CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA
Consejero ponente:
ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ
Bogot, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002)
Radicacin: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789)
Actor: ARGEMIRO DE JESS GIRALDO ARIAS Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLN
Procede la Sala a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la
parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de julio de 1996,
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvi
negar las splicas de la demanda y condenar en costas a los actores, por
partes iguales.
ANTECEDENTES:
1. LO QUE SE DEMANDA.
En ejercicio de la accin de reparacin directa y mediante escrito
presentado el 7 de mayo de 1993, a travs de apoderado (folios 26 a 38),
los seores Argemiro de Jess Giraldo Arias y Mara Carlina Vargas
Alzate obrando en nombre propio, Ana Josefa Marn Henao obrando
en nombre propio y en el de su hija menor Sandra Milena Giraldo Marn,
Astrid Elena Giraldo Marn, Cenen de Jess Giraldo Castao y Carmen
Tulia Marta Ins, Mara Edelmira, Hernn de Jess, Aura Luz, Nora
Elena, Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas obrando en
nombre propio, solicitaron que se declarara la responsabilidad del
Municipio de Medelln Secretara de Trnsito y Transporte Municipal,
por los daos sufridos por ellos, "con motivo de la muerte de FABIO DE
JESS GIRALDO VARGAS, fallecido en la ciudad de Medelln el 5 de
junio de 1991, al caerse de un vehculo de servicio pblico, accidente

generado por una falla en el servicio por omisin de las autoridades de

trnsito y transportes".
Solicitaron, en consecuencia, que se condenara a la entidad demandada
a pagarles, por concepto de dao emergente, la suma de $347.000.oo,
cancelada "por honras fnebres... a la Funeraria Fray Lucas Ltda..."; por
concepto de lucro cesante, el 75% de los ingresos de Fabio de Jess
Giraldo Vargas, provenientes de su trabajo como promotor de una
Cooperativa de Colectivos y como administrador de un granero de su
propiedad, que destinaba para el sostenimiento de su familia, y por
concepto de perjuicios morales, a cada uno de los demandantes, la suma
equivalente a mil gramos de oro.
2. FUNDAMENTOS FCTICOS.
Sustent la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:
a. El 24 de mayo de 1991, el seor Fabio de Jess Giraldo Vargas
result lesionado de gravedad, al caerse de una camioneta de
servicio colectivo del Barrio Los Mangos de la ciudad de Medelln,
afiliada a la Precooperativa de Colectivos Los Mangos, llanaditas y
13 de noviembre (Precomallat), de placas LCX 058, que era
conducida por el seor Manuel Londoo Atehorta.
b. El seor Giraldo Vargas recibi varios golpes en su cabeza,
quedando herido de gravedad. Fue trasladado inmediatamente a la
clnica Comedal y, posteriormente, trasladado al Hospital San
Vicente de Pal donde falleci el 5 de junio siguiente.
c. El accidente tuvo por causa la negligencia "en el manejo y violacin
(sic) de las normas de trnsito y transporte por parte de las
autoridades municipales del Trnsito de Medelln, al permitir en
forma irresponsable que vehculos colectivos presten esos
servicios sin control alguno, con exceso de sobrecupo (sic), con
usuarios colgados de las carroceras y barrotes de los mismos".
Las autoridades "no tenan porque (sic) permitir el sobrecupo en
esos vehculos colectivos, ni menos permitir que ciudadanos como
aconteci en el caso sub-exmine hicieran uso de esos servicios
colectivos colgados de los barrotes tal como le sucedi a FABIO
DE JESS...".

d. Fabio de Jess era hijo de Argemiro de Jess Giraldo Arias y Mara

Carlina Vargas Alzate, esposo de Ana Josefa Marn Henao, padre
de Astrid Elena y Sandra Milena Giraldo Marn y hermano de
Carmen Tulia, Marta Ins, Mara Edelmira, Hernn de Jess, Aura
Luz, Nora Elena Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo Vargas.
En el mismo acpite de hechos, se expres:
"...Resulta inaceptable en el caso sub-jdice hablar de culpa de la vctima
porque entratndose del manejo de vehculos automotores sta es
considerada como una actividad altamente riesgosa, peligrosa y de
cuidado extremo de vigilancia por parte de las autoridades, aspecto ste
que jams sucedi porque las autoridades del Trnsito Municipal nunca
ejercieron la funcin de vigilancia en la prestacin de tan importante
servicio pblico...".
Se citaron, como fundamentos de derecho, los artculos 2, 6, 11, 49, 90,
122, 124 y 365 de la Constitucin Poltica, y los artculos 13, 16 y
siguientes del Cdigo Civil, 106 del Cdigo Penal, 86 del Cdigo
Contencioso Administrativo y el Decreto 2651 de 1991.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA
Dentro del trmino de fijacin en lista, intervino en el proceso el
apoderado del Municipio, dndole contestacin a la demanda, (folios 48 a
51). Se opuso a las pretensiones formuladas y expres que no se
present, en el caso concreto, una falla en el servicio; explic que: "...si
ello fuera cierto, de manera constante, diaria, reiterativa a todas horas del
da y de la noche, sera necesario ubicar un polica que vigilara todas y
cada una de las actividades del equipo rodante que circula por la ciudad,
lo que resulta un imposible", dado que "el Estado no puede responder
hasta la culpa levsima". Agreg que el Municipio ejerce vigilancia "sobre
todo tipo de vehculos, formales o informales, pblicos o particulares".
Aclar que la actividad peligrosa, en este caso, "es un supuesto
reconocido por el particular, que imprudente (sic) y por el propietario del
vehculo", y precis que la teora objetiva no resulta aplicable, porque:
"la actividad del Estado se desarrolla en el marco de una sana
racionalizacin del uso de las vas, sin poder impedir absolutamente
ciertas actividades que pretenden desarrollar los particulares ante la
carencia total de vas de penetracin, que por la inclinacin de las vas
impiden el trnsito normal de los vehculos automotores".

4. ALEGATOS DE CONCLUSIN
Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 25 de agosto de
1993 y fracasada la audiencia de conciliacin, se corri traslado a las
partes para que presentaran alegatos de conclusin, y al representante
del Ministerio Pblico para que rindiera concepto (76, 204 a 206 y 210).
El apoderado de la parte actora solicit al Tribunal acceder a las
pretensiones formuladas. Insisti en los argumentos planteados en la
demanda y consider que el incumplimiento de la obligacin de controlar
el servicio de transporte prestado por los colectivos fue reconocido por
uno de los funcionarios de la Oficina del Trnsito de Medelln. Agreg que
el vehculo del cual se cay el seor Fabio Giraldo no tena todas las
especificaciones de seguridad y no estaba autorizado para funcionar,
porque no cumpla con los requisitos respectivos; adems, los guardas
del trnsito jams tomaron las "medidas de proteccin o seguridad", tales
como la supervisin de los vehculos, para impedir el sobrecupo y
organizar eficientemente el servicio de transporte en los barrios
distanciados de la ciudad, "con las consecuencias de carcter grave
conocidas en el proceso" (folios 211 a 214).
El apoderado del Municipio de Medelln, por su parte, manifest que los
hechos objeto del proceso "no tienen ninguna relacin casual (sic) con
una falla en el servicio por omisin, como... lo quiere presentar el...
apoderado del actor". En efecto, se demostr que el Municipio de
Medelln realiz "operativos de transporte en vehculos colectivos de
transporte informal no slo antes del insuceso, sino despus, como que
los primeros datan desde 1990 hasta 1993". Este hecho fue corroborado
por los testimonios de los funcionarios de la Secretara de Transporte y
Trnsito Municipal.
Consider que el accidente se debi a la culpa exclusiva de la vctima,
como se desprende de la misma demanda, y agreg que el cumplimiento
de la obligacin de controlar el servicio de transporte, en los trminos
planteados por los demandantes, no puede darse ni en los estados
desarrollados.
Finalmente, indic que Fabio de Jess Giraldo no tena oficio conocido y
era un "bebedor consuetudinario... amigo de subirse a los vehculos
colectivos en estado de avanzada embriaguez y hacedor de todos los
riesgos...". As se desprende de las declaraciones de su esposa, de su

hermana Mara Edelmira y de su amigo Jhon Gutirrez, as como de la

correspondiente historia clnica (folios 215 a 217).
El representante del Ministerio Pblico guard silencio.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia del 25 de julio de 1996, el Tribunal Administrativo de
Antioquia puso fin a la primera instancia, negando las pretensiones de la
demanda y condenando en costas a la parte actora (folios 219 a 227).
Consider que el apoderado de los actores se confunde cuando
"pretende trasladar gratuitamente... la presuncin de responsabilidad
proveniente del ejercicio de actividades peligrosas, en principio a cargo
de quien presta el servicio de transporte de pasajeros o del propietario
del vehculo..., con (sic) la funcin de control y vigilancia que...
corresponde al Estado, en aras a (sic) que se preste un buen y eficiente
servicio pblico de transporte".
Indic que, como se afirma en la demanda, el servicio informal de
transporte era prestado, en este caso, por un vehculo particular, afiliado
a una precooperativa y conducido por un seor de nombre Manuel
Londoo, de manera que es lgico que la presuncin de responsabilidad
recaiga sobre el propietario del automotor o sobre quien explotaba el
negocio, pero no sobre el Municipio. Se desecha, entonces, "la idea de la
falla presunta propia del ejercicio de actividades peligrosas".
En relacin con lo alegado por los demandantes, en el sentido de que el
Municipio incumpli su obligacin de controlar y vigilar la prestacin del
servicio de transporte informal de pasajeros, observ que dicha entidad
territorial acepta que en la ciudad existe ese servicio informal en los
barrios subnormales y expresa que, con los medios a su alcance,
controla y vigila tal servicio, en prueba de lo cual aport copia de los
documentos donde constan los resultados de los operativos realizados.
Estos documentos, indic el Tribunal, sumados a los testimonios de tres
funcionarios de la Secretara de Transporte y Trnsito Municipal,
recibidos dentro del proceso, "ponen en evidencia que la entidad
demandada en trminos generales cumple con la obligacin legal de
controlar y vigilar la prestacin del servicio informal de transporte de
pasajeros, obviamente en las condiciones que los recursos humanos y
econmicos... permiten".

Concluy que la muerte de Fabio Giraldo no se produjo como

consecuencia de una falla por omisin en el cumplimiento de la
obligacin de vigilancia y control sobre el transporte informal, por parte
del Municipio de Medelln, sino por causa de una conducta irresponsable
de la vctima, cohonestada por el conductor del vehculo, quien le
permiti que se subiera a ste en estado avanzado de embriaguez y que
viajara de pie, sobre la parte externa trasera, colgado de la carrocera y
de los barrotes del capacete, como se desprende de los testimonios que
obran en el proceso penal y de la recaudada en este proceso. As se
reconoce parcialmente, adems, en el texto de la demanda.
6. RECURSO DE APELACIN Y ACTUACIN EN SEGUNDA
INSTANCIA
Mediante memorial presentado el 28 de agosto de 1996, el doctor Jorge
Luis Martnez Palacios, quien manifest obrar en su condicin de
apoderado sustituto de la parte actora, interpuso recurso de apelacin.
Advierte la Sala que todos los demandantes confirieron poder para
adelantar el presente proceso, a los doctores Roberto Fernando Daz
Salas y Jorge Luis Martnez, como principal y sustituto, respectivamente
(folios 1 a 3 y 44). Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artculo 66
del Cdigo de Procedimiento Civil, en ningn proceso podr actuar ms
de un apoderado de una misma persona, y si en el poder se mencionan
varios, se considerar como principal el primero y los dems como
sustitutos, en su orden. Agrega la misma norma que, en estos casos, el
principal slo podr sustituir el poder a un apoderado distinto cuando los
sustitutos mencionados en aqul estn ausentes o falten por otro motivo,
o no quieran ejercer el poder.
As las cosas, es evidente que la indicacin en un poder del nombre del
apoderado sustituto no releva al principal de efectuar la sustitucin
respectiva, en la forma establecida por la ley, para que aqul pueda
actuar en el proceso; de otra manera, quedara sin efecto la prohibicin
contenida en la primera parte de la misma norma. Al respecto, son
pertinentes estas observaciones del Profesor Hernn Fabio Lpez:
"Etimolgicamente sustitucin significa cambio de una cosa por otra y
cuando se trata de apoderados judiciales tiene igual contenido, el de
cambio, peropresuponiendo necesariamente que obedece al deseo de
quien est interviniendo como abogado de que se le reemplace dentro de
la actuacin judicial respectiva, de ah que surja como caracterstica

central de esta figura la de que en ese cambio para nada interviene el

poderdante, por cuanto esa sustitucin va de abogado a abogado, sin
que ella deba ser autorizada o ratificada por quien confiri inicialmente el
poder.
(...)
La sustitucin del poder se hace mediante escrito en el que debe
indicarse la identidad de quien sustituye, y la intervencin del sustituto
puede realizarse, bien porque acept expresamente, o bien por ejercicio
del cargo.
(...)
...en materia de sustituciones el artculo 65 establece en su inciso
primero que cuando en el poder se mencionen varios apoderados "se
considerar como principal el primero y los dems como sustitutos, en su
orden", para corroborar en el inciso segundo que en esta hiptesis si el
principal quiere sustituir debe obligatoriamente hacerlo en uno de los que
se mencionan como sustitutos y nicamente la podr hacer a otro
abogado diverso de los citados si afirma bajo la gravedad del juramento
que los sustitutos estn ausentes, no pueden o no quieren ejercer el
cargo...".1 (Se subraya).
Visto lo anterior, es claro que si el abogado que fue mencionado como
sustituto en el poder conferido por el mandante acta sin que ste le
haya sido efectivamente sustituido por quien fue mencionado como
apoderado principal, y en esa condicin se encuentra reconocido en el
proceso, se configurar la causal de nulidad prevista en el artculo 140,
numeral 7, del cdigo citado, esto es, la indebida representacin de la
parte respectiva, por carencia total de poder.
Tal situacin se presenta en este caso. En efecto, el doctor Martnez
Palacios intervino en el proceso, interponiendo el citado recurso, sin que
el apoderado principal, esto es, el doctor Roberto Fernando Paz Salas,
hubiera sustituido el poder en su favor. Por esta razn, resultara nula la
actuacin posterior, incluido el auto por el cual se concedi la apelacin,
dado que fue presentada por quien no tena personera para hacerlo.
Sin embargo, se observa tambin que las partes demandante y
demandada actuaron posteriormente en el proceso, sin alegar la nulidad,
por lo cual se encuentra saneada, de acuerdo con lo dispuesto en el

numeral 1 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto,

el saneamiento opera cuando la parte que poda alegarla no lo hizo
oportunamente, y debe considerarse, con fundamento en lo dispuesto en
el inciso tercero del artculo 143, que la disposicin no se refiere
exclusivamente a la persona o parte indebidamente representada, sino
tambin a la parte contraria, que puede ver afectado su derecho de
defensa, cuando aqulla acta por intermedio de una persona que
carece de poder. Al respecto, el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco
expresa:
"...cuando el artculo 143 en su inciso tercero dispone que la nulidad por
indebida representacin slo podr alegarse por la persona afectada, no
permite inferir que nicamente puede considerarse como persona
perjudicada quien est mal representado. En absoluto, la otra parte
puede resultar tambin afectada por esa circunstancia y es por eso que
estimamos que est habilitada para demandar la declaracin de la
nulidad operando tan solo las restricciones derivadas del art. 100 del C.
de P.C., en lo que a posibilidad de alegar nulidad por parte del
demandado corresponde".2
En este caso, el recurso fue concedido mediante auto del 5 de
septiembre de 1996, que no fue impugnado por el Municipio de Medelln,
y luego, dentro del trmino legal, el apoderado principal de la parte actora
present la sustentacin respectiva. Posteriormente, el 28 de enero de
1997, se admiti la apelacin, por auto que tampoco fue recurrido, y
dentro del trmino correspondiente, el apoderado de la entidad
demandada present alegatos y la representante del Ministerio Pblico
rindi concepto, sin manifestarse sobre la existencia de un vicio en la
actuacin. Se tendr en cuenta, entonces, el recurso de apelacin
interpuesto.
En la sustentacin respectiva, el apoderado de la parte actora solicit
revocar la sentencia apelada y acceder a las splicas formuladas.
Present nuevamente los argumentos expuestos en la demanda y en los
alegatos ante el Tribunal y consider, adems, que la prueba testimonial
fue desestimada inexplicablemente por esa corporacin, la cual olvid
que "existe dentro de la Administracin Pblica lo que se llama
"Administracin Delegada", y en tales eventos, es la Administracin la
que debe responder por las fallas en el servicio a la luz de los arts. 2, 90
y 365 de la Carta Poltica". Cit, al respecto, una sentencia proferida el 5
de julio de 1988 por el Consejo de Estado (expediente 5084), referida a
un caso en que una entidad estatal contrat la ejecucin de una obra

pblica con un particular; all se consider que la actividad tena carcter

pblico, por tender a la prestacin o ejecucin de un servicio pblico, a
pesar de no ser realizada por un funcionario del Estado, por lo cual la
entidad contratante deba responder directamente por el hecho del
contratista (folios 233 a 236).
Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del
Ministerio Pblico para rendir concepto, intervinieron ste ltimo y la
parte demandada (folios 147, 153, 155 y 156).
El Ministerio Pblico consider demostrado que el seor Fabio de Jess
Giraldo Vargas falleci como consecuencia de los golpes que sufri al
caerse de un automotor que prestaba el servicio de transporte colectivo,
conducido por el seor Manuel Londoo y afiliado a una precooperativa.
Tambin consider probado que el seor Giraldo se encontraba en
estado de embriaguez y que viajaba colgado de los barrotes de la parte
trasera de la camioneta.
No obstante lo expresado por la parte demandante, concluy que la
tragedia se produjo por culpa de la vctima, quien bajo los efectos del
alcohol y de manera imprudente, se colg de la parte de atrs del
colectivo, as como por culpa del conductor del vehculo quien no tena
vnculo alguno con la entidad demandada, que toler tal situacin. Y
agreg:
"Si bien las autoridades del trnsito deben propender por la buena
prestacin del servicio, no es menos cierto que el Estado no puede
responder en forma irrestricta por todos los casos de muerte violenta que
ocurran a lo largo de todo el territorio nacional... La nocin de falla del
servicio tiene un carcter relativo que obliga a enfocarla siempre
sopesando las dificultades que rodean la prestacin del servicio y la
realidad econmica y social de pases que, como el nuestro, se
encuentran en vas de desarrollo...
(...)
...no puede pretenderse que todos los daos que sufran los asociados,
as sean producto de su actividad privada o personal, deba resarcirlos el
Estado, y menos en este caso, en el cual se demostr que los
organismos encargados de regular y vigilar el trnsito, cumplieron de
manera general con su funcin, ya fuese expidiendo las normas a las
cuales deben sujetarse los particulares al desarrollar dicha actividad, ya

fuese realizando los operativos tendientes a sancionar a los infractores; y,

por el contrario, se estableci que el fatal accidente se debi al
incumplimiento, tanto de la vctima, como del conductor del vehculo... de
las normas que prohiban el trnsito de vehculos con sobrecupo".
Solicit, entonces, confirmar la sentencia apelada (folios 245 a 251).
La entidad demandada, por su parte, consider que los actores
incumplieron su obligacin de demostrar los elementos de la
responsabilidad cuya declaracin pretenden. En efecto, no es al
Municipio a quien le corresponde demostrar que se prest el servicio de
manera diligente. No obstante, expres tambin que "...es a quien presta
dicho servicio sobre (sic) quien recae esta carga procesal; debi
demostrar el Municipio, y as lo hizo, que ejerci y ejerce control y
vigilancia con los medios a su alcance sobre el servicio de transporte que
se presta a los barrios...".
Agreg que situaciones como la que se present en el caso concreto
escapan al normal ejercicio de la actividad de control y vigilancia que
ejercen las autoridades, y se pregunt si "en todas las actividades en las
que se ejerce control y vigilancia del Estado como por ejemplo el porte de
armas, la actividad aseguradora, la actividad financiera, de comercio
exterior, burstil, etc., se exigiera del mismo el aseguramiento de
resultados, cmo podra concebirse una justicia administrativa operante y
coherente con los postulados de la responsabilidad estatal?". Agreg que
la obligacin que debe cumplir el Estado, en estos casos, es de medio,
por lo cual, demostrado que el Municipio de Medelln ejecut actividades
de control y vigilancia, debe concluirse que cumpli su deber legal y que
no se present falla en el servicio por omisin. Solicit, por ello, confirmar
la sentencia de primera instancia (folios 241 a 244).
El 13 de septiembre de 1999, el doctor Ricardo Hoyos Duque se declar
impedido para conocer el proceso, por estar incurso en la causal prevista
en el inciso 3 del artculo 150, numeral 2, del C.P.C. El impedimento fue
aceptado por la Sala, el 16 de septiembre siguiente (folios 262A y 263).
CONSIDERACIONES:
Obran en el proceso las siguientes pruebas relevantes para la adopcin
de la decisin:

1. Certificado del registro civil del matrimonio de los seores Argemiro de

Jess Giraldo Arias y Mara Carlina Vargas Alzate, celebrado el 24 de
octubre de 1945, y certificados de los registros civiles de los nacimientos
de Fabio de Jess, Carmen Tulia, Marta Ins, Mara Edelmira, Hernn de
Jess, Aura Luz, Nora Elena, Yolanda del Socorro y Blanca Ruth Giraldo
Vargas, donde consta que son hijos de Argemiro de Jess y Mara
Carlina (folios 9, 10, 16, 17, 19 a 23, 25, 43 y 45).
2. Certificado del registro civil del nacimiento de Cenn de J. Giraldo
Castao, donde consta que es hijo de Argemiro de Jess Giraldo y Mara
Edelmira Castao (folio 24).
3. Certificado del registro civil del matrimonio de Fabio de Jess Giraldo
Vargas y Ana Josefa Marn Henao, y certificados de los registros civiles
de los nacimientos de Astrid Elena y Sandra Milena Giraldo Marn, donde
consta que son hijas de los primeros (folios 12 a 14).
4. Certificado del registro civil de la defuncin de Fabio de Jess Giraldo
Vargas, donde consta que sta ocurri el 5 de junio de 1991, en la ciudad
de Medelln. All se anot como causa principal de la muerte, la siguiente:
"HIPERTENSIN ENDOCRANEANA HEMATOMA SUBDURAL E
INTRACEREBRAL TRAUMA ENCEFLICO GRAN CEVERO
CONTUSIN" (folio 11).
5. Declaracin rendida por el seor Merino Gonzlez Ospina, quien hizo
el siguiente relato, en relacin con la forma en que ocurri el accidente
(folios 187 a 189):
"Se encontraba el colectivo que se diriga a los mangos por el barrio
Encizo, por la avenida oriental, estaba esperando que se llenara el
colectivo y se llen el colectivo con sobrecupo, en la parte de atrs,
entonces Fabio se fue en ese viaje, arranc el colectivo, el carro hizo un
virge (sic) a la izquierda y luego a la derecha y all fue cuando se cay el
seor Fabio, llevaron a Don Fabio al centro policlnico que queda debajo
del Edificio Comedal, eso fue todo".
En relacin con las caractersticas del vehculo, dijo que se trataba de
una camioneta azul, y sobre el lugar en que viajaba la vctima, precis:
"En toda la tapa trasera del volco", y dijo que all iban aproximadamente 7
u 8 personas.

Interrogado al respecto, indic que, en ese momento, no haba ninguna

autoridad de trnsito en el lugar, y preguntado sobre si el conductor del
vehculo, el despachador o alguna autoridad manifest a los pasajeros
que no corran peligro al viajar sobre la tapa trasera del vehculo, dijo que
no.
Sobre el estado en que se encontraba la vctima, dijo que lo vio "normal",
que estaba a cuatro metros de l y que, desde all, lo vio "fresco".
6. Declaracin del seor Jhon Jairo Gutirrez Ramrez, amigo de la
vctima, quien sobre el mismo hecho, expres (folios 190 a 192):
"...eso fue un viernes a eso de las diez de la noche ms o menos, yo me
encontr con l en el cuadradero (sic) de los colectivos para los mangos,
yo pasaba en la moto por la Oriental, nos saludamos y en esas iba a
arrancar el colectivo, cuando l se subi, el carro arranc bruscamente y
Fabio cay contra el piso y se dio en la parte de atrs de la cabeza,
inmediatamente le dije al conductor que bajara la gente de la cabina para
montar a Fabio para llevarlo a la clnica, inmediatamente... lo llev al
centro policlnico por la oriental, mientras lo atendan... le avis a la
seora, cuando regres al centro me dijeron que lo llevara a policlnica
porque no tenan recursos para atenderlo ah... me lo llev para San
Vicente de Pal...".
Sobre las caractersticas del vehculo, dijo que se trataba de una
camioneta Dodge, de color azul, y agreg: "...iba repleto porque era el
ltimo colectivo, en la parte de afuera iban tambin pasajeros parados en
el bomper y pegados del capacete, la tapa del bomper iba cerrada".
Interrogado sobre las condiciones en que se encontraba el seor Giraldo
cuando se subi al vehculo, expres: "En ningn momento lo not ebrio
ni nada", y luego reiter: "...slo s que lo salud y no le not nada raro".
Sobre quin controla el servicio prestado por los colectivos, dijo: "Ah no
hay ningn control, de vez en cuando aparecen los trnsitos pero en
esos momentos nada". Se le pregunt si es comn que los vehculos de
servicio pblico que cubren la ruta de la Avenida Oriental al sitio conocido
como Los Mangos presenten sobrecupo, en las horas de la noche, a lo
que respondi que s, y sobre los controles ejercidos por las autoridades
en esa ruta en particular, dijo: "Ninguno de vez en cuando el trnsito en el
transcurso de la ruta, cuando est el trnsito ah no le hechan (sic)

sobrecupo", y luego agreg que cuando las autoridades detectan el

sobrecupo, "bajan a la gente".
Finalmente, se le pregunt si existan lneas de buses que se dirigieran
hacia el sitio al que viajaba el colectivo, a lo cual respondi: "Hasta cierta
parte, hasta los mangos suben los buses, de ah para arriba suben los
colectivos... El servicio es bueno y los utilizan mucho porque el servicio
de buses es muy lento...".
7. Declaracin rendida por la seora Patricia Hoyos Snchez, ingeniera
civil de la Secretara de Transporte y Trnsito de Medelln (folios 192 a
1949).
En relacin con los controles que ejerce la Secretara de Transporte y
Trnsito para evitar el sobrecupo de los vehculos de servicio pblico,
explic:
"Los vehculos de servicio pblico vienen con una homologacin del Intra
que determina su capacidad, dentro de la tarjeta de operacin que es el
documento que lo acredita como tal, est consignado el nmero de
pasajeros que debe llevar el vehculo, por lo tanto los agentes del trnsito
sustentados en esta normas (sic) hacen un control en la va pblica
directamente... A m me concierne directamente la parte del transporte,
pero yo s que el control existe un servicio permanente (sic)".
Interrogada sobre el manejo que la Secretara de Transporte y Trnsito le
da al transporte informal, dijo:
"A la Secretara de Trnsito... le compete directamente el manejo del
servicio pblico y garantizando (sic) a los usuarios un buen servicio,
llevndolos hasta la zona que fsicamente la topografa lo permite y con
el transporte informal se efectan controles al sobrecupo, al estado
mecnico de los vehculos, esos son los controles que nosotros hacemos
directamente... los controles son permanentes a todos los servicios que
requieran los usuarios y especialmente a este tipo de servicio... a travs
del tiempo hemos observado que a pesar de tener este servicio
fundamental en algunos sectores de la ciudad, los usuarios son
indisciplinados al tomar vehculos que no le garantizan ninguna
seguridad, se cuelgan de stos... Hemos tenido casos tan graves que ha
habido agresiones a los agentes del trnsito por tratar de controlar el
sobrecupo en estos vehculos... La Divisin de Control... tiene unos
turnos programados en la noche y el da, das festivos, dominicales, en

fin un servicio permanente, no obstante el nmero de personal asignado

en el da es diferente al de la noche, por el mismo flujo vehicular que
cambia ostensiblemente...".
8. Declaracin rendida por el seor Jos Obed Vargas Ruiz, jefe de la
Seccin de Regulacin de la Secretara de Transporte y Trnsito de
Medelln, quien sobre el control del servicio pblico de transporte de
pasajeros, expres (folios 194 a 198):
"Para hacer el control en el servicio pblico a los vehculos que estn
cometiendo la contravencin por el exceso de cupo, cuando el vehculo
sea interceptado en estas condiciones y sea observado personalmente
por un agente de trnsito, debe proceder inmediatamente a parar el
vehculo, solicitarle al conductor la documentacin y luego proceder a
informarlo por el nmero de pasajeros que lleva ms de cupo (sic)".
Luego, agreg:
"En una ciudad como Medelln de cerca de un milln setecientos mil
habitantes es completamente imposible que en todos los puntos por
donde transite un peatn o un vehculo exista un guarda en cada
esquina, mxime cuando tenemos alrededor hoy de slo quinientos
guardas... La Divisin de Control que... es la encargada de controlar y
regular el trnsito de la ciudad y tiene para este servicio tres turnos que
cubren las veinticuatro horas del da as: PRIMER TURNO, de 06 horas a
las 14. Segundo turno, de las 12.30 a las 20.30 y un tercer turno, de las
18 horas hasta el otro da a las 06 horas, los dos primeros se cubren con
un promedio de 60 guardas... y un tercer turno con un promedio de 24
guardas... el personal que tenemos ubicado en la avenida oriental tiene
la obligacin de proceder cuando vea cualquier contravencin y fuera de
esto, tenemos unos guardas motorizados que hacen recorridos
permanente (sic) por la periferia de la ciudad, haciendo todo tipo de
control...".
Interrogado respecto de la razn por la cual existen en la ciudad
vehculos de servicio colectivo de transporte informal, dijo:
"Al respecto tengo conocimiento que esto naci ms que todo para las
partes marginadas de la ciudad porque segn el clamor del transportador
de la ciudad hizo sentir (sic) ante la Secretara que no era posible este
servicio debido al vandalismo, inseguridad ya que muchos de estos

vehculos haban sido objeto de actos violentos y que ellos en estas

condiciones no podan facilitar el servicio".
Y explic:
"...el servicio colectivo informal ha sido para nosotros un poco
dispendioso proceder (sic) debido a que la indisciplina tanto de
conductores como de usuarios han hecho imposible realizar el control
efectivo, porque muchos vehculos cuando salen con los pasajeros del
centro de la ciudad han sido informado (sic) a otros se les ha hecho bajar
los pasajeros cuando el sobrecupo es muy grave, este vehculo despus
de que sea informado, a la cuadra o dos cuadras vuelven a subir los
pasajeros y los mviles establecidos tambin han procedido en la misma
forma hasta el punto de ser agredidos, en cada cuadradero (sic) no hay
un guarda de trnsito".
Se le pregunt si toda empresa de transportes requiere licencia para
funcionar, a lo cual respondi que cada empresa debe tener licencia de
funcionamiento, que se tramita ante la Divisin Tcnica y Operativa de la
Secretara de Transporte y Trnsito. Tambin se le pregunt si conoca
los motivos por los cuales la cooperativa de colectivos Los Mangos
Llanaditas 13 de Noviembre no contaba con licencia de
funcionamiento, a lo que contest: "Todo ha sido al (sic) problema social
que se presenta en la ciudad para la prestacin de este servicio...".
9. Declaracin rendida por el seor Ernesto Sierra Montoya, Comandante
del Trnsito de Medelln (folios 199 a 202).
Interrogado sobre las medidas que se toman para evitar que los
vehculos de transporte pblico se movilicen con sobrecupo, explic:
"...es una de las funciones permanentes del agente de trnsito, son
funciones permanentes, las cuales debe cumplir en su sitio de trabajo, o
en la zona que le fue asignada, aparte de esto en las medidas (sic) de
disponibilidad de personal que por cierto es escasa, montamos
operativos especiales, sea en la salida del centro de la ciudad o en la
periferia, teniendo en cuenta que esta de la periferia tiene unas
limitaciones de seguridad que no nos permite que la situacin (sic) se
realice en las formas que quisiramos".
Y sobre el control del transporte colectivo informal, dijo:

"De antemano debo aclarar que yo cumplo rdenes que son poltica del
director de la divisin y en lo que a transporte informal se refiere, debido
a que su control es delicado por la cantidad de rutas de vehculos,
entonces se montan unos dispositivos tratando de poner algunos
controles, procurando remediar en parte la indisciplina... es una pelea de
gato y ratn, porque es uno montando los agentes en una zona y los
conductores de los vehculos... haciendo el quite y... evitando el cerco,
muchas veces los informamos por las novedades que presentan,
refirindonos al exceso cupo (sic) les hacemos bajar los pasajeros y no
es sino que se pierdan de la vista del trnsito, para volver a subir el
usuario que le ponga la mano".
Agreg que es imposible ejercer todos los controles que la ciudad
requiere, dada la poca capacidad operativa de la Secretara de
Transporte y Trnsito. Precis que, sin embargo, el servicio se presta aun
en zonas muy complicadas, que inclusive la Polica poco frecuenta, y en
cuanto al transporte informal, que su control es muy difcil, dado que
muchas veces los grupos de delincuencia obligan al retiro de los agentes.
En efecto, indic que el transporte informal es protegido por los
denominados grupos de milicias, que "impiden que los procedimientos
lleguen a feliz trmino".
Interrogado sobre la conducta tolerante de las autoridades de trnsito
frente a los transportadores informales, manifest:
"La administracin ha manejado este problema... ha manejado estas
polticas, yo no puedo decir que hemos sido tolerantes, porque una orden
de permitir el exceso de cupo nunca la hemos recibido, pero es un hecho
que el transporte informal es requerido por una poblacin y es deber del
estado regular el manejo de esta modalidad".
Luego, expres que los transportadores informales no son empresas
legalmente amparadas; se trata de un transporte particular, que los
dueos de los vehculos ofrecen hacia los diferentes sectores de la
ciudad, dadas las dificultades que tienen las empresas legalmente
constituidas para prestar el servicio, no slo por razones de seguridad,
sino por las caractersticas del terreno, y agreg:
"...es por ello que nuestros agentes no pueden exigir a los conductores
de estos vehculos, documentos distintos a la matrcula, seguro, etc... el
control que nosotros hacemos es tratando de mejorar lo que estn
haciendo en el sentido de procurar para los usuarios un mnimo de

seguridad y comodidad, toda vez que por ser de alguna manera tolerado,
porque hay una comunidad que lo necesita, estamos en la obligacin de
vigilar que su desenvolvimiento sea el ms correcto... Los funcionarios
operativos que somos los agentes de trnsito, cumplimos con lo que
dispongan en la oficina de la divisin tcnica operativa, si se presenta
algn consenso o hay algn tipo de manifestacin positiva para que se
tolere alguna precooperativa lo recibimos como informacin nicamente,
porque a nosotros slo nos compete el control a las normas del cdigo
de trnsito de todos los vehculos que rueden en las vas pblicas".
10. Copia autenticada de los oficios enviados a distintos funcionarios de
la Secretara de Transporte y Trnsito Municipal, en los que se informa
sobre los resultados de los operativos de control a los vehculos que
prestaban el servicio de transporte, adelantados por funcionarios de la
misma dependencia, durante los das 11 de febrero al 5 de mayo de
1990, 20 de mayo al 14 de julio de 1990, 12 de agosto al 8 de septiembre
de 1990, 23 de julio de 1992, 17, 18 y 19 de mayo de 1993 (folios 52 a
75). La mayor parte de los operativos citados tuvieron por objeto el
control del transporte informal, prestado por colectivos y motocicletas, y
un alto porcentaje de las infracciones se origin en el exceso de cupo.
11. Oficio del 23 de septiembre de 1993, suscrito por el Director de la
Divisin Jurdica de la Secretara de Transportes y Trnsito de Medelln,
por el cual se informa al Tribunal que la Precooperativa de Colectivos Los
Mangos Llanaditas y 13 de noviembre no cuenta con licencia de
funcionamiento por parte de la respectiva entidad oficial, y que en los
archivos de esa dependencia no se encuentra registrado el accidente en
el que result lesionado el seor Fabio de Jess Giraldo Vargas (folio
79).
12. Copia autenticada del proceso penal adelantado por la Unidad
Seccional de Fiscala Primera de Vida de Medelln, por el homicidio de
Fabio de Jess Giraldo Vargas, del que fue sindicado Manuel Alberto
Londoo Atehorta. La situacin jurdica se defini del procesado el 7 de
mayo de 1992, decidiendo no decretar medida de aseguramiento en su
contra. La investigacin fue cerrada el 7 de octubre de 1993, fecha en la
que se dispuso efectuar la calificacin respectiva. No hay constancia de
la actuacin posterior.
La Sala valorar las pruebas practicadas en el proceso aludido, inclusive
los testimonios all recibidos, teniendo en cuenta que su traslado fue
solicitado por la parte demandante (folio 34) y que a su peticin se

adhiri el Municipio de Medelln, al contestar la demanda (folio 51). En

efecto, esta Seccin ha expresado, en otras ocasiones, que, en los
eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro
proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser
tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando
hayan sido practicadas sin su citacin o intervencin en el proceso
original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo,
considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal
que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo
probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses,
invoque las formalidades legales para su admisin.3
Obran, en el citado proceso, las siguientes pruebas:
a. Declaracin rendida por la seora Ana Josefa Marn Henao, esposa de
la vctima, quien no se encontraba presente en el momento del
accidente, pero explic que Fabio de Jess Giraldo se cay de un
colectivo "y que vena borracho". Agreg que, segn le contaron el
conductor del vehculo y el seor Gutirrez, su marido "vena en un
colectivo destapado, en la parte de atrs... vena parado... y... al arrancar
el colectivo vol lejos". Agreg que conoce el vehculo mencionado y
precis que es un "pick up" color azul, que presta el servicio pblico de
transporte en el barrio Los Mangos, y al ser interrogada sobre si era
costumbre del seor Giraldo movilizarse en estos vehculos, en estado
de embriaguez, dijo: "S, l beba bastante, dos, tres o cuatro das en la
semana" (folio 148).
b. Declaracin de Mara Edelmira Giraldo de lvarez, hermana de la
vctima, quien explic que el ayudante del colectivo, seor Elkin de Jess
Londoo Atehorta hermano del conductor del mismo, seor Manuel
Londoo Atehorta, y el seor que llev a Fabio de Jess Giraldo al
hospital, le contaron que ste se haba cado de un carro colectivo de Los
Mangos, en el que viajaba colgado en la parte de atrs, como pasajero, y
se zaf cuando ste arranc. Interrogada sobre si existen semforos en
el sitio donde ocurri el accidente, dijo: "Yo no s y nadie me ha
comentado nada y nosotros contra ellos no tenemos nada y ellos no
tuvieron la culpa...". Indic que su hermano, en ese momento, se
encontraba embriagado, y que "siempre le gustaba tomar as de vez en
cuando", y luego agreg que la familia estuvo pendiente de que no fueran
a detener al conductor, con quien los une una amistad de toda la vida
(folios 150 y 151).

c. Testimonio rendido por Jhon Jairo Gutirrez Ramrez, quien manifest

que conoca a la vctima de "toda la vida" e hizo el siguiente relato:
"Yo bajaba de Enciso en una moto, me provoc irme para donde cuadran
los colectivos de los mangos..., nosotros estbamos en el terminal de
Oriental y ah me encontr con Fabio y nos pusimos a charlar, entonces
llegu y charlamos ah como 15 minutos y luego le dije vamos a tomar un
aguardiente all al frente, l me dijo que no porque ya el colectivo se iba a
ir, que ms bien subamos y nos lo tombamos en Enciso..., entonces se
peg del colectivo, en la parte de atrs, cuando arranc se cay, lo vimos
echando sangre de la parte de atrs de la cabeza y por la boca, de ah lo
recogimos entre el ayudante del colectivo y mi persona y lo llevamos a la
policlnica...".
Se le pregunt sobre el estado de nimo en que se encontraba el seor
Giraldo antes del accidente, a lo cual respondi: "S l estaba con sus
tragos no estaba borracho del todo" y luego indic que aqul no beba
con frecuencia, que beba "ms bien poco" (folio 151).
d. Testimonio de Elkin de Jess Londoo Atehorta, quien manifest ser
hermano de Manuel Londoo Atehorta, conductor del vehculo del que
se cay Fabio Giraldo, y ayudante del mismo. Relat lo siguiente (folio
152):
"Eso fue un viernes, eran como las 11.30 de la noche en la oriental con
Per, ya era el ltimo viaje que nosotros hacamos, l estaba bebiendo
en una chacita (sic) ah junto al cuadradero (sic) y estaba desde
temprano bebiendo, entonces cuando se fueron los de la chaza (sic) l
decidi irse y se subi al carro de nosotros en la parte de atrs estaba
muy borracho qued parado en el bmper, entonces yo estaba con l ah
atrs y mi hermano Manuel... arranc. Estaba impulsando el carro para
meterle otro cambio, en eso la gente empez a gritar, primero yo vi que
cayeron unos papeles, una agenda que l tena y luego cay l, como yo
iba parado mirando para el frente y l estaba al otro lado, l cay en la
arrancada, l sufri una lesin... en la nariz yo lo vi botando sangre por la
nariz, despus bamos a echarlo al carro para llevarlo a la Intermedia y lo
cogi de los pies un borracho de las manos y lo dej caer y ese fue el
mortal yo creo, no s el nombre del borracho que lo recogi".
Se le pregunt si, con motivo del accidente, se levant un croquis y se
hicieron otras diligencias, a lo cual respondi que no; precis que no
hubo ningn informe, porque, de inmediato, ellos mismos procedieron a

llevar al seor Giraldo al Policlnico, en el carro colectivo. Luego, insisti

en que ste ltimo estaba muy borracho, que se encontraba bebiendo,
en ese lugar, aproximadamente desde las 6:00 p.m.
e. Historia clnica de Fabio Giraldo, elaborada en el Hospital Universitario
San Vicente de Pal (folios 157 a 175). En la hoja de ingreso, a las 12:05
a.m. del 25 de mayo de 1991, se anot que el seor Giraldo sufri una
cada desde un automotor en marcha y present prdida del
conocimiento inmediata. Se observan, adems, varias anotaciones sobre
la evolucin del paciente, dentro de las cuales llama la atencin una
constancia dejada ese mismo da, a las 6:10 a.m., en el sentido de que el
paciente an estaba ebrio (folio 157).
Con fundamento en lo anterior, encuentra esta Sala demostrado que el
24 de mayo de 1991, aproximadamente a las 11:30 p.m., el seor Fabio
de Jess Giraldo Vargas se cay de un vehculo automotor en marcha,
que prestaba el servicio de transporte colectivo en la ciudad de Medelln,
y se golpe fuertemente en la cabeza. Est probado tambin que recibi
atencin mdica durante doce das, luego de los cuales falleci, el 5 de
junio de 1991, como consecuencia del trauma enceflico sufrido.
De las declaraciones que obran en el proceso, se concluye, adems, que
el seor Giraldo Vargas se subi, de pie, en el bmper trasero del citado
vehculo automotor, que era una camioneta "pick up", destapada; en ese
mismo lugar, viajaban otras personas, dado que en la parte de adentro ya
no haba cupo. La cada se produjo en el momento en que el conductor
puso en marcha el vehculo y, en el mismo instante, la vctima perdi el
conocimiento.
Tambin se considera demostrado, con fundamento en las pruebas
allegadas al proceso, que Fabio de Jess Giraldo se encontraba
embriagado cuando ocurri el accidente. As lo expresa el testigo Elkin
de Jess Londoo y lo corroboran la esposa y la hermana de Giraldo. Su
ingreso en estado de embriaguez al Hospital San Vicente de Pal consta,
adems, en la respectiva historia.
Se observa, por otra parte, una contradiccin evidente entre las
declaraciones rendidas por el seor Jhon Jairo Gutirrez Ramrez en el
proceso penal y en el contencioso administrativo. En efecto, mientras en
el primero manifest con claridad que convers con Fabio Giraldo
aproximadamente 15 minutos, justamente antes del accidente, y que
not que estaba bebido, aunque "no borracho del todo", en el segundo

afirm: "En ningn momento lo not ebrio ni nada", y luego reiter:

"...slo s que lo salud y no le not nada raro". Adicionalmente, mientras
que la esposa de la vctima reconoce que Fabio beba con mucha
frecuencia, "dos, tres o cuatro das en la semana", el seor Gutirrez
manifiesta que aqul no beba con frecuencia. Teniendo en cuenta lo
anterior, as como la coincidencia que existe entre el testimonio rendido
por este testigo en el proceso penal y las dems pruebas que, al
respecto, obran en el proceso, resulta claro que el mismo falt a la
verdad al declarar ante el Tribunal Administrativo.
Adicionalmente, considera la Sala demostrado que tanto el conductor del
vehculo como su ayudante se percataron de que por fuera del mismo, en
la parte de atrs, sobre el bmper, iban varias personas, que no caban
adentro, porque haba cupo completo; as se desprende de lo expresado
por los testigos y especialmente de las declaraciones rendidas por el
citado ayudante quien precis, inclusive, que l tambin se encontraba
parado sobre el bmper y por Merino Gonzlez Ospina, quien manifest
que all se ubicaron aproximadamente 7 u o 8 personas lo que permite
inferir que es imposible que el conductor no se hubiera percatado de su
presencia y que nadie les llam la atencin sobre el peligro que corran
por viajar en esas condiciones. Tambin es claro que el citado ayudante
se dio cuenta de que el seor Fabio de Jess Giraldo se encontraba en
estado de embriaguez, dado que as lo expresa l mismo en su
declaracin.
Manifest la parte actora, en el escrito de demanda, que el accidente
tuvo por causa la conducta omisiva y negligente de las autoridades de la
Secretara de Transporte y Trnsito de Medelln, consistente en permitir
que los vehculos colectivos prestaran el servicio de transporte sin control
alguno y que se desplazaran con sobrecupo. Al alegar de conclusin,
expres, adicionalmente, que el vehculo del cual se cay el seor
Giraldo Vargas no tena todas las especificaciones de seguridad y no
estaba autorizado para funcionar, porque no cumpla con los requisitos
exigidos.
Si bien en la demanda se afirma que dicho vehculo estaba afiliado a la
Precooperativa de Colectivos Los Mangos, Llanaditas y 13 de noviembre,
este hecho no se encuentra demostrado en el proceso, de manera que, a
pesar de lo informado por el Director de la Divisin Jurdica de la citada
Secretara, en el sentido de que esa precooperativa no contaba con
licencia de funcionamiento, no existe claridad sobre la condicin
"informal" del vehculo.

Ahora bien, las caractersticas del automotor que, segn lo expresado

por los testigos, era una camioneta Dodge, "pick up", destapada, con
"volco" permiten inferir, efectivamente, que no se trataba de un carro
adecuado para prestar el servicio de transporte colectivo, lo que, a su
vez, constituira un indicio del carcter informal del mismo. Por lo dems,
otro indicio dirigido a demostrar este hecho se puede construir a partir de
las afirmaciones de los funcionarios de la Secretara de Transporte y
Trnsito de Medelln, en el sentido de que los transportadores
autorizados se niegan a prestar el servicio en los barrios marginales de la
ciudad, como lo es precisamente el Barrio Los Mangos, a donde se
diriga la vctima, por lo cual sus habitantes utilizan vehculos no
autorizados.
La entidad demandada, por su parte, manifiesta que s se ejerce
vigilancia sobre los vehculos que transitan por la ciudad, sean pblicos
formales o informales o particulares, y agrega que, no obstante, dadas
las dificultades que existen, en ciertas zonas, para el paso normal de los
vehculos por la falta de vas de penetracin o la inclinacin de las
mismas, por ejemplo, no puede impedirse totalmente que los
particulares desarrollen "ciertas actividades". Concluye que no existe
relacin causal alguna entre el accidente ocurrido y una falla del servicio,
como lo pretende la parte actora, y que aqul se debi a culpa exclusiva
de la vctima.
Considera el Municipio de Medelln, adems, que el cumplimiento de la
obligacin de controlar el servicio de transporte, en los trminos
planteados por los demandantes, no podra darse ni en los Estados
desarrollados; en efecto, situaciones como la que se present, en el caso
concreto, no pueden impedirse mediante el ejercicio normal de la funcin
de vigilancia por parte de las autoridades. Se pregunt, entonces, la
entidad demandada, si "en todas las actividades en las que se ejerce
control y vigilancia del Estado como por ejemplo el porte de armas, la
actividad aseguradora, la actividad financiera, de comercio exterior,
burstil, etc., se exigiera del mismo el aseguramiento de resultados,
cmo podra concebirse una justicia administrativa operante y coherente
con los postulados de la responsabilidad estatal?".
Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de
la responsabilidad de la administracin por omisin, concretamente en
relacin con el cumplimiento de sus obligacin de supervisar a los
particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de
las cuales pueden causar perjuicios a otras personas.

En ensayos recientes, el tema ha sido tratado por los profesores

espaoles, Rafael Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero4, algunas
de cuyas observaciones resultan pertinentes y se presentan a
continuacin.
Se ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la
inactividad formal de la administracin, explicando que la primera alude a
un no hacer de sta, en el marco de sus competencias ordinarias,
mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administracin,
dentro de un procedimiento, a la no contestacin de una peticin a los
particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que
considera tiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisin pura,
en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la
obligacin de dictar una resolucin dentro de los plazos previstos, para
que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material,
como sucede con los tipos de comisin por omisin, se requiere adems
la no evitacin de un resultado. En este ltimo caso se exige, entonces,
que la administracin se encuentre en posicin de garante, que se haya
producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo,
mediante la conducta omitida, lo que supone una concepcin diferente de
la relacin de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor:
"Como en el caso de la comisin por omisin, lo decisivo en la
responsabilidad por inactividad material no es la existencia efectiva de
una relacin causal entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad
causal de la accin, que hubiera debido realizarse para evitar los
perjuicios. Por lo que para que exista la obligacin de indemnizar no se
requiere una verdadera relacin de causalidad naturalstica entre la
omisin y el dao, sino que basta que la Administracin hubiera podido
evitarlo cuando se hallaba en posicin de garante".
Mariano Magide Herrero, por su parte, se refiere a la responsabilidad de
la Administracin por hechos de terceros que actan en un mbito
sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administracin, lo
que, en su opinin, plantea una excepcin a la posicin tradicional de la
jurisprudencia que exige una relacin causal directa, inmediata y
exclusiva entre la actuacin de aqulla y el dao, y agrega que, en estos
casos, la responsabilidad proviene de la actuacin de un sujeto cuya
conducta constituye la causa directa e inmediata del dao que la
administracin no ha alcanzado a atajar, de modo que existir siempre un
concurso causal.

Considera el profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relacin

entre la denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por
inactividad de la administracin, en la medida en que la primera puede
reconducirse a la segunda, y explica:
"...puede afirmarse que cuando se considera responsable a la
Administracin por no haber impedido la realizacin de un evento
daoso, se est haciendo responsable a la Administracin por una
omisin: la de aquella conducta que habra interrumpido el proceso
causal impidiendo la produccin de la lesin...".
Y recurriendo tambin a la doctrina penal, agrega:
"Si lo normal es que la causalidad preceda a la imputacin, los penalistas
reconocen la posibilidad de una imputacin sin causalidad en el supuesto
de los delitos de comisin por omisin (delitos impropios de omisin), que
presentan un interesante paralelismo con los casos de culpa in vigilando,
pues son precisamente aquellos que se cometen mediante la omisin de
una conducta debida. Los penalistas no consideran que una omisin
pueda ser causa eficiente de un hecho, ex nihilo nihil fit, de modo que en
el caso de los delitos de comisin por omisin sta no es en puridad la
causa material del dao, aunque quepa imputrselo objetivamente de
acuerdo con criterios normativos.
No creo que esta referencia a la doctrina penalista sea ni mucho menos
una digresin injustificada... Cabe preguntarse si en los casos de
responsabilidad por culpa in vigilando existe, en rigor, y desde el punto
de vista ontolgico, un nexo causal entre la omisin de la actividad
administrativa que habra podido impedir el dao y ste ltimo. Puede
afirmarse que no. Por emplear ejemplos extrados de la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Supremo: la causa de que un recluso muera apualado
en una crcel no es propiamente la deficiente vigilancia de los
funcionarios de prisiones, sino la accin de su asesino. Como no es la
escasa vigilancia en un centro de internamiento de deficientes mentales
la causa de que uno de ellos se fugue y muera atropellado. Otra cosa es
que, de acuerdo con criterios normativos, y no estrictamente ontolgicos,
el dao merezca ser imputado a la Administracin".
Refirindose, luego, concretamente, a la responsabilidad in vigilando de
la administracin en el ejercicio de su actividad de supervisin de ciertos
sectores econmicos y especialmente del sistema crediticio, indica que
aqulla podra surgir, en relacin con los daos que los sujetos

sometidos a intervencin causen a los dems administrados que entran

en contacto con ellos, como ocurrira, por ejemplo, en el caso en que los
accionistas y depositantes de una entidad bancaria sufrieran perjuicios
como consecuencia de una crisis de sta que se hubiera podido evitar
con una adecuada supervisin. Aclara el autor que el Tribunal Supremo
espaol no ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso como el
planteado, y cita una sentencia dictada el 25 de abril de 1988 (Art. 3203),
en el que se rechaz la pretensin de indemnizacin de los inversores
perjudicados por la suspensin de pagos de las empresas de un grupo
econmico, sustentada en la confianza que, segn los demandantes, se
derivaba del hecho de que la publicidad realizada por el mismo grupo
estuviera sometida a la autorizacin de la administracin. El rechazo de
la pretensin se fund en dos argumentos; el primero, de carcter
normativo, y el segundo referido a la inexistencia de nexo causal entre la
confianza que poda generar la previsin de autorizacin y la decisin de
invertir. Se explic ste ltimo precisando que la causa del dao fue la
actuacin de los gestores del grupo empresarial y la decisin de invertir
de los damnificados, de manera que "pretender ligar causalmente la
decisin de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo
administrativo de la legalidad de la actuacin de las empresas objeto de
la publicidad resulta terminantemente excesivo".
Sin duda, como lo advierte el autor citado, no es este caso un precedente
serio en el tema que lo ocupa, en la medida en que no se refiere
directamente al mismo; sin embargo, resulta interesante la crtica que
plantea frente al argumento relativo a la inexistencia de causalidad, que
el profesor Magide considera impropio, en la medida en que se trata
realmente de una cuestin de imputacin. Al respecto, explica:
"...la verdad es que la confianza generada por los controles
administrativos es una buena razn para la imputacin de
responsabilidad in vigilando a la Administracin, y si en aquel caso el
Supremo estim que el sometimiento a autorizacin de la publicidad no
era suficiente para crear una confianza en la solvencia de las empresas,
que podra estar en la base de una ulterior imputacin de
responsabilidad, sera totalmente injustificado que mantuviese el mismo
criterio en relacin con la abundante regulacin que establece las
condiciones mnimas de solvencia, y las numerosas potestades
administrativas destinadas a asegurar el cumplimiento de dichas normas,
en sectores como el de los seguros o el de las entidades de crdito".

Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el

ente supervisor est obligado a responder de cualquier dao causado por
los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones econmicas con
ellos, puesto que la funcin de supervisin no consiste en garantizar el
patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra
cualquier prdida, sino asegurar el cumplimiento de las normas del
sector, e indica que, en ese sentido, quien sufre prdidas como
consecuencia del juego del mercado dentro de los lmites de la legalidad
tiene el deber jurdico de soportar el dao. Podra tambin prescindirse
de la nocin de antijuridicidad, agrega, y establecer los lmites del
servicio cuyo funcionamiento normal o anormal ha de dar lugar a la
responsabilidad. Esto genera, para el autor, un problema de coherencia
respecto del rgimen de responsabilidad previsto en las normas
espaolas, que ha sido considerado de naturaleza objetiva, lo que
implica que se responda en cualquier caso, al margen de que el servicio
de supervisin haya funcionado por encima o por debajo de los niveles
de diligencia exigidos. Indica que, seguramente, el problema ser
resuelto por la jurisprudencia mediante el recurso al nexo de causalidad,
que se considerar inexistente, lo que, no obstante ser, en su opinin, la
solucin ms adecuada, constituira un opcin encubierta por un rgimen
de imputacin fundado en el funcionamiento anormal de los servicios
pblicos. Sin embargo, agrega:
"...no parece defendible, desde luego, que el ente supervisor responda
de daos causados sin que exista una actuacin ilegal, lo que ni siquiera
nuestro amplsimo rgimen de responsabilidad prev. Pero es que
tampoco resulta lgico que la Administracin responda por los daos
causados por la actuacin ilegal de un tercero cuando ha mostrado la
diligencia exigible de acuerdo con las circunstancias del caso. Es posible
que en este ltimo caso se considere que el dao potencial ha de ser
cubierto en todo caso, porque as lo exigen bienes jurdicos
especialmente dignos de proteccin, pero esta proteccin ha de buscarse
fuera de la institucin de la responsabilidad civil de la Administracin, so
pena de acabar convirtindola en un mecanismo asegurativo. Esto es lo
que se ha hecho con la creacin de los Fondos de Garanta de Depsitos
en el sector crediticio...".
Aclara que la garanta de los depositantes a travs de los citados fondos
no elimina la posibilidad de que se declare la responsabilidad de la
Administracin, dada la diferente finalidad de ambas instituciones; en
efecto, mientras la primera pretende garantizar un determinado inters

digno de proteccin, la segunda atiende a la atribucin de los daos

imputables a la administracin.
Precisa, finalmente, el profesor Magide:
"...en un campo como el de las entidades de crdito, en el que la gestin
se desarrolla fuera del control de la gran mayora de pequeos y
mediatos accionistas, parece defendible que la Administracin
supervisora responsa (sic) por los daos que hayan podido verse
favorecidos por su negligente actuacin, siempre que una hipottica
culpa de los propios accionistas no bloquee la relacin de imputacin...".
Resultan, sin duda, ilustrativas las observaciones de los dos autores
citados. Buscando su coherencia dentro del sistema jurdico colombiano,
debe advertirse, en primer lugar, que la existencia de una
responsabilidad del Estado y concretamente de la
administracin fundada en el rgimen subjetivo no constituye un
problema para nosotros, en la medida en que ello no contradice ninguna
norma jurdica, ni tampoco los criterios que utiliza la jurisprudencia actual
para decidir los casos concretos en que tal responsabilidad se plantea.
En efecto, bien puede concluirse y as se ha hecho en algunos
fallos que, en ciertos eventos, slo una actuacin u omisin ilcita de
una entidad estatal puede dar origen al surgimiento de la obligacin de
indemnizar (como ocurre, por regla general, en los casos en que la
responsabilidad tiene su fuente en un dao causado en desarrollo de la
prestacin del servicio mdico asistencial). Lo anterior debe entenderse,
por lo dems, sin perjuicio de que, en otros, pueda declararse la
existencia de responsabilidad del Estado por daos causados como
consecuencia de acciones u omisiones lcitas. El dao especial o el
riesgo excepcional podran servir de fundamento, en estos casos, para
considerar que la correspondiente entidad demandada tiene el deber de
reparar el perjuicio reclamado.
Ahora bien, considera esta Sala que, tratndose de la responsabilidad
por omisin, establecido el dao, el anlisis debe conducirse hacia la
determinacin de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el
primer caso, obviamente, la teora de la causalidad adecuada. En ese
sentido, el problema radicara en establecer, inicialmente, si exista la
posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el dao,
interrumpiendo el proceso causal. Y el anlisis de la imputacin, que ser
posterior, se referir a la existencia del deber de interponerse, actuando
situacin en la que la obligacin de indemnizar surgir del

incumplimiento, como comportamiento ilcito, o de un dao especial o

un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la
responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuacin estatal.
Debe precisarse tambin que, conforme a los principios decantados por
la jurisprudencia nacional, la relacin de causalidad slo tiene relevancia
para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurdica, ms
all de la simple vinculacin fsica entre un comportamiento y un
resultado; as, no parece necesario recurrir al anlisis de la "virtualidad
causal de la accin", propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para
reemplazar el citado elemento de la obligacin de indemnizar, sin
perjuicio de que dicho anlisis resulte til para demostrar, por la va de un
argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisin y el dao
producido. A ello alude, precisamente, la determinacin de la posibilidad
que tena la administracin para evitar el dao.
No puede perderse de vista, adems, que, en las situaciones
mencionadas, podra presentarse el fenmeno de la concausalidad,
como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la
responsabilidad de la administracin no surge, en realidad, por el hecho
ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carcter
directo de la responsabilidad estatal. Es sta, precisamente, la diferencia
que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta
de los particulares por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en
el Cdigo Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de
vigilancia o control de un tercero, quien tambin podr ser llamado a
responder ante la vctima. La obligacin de indemnizar surge, en este
ltimo caso, porque la actuacin del tercero no le es ajena a la entidad
demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraa que permita
su exoneracin.
Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que, conforme al
Decreto 1787 de 1990, por el cual el Gobierno Nacional expidi el
estatuto nacional de transporte pblico colectivo municipal de pasajeros y
mixto, para el ejercicio de las funciones asignadas al Distrito de Bogot y
a los municipios por el decreto 80 de 1987, son stos ltimos los
encargados de la organizacin, el control y la vigilancia de la actividad
transportadora en los territorios de sus respectivas jurisdicciones
(artculos 1 y 3).
Dispone el mismo decreto que el servicio de transporte pblico municipal
puede ser, segn su radio de accin, metropolitano, suburbano o

interveredal, urbano o perifrico. Es urbano, cuando se presta dentro del

permetro urbano de una ciudad, y perifrico, cuando se presta dentro del
permetro urbano, rea metropolitana o distrito especial y sirve zonas de
condiciones topogrficas y/o infraestructura vial de difcil acceso; ste
ltimo se concibe nicamente como complementario del transporte
masivo de pasajeros y se debe prestar con vehculos adecuados,
homologados por el INTRA (artculo 7).
Establece el artculo 8 que el citado servicio debe ser prestado por
sociedades o cooperativas legalmente constituidas o por sociedades
comerciales o cooperativas administradoras y operadoras de sistemas o
subsistemas de transporte terrestre automotor, debidamente autorizadas,
previo el lleno de los requisitos exigidos por el mismo estatuto. El
reconocimiento que hace la autoridad competente a una empresa para
prestar el servicio de transporte pblico automotor se denomina licencia
de funcionamiento, que supone, igualmente, el cumplimiento de algunos
requisitos (artculos 17 y ss.).
El artculo 56 establece que el servicio de transporte pblico colectivo
municipal de pasajeros y mixto se puede prestar nicamente con
vehculos que se encuentren debidamente homologados ante el INTRA,
y segn el artculo 57, el tipo de vehculo se adoptar por la autoridad
municipal competente, de acuerdo con los estudios de la demanda y de
las condiciones topogrficas y viales de las rutas o reas en donde se
prestar el servicio, en concordancia con el nivel del servicio que se
pretenda ofrecer.
Cada vehculo debe contar con una tarjeta de operacin, expedida por la
autoridad municipal competente, que lo acredita como idneo para
prestar el servicio pblico de transporte bajo el control de una empresa o
sociedad legalmente autorizada (artculos 68 y 69), y el conductor del
mismo deber portarla en original, o una fotocopia, para presentarla a la
autoridad en caso necesario (artculo 74).
Segn el artculo 108, las empresas de servicio pblico de transporte de
pasajeros y mixto podrn ser sancionadas con multa entre 6 y 55 salarios
mnimos mensuales vigentes, cuando incurran, entre otras faltas, en
aqulla consistente en "transportar pasajeros en condiciones que peligre
su integridad fsica" (literal g). Esta multa debe ser impuesta por la
autoridad metropolitana, distrital o municipal competente, de acuerdo con
lo dispuesto en el mismo estatuto.

El artculo 111 establece que la persona que preste en un vehculo de

servicio particular el servicio pblico de transporte municipal de pasajeros
y/o mixto ser sancionada con multa equivalente a 20 salarios mnimos
diarios vigentes. Y el artculo 112 prev una multa de 5 salarios mnimos
mensuales vigentes para el propietario del vehculo de servicio pblico
colectivo de pasajeros y/o mixto que preste el servicio municipal y no
est vinculado legalmente a una empresa de transporte pblico colectivo
municipal de pasajeros y mixto.
Por otra parte, algunas disposiciones del Cdigo Nacional de Trnsito
Terrestre, expedido mediante el Decreto 1344 de 1970 y modificado por
el Decreto 1809 de 1990 cuyo cumplimiento debe ser exigido por los
municipios, conforme al Decreto 80 de 1987 (artculo 1, literal e),
resultan aplicables al trnsito de vehculos de servicio pblico. As, el
artculo 164 dispone que ningn vehculo podr llevar un nmero de
pasajeros superior a la capacidad sealada en la licencia de trnsito o en
la tarjeta de operacin, con excepcin de los nios de brazos (los
menores de 7 aos se consideran como medio pasajero). El artculo 172
establece que ningn vehculo podr llevar pasajeros en su parte
exterior, y conforme al 174, los conductores de buses, busetas,
microbuses y taxis colectivos de servicio pblico no admitirn ni
transportarn a personas en estado de embriaguez o bajo los efectos de
sustancias alucingenas.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta las declaraciones
rendidas en el proceso por tres funcionarios de la Secretara de
Transporte y Trnsito de Medelln, puede concluirse que las autoridades
municipales competentes no ejercan, en la poca de los hechos, los
controles necesarios para evitar la prestacin del servicio pblico de
transporte de manera "informal", esto es, por vehculos no afiliados a
sociedades o cooperativas autorizadas, ni debidamente homologados
para el efecto por la entidad respectiva. Al margen de las razones que,
segn dichos funcionarios, justifican tal comportamiento, es claro que, en
esa poca, existan muchos vehculos particulares no autorizados
prestando el servicio mencionado, con el conocimiento y la tolerancia de
la administracin.
No obstante, considera la Sala que el carcter informal del vehculo y del
servicio de transporte prestado con l no constituyen la causa del
accidente ocurrido. En efecto, ste se debi, sin duda alguna, a las
condiciones en que viajaba el pasajero Fabio de Jess Giraldo, quien se
encontraba en la parte externa de la camioneta, parado sobre el bmper

trasero de la misma, y cay a tierra cuando su conductor la puso en

marcha, situacin que habra podido presentarse, de igual manera, en un
vehculo debidamente autorizado por las autoridades respectivas.
Es claro, conforme a las conclusiones obtenidas con anterioridad, que el
conductor del vehculo y su ayudante actuaron culposamente, al permitir
que algunos pasajeros viajaran en el mismo en condiciones que ponan
en peligro su integridad fsica y al transportar a una persona en estado de
embriaguez, violando la prohibicin contenida en los artculos 108, literal
g, del Decreto 1787 de 1990, y 172 y 174 del Cdigo Nacional de
Trnsito Terrestre, antes citados. Tambin lo es que la vctima se expuso
imprudentemente al dao, al subirse al vehculo en las condiciones
mencionadas. Debe establecerse, sin embargo, si la conducta omisiva de
la administracin contribuy tambin a la produccin del accidente, de
modo que aqulla pueda ser considerada concausa eficiente de ste y,
dada la existencia de deberes a su cargo relativos al control y vigilancia
del servicio de transporte pblico, si el dao sufrido por la vctima le
resulta imputable.
Debe determinarse, entonces, si el Municipio de Medelln, por medio de
sus funcionarios y en ejercicio de sus competencias, se encontraba en
posibilidad de impedir que todos los vehculos automotores que
transitaban por su territorio incumplieran las normas mencionadas. Para
ello debe tenerse en cuenta, en opinin de la Sala, que sus obligaciones
de control y vigilancia respecto de dichos vehculos y concretamente de
aqullos destinados a la prestacin del servicio pblico de transporte son
obligaciones de medio, que no suponen la garanta de un resultado.
Dado el gran nmero de vehculos dedicados a esta actividad, es claro
que sera materialmente imposible ejercer un control que tuviera esa
finalidad, de manera que no podr considerarse que cualquier accidente
ocurrido como consecuencia de la violacin de alguna norma por parte
de quienes prestan el servicio es imputable a la administracin, a menos
que pueda demostrarse que la vigilancia no ha sido ejercida en trminos
racionales y que ello ha constituido, en un caso concreto, causa eficiente
del perjuicio sufrido por la vctima.
En el caso planteado, est demostrado que la Secretara de Transporte y
Trnsito de Medelln ejerca controles peridicos sobre los vehculos de
transporte pblico formales e informales, dirigidos especialmente a
evitar el sobrecupo. As se desprende de los informes correspondientes a
varios de los operativos realizados, as como de las declaraciones de los
funcionarios de dicha secretara, las cuales resultan coincidentes,

adems, con lo expresado por el testigo Jhon Jairo Gutirrez, en el

sentido de que, en algunas ocasiones, los agentes de trnsito ejercan
vigilancia sobre la ruta cumplida por el vehculo en el que se desplazaba
el seor Fabio de Jess Giraldo, y que cuando ello suceda, los
conductores no transportaban ms del nmero de pasajeros autorizado,
y si los agentes verificaban la existencia de sobrecupo en algn vehculo,
ordenaban a algunos pasajeros que se bajaran.
No puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva
del Municipio de Medelln haya contribuido a causar el accidente del que
fue vctima el seor Giraldo Vargas; en efecto, dada la relatividad de la
obligacin a su cargo, as como el cumplimiento de la misma en los
trminos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estndares
racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraba en
posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso
causal que se inici con la conducta indebida de un tercero y culmin en
la produccin del dao, y que ste no le es imputable.
Por lo dems, debe anotarse que la intervencin de la vctima en este
caso, exponindose de manera consciente e imprudente a un accidente,
enerva cualquier posibilidad de considerar que la confianza generada por
los controles administrativos pudiera constituir causa o concausa del
dao producido. La conducta de aqulla, en efecto, se encuentra muy por
debajo de los niveles mnimos de sensatez que las autoridades, en
ejercicio de sus funciones, pueden esperar de los ciudadanos.
As las cosas, se concluye que el accidente en el que result lesionado el
seor Fabio de Jess Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su
muerte, de la cual se derivan los perjuicios cuya indemnizacin se
reclama, tuvo por causa la conducta imprudente de la vctima y el
comportamiento negligente de un tercero que no resulta imputable a la
entidad demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.
Finalmente, en relacin con uno de los argumentos expuestos por el
apelante, la Sala considera pertinente precisar que existe una clara
diferencia entre la responsabilidad del Estado fundada en el
incumplimiento de un deber de control y vigilancia respecto de un tercero
que, con su actuacin, le causa perjuicio a otro cuyos elementos han
sido explicados, y aqulla que se presenta en los casos mencionados
por el apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la
indemnizacin del dao causado por sus contratistas. En efecto, en la
medida en que la funcin o la obra que se les encarga a stos ltimos no

deja de ser pblica y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la
jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficcin legal, que
permite considerar que es ste mismo quien acta.5 Esto se explica por
el hecho de que la contratacin de particulares para los efectos indicados
obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad tcnica del
personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado
para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera
directa.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los
contratistas la calidad de servidores pblicos o agentes estatales, la
repeticin que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda
tener fundamento en criterios de carcter objetivo si la naturaleza del
vnculo existente entre ellos lo permite y, en todo caso, no est sujeta a
la limitacin impuesta para aqullos, referida a que su conducta pueda
ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los trminos del
artculo 90 de la Constitucin Poltica.
Dado que no se observa que la parte actora haya incurrido en conductas
dilatorias o temerarias, se revocar la condena en costas impuesta en la
misma providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 171
del C.C.A., modificado por el artculo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en
nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFRMASE la sentencia proferida el 25 de julio de 1996, por el
Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del presente proceso, en
cuanto resolvi negar las splicas de la demanda, y REVCASE la
condena en costas impuesta en la misma providencia.
CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.
ALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ
JESS M. CARRILLO BALLESTEROS
MARA ELENA GIRALDO GMEZ

GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION Presupuestos en la doctrina extranjera / FALLA DEL SERVICIO POR
OMISION - Doctrina extranjera
Observa la Sala que se plantea, en este proceso, el interesante tema de
la responsabilidad de la administracin por omisin, concretamente en
relacin con el cumplimiento de sus obligacin de supervisar a los
particulares en el ejercicio de determinadas actividades, en desarrollo de
las cuales pueden causar perjuicios a otras personas. En ensayos
recientes, el tema ha sido tratado por los profesores espaoles, Rafael
Entrena Cuesta y Mariano Magide Herrero, algunas de cuyas
observaciones resultan pertinentes y se presentan a continuacin. Se
ocupa Entrena Cuesta de distinguir entre la inactividad material y la
inactividad formal de la administracin, explicando que la primera alude a
un no hacer de sta, en el marco de sus competencias ordinarias,
mientras que la segunda se refiere a la pasividad de la administracin,
dentro de un procedimiento, a la no contestacin de una peticin a los
particulares. Aplicando principios propios de la doctrina penal, que
considera tiles, expresa que, como ocurre con los tipos de omisin pura,
en los eventos de inactividad formal basta con el incumplimiento de la
obligacin de dictar una resolucin dentro de los plazos previstos, para
que exista responsabilidad, y cuando se trata de inactividad material,
como sucede con los tipos de comisin por omisin, se requiere adems
la no evitacin de un resultado. En este ltimo caso se exige, entonces,
que la administracin se encuentre en posicin de garante, que se haya
producido un resultado lesivo y que existiera la posibilidad de evitarlo,
mediante la conducta omitida, lo que supone una concepcin diferente de
la relacin de causalidad. Sobre este punto, precisa el autor: "Como en el
caso de la comisin por omisin, lo decisivo en la responsabilidad por
inactividad material no es la existencia efectiva de una relacin causal
entre la omisin y el resultado, sino slo la virtualidad causal de la
accin, que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios. Por lo
que para que exista la obligacin de indemnizar no se requiere una
verdadera relacin de causalidad naturalstica entre la omisin y el dao,
sino que basta que la Administracin hubiera podido evitarlo cuando se
hallaba en posicin de garante". Mariano Magide Herrero, por su parte,
se refiere a la responsabilidad de la Administracin por hechos de
terceros que actan en un mbito sometido de alguna manera al control
o vigilancia de la administracin, lo que, en su opinin, plantea una
excepcin a la posicin tradicional de la jurisprudencia que exige una

relacin causal directa, inmediata y exclusiva entre la actuacin de

aqulla y el dao, y agrega que, en estos casos, la responsabilidad
proviene de la actuacin de un sujeto cuya conducta constituye la causa
directa e inmediata del dao que la administracin no ha alcanzado a
atajar, de modo que existir siempre un concurso causal. Considera el
profesor Magide Herrero que existe, entonces, una relacin entre la
denominada responsabilidad in vigilando y la responsabilidad por
inactividad de la administracin, en la medida en que la primera puede
reconducirse a la segunda. Refirindose, luego, concretamente, a la
responsabilidad in vigilando de la administracin en el ejercicio de su
actividad de supervisin de ciertos sectores econmicos y especialmente
del sistema crediticio, indica que aqulla podra surgir, en relacin con los
daos que los sujetos sometidos a intervencin causen a los dems
administrados que entran en contacto con ellos, como ocurrira, por
ejemplo, en el caso en que los accionistas y depositantes de una entidad
bancaria sufrieran perjuicios como consecuencia de una crisis de sta
que se hubiera podido evitar con una adecuada supervisin.
Posteriormente, afirma, de manera general, que debe descartarse que el
ente supervisor est obligado a responder de cualquier dao causado por
los sujetos supervisados a quienes tienen relaciones econmicas con
ellos, puesto que la funcin de supervisin no consiste en garantizar el
patrimonio de los depositantes, inversores o aseguradores contra
cualquier prdida, sino asegurar el cumplimiento de las normas del
sector, e indica que, en ese sentido, quien sufre prdidas como
consecuencia del juego del mercado dentro de los lmites de la legalidad
tiene el deber jurdico de soportar el dao. Podra tambin prescindirse
de la nocin de antijuridicidad, agrega, y establecer los lmites del
servicio cuyo funcionamiento normal o anormal ha de dar lugar a la
responsabilidad. Esto genera, para el autor, un problema de coherencia
respecto del rgimen de responsabilidad previsto en las normas
espaolas, que ha sido considerado de naturaleza objetiva, lo que
implica que se responda en cualquier caso, al margen de que el servicio
de supervisin haya funcionado por encima o por debajo de los niveles
de diligencia exigidos. Indica que, seguramente, el problema ser
resuelto por la jurisprudencia mediante el recurso al nexo de causalidad,
que se considerar inexistente, lo que, no obstante ser, en su opinin, la
solucin ms adecuada, constituira un opcin encubierta por un rgimen
de imputacin fundado en el funcionamiento anormal de los servicios
pblicos. Sin embargo, agrega: "...no parece defendible, desde luego,
que el ente supervisor responda de daos causados sin que exista una
actuacin ilegal, lo que ni siquiera nuestro amplsimo rgimen de

responsabilidad prev. Pero es que tampoco resulta lgico que la

Administracin responda por los daos causados por la actuacin ilegal
de un tercero cuando ha mostrado la diligencia exigible de acuerdo con
las circunstancias del caso. Es posible que en este ltimo caso se
considere que el dao potencial ha de ser cubierto en todo caso, porque
as lo exigen bienes jurdicos especialmente dignos de proteccin, pero
esta proteccin ha de buscarse fuera de la institucin de la
responsabilidad civil de la Administracin, so pena de acabar
convirtindola en un mecanismo asegurativo. Esto es lo que se ha hecho
con la creacin de los Fondos de Garanta de Depsitos en el sector
crediticio...". Aclara que la garanta de los depositantes a travs de los
citados fondos no elimina la posibilidad de que se declare la
responsabilidad de la Administracin, dada la diferente finalidad de
ambas instituciones; en efecto, mientras la primera pretende garantizar
un determinado inters digno de proteccin, la segunda atiende a la
atribucin de los daos imputables a la administracin. Precisa,
finalmente, el profesor Magide: "...en un campo como el de las entidades
de crdito, en el que la gestin se desarrolla fuera del control de la gran
mayora de pequeos y mediatos accionistas, parece defendible que la
Administracin supervisora responsa (sic) por los daos que hayan
podido verse favorecidos por su negligente actuacin, siempre que una
hipottica culpa de los propios accionistas no bloquee la relacin de
imputacin...".
RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION Presupuestos en el Derecho Colombiano / FALLA DEL SERVICIO
POR OMISION / RESPONSABILIDAD IN VIGILANDO
Buscando su coherencia dentro del sistema jurdico colombiano, debe
advertirse, en primer lugar, que la existencia de una responsabilidad del
Estado y concretamente de la administracin fundada en el rgimen
subjetivo no constituye un problema para nosotros, en la medida en que
ello no contradice ninguna norma jurdica, ni tampoco los criterios que
utiliza la jurisprudencia actual para decidir los casos concretos en que tal
responsabilidad se plantea. En efecto, bien puede concluirse y as se ha
hecho en algunos fallos que, en ciertos eventos, slo una actuacin u
omisin ilcita de una entidad estatal puede dar origen al surgimiento de
la obligacin de indemnizar (como ocurre, por regla general, en los casos
en que la responsabilidad tiene su fuente en un dao causado en
desarrollo de la prestacin del servicio mdico asistencial). Lo anterior
debe entenderse, por lo dems, sin perjuicio de que, en otros, pueda
declararse la existencia de responsabilidad del Estado por daos

causados como consecuencia de acciones u omisiones lcitas. El dao

especial o el riesgo excepcional podran servir de fundamento, en estos
casos, para considerar que la correspondiente entidad demandada tiene
el deber de reparar el perjuicio reclamado. Ahora bien, considera esta
Sala que, tratndose de la responsabilidad por omisin, establecido el
dao, el anlisis debe conducirse hacia la determinacin de la causalidad
y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teora de
la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicara en
establecer, inicialmente, si exista la posibilidad efectiva para la entidad
demandada de evitar el dao, interrumpiendo el proceso causal. Y el
anlisis de la imputacin, que ser posterior, se referir a la existencia
del deber de interponerse, actuando situacin en la que la obligacin de
indemnizar surgir del incumplimiento, como comportamiento ilcito, o
de un dao especial o un riesgo excepcional previamente creado, que
den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuacin
estatal. Debe precisarse tambin que, conforme a los principios
decantados por la jurisprudencia nacional, la relacin de causalidad slo
tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de
naturaleza jurdica, ms all de la simple vinculacin fsica entre un
comportamiento y un resultado; as, no parece necesario recurrir al
anlisis de la "virtualidad causal de la accin", propuesto por el profesor
Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligacin de
indemnizar, sin perjuicio de que dicho anlisis resulte til para demostrar,
por la va de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la
omisin y el dao producido. A ello alude, precisamente, la determinacin
de la posibilidad que tena la administracin para evitar el dao. No
puede perderse de vista, adems, que, en las situaciones mencionadas,
podra presentarse el fenmeno de la concausalidad, como lo observa el
profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la
administracin no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el
propio, de modo que no se desconoce el carcter directo de la
responsabilidad estatal. Es sta, precisamente, la diferencia que existe,
en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los
particulares por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en el
Cdigo Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de
vigilancia o control de un tercero, quien tambin podr ser llamado a
responder ante la vctima. La obligacin de indemnizar surge, en este
ltimo caso, porque la actuacin del tercero no le es ajena a la entidad
demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraa que permita
su exoneracin.

FALLA DEL SERVICIO POR OMISION - Inexistencia de omisin de

las autoridades de trnsito y transporte de Medelln / CONCAUSA
JURIDICA / CONCURRENCIA DE CULPAS - Culpa de la vctima y
hecho de un tercero / ACCIDENTE DE TRANSITO - La omisin de las
autoridades de transportes y trnsito no fue causa eficiente del
dao / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR OMISION
- Inexistencia. Obligaciones de control y vigilancia son de medio
sino de resultado
Considera la Sala que el carcter informal del vehculo y del servicio de
transporte prestado con l no constituyen la causa del accidente ocurrido.
En efecto, ste se debi, sin duda alguna, a las condiciones en que
viajaba el pasajero Fabio de Jess Giraldo, quien se encontraba en la
parte externa de la camioneta, parado sobre el bmper trasero de la
misma, y cay a tierra cuando su conductor la puso en marcha, situacin
que habra podido presentarse, de igual manera, en un vehculo
debidamente autorizado por las autoridades respectivas. El conductor del
vehculo y su ayudante actuaron culposamente, al permitir que algunos
pasajeros viajaran en el mismo en condiciones que ponan en peligro su
integridad fsica y al transportar a una persona en estado de embriaguez,
violando la prohibicin contenida en los artculos 108, literal g, del
Decreto 1787 de 1990, y 172 y 174 del Cdigo Nacional de Trnsito
Terrestre, antes citados. Tambin lo es que la vctima se expuso
imprudentemente al dao, al subirse al vehculo en las condiciones
mencionadas. Debe establecerse, sin embargo, si la conducta omisiva de
la administracin contribuy tambin a la produccin del accidente, de
modo que aqulla pueda ser considerada concausa eficiente de ste y,
dada la existencia de deberes a su cargo relativos al control y vigilancia
del servicio de transporte pblico, si el dao sufrido por la vctima le
resulta imputable. Debe determinarse, entonces, si el Municipio de
Medelln, por medio de sus funcionarios y en ejercicio de sus
competencias, se encontraba en posibilidad de impedir que todos los
vehculos automotores que transitaban por su territorio incumplieran las
normas mencionadas. Para ello debe tenerse en cuenta, en opinin de la
Sala, que sus obligaciones de control y vigilancia respecto de dichos
vehculos y concretamente de aqullos destinados a la prestacin del
servicio pblico de transporte son obligaciones de medio, que no
suponen la garanta de un resultado. Dado el gran nmero de vehculos
dedicados a esta actividad, es claro que sera materialmente imposible
ejercer un control que tuviera esa finalidad, de manera que no podr
considerarse que cualquier accidente ocurrido como consecuencia de la

violacin de alguna norma por parte de quienes prestan el servicio es

imputable a la administracin, a menos que pueda demostrarse que la
vigilancia no ha sido ejercida en trminos racionales y que ello ha
constituido, en un caso concreto, causa eficiente del perjuicio sufrido por
la vctima. En el caso planteado, est demostrado que la Secretara de
Transporte y Trnsito de Medelln ejerca controles peridicos sobre los
vehculos de transporte pblico formales e informales, dirigidos
especialmente a evitar el sobrecupo. As se desprende de los informes
correspondientes a varios de los operativos realizados, as como de las
declaraciones de los funcionarios de dicha secretara, las cuales resultan
coincidentes, adems, con lo expresado por el testigo Jhon Jairo
Gutirrez, en el sentido de que, en algunas ocasiones, los agentes de
trnsito ejercan vigilancia sobre la ruta cumplida por el vehculo en el
que se desplazaba el seor Fabio de Jess Giraldo, y que cuando ello
suceda, los conductores no transportaban ms del nmero de pasajeros
autorizado, y si los agentes verificaban la existencia de sobrecupo en
algn vehculo, ordenaban a algunos pasajeros que se bajaran. No
puede considerarse, en estas condiciones, que una conducta omisiva del
Municipio de Medelln haya contribuido a causar el accidente del que fue
vctima el seor Giraldo Vargas; en efecto, dada la relatividad de la
obligacin a su cargo, as como el cumplimiento de la misma en los
trminos en que ha sido establecida y de acuerdo con los estndares
racionalmente exigibles, se impone concluir que no se encontraba en
posibilidad absoluta de interrumpir, en el caso concreto, el proceso
causal que se inici con la conducta indebida de un tercero y culmin en
la produccin del dao, y que ste no le es imputable. Por lo dems,
debe anotarse que la intervencin de la vctima en este caso,
exponindose de manera consciente e imprudente a un accidente,
enerva cualquier posibilidad de considerar que la confianza generada por
los controles administrativos pudiera constituir causa o concausa del
dao producido. La conducta de aqulla, en efecto, se encuentra muy por
debajo de los niveles mnimos de sensatez que las autoridades, en
ejercicio de sus funciones, pueden esperar de los ciudadanos. As las
cosas, se concluye que el accidente en el que result lesionado el seor
Fabio de Jess Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su muerte, de
la cual se derivan los perjuicios cuya indemnizacin se reclama, tuvo por
causa la conducta imprudente de la vctima y el comportamiento
negligente de un tercero que no resulta imputable a la entidad
demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISION Y

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DE SUS
CONTRATISTAS - Diferencias
La Sala considera pertinente precisar que existe una clara diferencia
entre la responsabilidad del Estado fundada en el incumplimiento de un
deber de control y vigilancia respecto de un tercero que, con su
actuacin, le causa perjuicio a otro cuyos elementos han sido
explicados, y aqulla que se presenta en los casos mencionados por el
apoderado de la parte demandante, en los que se pretende la
indemnizacin del dao causado por sus contratistas. En efecto, en la
medida en que la funcin o la obra que se les encarga a stos ltimos no
deja de ser pblica y, por lo tanto, se ejecuta por cuenta del Estado, la
jurisprudencia ha entendido que se presenta una ficcin legal, que
permite considerar que es ste mismo quien acta. Esto se explica por el
hecho de que la contratacin de particulares para los efectos indicados
obedece, generalmente, a la insuficiencia o incapacidad tcnica del
personal de las entidades estatales, o a la ausencia de equipo adecuado
para llevar a cabo las correspondientes funciones u obras de manera
directa. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, por no tener los
contratistas la calidad de servidores pblicos o agentes estatales, la
repeticin que la respectiva entidad puede intentar en su contra pueda
tener fundamento en criterios de carcter objetivo si la naturaleza del
vnculo existente entre ellos lo permite y, en todo caso, no est sujeta a
la limitacin impuesta para aqullos, referida a que su conducta pueda
ser calificada de dolosa o gravemente culposa, en los trminos del
artculo 90 de la Constitucin Poltica.
PRUEBA TRASLADADA - Valor probatorio de pruebas solicitadas
por ambas partes en el proceso contencioso administrativo
La Sala valorar las pruebas practicadas en el proceso aludido, inclusive
los testimonios all recibidos, teniendo en cuenta que su traslado fue
solicitado por la parte demandante y que a su peticin se adhiri el
Municipio de Medelln, al contestar la demanda. En efecto, esta Seccin
ha expresado, en otras ocasiones, que, en los eventos en que el traslado
de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por
ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el
proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas
sin su citacin o intervencin en el proceso original y no hayan sido
ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales
casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes

solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, en el evento de

resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales
para su admisin. Nota de Relatora: Sentencia del 18 de septiembre de
1997 expediente 9666 y del 8 de febrero de 2001, expediente 13254.