El proceso de familia en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

Kielmanovich, Jorge L.
Publicado en: LA LEY 31/07/2012 , 1 LA LEY 2012-D , 1390
Sumario: I. Introduccin.- II. Sobre los principios procesales del proceso de familia.III. Sobre la prueba testimonial.- IV. Sobre la carga de la prueba.
Cita Online: AR/DOC/3422/2012
Voces
Es un destacable acierto del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Argentina, la inclusin de la figura de las cargas dinmicas en la forma que contempla
el artculo 710 en cuanto dispone que "la carga de la prueba recae, finalmente, en quien
est en mejores condiciones de probar".
I. Introduccin
Uno de los grandes cambios en materia procesal que propone el Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin Argentina y que por cierto celebramos, ha sido la
incorporacin de los principios generales del Proceso de Familia (arts. 705 a 711,
Proyecto), reconociendo adems con ello la indisimulada importancia que lo procesal
tiene en cuanto al restablecimiento de los derechos materiales que constituyen su objeto
y que precisamente explica y justifica su regulacin por el legislador nacional, aun
cuando creemos que algunas omisiones o imprecisiones podran ser salvadas en miras a
alcanzar su uniformidad en y para todos los ordenamientos procesales y una mayor
efectividad de estos procedimientos.
II. Sobre los principios procesales del proceso de familia
En primer lugar, somos de la idea que dentro de los principios generales el Proyecto
podra incluirse el de gratuidad, como se prev en el mbito nacional en el cual se
seala que los procedimientos de familia (y los atinentes al estado y capacidad de las
personas) carentes de contenido econmico estarn exentos, como regla, del pago de la
tasa de justicia, ello de conformidad con lo que establece el artculo 13, inciso i) de la
ley 23.898 de Tasas Judiciales (Adla, L-D, 3751) enunciado que no siempre es
observado en ese contexto en otras leyes provinciales, as, v.gr. en el mbito de la
Provincia de Buenos Aires.
Por otra parte, consideramos que el denominado principio de "acceso limitado al
expediente" debera reemplazarse ms bien por el ms comprensivo de "privacidad"
por oposicin al principio de publicidad que gobierna los procedimientos judiciales
comunes, (1) pues el mismo no se agota con la limitacin de aquel acceso sino que
impone, por ejemplo, la celebracin de audiencias en forma reservada (art. 125, inc. 1,
Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin), la supresin de los nombres de las partes

en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin) y las notificaciones bajo sobre cerrado (art. 139, Cd. Proc.). (2)
A su turno, cabe destacar que sera conveniente la inclusin del principio de acentuacin
de la funcin conciliadora, por el que se sostiene que lo que ha sido materia de acuerdos
habr de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestin
sometida al juez, (3) sin que quepa entender que el mismo se encuentra aprehendido en
el Proyecto por la mencin que contiene referida a que las normas "que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia ... y la
resolucin pacfica de los conflictos" (art. 706 Proyecto), pues la decisin alcanzada sin
la autocomposicin de las partes sino a partir del dictado de la sentencia definitiva, es
tambin y a no dudarlo, "resolucin pacfica" de conflictos.
Asimismo pensamos que convendra incorporar como principio el de simplificacin de
los procedimientos cautelares, al menos en cuanto seala que las medidas cautelares
deben disponerse, como regla, con previa sustanciacin del pedido con el afectado en
razn de las graves consecuencias que ellas podran aparejar para la familia, (4) tal
cual lo prev, por ejemplo, el artculo 83 de la ley 24.481, y se observa en la prctica de
nuestros tribunales de familia sin norma expresa que lo disponga, salvo que de ello
pudiese seguirse un perjuicio irreparable para el requirente; y en cuanto al criterio
amplio con que deberan concederse dichas medidas en estos procesos.
Consideramos que tambin sera de utilidad el establecimiento del principio de la
perpetuatio iurisdictionis por el que se prohja la conveniencia de reunir en un solo
tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento
o relacin jurdica, (5) as por ejemplo, la demanda por simulacin y fraude (art.
1298, Cd. Civil) del acto de enajenacin otorgado por un cnyuge (6) que de otro
modo podran ser de competencia de otros tribunales. (7)
Creemos, por ltimo que podra ser conveniente la inclusin del principio del favor por
el trmite ms breve, enunciado que supone que en casos de duda acerca del
procedimiento aplicable, v.gr. si corresponde el trmite ordinario o sumarsimo, mxime
a la luz de lo que dispone el artculo 319 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin en cuanto seala que cuando la ley menciona el juicio sumario debe entenderse
el ordinario, el intrprete debera inclinarse por el ms rpido, apartndose de tal modo
del criterio general que precisamente indica que, en tales supuestos, debe adoptarse la
solucin que con mayor amplitud asegure el derecho de defensa en juicio, v.gr. el juicio
ordinario, (8) como lo indica, por ejemplo, el artculo 420 del Cd. Procesal Civil y
Comercial de Crdoba que como tal es un principio general aplicable a tenor de lo que
establece el artculo 16 del Cd. Civil, y uno de los principios generales del derecho a
que hace remisin el ordenamiento civil.
III. Sobre la prueba testimonial
En cuanto a la prueba testimonial (art. 711, Proyecto) creemos que debera aclararse a
qu parientes se refiere el Proyecto, as si consanguneos o afines en lnea directa o solo
a los parientes colaterales, de modo de no dejar librada esta vital cuestin a los distintos
criterios que puedan sostenerse por los diversos legisladores provinciales, para nosotros,
disponiendo la admisibilidad del testimonio de unos y otros.

Por otra parte, no nos parece razonable que se establezca que el Juez puede rechazar la
declaracin de menores de edad como testigos, o de parientes que se "niegan a prestar
declaracin por motivos fundados", en ambos casos cercenando sustancialmente el
derecho de las partes a la prueba que en la actualidad permite que los menores de edad y
los parientes (consanguneos y afines en lnea colateral) lo sean (9) ... sin que ello haya
despertado reclamos ni objeciones que se sepa, y con el agravante de que ello puede
importar, en tanto no se permita en la legislacin procesal la sustitucin de las personas
ofrecidas como testigos (como de hecho no se permite), una nueva y sensible prdida de
prueba, as si se ofrecieron testigos menores de edad que el juez luego resuelve no
admitir o el testimonio de parientes que sorpresivamente se niegan luego a prestar
declaracin.
IV. Sobre la carga de la prueba
Como resulta de la simple lectura del dispositivo contenido en el artculo 377 del Cd.
Procesal Civil y Comercial, nuestro ordenamiento procesal de la Nacin, no contempla
la figura de las cargas dinmicas (10) en virtud de la cual se predica, en lo sustancial,
que est sujeto, en definitiva, a la carga de la prueba aquel que se encuentra en mejor
condiciones para hacerlo, o como dira Bentham, "aquella de las partes que la pueda
aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos".
(11)
En este orden de ideas, hemos dicho antes y reiteramos aqu (12) que, en ausencia de
norma que la establezca expresamente, (13) la resolucin del conflicto sobre las bases
de la inversin de la prueba por aplicacin de dicha teora supondra violentar el
derecho de defensa en juicio de quien no se encontraba sujeto a dicha carga,
cohonestando de tal modo una suerte de emboscada procesal para una u otra parte, (14)
sin que, en ausencia de aquella regulacin, pueda autorizarse tampoco a que el Juez
decida en la audiencia preliminar del artculo 360 del citado ordenamiento o en
cualquier otra etapa de los procedimientos una vez trabada de la litis, cul de ellos es
quien deber probar los hechos, (15) pues desde el momento que el ofrecimiento de la
prueba ha debido concretarse en los escritos de demanda, reconvencin y sus
contestaciones, una decisin ulterior sin norma previa que permitiese prever dicha
alternativa ulterior (16) arribara, cuando ya no puede organizarse la defensa frente a tal
hiptesis. (17)
Es pues un destacable acierto la inclusin de la figura de las cargas dinmicas en la
forma que contempla el artculo 710 del Proyecto en cuanto dispone que "la carga de la
prueba recae, finalmente, en quien est en mejores condiciones de probar", sin ms u
otros agregados.
(1) (1) PALACIO, "Derecho Procesal Civil", t. I, p. 275.
(2) (2) Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 5 edicin, Abeledo
Perrot, t. I, p. 32.
(3) (3) CNCiv., sala A, 8/6/84, LA LEY, 1984C, 639, Sec. Jurisp. Agrup., caso 5266;
sala F, 19/11/82, LA LEY, 1983A, 396.
(4) (4) CNCiv., sala F, 5/10/76, ED, 76-699; PALACIO, ob. cit. t. VIII, p. 255.

(5) (5) CNCiv., sala E, 29/3/79, ED, 84-377; sala F, 10/10/79, CNCiv., 1.981, vol. I, p.
5; sala B, 9/3/78, BCNCiv., 1978, vol. IV, p. 88, sum. 134.
(6) (6) CNCiv., sala C, 11/12/74, LA LEY, 1975-B, 854, Fallo 32.341-S; MORELLOSOSA-BERIZONCE "Cdigos Procesales", t. II-A, p. 359; FENOCHIETTO-ARAZI
"Cdigo Procesal", t. I, p. 72, Astrea; CSJN., 13.8.92, LA LEY 1992-E, 517.
(7) (7) CCCom. San Nicols, 31/10/91, BA B853159.
(8) (8) "Como pauta directriz, se estima prudente que se fije el trmite del juicio
ordinario, toda vez que es el que mejor contempla el adecuado ejercicio del derecho de
defensa en juicio (art. 18, Constitucin Nacional), al permitir mayor amplitud en las
diversas etapas del proceso con relacin al sumario" (C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala 1,
21.6.94, "Ottolina, Hctor Luis c/Angus, Mara Cristina s/ Divisin de condominio", BA
B251431).
(9) (9) De igual forma que si hubiese de entenderse que el Proyecto autoriza la
declaracin de parientes consanguneos o afines en lnea directa de las partes.
(10) (10) Sobre el particular, MORELLO, Augusto M., "La prueba. Tendencias
modernas", Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, cap. III y "Carga de probar:
dos puntos clave", J.A., 1997-I-733; PEYRANO, Jorge W., "Doctrina de las cargas
probatorias dinmicas", LA LEY, 1991-B, 1034; LORENZETTI, Ricardo, "Carga de la
prueba en los procesos de daos", LA LEY, 1991-A, 995 y "Teora general de
distribucin de la carga probatoria", Revista de Derecho Privado y Comunitario,
Rubinzal-Culzoni, n 13, Buenos Aires, 1997, p. 61), entre otros.
(11) (11) BENTHAM, J., "Tratado de las Pruebas Judiciales", t. II, p. 149, Ejea.
(12) (12) Nuestro trabajo "cargas dinmicas y prueba de la responsabilidad mdica", en
Revista Derecho Privado ao I, N 1, pp. 311/20, Ministerio de Justicia de la Nacin
(ao 2012) y en el Cdigo Procesal cit. T I, p. 843. Somos de la idea que nterin la
inclusin de esta figura, la resolucin de controversias habitualmente decididas a travs
de esta doctrina, podra alcanzarse a travs de la valoracin de la conducta de las partes
como prueba indiciaria en su contra, cuando se constaten dificultades probatorias para
comprobar los daos producidos, por ejemplo, mientras el actor se hallaba bajo el efecto
de la anestesia general o sin poder percibir lo que aconteca en el acto quirrgico o
cuando los daos no responden a los que el curso normal y habitual de las cosas marca
como posible consecuencias del acto mdico realizado de acuerdo con las reglas de la
ciencia y arte, trtese del actor o del demandado, del que afirma como del que niega,
supuesto en el que dichas consecuencias no resultaran de una inversin de la carga
probatoria contraria al dispositivo contenido en el art. 377 del Cdigo Procesal (que
indica quin debe probar o no) sino de otra prueba, en el caso extrada de la valoracin
de la conducta de quien pudiendo fcilmente probar un hecho de dificultosa prueba no
lo hace.
(13) (13) As en La ley de Enjuiciamiento Civil Espaola del ao 2000 se establece en
su art. 217 que "Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este

artculo el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que

corresponde a cada una de las partes del litigio".
(14) (14) Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. I, pp. 843/44.
(15) (15) Era la solucin que EISNER sugera adoptar en ocasin de encarar el
proyecto de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial bonaerense,
"Desplazamiento de la carga probatoria", LA LEY, 1994-C, 846.
(16) (16) Es claro que frente a la mencin de la ley, las partes no podran invocar que la
decisin ulterior del juez respecto de la parte a quien le incumbira la prueba, los tom
de sorpresa y que no les permiti organizar su defensa frente a esa posible alternativa.
(17) (17) Por esta razn rechazamos la solucin que se propone en ese peculiar
contexto por el artculo 1735 "in fine" del Proyecto, pues si bien el juez "puede"
distribuir la carga de la prueba de la culpa ... ponderando cul de las partes se halla en
mejor situacin para aportarla, si lo considera pertinente, el agregado de que lo
"comunicar durante el proceso a las partes que aplicar este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su
defensa" nos parece desafortunada por las razones explicadas en este trabajo, salvo, por
supuesto, que una vez que el juez decida comunicar esa decisin hubiese de permitir la
ampliacin de la prueba del actor y del demandado con la complejidades que ello
aparejara.