aun contra
la voluntad del arrendador, por cuanto as lo prev el art. 523, del C. de Co., como qued explicado.
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Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie, consistente en la cesin de

un establecimiento de comercio

Esta modalidad de aporte est regida por el art. 136 del C. de Co., que debe armonizarse con lo
previsto en los arts., 515 a 533 del C. de Co.
En particular vale la pena destacar que el establecimiento de comercio, de conformidad con la nocin
que del mismo brinda el art. 515 corresponde al conjunto de bienes organizados por el empresario
(que puede ser una persona natural o una persona jurdica, por ejemplo, una sociedad comercial
reconocida como persona jurdica. Por lo tanto una sociedad de hecho, no podr figurar como
propietaria de establecimientos de comercio) para realizar los fines de la empresa.
Dentro de ese conjunto de bienes que conforman el establecimiento de comercio, se encuentran los
enunciados por el art. 516 ib., que pueden ser objeto de aporte a una sociedad comercial, bien sea
en bloque o tomando solamente alguno o algunos de ellos, caso en el cual ya no se hablara de
aporte de establecimiento de comercio, sino de aportes de cuerpos ciertos, de derechos de
propiedad industrial (para el caso de marcas o patentes, nombres o enseas comerciales) etc., que
tienen su reglamentacin y formalidades particulares segn el bien de que se trate.
Se debe tener particular cuidado en la presuncin establecida por el art. 525 del C. de Co., cuando
establece que la enajenacin (el aporte implica la enajenacin) de un establecimiento de comercio, a
cualquier ttulo, se presume hecha en bloque o como unidad econmica, sin necesidad de
especificar detalladamente los elementos que lo integran.
En cuanto a la cesin del contrato de arrendamiento, para el evento de que el establecimiento de
comercio funcione en un inmueble tomado en arrendamiento, cobra especial importancia lo explicado
en relacin con la cesin de los contratos de tracto sucesivo.
En efecto, tiene plena aplicacin lo establecido en el art. 523, inciso final del C. de Co., que
considera vlida la cesin del contrato de arrendamiento cuando la autoriza el arrendador, o cuando

sin autorizacin del arrendador se efecta como consecuencia de la enajenacin del respectivo
establecimiento, como ocurre precisamente con el aporte de establecimientos de comercio a una
sociedad.
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Aportes de capital, bajo la modalidad de aporte en especie, consistente en aportes de

derechos sobre la propiedad industrial

Los derechos que una persona tenga reconocidos y por lo tanto protegidos legalmente, por concepto
de marcas, patentes, dibujos y diseos industriales, nombres o enseas comerciales, estn
considerados como bienes susceptibles de aportarse al capital de una sociedad comercial, segn lo
prev el art. 136 del C. de Co. , que se refiere genricamente a los mismos, al mencionarlos como
derechos sobre la propiedad industrial.
Bajo este gnero, quedan cobijados los conceptos aludidos, cuyo rgimen de cesin est
actualmente indicado en la decisin 344 de octubre 29 de 1993, de la Comisin del Acuerdo de
Cartagena, artculos 40 , 115 , 126 y concordantes.