Monografia Control de Constitucionalidad

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UNA VISIN
D E D E R E C H O C O M PA R A D O.
EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALID
AD: UNA VISIN DE
DERECHO
COMPARADO.
Derecho Procesal Constitucional

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A nuestros
padres por su
amor, sus
enseanzas y
ejemplo.

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La decisin de dudas y divergencias de

opinin sobre la constitucionalidad de leyes
y reglamentos por un Tribunal
constitucional no es una decisin procesal
autntica; pero, a pesar de eso, est
encerrada en este complejo de intereses,
porque con ella se da una delimitacin de
la competencia general de comprobacin
judicial.1
Carl SCHMITT
Una Constitucin a la que le falta la
garanta de la anulabilidad de los actos
inconstitucionales, no es plenamente
obligatoria en su sentido tcnico.2
Hans KELSEN
Nuestros legisladores no acertaron siempre
que copiaron preceptos de la Constitucin
americana, ni siempre tuvieron tino cuando
se apartaron de ella () el cargo de copiar
sin discernimiento, que es el que se ha
hecho siempre a nuestros legisladores, es el
ms duro de todos porque implica
ignorancia, sumisin intelectual vergonzosa
1 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial, Madrid, 1
Ed., 6 Reimp., 2009, p. 146.
KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin,

traduccin de Rolando Tamayo Salmorn, Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, nm. 10, julio-diciembre 2008, p. 41.
2

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y falta de patriotismo. 3
Emilio RABASA
ndice
A MANERA DE INTRODUCCIN:
CAPITULO I
Control de Constitucionalidad
1. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y
CONTROL DIFUSO
2. EXPLICACIN HISTRICA
3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS MODELOS
INSTITUCIONALES Y LA FUNCIN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS
4. CONTROL POLITICO Y CONTROL JURISDICCONAL
CAPITULO II
Sistemas de Control de Constitucionalidad
en el Derecho Comparado
1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMRICA
1.1.Argentina
1.2.Bolivia
1.3.Brasil
3 RABASA, Emilio. La Constitucin y la Dictadura, Porra, Mxico, 10

Ed., 2006, p. 75.

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1.4.Chile
1.5.Colombia
1.6.Cuba
1.7.Mxico
1.8.Per
1.9.Venezuela
2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS

2.1.El control judicial en la Constitucin de los Estados Unidos
2.2.El sistema difuso de control
2.3.La organizacin judicial en los Estados Unidos
2.4.El leading case Marbury v. Madison
2.5.Los principios o reglas que rigen el control de constitucionalidad en
los Estados Unidos
2.6.La Judicial Review
2.7.El Stare Decisis
2.8.El Habeas Corpus
3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA
3.1.Antecedentes de su aparicin y desarrollo: diversas etapas
3.2.Aproximacin al sistema europeo de control
3.3.Presupuestos necesarios para la existencia de los tribunales
constitucionales
3.4.Atribucin central: el control concentrado de constitucionalidad de
las leyes
3.5.El control constitucional en Alemania
3.6.El control constitucional en Espaa
CAPITULO III
Antologa Jurisprudencial de Control de
Constitucional en Iberoamrica
1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ARGENTINA

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2.
3.
4.
5.
BRASIL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA.
6. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MJICO.
A MODO DE CONCLUSIN:
BIBLIOGRAFA
ANEXO
A MANERA DE INTRODUCCIN:
En cualquier tipo de sociedad se dan casos que, si no llegamos hasta la
profundidad del conocimiento de una rama como la nuestra: el Derecho,
convivimos con ellos como si nada pasara; y no es hasta que indagamos en
cuestiones que tenamos muy claras, que nos damos cuenta de que, como
deca nuestro recordado profesor de Filosofa, no es tan obvio. Esta mala
disquisicin filosfica, por la cual nos disculpamos, es la prueba de lo difcil
que resulta escribir sobre la temtica que planteamos.
A modo de premisa, el constitucionalismo significa el imperio del derecho
por medio de la ley, de la norma jurdica, que excluye toda arbitrariedad
circunstancial, intencionada o caprichosa; 4 entonces coincidimos con el
profesor
cubano
BULT
en
que:
el
tratamiento
de
las
defensas
constitucionales es siempre un tema espinoso. Es espinoso tcnica y

polticamente. No puede ser reducido a frmulas dogmticas. En su
comprensin es preciso la pupila cientfica y el carcter partidista de las
posiciones tericas. No le quepa duda a los destinatarios de este trabajo
que el mismo continuar por los causes que inici y que persigue, en ltima
instancia: la defensa del magno principio de supremaca constitucional.
A nadie se le escapa que un principio axial que anima a los Estados
constitucionales de Derecho con rigidez constitucional es el de la
4 SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Derecho constitucional. T. I, Kapelusz,

Buenos Aires, 1945.

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supremaca constitucional, por el cual la normacin infraconstitucional debe

necesariamente conjugarse -tanto en sus contenidos sustanciales como en
los procedimientos de elaboracin- con las normas constitucionales, como
una expresin de la diferencia existente entre el objetivo y mbito del poder
constituyente y de los poderes constituidos.
El grado superior del derecho positivo -afirma Hans KELSEN 5- es la
Constitucin, cuya funcin esencial es la de designar los rganos
encargados de la creacin de las normas generales y determinar el
procedimiento que deben seguir. El derecho regula su propia creacin, pues
una norma determina cmo otra norma debe ser creada y adems, en
medida variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico
del derecho, una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada
de la manera determinada por otra norma. Un orden jurdico no es un
sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura
jerrquica y sus normas se distribuyen en distintos estratos superpuestos.
Esto supone que una ley no puede derogar la Constitucin y que, para
modificarla o derogarla, es preciso llenar condiciones especiales, como por
ejemplo, una mayora calificada o un qurum ms elevado.
Este principio de la supremaca se erige as en una de la garantas ms
importantes del sistema constitucional, garanta sustancial que requiere
lgicamente de otras garantas formales o procesales que en ltima
instancia configuran la revisin o el control judicial que asegure su plena
vigencia y respeto, primordialmente por parte de los rganos estatales, sin
perjuicio de vedar tambin comportamientos individuales y sociales que
puedan violar dicha supremaca, porque, como bien sealaba Esteban
ECHEVERRA, en torno de la Constitucin las normas gravitan como los
astros en torno al sol.
La adecuacin de las normas jurdicas a la Constitucin es siempre
prenda de seguridad y paz social, porque la Constitucin es el lmite a la
5 Hans KELSEN, Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1967,
pp. 147-148.

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voluntad humana en el gobierno y garanta de los gobernados. En ese

carcter,
expresa
Csar
Enrique
ROMERO 6,
radica
la
importancia
superlativa de la Constitucin, porque sobre todas las cosas, segn la vieja

definicin de Borgeaud, ella es una ley de garantas; garanta de la nacin
contra las usurpaciones de los poderes a los cuales ha debido confiar el
ejercicio de su soberana, y garanta tambin de la minora contra la
omnipotencia de la mayora, al decir de EISENMANN.
Ahora el principio de supremaca constitucional nos lleva al control de la
supremaca constitucional, esta garanta sustancial de la supremaca
constitucional requiere indispensablemente un sistema de control que la
asegure con todo vigor, haciendo respetar esa concatenacin jerrquica de
normas a partir de la Constitucin respecto de toda la normacin
infraconstitucional, tanto en sus aspectos procedimentales de sancin,
como de los contenidos normativos de sus textos. A nadie se le escapa que,
a esta altura de la historia de las instituciones, en la casi totalidad de los
Estados de los continentes americano y europeo se ha impuesto el control
de la supremaca constitucional judicial, es decir, por parte de los jueces. No
desconocemos la vastedad y complejidad de tribunales y rganos que
realizan el control, ni los numerosos procedimientos establecidos para su
andamiento.
No obstante ello, bsicamente podemos afirmar en palabras de Ricardo
HARO- que existe el control difuso o no especializado, de origen
norteamericano con notable influencia en Latinoamrica, que es ejercido por
los jueces de cualquier fuero o instancia, si bien con una corte o tribunal
supremo que, como cabeza de poder, se constituye en el intrprete final de
la Constitucin. De otro lado, existe el sistema concentrado o especializado,
con honda vigencia en Europa, en el cual el control se le encarga a un nico
tribunal constitucional de raigambre kelseniana, por lo general apartado de
la organizacin judicial ordinaria. Finalmente, en la inmensa mayora de los
6 Csar Enrique ROMERO, Estudios constitucionales, Universidad de

Crdoba, 1959, pp. 200-201.

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Estados latinoamericanos se observa la aplicacin concurrente de ambos

sistemas en lo que se ha dado en llamar sistemas mixtos, duales o
paralelos. Analizaremos esta rica temtica en sus aspectos medulares en los
apartados siguientes.
Sin embargo, de acuerdo con Elena I. HIGHTON 7, la simplificacin como
opuestos
de
los
sistemas
concentrado
difuso
de
control
de
constitucionalidad no es del todo correcta, porque ms all de las

diferencias tericas o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y
controversias, existe una aproximacin de la prctica y la jurisprudencia
constitucional, y una aproximacin en los efectos de las sentencias. Es decir
que entre jueces constitucionales y tribunales constitucionales no hay
diferencias insalvables.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en
lo que Maurice HAURIOU8 denomina la superlegalidad constitucional, es de
estricto derecho dentro del Estado gobernado por las leyes y corresponde a
la misin natural de los jueces. Parafraseando a Boris MIRKINE DE
GUETZEVITCH, esta revisin judicial representa una de las tcnicas
fundamentales para afirmar la racionalizacin del poder, por lo que
podemos concluir, esquemticamente, que Supremaca constitucional +
Control judicial = Racionalizacin del poder. Y esto es as en ambos sistemas
-segn Ricardo HARO- ya sea que partamos en, el norteamericano, de la
7 HIGHTON, Elena I. Sistemas Concentrado y Difuso de Control de

Constitucionalidad. En: En: La Ciencia del Derecho Procesal
Constitucional. Teora General del Derecho Procesal Constitucional. T.
I, UNAM, Marcial Pons, Mxico, 2008. P.p. 847-866.
8 Maurice HAURIOU, Principios de derecho pblico y constitucional,

Reus, Madrid, pp. 326 y ss.

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fundacional doctrina del juez Marshall en Marbury v. Madison, a comienzos

del siglo XIX, o del pensamiento europeo de Hans Kelsen, en el siglo XX. De
all que, con el correr de los tiempos y un mejor perfilamiento institucional
del tema, haya surgido lo que la doctrina llama justicia constitucional, que
es la que ejerce la jurisdiccin constitucional a travs de los tribunales y de
los procedimientos constitucionales; no obstante la terminologa utilizada
por el insigne profesor argentino sobre el particular preferimos la
nomenclatura de Derecho procesal constitucional, tribunales y procesos
constitucionales respectivamente, acuada por nuestro no menos famoso
constitucionalista Domingo GARCA BELAUNDE, aunque en el presente
trabajo de investigacin utilizaremos los trminos citados como sinnimos.
Entonces podemos inferir que el control de constitucionalidad constituye
la principal herramienta del control del poder estatal, un presupuesto bsico
del equilibrio de poderes y una garanta de la supremaca constitucional. De
ah la importancia de determinar los lmites con que debe ser ejercido, dado
que un exceso o defecto alterara aquellas caractersticas.
A modo de aproximacin al tema, es evidente que el tpico que debemos
abordar es de trascendental importancia en el Estado constitucional de
Derecho y, por otra parte, presenta una vasta amplitud y variada
complejidad a la hora de pretender realizar un anlisis pormenorizado de la
rica diversidad, tanto de tribunales u rganos que realizan el control de
constitucionalidad, como de los numerosos procedimientos establecidos
para su andamiento.
No es sencillo encarar un anlisis que logre una difana claridad del
derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que se nos ofrece
una notable diversidad de tribunales y procedimientos que a veces son
rotundamente diferenciables, pero que en la mayora de los casos muestra
una mixtura de formas y modalidades que no ayudan a la pretendida
claridad.
Lgicamente, esa complejidad no quita en lo ms mnimo importancia a
la pormenorizacin de la anatoma y la fisiologa del control de
constitucionalidad en Latinoamrica, el que siempre ser imprescindible
para un estudio especializado. Pero cuando nos pusimos a elaborar las
presentes reflexiones, temamos que ese enfoque nos distrajese de

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aspectos y puntos capitales que presenta la rica temtica del control de

constitucionalidad en Latinoamrica.
De all que hemos credo oportuno presentar los diversos tribunales y
procedimientos en sus lneas ms caracterizantes, tratando de bucear en
algunas de esas lneas que consideramos requieren alguna revisin, para
hacer ms efectivo el control de constitucionalidad en sus vastas
dimensiones, pero nunca exorbitando los lmites que el propio Estado
constitucional de Derecho le impone.
Para tratar los tpicos que abordaremos, y con una finalidad puramente
didctica y organizativa, hemos dividido la investigacin en los tres puntos
que a continuacin relacionamos, y que estructurarn a la misma: 1. Control
de Constitucionalidad, 2. Sistemas de Control de Constitucional
en
Iberoamrica y 3. Antologa Jurisprudencial de Control de Constitucional en

Iberoamrica. Para
la elaboracin de este trabajo se utilizaron como
mtodos los siguientes: Anlisis y crtica de fuentes; para resumir y valorar

las
fuentes
consultadas
(textos,
sentencias,
literatura
en
formato
electrnico). Utiliza como procedimientos los mtodos generales del

pensamiento lgico: anlisis - sntesis, induccin- deduccin y lo histrico, lo
comparativo y lo lgico.
Los Autores.
CAPITULO I
Control de Constitucionalidad
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5. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO9
Un tribunal o corte constitucional es aquel rgano que tiene a su cargo,
principalmente, hacer efectiva la primaca de la Constitucin. Tiene la
atribucin de revisar la adecuacin de las leyes -y eventualmente de los
proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo- a la Constitucin,
realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y
en general, la tarea del Tribunal Constitucional incluye resolver conflictos de
carcter constitucional, como la revisin de la actuacin del Poder
Legislativo, la proteccin de los derechos fundamentales y la distribucin de
competencias entre los poderes constituidos.
Existen sistemas polticos, donde no hay jueces sino organismos especiales
que trabajan antes de la sancin de las leyes, ejerciendo un control a priori,
de alcance general y sin otra relacin que el anlisis de la legalidad
constitucional, y sistemas jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.
Los dos modelos institucionales primarios del derecho occidental 10
presentan diferencias sustanciales en cuanto al rgano encargado de
ejercer el control de constitucionalidad.
9 GOZANI, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el

efecto erga omnes, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; GOZANI, Osvaldo
Alfredo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, pp. 9 y 10; SOLA, Juan Vicente, Control judicial de
constitucionalidad, 2a. ed. actualizada, Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, 2006 SAGS, Nstor Pedro, Elementos de derecho
constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp.148 y 149; SAGGESE,
Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional
argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa); SOLA, Juan Vicente, Control
judicial de constitucionalidad, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, 2006, pp. 155-157.
10 El sistema norteamericano o de control difuso adoptado por la Repblica

Argentina y el europeo continental o de control concentrado.

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a) Por un lado est el esquema de revisin judicial o judicial review, por el

cual se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea
de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus
sentencias el principio de la supremaca constitucional. Este sistema
denominado difuso confiere a todos los jueces la tarea de control. O sea que
todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.
b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo
que centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad en un nico
rgano, que no forma parte del Poder Judicial, est fuera de su estructura
normativa y se denomina Tribunal Constitucional.
c) Pero, aparece, adems, en Amrica un tercer modelo, que instala dentro
del Poder Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro
del Tribunal Supremo, como corte independiente, o aun situando en el
mximo
rgano
de
justicia
nacional
la
funcin
de
controlar
la
constitucionalidad, decide que sea un nico organismo el que tenga la

palabra final sobre la interpretacin constitucional, aun permitiendo el
control difuso de los jueces comunes.
La otra diferencia sustancial entre ambos sistemas se refiere a los
efectos de las decisiones.
En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen
efectos erga omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitucional
queda derogada, actuando el tribunal como un legislador negativo), b) Las
decisiones de los jueces en el sistema difuso slo tienen efectos inter
partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa
segn el caso.
Desde el punto de vista terico, la diferencia entre un tribunal constitucional
y uno ordinario consiste en que, si bien ambos generan y aplican derecho, el
segundo slo origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar
la Constitucin a un acto de produccin legislativa y al proceder a la

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anulacin de la norma constitucional, no elabora sino que anula una norma

general, realiza un acto contrario a la produccin jurdica.
Kelsen sostena que la funcin del tribunal constitucional no es una funcin
poltica sino judicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene
matices que lo distinguen. El Tribunal Constitucional no enjuicia hechos
concretos sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas
igualmente abstractas -la Constitucin y la ley- eliminando la norma
incompatible con la norma suprema mediante una sentencia constitutiva.
Para Kelsen el Poder Legislativo se ha dividido en dos rganos: uno, el
Parlamento, titular de la iniciativa poltica, que es el legislador positivo, otro,
el tribunal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del
sistema las leyes que no respetan el marco constitucional. El Tribunal
Constitucional acta as como un legislador negativo, pues carece de la
facultad de crear leyes pero, en el caso que entienda que una de las
promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitucin, tiene poder para
expulsarla del ordenamiento jurdico, derogndola total o parcialmente. El
propio Kelsen11 ha denominado a la jurisdiccin constitucional como su obra
ms personal. Es sabido que el Tribunal Constitucional austriaco es el
Tribunal Constitucional especializado ms antiguo del mundo y ha influido
11 HLINGER, Theo, Hans Kelsen y el derecho constitucional federal

austriaco. Una retrospectiva crtica, Conferencia pronunciada en el
marco del congreso Las influencias austriacas en la modernizacin
del Derecho japons, Viena, 20 de marzo de 2003. Segn este autor,
la competencia del Tribunal Constitucional para examinar de oficio
leyes que el Tribunal Constitucional tiene que aplicar en otro contexto
(artculo 140 de la Constitucin federal de Austria) se debe a una
sugerencia de Kelsen; los polticos haban previsto slo una
legitimacin activa del Gobierno federal y de los gobiernos de los
Lnder y haban concebido al Tribunal Constitucional como el rbitro
en las controversias competenciales entre la Federacin y los Lnder.
Fue precisamente esta competencia del Tribunal Constitucional la que
se transform en el motor del ulterior desarrollo de esta institucin, e
incluso lo transform, de ser un mero rbitro entre la Federacin y los
Lnder, a convertirse en un guardin de la Constitucin y, en especial,
de los derechos fundamentales.

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considerablemente, como tal, en el desarrollo constitucional en Europa,

sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Por ello, a este modelo
austriaco de examen judicial de las leyes se le designa tambin, sobre todo
en los pases romanistas, como modelo kelseniano. De acuerdo a la
Constitucin austriaca las sentencias tienen efectos ex nunc o hacia el
futuro.
La
Carta
dispone
expresamente
que
el
fallo
del
Tribunal
Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al

canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora
la derogacin, y que la anulacin entrar en vigor el da de la promulgacin,
si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un plazo para la expiracin de
la vigencia, plazo que no podr exceder de un ao.
En tanto en el sistema de control difuso se acta en el problema
contingente y propio que resuelve la comprobacin constitucional en el
circunscrito mbito subjetivo entre partes y de ah el efecto de la cosa
juzgada, en el sistema concentrado puro la regla es la abstraccin y
generalidad del pronunciamiento, independientemente de la justicia del
caso concreto.
Se dice entonces que habra un diverso poder de la jurisdiccin. As son los
jueces quienes resuelven conflictos intersubjetivos, en un contexto que no
es el de las cuestiones de constitucionalidad, pues aqu se trata de
interpretar lo que dice la norma fundamental frente a un acto que aparece
contrario a sus estipulaciones.
Pero, en definitiva, la preocupacin parece surgir a fin de desentraar
cunto puede hacer el juez del control difuso cuando tiene que poner en
marcha su deber de afianzar la Constitucin y hacer justicia en el caso
concreto, frente a la potestad del tribunal concentrado en una nica
actividad de resolver si la ley es o no constitucional.
En el sistema de control difuso, el juez tiene el deber de realizar una
interpretacin para llegar a un juicio con respecto a la constitucionalidad de
la norma. La decisin del juez ordinario es tan legtima como la decisin del
Supremo Tribunal, ya que tanto el juez ordinario como el Supremo Tribunal,
tiene
legitimidad
constitucional
para
tratar
de
la
cuestin
de
constitucionalidad.
Y, en tal contexto, el segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo
con los poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado,

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porque, en definitiva, ambos tienen la misin de equilibrar las tensiones

entre los fines constitucionales y la justicia del caso.
6. EXPLICACIN HISTRICA12
Las diferencias entre los dos modelos institucionales se deben a las
distintas circunstancias histricas y a las diferentes filosofas polticas que
imperaron en los Estados Unidos y en Europa en los momentos en que stos
fueron diseados, que evidenciaban una distinta organizacin del Estado, y,
muy
especialmente,
un
distinto
rgano
en
quien
depositar
la
confianza/desconfianza.
En los Estados Unidos, exista desconfianza en el Parlamento opresor,
que haba dictado las leyes con que eran sojuzgados antes de la
independencia. De ah que la confianza se deposit en los jueces. La gran
confianza que exista en los jueces llev a atribuirles el poder de ejercer el
control de constitucionalidad como medio para mantener la supremaca de
la Constitucin. La revisin judicial surgi por la necesidad de limitar el
poder de las legislaturas que slo representaban los intereses de las
mayoras circunstanciales, irracionales y apasionadas, en perjuicio de las
minoras.
La revisin judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual
la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo estn sujetas al escrutinio
judicial. Los jueces que ostentan este poder pueden invalidar actos del
Estado que encuentran incompatibles con la autoridad suprema de la
Constitucin. Esta revisin es un ejemplo del funcionamiento de la
separacin de poderes en un sistema en el cual el judicial es uno de los
poderes del Estado o ramas del gobierno de un Estado.
12 SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema

constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa).

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El desarrollo de la revisin judicial aparecer influido por el derecho

britnico. La opresin a que se vieron sometidas las colonias por parte del
parlamento ingls hizo que los colonos americanos acudieran a la tesis de
Coke sobre la existencia de un higher law -un derecho superior a las leyes
que permita supeditar la validez de stas a su adecuacin con el primeropara legitimar la revolucin.13
Las ideas de Coke sobre el control de las leyes conforme a un derecho
superior a stas no tuvieron xito en Inglaterra porque a partir de la
gloriosa revolucin de 168814 se impusieron las ideas de Blackstone de la
supremaca parlamentaria.15
No obstante, los colonos americanos utilizaron la idea de la carta magna
como un derecho que ni siquiera el parlamento poda contradecir
-encargndose su cumplimiento a los jueces-, para justificar, junto con la
idea lockeana sobre los lmites del poder legislativo y el derecho a la
rebelin en caso de incumplimiento de los mismos, el levantamiento contra
el parlamento ingls y la lucha por la independencia. 16 Y una vez conseguida sta, los americanos, conscientes de que el parlamento tambin
puede ser fuente de opresin y tirana, elaboraron un derecho superior al
del parlamento y que ste deba respetar: la Constitucin. Como expres
TOCQUEVILLE17: los americanos han establecido el Poder Judicial como
contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo
de primer orden () El juez americano se parece, por tanto, perfectamente
13 La actuacin de Edward Coke que en el caso Bonham afirm la idea de

que cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razn,
repugnante o imposible de ser ejecutado, el common law lo controlar,
declarando nulo tal acto. Para algunos, Coke no pretendi construir una
concepcin sobre una ley fundamental superior a las leyes del Parlamento ni
mucho menos implic la posibilidad de que los jueces pudieran llevar a cabo
la revisin judicial. Su aserto de que un acto del Parlamento contrario al
derecho y a la razn es nulo, es consecuente con la concepcin del
Parlamento como Corte Suprema y ltimo interprete de la ley; rgano al que
el Rey y los jueces estaban obligados a obedecer. Es decir, las afirmaciones
precedentes seran concordes con una regla de interpretacin y no como
sustento de la competencia de los tribunales para anular una ley.

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a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, est revestido de un

inmenso poder poltico que stos no tienen. Su poder forma la ms terrible
barrera contra los excesos de la legislatura () La causa est en este solo
hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus
decisiones sobre la Constitucin ms que en las leyes. En otros trminos, le
han permitido no aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales.
No surge de la letra de la Constitucin americana, pero fue bajo el
paraguas de estas ideas y circunstancias que tuvo lugar la clebre decisin
14 La Revolucin Gloriosa (ingls: the Glorious Revolution), tambin
llamada la Revolucin de 1688, fue el derrocamiento de Jacobo II de

Inglaterra en 1688 por una unin de Parlamentarios y el Estatder Holands
Guillermo III de Orange-Nassau (Guillermo de Orange). Algunas veces
tambin se llama la Revolucin Incruenta, aunque hubo combates y
prdidas de vidas humanas en Irlanda y Escocia. Los historiadores Catlicos
y Toris prefieren el trmino Revolucin de 1688. La Revolucin constituye
la ltima invasin con xito de Inglaterra. Puede argirse que el
derrocamiento de Jacobo, comenz la democracia parlamentaria moderna
Inglesa: el monarca nunca volvera a tener el poder absoluto, y la
Declaracin de Derechos se convertira en uno de los documentos ms
importantes de Gran Bretaa. La deposicin del Catlico Romano Jacobo II
acab con cualquier oportunidad de que el Catolicismo fuese restablecido
en Inglaterra, y tambin condujo a la tolerancia de los Protestantes noconformistas.
15 La regla un acto imposible de ser ejecutado es nulo aparecer tambin

en la obra de Blackstone -al abordar las leyes escritas- como una regla
interpretativa. Esa regla no implica en s alguna competencia anulatoria de
los jueces. Al desarrollarla afirmaba: Finalmente, los actos del parlamento
que son imposibles de ser ejecutados no tienen validez, y si colateralmente
surgen de ellos cualesquiera consecuencias absurdas, manifiestamente
contradictorias a la razn comn, son, con respecto a esas consecuencias
colaterales, nulos. Dejo la regla con las siguientes restricciones; si bien
conozco que es generalmente dejada en trminos ms amplios, como que
los actos del parlamento contrarios a la razn son nulos. Pero si el
parlamento positivamente promulgara una cosa para realizarse que no es
razonable, yo no conozco ningn poder en las formas ordinarias de la
constitucin que est investido con autoridad para controlarlo: y ninguno de
los ejemplos usualmente alegados en soporte de este sentido de la regla
prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es irrazonable, los
jueces estn en libertad de rechazarlo; eso sera colocar el Poder Judicial
encima del legislativo, lo cual sera subversivo de todo gobierno. Pero donde

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recada en el caso Marbury vs. Madison (1803), en el cual se materializ la

idea sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes
(judicial review).18
En cambio, en Europa, y especialmente en Francia, la situacin fue
muy diferente. La revolucin no tuvo su origen en la opresin del parlamento sino en la tirana producida por el poder desptico del monarca
absoluto y por unos jueces que no desempeaban el papel de luchadores
contra ese poder absoluto -como haba sucedido en Inglaterra- sino que, en
algunas cuestiones colaterales surgen de las palabras generales, y sucede
que son irrazonables; entonces los jueces estn en lo correcto al concluir
que esta consecuencia no estaba prevista por el parlamento, y por lo tanto
ellos estn en libertad de exponer el estatuto por equidad. Sin embargo,
aunque la idea de que los actos del Parlamento contrarios al derecho y a la
razn son nulos no conlleva estrictamente la necesidad de que las cortes se
encarguen de la invalidez de mrito, en Estados Unidos se pudo haber
tomado prestada para explicar el instituto construido por su
constitucionalismo. Por ende, el origen de la revisin judicial debe buscarse
en el constitucionalismo de la nacin americana que encontr su mxima
expresin en el Documento Fundamental de 1787.
16 Luego de la independencia, gran parte de la poblacin, en especial los
campesinos y los ms desaventajados, se hallaban sumamente endeudados

y presionaban a las legislaturas para que dictaran leyes que los
exoneraran de sus deudas ante el acoso judicial que sentan por parte de
sus acreedores. As, las legislaturas comenzaron a ser permeables a los
reclamos de las mayoras endeudadas y promovieron la emisin de moneda
local para paliar el estado de endeudamiento, obligando a los acreedores a
la percepcin de sus crditos mediante esos nuevos ttulos. Esta
circunstancia alarm a los conservadores y a los padres fundadores que,
mediante El Federalista, impulsaron ideas para limitar el poder de las
legislaturas.
17 TOCQUEVILLE, Alejandro de, De la democracia en Amrica, Madrid,

Imprenta de D. Jos Trujillo e hijo, 1854, pp. 71/74.

Pgina | 24

cambio, fueron partidarios, incluso ms que el propio rey, del ancien rgime.
Los jueces estaban tan profundamente imbuidos de valores tradicionales
anti-igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de
la Francia prerrevolucionaria que estorbaban y paralizaban reformas tan
moderadas incluso como las que el rey y su corte estaban dispuestos a
conceder y que -tal vez- habran contribuido a evitar la violenta explosin de
la revolucin burguesa. Por esta razn, el control judicial siempre fue visto
con desconfianza y como contrario a los principios de soberana popular.
La teora constitucional se fundaba en el principio de que el
parlamento era soberano porque era elegido por los ciudadanos y
representaba a la nacin. Se consideraba a la ley como el resultado de la
racionalidad del sistema poltico y fuente de legitimidad de la actuacin de
los dems poderes. Segn el principio de legalidad, el juez deba someterse
a la ley y limitarse a su aplicacin.
Sobre todo en Francia la situacin de desconfianza era generalizada, pues
-como se dijo- imperaba la creencia de que los jueces eran una clase
privilegiada, sobrevivientes de las viejas monarquas. Adems, ejerci una
gran influencia el pensamiento rousseauniano de acuerdo con el cual la ley
era el resultado de la voluntad del pueblo y ello determinaba que no pudiera
ser anulada o dejada de aplicar por los jueces, pues de lo contrario se les
estara otorgando a stos un poder que excedera ampliamente sus
funciones propias. Y a ello se sum el pensamiento de Montesquieu, quien
-pese a ser el mentor de la divisin del Estado en tres poderes
independientes uno de otro- consideraba a los jueces como simple boca de
la ley, como seres inanimados cuya nica funcin debera ser la de
18 Ello independientemente de las motivaciones y contradicciones histricas

o personales que hayan podido mover al juez Marshall a votar como lo hizo.

Pgina | 25

aplicar de manera ciega, automtica y carente de creatividad, la voluntad

suprema de la legislacin popular.
A partir del imperio del principio de legalidad como nico criterio de
identificacin del derecho vlido, surge el Estado de derecho legislativo. En
este contexto, las normas jurdicas son vlidas no por ser justas sino por
haber sido dictadas por la autoridad competente. La ley era un acto
normativo supremo y los jueces deban limitarse a aplicarla.
Es as que hasta la Segunda Guerra Mundial prcticamente no existi
la idea de que el poder legislativo deba ser controlado por el Poder Judicial,
y en algunos pases como Inglaterra esa idea sigue an vigente.
Mas las experiencias negativas de los regmenes totalitarios imperantes
hasta la segunda postguerra generaron un trascendental cambio de
concepcin: se abandon la idea de infalibilidad de las leyes y se acept que
el parlamento tambin poda cometer excesos. Surgi as la necesidad de
limitar al poder legislativo, lo cual motiv que en las constituciones
posteriores empezara a expandirse la idea del control jurisdiccional
mediante la creacin de tribunales constitucionales. 19
De esta forma, la jurisdiccin constitucional de la Europa de posguerra ha
demostrado
ser
un
elemento
indispensable
para
la
creacin,
el
mantenimiento y el desarrollo del Estado de derecho constitucional.

Asimismo, la superacin de los regmenes totalitarios y el retorno a los
sistemas democrticos ha sido la razn de ser para la institucionalizacin de
tribunales constitucionales que supervisaran la conformidad de las leyes con
la Constitucin. Mientras que la IV Repblica francesa se limit a un mero
gesto, las constituciones austriaca, alemana e italiana hicieron serios
19 Mientras el sistema de control de constitucionalidad difuso de los Estados

Unidos sirvi como modelo especialmente para las constituciones
latinoamericanas del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en las
nuevas Constituciones dictadas a partir de la segunda mitad del siglo XX se
reconoce la influencia de la jurisdiccin constitucional concentrada y
especializada europea.

Pgina | 26

intentos en tal sentido, creando tribunales especiales con la exclusiva

competencia de ejercer el control de constitucionalidad. 20
Estos
pases
abiertamente
profesaron
ver
en
sus
tribunales
constitucionales y, en especial, en su principal funcin de controlar la

constitucionalidad de las leyes, un instrumento de fundamental importancia
para protegerse a s mismos contra el retorno del mal: los horrores de la
dictadura y la consiguiente conculcacin de los derechos humanos
fundamentales por legisladores serviciales a los regmenes opresores. 21
En consecuencia, despus de la segunda posguerra, y como resultado
de la disminucin de la confianza en el legislador producida por la
experiencia
del
rgimen
nacionalsocialista,
el
control
judicial
de
constitucionalidad de las leyes adquiri un rol preponderante.

En suma, de mutar la antigua confianza en desconfianza hacia los
par- lamentos absolutos, se desprende el surgimiento de los tribunales
constitucionales europeos.
La
jurisdiccin
demostrado
ser
un
constitucional
elemento
de
la
Europa
indispensable
para
de
la
posguerra
ha
creacin,
el
mantenimiento y el desarrollo del Estado de derecho Constitucional. La
20 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ediciones Ariel,

1970, p.316; CAPPELLETTI, Mauro, El formidable problema del control
judicial y la contribucin del anlisis comparado, trad. de Faustino
Gonzlez, Revista de Estudios Polticos, nm. 13, Madrid, enero-febrero de
1980, pp. 66-76, observa que tambin Francia est adoptando un sistema
de control judicial, aunque poco a poco y de modo parcial y a menudo
contradictorio, y menciona los tres hechos que considera determinantes de
este cambio.
21 CAPPELLETTI, Mauro, The Significance of Judicial Review of Legislation in

the Con- temporary World, Ius Privatum Gentium, Festschrift Max Rheinstein,
Mohr, Tubinga, 1969, pp. 150 y 151, 158 y 159.

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superacin de los sistemas totalitarios y el retorno a los sistemas

democrticos han sido la razn de ser para la institucionalizacin de
tribunales constitucionales, siendo el alemn y el espaol claros ejemplos
de ello. Los tribunales constitucionales de estos dos pases han ejercido en
los ltimos aos una enorme influencia en el desarrollo de la jurisdiccin
constitucional en Latinoamrica.
Pero tambin estos cambios ocurridos en Europa motivaron un creciente
inters por el derecho constitucional americano, que haca ya muchos aos
haba advertido los peligros de una tirana mayoritaria y por esa razn haba
desarrollado un sistema de control judicial para evitar tales excesos. De este
modo, se ha producido un acercamiento de las posiciones entre el
constitucionalismo americano y el europeo.
7. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS

MODELOS INSTITUCIONALES Y LA FUNCIN DE
LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS 22
La evolucin ha dado lugar a algunas novedades modificatorias de la
proposicin primigenia.
Aunque esto no significa que hayan dejado de ser lo que son, ni que
hayan perdido sus caractersticas bsicas, pese a las diferencias, los
sistemas de control de constitucionalidad ya no son tan puros, son porosos,
y en su largo desarrollo han ido suscitndose diferentes cambios y
transformaciones e influencias recprocas.
La doctrina encuentra una aproximacin entre ambos sistemas y advierte
cmo algunos de los principios particulares de uno se trasladan o aplican en
el otro.
22 GOZANI, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el efecto

erga omnes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay,
2008, pp. 165-192; Garca Belaunde, Domingo, La jurisdiccin
constitucional y el modelo dual o paralelo, La Ley, 1998-E, 1175.

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Por ejemplo, la generalidad y abstraccin del Tribunal Constitucional se

abandona en Italia, donde la intervencin deviene incidental y para resolver
un caso concreto. En Espaa, inclusive, la posibilidad del amparo
constitucional trae cierta ordinarizacin a la funcin de controlar la
constitucionalidad de las leyes, hasta el punto de provocar ciertas fricciones
entre las potestades del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
El llamado modelo americano queda confinado al sistema constitucional
de Estados Unidos de Amrica y Argentina. En el resto de los pases se han
ido dando sistemas mixtos, y con mltiples variantes, pues salvo los
principales pases creadores de los modelos originales, los mixtos se han
formado por imitacin o recepcin de los otros sistemas, y como cada pas
tiene su propia realidad, resultan recogiendo aspectos de esta ltima y
dando nacimiento a sistemas bastante diferenciados. Y aparecen tribunales
constitucionales de ltima instancia interrelacionados con el actuar difuso
de la justicia comn.
Teniendo en consideracin este desarrollo histrico, la tesis del profesor
espaol
FERNANDEZ
SEGADO23
advierte
la
evolucin
progresiva
convergencia de los sistemas de justicia constitucional, considerando la

obsolescencia de la bipolaridad entre el modelo europeo-kelseniano y el
modelo americano como criterio analtico de control de constitucionalidad.
Con el afn de encontrar una nueva tipologa explicativa a la luz de las
experiencias de la jurisdiccin constitucional, el citado profesor propone
analizar si el control de constitucionalidad es un control de la ley (al
margen de su aplicacin) o si, por el contrario, se trata de un control con
ocasin de la aplicacin de la ley.
23 Cabe advertir que el propio catedrtico de la Universidad Complutense,

con la honestidad intelectual que le caracteriza, est consciente que este
esquema novedoso de clasificacin no se trata de una construccin
acabada, sino de un primer esbozo que ha de seguir desarrollndose.
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional: una visin de
derecho comparado. T.I, Madrid, Dykinson, 2009,.p. 211.

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En el primer caso advierte dos variables: A) segn el momento de

verificacin del control, que puede ser un control a priori (previo o
preventivo) y otro a posteriori (sucesivo o reparador), dependiendo si el
control se efecta antes o despus de la promulgacin de la ley. En
cuanto al control sucesivo, estima de inters diferenciar si el control se
encuentra delimitado temporalmente o sin lmite temporal para su
verificacin; y B)
segn
salvaguardar,
tal
de
la
naturaleza
manera
que
del
se
inters
visualicen
constitucional
dos
posibilidades:
control objetivo o inters del orden constitucional general, y un control

competencial, es decir, el inters para salvaguardar el orden constitucional
de competencias establecido en relacin con los distintos entes territoriales.
La segunda modalidad de control, la que el profesor FERNNDEZ
SEGADO advierte con ocasin de la aplicacin de la ley, tiene a su vez tres
variables: A) segn la pluralidad o unicidad de rganos competentes para
controlar, que puede desdoblarse en dos supuestos: control difuso o control
concentrado; y B) segn la instancia desencadenante del control, pudiendo
existir cuatro categoras, bien se trate de un control instado i) por un rgano
judicial; ii) por una persona lesionada en sus derechos o afectada en sus
intereses legtimos; iii) por los rganos constitucionales del Estado; o iv) por
los entes territoriales.
De otro lado, siguiendo a Elena I. HIGHTON la funcin de los magistrados
no aparece tan dispar en el control difuso o concentrado. Los jueces siempre
son jueces, y tienen que decidir de acuerdo a la normativa vigente en cuya
cspide est la Constitucin.
1. La funcin en el primer examen de constitucionalidad; la interpretacin
de la Constitucin y su inevitable correlato, la interpretacin constitucional
de la ley, la realizan todos los rganos jurisdiccionales. Es as siempre, pues
al tener que aplicar la ley, los jueces necesariamente hacen un primer
examen: si la ponderan constitucional la aplican; de lo contrario ingresan en
el
procedimiento
propio
de
la
declaracin
de
constitucionalidad/inconstitucionalidad, sea su declaracin (sistema difuso)

o el planteo o elevacin del tema al tribunal constitucional (sistema
concentrado). Adems, de las varias interpretaciones posibles, si es
admisible,
los
jueces
atribuyen
la
norma
una
interpretacin
constitucionalmente adecuada o conforme. Lo nico que les est vedado es

Pgina | 30

-en el sistema concentrado- anular o inaplicar la ley por razn de su

inconstitucionalidad, puesto que ello le est reservado exclusivamente al
Tribunal Constitucional.
2. La funcin de resolucin del caso; alguna divisin terica se ha visto
desvada en cierta medida, cuando desde los procesos de amparo, o a partir
de los planteos incidentales, o por propia decisin del tribunal que limita los
efectos, se pierde la resolucin in abstracto que deba pronunciarse hacia la
generalidad, para solucionar desde el caso particular. Con ello, el Tribunal
Constitucional se aproxima al juez del sistema difuso en la eficacia de la
cosa juzgada, que en ambos casos les suele permitir relativizarla en sus
efectos o anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.
3. Los efectos de la decisin del tribunal constitucional; de acuerdo a la
teora primigenia, la decisin de los tribunales constitucionales significa una
decisin que opera con efecto retroactivo al tiempo en que fue realizado el
acto, inclusive en perjuicio de derechos ya asentados Es decir que las
sentencias constitucionales, propiamente dichas, son retroactivas (ex tunc)
y generales (erga omnes).
No obstante la retroactividad que originariamente caracteriz el modelo,
est lejos de ser general. En los hechos se la maneja con suma prudencia, y
las legislaciones o las sentencias suelen establecer efectos contrarios, o por
lo menos prevenciones ante el riesgo de quebrantar la seguridad jurdica y
el derecho de defensa en juicio.
Pero tambin tienen hoy en da efecto positivo, en el sentido de
unificacin y creacin del derecho desde la interpretacin constitucional,
permitiendo
la
aplicacin
efectiva
concreta
de
las
disposiciones
constitucionales. Ello se acerca al efecto del stare decisis del sistema

americano, con el relevante valor del precedente.
8. CONTROL POLITICO Y CONTROL JURISDICCONAL

De
acuerdo
con
la
opinin
del
profesor
mejicano
Vctor
M.
CASTRILLN Y LUNA existen en los pases democrticos dos sistemas de

control constitucional: el poltico, que nace y se desarrolla en la Repblica
Francesa, y el jurisdiccional, dentro del cual
han
surgido los modelos
americano y austriaco

Pgina | 31

En el
control constitucional por
encomienda
la salvaguarda de
va
rgano poltico
se
la carta fundamental a un rgano
generalmente de carcter parlamentario, siguiendo fielmente los principios

que inspiraron a la revolucin francesa, segn los cuales, solamente al
Poder Legislativo, como representante del pueblo, le es dable determinar
si sus leyes son contrarias a la Constitucin.
A este sistema de control se
CAPELLETTI 24 sealando: El
refiere
sistema tradicional francs de control poltico encuentra sus
razones
ideolgicas en Montesquieu y la teora de la separacin de poderes, que

con su formulacin ms rgida, fue considerada como irreconciliable con
toda posibilidad de interferencia y de control de los jueces en la esfera del
Poder
Legislativo, adems de que este ltimo era estimado como la
manifestacin de la soberana popular.

La concepcin anterior origin
absoluto rechazo en
contra de
y ha
mantenido una
la intervencin del
Poder
actitud de
Judicial para
controlar los actos de las asambleas parlamentarias.

As, tradicionalmente el control de la constitucionalidad de las leyes
se ha venido realizando en Francia mediante la intervencin de rganos
de carcter poltico, que en su evolucin han dado lugar a la creacin
del actual Consejo Constitucional, el cual, conjuntamente con el Consejo de
Estado y la
Corte
de
Casacin, en
sus
diferentes mbitos
competenciales, tutela tanto el rgimen constitucional como a los derechos

humanos a l incorporados.
Ahora bien, no obstante que como seala Maurice DUVERGER 25, la
finalidad
que
persigue el rgano de control es la de mantener el
reparto de competencias entre el gobierno y el parlamento y no el de

proteger la libertad; cabe destacar que en la administracin el Consejo de
Estado ha
realizado
una
encomiable labor
que
lo encumbra como
24 CAPELLETTI, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las

leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gmez Lara y Hctor
Fix-Zamudio, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, t. XVI, nm. 61,
enero-marzo de 1966, p. 51.

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autntico defensor de los derechos humanos, ya que a dicho organismo

corresponde controlar en ltima instancia la actividad administrativa que
incide en la esfera jurdica de los particulares, que con motivo de la
incorporacin de
las
Declaraciones
al
Prembulo de
la
Constitucin,
encuentra en esta ltima su consagracin.

As, FIX-ZAMUDIO26 destaca la gran labor que ha realizado el
Consejo de
Estado francs y as seala: El Consejo de Estado ha ocupado el
primer
lugar
jurisprudencia
en la defensa de los derechos humanos, a travs de una

excepcional
que
ha desbordado
la defensa de
los
particulares frente a la administracin a todos los campos, constituyendo el

refugio fundamental de los gobernados para la proteccin de los derechos
humanos consagrados constitucionalmente.
El Consejo Constitucional, por su parte, se ha encargado de ejercer
el control poltico de la constitucionalidad de las leyes, pero al mismo se
realizan diversas crticas, porque su
inconvenientes, tales como el
intervencin ha
hecho de
que
provocado algunos
el
propio
cuerpo
parlamentario se convierta en juez de s mismo, lo que en forma alguna

garantiza una absoluta imparcialidad de sus decisiones, adems de que
el rgano carece de los conocimientos tcnico-jurdicos para llevar a cabo
la calificacin de las normas y finalmente se mantiene latente el peligro
de que su funcin se desvirte convirtindose en poltica, ms que en
estrictamente jurdica.
25 DUVERGER, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional,

trad. de Jess Ferrero, Barcelona, Ariel, 1968, p. 242.
26 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos

humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980, p. 23.

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De ese
modo
dice
VZQUEZ DEL MERCADO 27: Los efectos de la
solucin son evidentes, ya que con ella una de las partes eventuales de la
causa (el Poder Legislativo) se hace juez incontrolable en materias en que
los intereses y las pasiones polticas en s mismas convierten en demasiado
ardua una decisin que slo debera ser determinada con el criterio de la
lgica jurdica.
Karl LOEWENSTEIN28 tampoco considera al sistema de
control
poltico como el ms idneo, ya que piensa que el Parlamento que ha

emitido una ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la
Constitucin, porque dice que no se puede esperar que la Asamblea
se corrija a s misma.
FIX-ZAMUDIO
29
por
su
parte observa tambin los
aspectos
negativos del sistema de control poltico y as escribe: La intervencin del

rgano poltico no resulta estrictamente adecuada para la delicada funcin
de preservar y desarrollar los principios supremos contenidos en
las
disposiciones constitucionales, porque sus integrantes se pueden guiar por

motivos de oportunidad poltica que los puede llevar a choques violentos
27 VZQUEZ DEL MERCADO, Oscar, El control de la constitucionalidad de la

ley. Estudio de derecho comparado, Mxico, Porra, 1978, p. 23.
28 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, trad. Alfredo Gallego

Anabitarte, 2a. ed., Espaa, Ariel, 1969, p. 317.
29 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia

constitucional, (1940-1965), UNAM, Mxico, 1960, p. 154.

Pgina | 34

con los restantes factores del poder o adoptar actitudes conformistas que
desvirtan los fines de control de la constitucionalidad, adems de que no
siempre estn capacitados para desarrollar una funcin que requiere de
alto
grado de sensibilidad jurdica.
Adems, cuando el rgano poltico
posee carcter parlamentario, al examinar sus propias leyes, se convierte

en juez y parte, lo que generalmente se traduce en el sacrificio de los
principios constitucionales en aras de las disposiciones legales secundarias.
Para Manuel ARAGN REYES el control poltico no persigue como
finalidad la de controlar las producciones jurdicamente objetivadas del
poder (que es la finalidad del control jurdico), sino la de controlar a los
rganos del
poder mismo, directamente
sobre el
rgano o
sobre la
actividad que despliega, de tal modo
que el objeto inmediato del control
poltico
concreto o una
puede ser
un acto poltico
actuacin poltica
general e incluso una norma, pero seala que al controlar ese objeto, lo
que en realidad se controla es al rgano del que emana o al que es
imputable.
Agrega que en el control parlamentario no hay parmetro normativo,
objetivado indisponible, que
no hay razonamiento jurdico
necesario y
que son los principios de libertad y oportunidad los que rigen tanto la
composicin del parmetro como la formulacin del juicio valorativo o de
adecuacin y que por ser un control de carcter poltico y no jurdico,
alcanzan coherencia los caracteres que el control parlamentario tiene,
que puede manifestarse a travs de las decisiones de las Cmaras que
son
de la mayora, porque as se forma la voluntad del Parlamento,
cuya capacidad de fiscalizacin sobre el gobierno no cabe negar ya que

pueden debilitarlo o incidir en el control social o bien en el control poltico
electoral.
De otro lado, Vctor M. CASTRILLN Y LUNA sobre el control
jurisdiccional nos ensea que en el control de la constitucionalidad que se
realiza
por
va y rgano
jurisdiccional, encontramos el llamado modelo
americano, que se caracteriza por ser esencialmente difuso, debido a

que provoca la desaplicacin, por parte de las autoridades judiciales, de
los
preceptos que
sean declarados por
la
Suprema Corte
como
contrarios a los principios contenidos en la carta fundamental, lo que se

traduce en su inobservancia, y la posibilidad de que por virtud de la

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aplicacin del stare decisis, cualesquiera afectado por la ley de que se

trate, se pueda acoger al criterio de la Corte, invocando la declaracin
que dicho alto tribunal hubiese pronunciado respecto de tal ley, que en
tal virtud, no afectara al interesado, aun y cuando desde el punto de vista
formal, la ley siga siendo vigente.
Este
modelo de
control constitucional ha
tenido una
gran
influencia en los sistemas latinoamericanos de justicia constitucional.

En el otro extremo encontramos al modelo austriaco, que se debe al
jurista Vienes Hans Kelsen, cuya influencia se ha hecho sentir sobre todo
en los pases de Europa Continental, y en los ltimos tiempos tambin en
algunos pases de Latinoamrica, y que tiene como caracterstica esencial
la de
la existencia de
un rgano diverso del Poder
Judicial (Alta Corte
Constitucional) creado especialmente para
conocer de
constitucionalidad de
funcin reparadora, que
leyes, realizando una
problemas de
se
traduce en que cuando las leyes secundarias atentan contra los principios
contenidos en la carta mxima, la declaracin de la Corte Constitucional
tiene efectos generales
erga
omnes, que
producen su
exclusin del
orden jurdico, establecindose as un control concentrado.

Existen tambin sistemas de carcter intermedio que se nutren de
los principios de los modelos tanto austriaco como americano.
No
todos los
autores
constitucionalidad deba ser
piensan que
conferido a un
el
control
de
la
rgano jurisdiccional. As el
tratadista alemn Karl LOEWENSTEIN30 siguiendo radicalmente las doctrinas

ideolgicas sobre la divisin
Francesa sostiene que
de poderes emanadas de la Revolucin
un de- tentador del
poder que
no
ha
sido
nombrado democrticamente, se arroga a s mismo el derecho de frustrar

y anular
la decisin poltica
estructuralmente
de
incompatible con
los
otros dos, lo cual,
el principio
de
dice,
es
la distribucin de
funciones entre los diferentes detentadores del poder.
30 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, 2a. ed., trad. de Alfredo

Gallego Anabitarte, Espaa, Ariel, 1969, nota 5, p. 314.

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Por su parte Carl SCHMITT 31 desarrollando su teora sobre el poder

neutral considera que
el control constitucional de
las
leyes no
debe
canalizarse a travs del rgano jurisdiccional porque en ello encuentra el

peligro del surgimiento de un poder de los jueces. Para Schmitt la
defensa de
la Constitucin debe realizarse con
poder que lleve a cabo una
la
intervencin de
un
funcin mediadora, tutelar y reguladora,
encontrando en el jefe del Estado la figura idnea para realizar tal

tarea, y as dice: parece oportuno no confiar la misin que garantice el
funcionamiento constitucional de los poderes y la Constitucin misma a uno
de ellos, porque podra tener predominio sobre los dems y sustraerse
a todo control, convirtindose en rbitro de la Constitucin.
El tiempo se ha encargado de demostrar que el peligro observado
por el tratadista alemn no se cumpli, antes bien,
pases que han
jurisdiccional, ha
adoptado el sistema de
aun en aquellos
control por
sido precisamente el Poder
va y rgano
Ejecutivo el que
ha
alcanzado preponderancia sobre los otros dos poderes, debido a factores

de orden poltico y econmico, principalmente.
Adems, en contra de las anteriores opiniones, existen razones de
peso para considerar la conveniencia de que la tutela de la mxima ley se
deposite en los rganos jurisdiccionales, ya que pensamos que en la
medida en que stos circunscriban su actuacin al marco normativo que
regule su actuacin y si stos la realizan con la moderacin y cautela que
la delicada funcin requiere, lejos de provocar desestabilidad, su funcin
ser equilibradora y tutelar, tal y como lo ha demostrado la experiencia.
As FIX-ZAMUDIO32 estima que
es
el rgano jurisdiccional el ms
adecuado para realizar la justicia constitucional, con base no solamente

en
la experiencia de
los pases americanos, sino
tambin en
la
superioridad que representa frente a los rganos de carcter poltico.
31 SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitucin, trad. Manuel

Snchez Sarto, Barcelona, Labor, 1931, p. 163.

Pgina | 37

Ignacio
de
un pas
BURGOA33 por su parte considera que la evolucin jurdica

se
debe primordialmente a
la accin de
los
tribunales
desplegada en tarea reiterada de aplicar la ley. De ese modo dice que la

labor jurisdiccional, complementa, define y perfecciona la legislacin, ya
que opina que es el juez quien da sentido a la ley, convirtiendo sus
normas estticas en dctiles y precisas para ordenar con atingencia la
dinmica social.
Felipe TENA RAMREZ 34 destaca los atributos esenciales del rgano
jurisdiccional para el conocimiento de tan importante materia, ya que
piensa
que
la
definicin
conocimientos especiales
de
en
la
constitucionalidad
materia legal
imparcialidad e independencia de
y exige
por
criterio, atributos que
requiere
otra
de
parte
dice,
se
encuentran de preferencia en los jueces, porque son profesionales del

derecho y agrega que por ello confiar al rgano jurisdiccional la defensa de
la Constitucin es algo que
parece emanar de la naturaleza misma de
aquel rgano.
32 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia

constitucional, cit., nota 6, p. 15.
33 BURGOA, IGNACIO, Proyecto de reformas al Poder Judicial de la

Federacin, Mxico, Unin Grfica, 1965, p. 37.
34 TENA RAMREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra,
1968, pp.471 y 472.

Pgina | 38

Aunque sobre la base de una jurisdiccin constitucional especial,

Hans KELSEN
35
tambin considera a
los
tribunales como los
ms
adecuados para la tarea de controlar las leyes y as dice: La cuestin de

saber si un rgano llamado a anular las leyes constitucionales puede ser
un tribunal est fuera de discusin; su independencia frente al Parlamento
como frente al gobierno son los que deben estar en tanto que rganos
participantes del procedimiento legislativo, controlados por la jurisdiccin
constitucional
CAPITULO II
Sistemas de Control de
Constitucionalidad en el Derecho
Comparado
1.EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
EN LATINOAMRICA
A modo de aproximacin al tema, es evidente que el tpico que
debemos
abordar
es
de
trascendental
importancia
en
el
Estado
constitucional de Derecho y, por otra parte, presenta una vasta amplitud y

variada
complejidad
la
hora
de
pretender
realizar
un
anlisis
pormenorizado de la rica diversidad, tanto de tribunales u rganos que
35 KELSEN, Hans, La garanta
jurisdiccional de la Constitucin, trad. de

Rolando Tamayo ySalmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1974, p. 492.

Pgina | 39

realizan
el
control
de
constitucionalidad,
como
de
los
numerosos
procedimientos establecidos para su andamiento.

No es sencillo encarar un anlisis que logre una difana claridad del
derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que se nos ofrece
una notable diversidad de tribunales y procedimientos que a veces son
rotundamente diferenciables, pero que en la mayora de los casos muestra
una mixtura de formas y modalidades que no ayudan a la pretendida
claridad.
Lgicamente, esa complejidad no quita en lo ms mnimo importancia
a la pormenorizacin de la anatoma y la fisiologa del control de
constitucionalidad en Latinoamrica, el que siempre ser imprescindible
para un estudio especializado. Pero cuando nos pusimos a elaborar las
presentes reflexiones, temamos que ese enfoque nos distrajese de
aspectos y puntos capitales que presenta la rica temtica del control de
constitucionalidad en Latinoamrica.
De all que hemos credo oportuno presentar los diversos tribunales y
procedimientos en sus lneas ms caracterizantes, tratando de bucear en
algunas de esas lneas que consideramos requieren alguna revisin, para
hacer ms efectivo el control de constitucionalidad en sus vastas
dimensiones, pero nunca exorbitando los lmites que el propio Estado
constitucional de Derecho le impone.
A continuacin presentaremos una visin panormica, atendiendo a
las
disposiciones
constitucionales
legales
de
los
distintos
pases
latinoamericanos y a los estudios de derecho comparado, de modo especial

el pormenorizado anlisis de Allan R. BREWER-CARAS 36, podemos sealar
36 Domingo Garca Belaunde y Francisco Fernndez Segado (Coords.), La

jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Ediciones Jurdicas,
Jurdica E. Esteva y Jurdica; Madrid, Lima, Montevideo y Caracas, 1997. Es
una magnfica obra colectiva de constitucionalistas latinoamericanos y
europeos en la que se puede consultar, respecto de la caracterizacin de los
sistemas latinoamericanos, el muy ilustrativo y pormenorizado anlisis del
citado jurista Allan R. Brewer Caras, en pp. 117 y ss.

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las siguientes caractersticas bsicas que perfilan los distintos sistemas o

modelos de ejercicio de la jurisdiccin constitucional.
a. Diversos sistemas
Entre los pases latinoamericanos que hemos consultado, observamos
que una mayora ha adoptado un sistema mixto de control difuso y de
control concentrado, ya sea en una Corte Suprema de Justicia -como en
Venezuela, Brasil, Mxico, El Salvador- o en un Tribunal Constitucional en el
mbito del Poder Judicial -como en Colombia, Guatemala, Bolivia y Ecuadoro fuera de l -como en Per y Chile.
Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Panam
y Chile (si bien con cierta particularidad) con exclusivo control concentrado;
y,
finalmente,
slo
Argentina
con
exclusivo
control
difuso
de
constitucionalidad.
b. El sistema difuso
En los casos de aplicacin del sistema difuso (ya de modo exclusivo o
conjuntamente ejercido con el concentrado), se advierte, entre otros
requisitos:
1. Se exige una causa o proceso judicial.
2. La impugnacin constitucional se plantea incidentalmente, es decir, como
defensa o excepcin dentro de una accin ordinaria.
3. Debe ser efectuada a peticin de parte legitimada procesalmente.
4. Que asimismo acredite un inters concreto en la impugnacin.
5.
Los requisitos 3 y 4 descartan lgicamente el control de oficio de
constitucionalidad por los tribunales; tanto en la legislacin como en la

doctrina judicial de los pases en que se aplica el sistema difuso, se ha
consolidado la prohibicin a los tribunales de conocer y decidir ex officio la
inconstitucionalidad de una norma o acto estatal.
6.
Por otra parte, y siguiendo a la doctrina de la Corte Suprema de los
Estados
Unidos,
se
han
excluido
del
control
jurisdiccional
de
constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas, por considerarlas no

justiciables.
En este sistema, la declaracin de inconstitucionalidad slo produce efectos
entre las partes litigantes en el proceso, es decir, que no produce efectos
erga omnes, sino slo inter partes. No obstante ello, en algunos pases y

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bajo ciertos presupuestos (v. g., en Mxico, cinco decisiones consecutivas

sobre una cuestin) se ha establecido la obligatoriedad de la jurisprudencia
en la materia, respecto de los tribunales inferiores.
Ricardo HARO comentando el caso argentino afirma que no existe
legislacin alguna que prescriba tal obligatoriedad. Pero la Corte Suprema
ha establecido reiteradamente que los tribunales inferiores, en principio,
deben acatar su jurisprudencia en la materia, no slo por la autoridad moral
de sus fallos como intrprete final de la Constitucin nacional, sino adems
por un deber moral e institucional de los jueces (Fallos: 25-368 y 212-59),
quienes slo podrn apartarse de este efecto vinculante establecido
pretorianamente, en los excepcionales casos en que, en sus discrepantes
fallos,
argumenten
con
nuevos
fundamentos
(Fallos:
307/1-1094)
suficientes que justifiquen tal apartamiento, y no signifique ello un

desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del Alto Tribunal
(Fallos: 212-59).
c. El sistema concentrado: diversas versiones institucionales
Respecto del sistema concentrado del control de constitucionalidad,
ya sea que se aplique de modo exclusivo en un Estado o conjuntamente con
el sistema difuso, podemos sealar las siguientes caractersticas:
1. En los pases latinoamericanos analizados, se advierte que el control concentrado, cuando es exclusivo, puede concentrarse, en virtud de las
disposiciones constitucionales pertinentes, en la Corte Suprema de Justicia,
cabeza de Poder (v. g. Honduras, artculo 184; Panam, artculo 188.1; y
Uruguay artculo 256), o en una de sus Salas (v. g. Costa Rica en la reforma
de 1989 al crear la Sala Constitucional; El Salvador, artculo 174; y
Paraguay, artculo 260).
2. En cambio, cuando el control concentrado de constitucionalidad de las
leyes coexiste con un sistema difuso, puede estar radicado en la Corte
Suprema de Justicia (v. g. Venezuela, artculo 215; Brasil en el Tribunal
Supremo Federal; Mxico) o en un Tribunal Constitucional (v. g. Guatemala,
Colombia, Per, Ecuador y Bolivia).
3. Una muy especfica categora la representa el sistema de Chile, en el que
el sistema concentrado est ejercido simultneamente, segn los casos,
tanto por la Corte Suprema de Justicia, que conoce por va incidental, como

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por el Tribunal Constitucional, que ejerce el control de carcter preventivo

en el momento de la discusin de proyectos de reforma constitucional, de
leyes aprobatorias de tratados internacionales y de leyes constitucionales, y
en estas ltimas tambin antes de su promulgacin. Adems, el Tribunal
ejerce un control a posteriori sobre los decretos del Poder Ejecutivo con
fuerza de ley.
4. De otro lado, se observa que en el sistema concentrado generalmente
rige, como en el difuso, la prohibicin de los tribunales para ejercer ex
officio el control de constitucionalidad de las leyes y actos estatales de
carcter general, sin perjuicio de que en algunos casos, deducida la accin o
la va incidental, la Corte Suprema o Constitucional pueda pronunciarse
sobre otras inconstitucionalidades no deducidas.
d.
Formas
de
planteamiento
efectos
en
el
sistema
concentrado
En el sistema concentrado, la inconstitucionalidad de una ley se
puede plantear, segn los pases, alternativamente:
1. Por va de accin o por va incidental (v. g. Uruguay, Honduras, Paraguay,
Panam, Costa Rica) que adems puede habilitar el control por las vas de
consultas legislativas o judiciales. 2) Por va de una accin popular (v. g.
Venezuela, que tambin ejerce un control preventivo ante el veto del PE; en
igual sentido Colombia, Panam, El Salvador, Nicaragua y Ecuador) o de una
accin directa (v. g. Ecuador; Guatemala y Bolivia establecen la accin
directa de funcionarios especficamente sealados, como asimismo Per,
aunque, amn de los funcionarios, aqu puede plantearlo tambin un
nmero elevado de ciudadanos; Chile por accin directa). Brasil ha
establecido a travs de sus diversas reformas constitucionales tres vas de
impugnacin: la accin de inconstitucionalidad de intervencin, genrica y
por omisin.
e. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
La declaracin de inconstitucionalidad en algunos casos slo tiene
efecto en la causa judicial inter partes (v. g. Uruguay, Paraguay, Honduras) y
en otros tiene efectos generales, erga omnes en los casos de accin directa

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(v. g. Panam, Costa Rica, Venezuela, Colombia, Guatemala, Bolivia, Mxico,

Brasil, Per).
Siguiendo a Allan R. BREWER-CARAS en el citado estudio, podemos sealar
que
lo
caracterstico
del
mtodo
concentrado
de
control
de
constitucionalidad de las leyes en sentido amplio es el control posterior, el

cual en algunos casos se ejerce conjuntamente con un control a priori, ya
sea antes de su promulgacin o cuando la ley ha sido observada o vetada
por el Poder Ejecutivo.
Con
anterioridad nos
hemos referido al hecho de
que
en
trminos
generales encontramos una evidente influencia del modelo americano de

justicia constitucional en
esto ocurri en
los
ordenamientos latinoamericanos.
la mayora de
primeras regulaciones que
los
se
pases de
dieron
en
Amrica Latina
materia de
Si
bien
en
las
proteccin
constitucional y a los derechos humanos, en que encontramos bastante

similitud, posteriormente, cada pas ha
venido
conformando su
propio
sistema de control que sobre todo en los ltimos tiempos observamos una
tendencia generalizada hacia el abandono del llamado modelo americano y
a la adopcin de algunos de los principios que conforman a la justicia
europea continental.
No pretendemos realizar un anlisis de los sistemas de control de
todos los pases que conforman al Continente Americano, sin embargo, no
se puede desconocer el hecho de
que
Per
guarda con
respecto a
Latinoamrica muchos puntos de
acercamiento e identidad de
tipo
cultural, geogrfico, etnolgico, etctera, y por ello es que consideramos

que nuestro estudio no sera completo si no comprendiera al menos una
descripcin del origen y evolucin de
los
sistemas de
control
constitucional de aquellos pases que han tenido un mayor desarrollo en

sta importante materia.
1.1 Argentina

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Nos dice FIX-ZAMUDIO37 que en la Convencin reformadora de la

Provincia de Santa Fe de 1920, se dan las bases para la adopcin de un
recurso tendiente a garantizar la proteccin de los derechos fundamentales
reconocidos
constitucionalmente, con exclusin de la libertad fsica, la
cual encuentra en el habeas Corpus del artculo 17 de la Constitucin

del 13 de agosto de 1921, plena proteccin.
En el desarrollo de
la justicia constitucional se encuentran los
siguientes ordenamientos fundamentales:
Constitucin de la Provincia de Corrientes del 17
de agosto de 1960
(artculo 145, fraccin 13).
Constitucin de
la Provincia de
Chaco del 7 de
diciembre de
1957
(artculo 16).
Constitucin de la Provincia de Chobut del 26 de noviembre de 1957
(artculo 34).
Constitucin de la Provincia de Formosa del 30 de noviembre de 1957
(artculo 20).
Constitucin de la Provincia de la Pampa del 6 de octubre de 1960
(artculo 16).
Constitucin de la Provincia de Misiones del 21 de abril de 1958 (artculos
16 al 18).
Constitucin de la Provincia de Neuquen del 28 de noviembre de 1957
(artculo 44), y
Constitucin de la Provincia de Santa Cruz del 6 de noviembre de 1957
(artculo 15).
Asimismo,
existen
varios
ordenamientos
provinciales
para
reglamentar la Ley Sobre el Recurso de Amparo, a saber; No. 2355 de

Mendoza del 7 de octubre de 1954; 11, de Santa Cruz del 2 de julio de
37 Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia

constitucional, (1940-1965), UNAM, Mxico, 1960, nota 6, pp. 27 y 28.

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1958, 2582 de Entre
Ros
del
27
de
noviembre de
1946 y 7166 de
Buenos Aires del 10 de diciembre de 1965.

En el mbito nacional, aun
reglamentacin, con
cuando originalmente no exista una
motivo del
conocimiento por
parte de
la Corte
Suprema de dos casos especficos conocidos como el de Angel Siri, resuelto

el 27 de diciembre de 1957 y el de Samuel Kot, del 5 de septiembre de
1958, se estableci por aqul Alto Tribunal el criterio en el sentido de
que
los
derechos
constitucionalmente,
deben
fundamentales,
ser
protegidos
por
aun
estar
a
reconocidos
falta
de
una
reglamentacin del amparo.

Inclusive, a partir
de
del segundo de
los mencionados casos, priva
el
criterio doctrinal de que los derechos fundamentales son oponibles erga

omnes, y no slo
contra actos de autoridades, sino
tambin de
particulares.
As, la jurisprudencia de la Corte deline como elementos para la
accin de amparo, los siguientes:
Que procede cuando existe ataque actual, inminente a los derechos de
las
personas, reconocidos constitucionalmente, con
excepcin de
la
libertad fsica, la que como hemos sealado, se encuentra tutelada por el

habeas corpus.
Que el ataque provenga de autoridades o particulares y constituya un
acto arbitrario en forma manifiesta.
Que no exista otra va legal de impugnacin o que al remitirlo para
su examen a procedimientos ordinarios, se cause un dao irreparable, y
Que el acto impugnado puede suspenderse a travs de las providencias
cautelares llamadas medidas de no innovar.
El 18 de noviembre de 1966, el Ejecutivo Nacional expidi la Ley
Nacional de Accin de Amparo.

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Observa Fix-Zamudio38 que independientemente del
juicio
de
amparo, se advierte en el derecho provincial argentino la inclinacin para

atribuir a las sentencias de los tribunales superiores de las entidades
efectos generales, haciendo una referencia especfica al artculo 9o. de la
Constitucin de la Provincia de Chaco, el cual faculta al Tribunal Superior
de Justicia Local para que al declarar la inconstitucionalidad de una ley,
decreto, ordenanza o disposicin, se
produzca la caducidad de
los
preceptos en la parte afectada. Asimismo, que igual situacin se observa

en los artculos 30 de la Constitucin de Neuquen y 126, fraccin I, inciso
c),
de
la Ley Fundamental
de
Santiago del
Estero, y
que
es
de
considerarse tambin el artculo 138 de la Constitucin de Ro Negro, el

cual prescribe que cuando el Tribunal Superior declare por tercera vez
la
inconstitucionalidad
de
una norma, el mismo
puede suspender su
vigencia.
Para
de
concluir debemos sealar que
la Constitucin Nacional se
en los artculos 100 y 101
reconoce la existencia del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad, reglamentado por la Ley No. 48

de 1963 y por los artculos 256 a 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de 1967.39
1.2 Bolivia
38 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia
constitucional, cit., nota 6, pp. 31 y 32.
39 FIX-ZAMUDIO, Hctor. La justicia constitucional en Iberoamrica y la Declaracin

General de Inconstitucionalidad, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico,
UNAM, t. XXVIII, nm. 111, septiembre-diciembre de 1978, nota 61, p. 651.

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En opinin de Elena I. HIGHTON Bolivia tiene historia de control de

constitucionalidad pues ya en 1831 se cre el Consejo de Estado con
funciones de control poltico, pasando en 1861 a ser jurisdiccional bajo el
modelo americano de supremaca de la Constitucin y control difuso por
parte de todos los jueces y tribunales.
En la Constitucin aprobada en 1994 surgi la figura del Tribunal
Constitucional, rgano destinado a ejercer el control concentrado de la
constitucionalidad en ese pas, aunque operativamente empez a funcionar
en 1999. Este tribunal se cre como parte del Poder Judicial, pero con
independencia de todo poder constituido. Qued desactivado por vacancias
a partir de noviembre 2007.
La Constitucin Poltica del estado del 7 de febrero de 2009 cre el
Tribunal Constitucional Plurinacional que vela por la supremaca de la
Constitucin, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto
y la vigencia de los derechos y garantas constitucionales. Fue ratificada el
25 de enero de 2009 mediante referndum popular. Las magistradas y los
magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se eligen mediante
sufragio universal y el tribunal forma parte de la funcin judicial.
Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems de
las establecidas en la Constitucin y la ley y entre otras, conocer y resolver,
en un sistema concentrado de nica instancia, los asuntos de puro derecho
sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonmicos, cartas
orgnicas, decretos y todo gnero de ordenanzas y resoluciones no
judiciales. Si la accin es de carcter abstracto, slo podrn interponerla la
presidenta o presidente de la Repblica, senadoras y senadores, diputadas y
diputados, legisladores, legisladoras y mximas autoridades ejecutivas de
las entidades territoriales autnomas.
Asimismo conoce en el control previo de constitucionalidad en la
ratificacin
de
tratados
internacionales
la
constitucionalidad
del
procedimiento de reforma parcial de la Constitucin.

Por otra parte, toda persona individual o colectiva afectada por una
norma jurdica contraria a la Constitucin tendr derecho a presentar la
Accin
de
Inconstitucionalidad,
de
acuerdo
con
los
procedimientos
establecidos por la ley. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de

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una ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial, hace

inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos.
El Tribunal Constitucional Plurinacional tambin ejerce jurisdiccin apelada o
de revisin en recursos contra resoluciones del rgano legislativo, cuando
sus resoluciones afecten a uno o ms derechos, cualesquiera sean las
personas afectadas; en recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes,
derechos
contribuciones
creados,
modificados
suprimidos
en
contravencin a lo dispuesto en esta Constitucin; en revisin de las

acciones de libertad, de amparo constitucional, de proteccin de privacidad,
popular y de cumplimiento.
Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional
son de carcter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no
cabe recurso ordinario ulterior alguno.
1.3 Brasil
En el derecho brasileo encontramos el mandado de Segurana, que
es una institucin que surge con la Constitucin del 16 de julio de 1934
(artculo 113, inciso 33).
La institucin fue
comprendida en
suprimida por el rgimen autoritario, al no quedar
la Constitucin del
10
de
medio de impugnacin constitucional, sino
noviembre de
1937 como
como un simple
recurso
reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1939.

Posteriormente, en la Constitucin del 28 de septiembre de 1946,
el Mandado de Segurana es nuevamente reconocido como instrumento de
proteccin de
acuerdo con
los derechos ordinarios y constitucionales ya que
de
el artculo 141, prrafo 24: La Constitucin garantiza a los
brasileos y a los residentes en el pas la inviolabilidad de los derechos

concernientes a la vida, la libertad, la seguridad individual y la propiedad,
para proteger un derecho lquido y cierto que no est amparado por el

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habeas corpus, se conceder mandamiento de seguridad sea cual fuere la

autoridad responsable de la ilegalidad y abuso de poder 40.
El anterior precepto constitucional fue
reglamentado por
la Ley
No. 1533 del 31 de diciembre de 1951, as como por las leyes 2410 del
9 de enero de 1956 y 4348 del 26 de junio de 1964. Posteriormente, con
fecha 24
de enero de 1967 se dict
una
nueva Constitucin, la cual
mantiene a la institucin sin alteracin sustancial, ya que el artculo 153,

fraccin 21, reproduce el precepto casi sin modificacin.
Fix-Zamudio41 destaca la importancia de la institucin cuando seala:
En el estado actual, el mandato o mandamiento de seguridad debe
considerarse como un instrumento de garanta tanto constitucional como
legal, ya que se traduce en el procedimiento extraordinario para la tutela
rpida y eficaz de los derechos ciertos e indiscutibles de los particulares
contra la ilegalidad o abuso de poder de cualquier autoridad, operando en el
campo de la proteccin de los derechos constitucionales contra actos de las
autoridades administrativas y excepcionalmente se ha admitido por la
jurisprudencia para la impugnacin de resoluciones judiciales, cuando no
existe otro medio adecuado.
As,
el Mandado de
Segurana permite reclamar ante las
autoridades judiciales la proteccin de
los
derechos individuales no
amparados por el habeas corpus.

Tambin
existe
en
Brasil
el
recurso
extraordinario
de
inconstitucionaldad, que surge en la Constitucin del 24 de febrero de

41 Ibdem, p. 34.

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1891 y es posteriormente reconocido por el artculo 101, fraccin III, incisos

a, b y c de la Ley Suprema de 1946, de acuerdo con el cual:
Corresponde al Supremo Tribunal Federal;
III.- Juzgar en recurso extraordinario las causas decididas en nica o
ltima instancia por otros tribunales o jueces;
a) Cuando la decisin fuere contraria a alguna disposicin de la
Constitucin o al texto de un tratado o ley federal;
b) Cuando se impugnare la validez
de una ley federal por
inconstitucionalidad y la sentencia recurrida negare la aplicacin de la

ley impugnada, y;
c) Cuando se impugnare la validez de una ley o acto de Gobierno
Local por inconstitucionalidad o infraccin de una ley federal y la
decisin recurrida juzgare vlida la ley o el acto en cuestin.
Con la Constitucin de 1967 se reafirma la procedencia del recurso.
Adems de los anteriores instrumentos, encontramos la existencia de
una
accin directa de
artculos
7o., en
reglamentados
por
su
inconstitucionalidad, a la que
fraccin VII y 8o., de
la ley
No.
2271 del
22
se
refieren los
la Constitucin de
de
julio de
1946,
1954, que
otorgan al procurador general de la Repblica el derecho de acudir ante

el Supremo Tribunal Federal para que resuelva sobre actos o leyes de las
autoridades locales, contrarios a
la Constitucin Federal, y en
caso de
pronunciarse por su inconstitucionalidad, remite el expediente al Senado

o al Congreso Nacional para que si se trata de una ley, el Senado
decida sobre la suspensin o ejecucin total o parcial y si se trata de un
acto, el Congreso ordene su suspensin. 42
A mayor abundamiento sobre el caso brasileo, Elena I. HIGHTON
explica que El control de constitucionalidad brasileo combina el mtodo
difuso con el concentrado, estando el Supremo Tribunal Federal en la cpula

constitucional, cit., pp. 35 y 36.

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de la jurisdiccin constitucional. Surgido con el nacimiento de la Repblica,

en 1889, sucedi al Supremo Tribunal de Justicia de la poca imperial,
aunque su predecesor careca de tales facultades. Fue la reforma
constitucional de 1965 la que introdujo la primera forma de control
concentrado a propuesta tan slo del Procurador General de la Repblica,
ms la modificacin de 1988 ampli notoriamente el instituto, que recibi
continuas adiciones en constituciones segn texto de 1993 y leyes de 1999,
hasta llegar a ser vinculante.
Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la
garanta de la Constitucin.
En Brasil, todo juez tiene el poder-deber de negar la aplicacin de una
ley inconstitucional. Ms precisamente, todos los jueces tienen el deber de
verificar si la ley, aplicable necesariamente para la resolucin del litigio,
es constitucional
o no. As, el juez posee la incumbencia
de apreciar la
cuestin constitucional de forma incidental en el caso concreto, aunque la

cuestin constitucional no haya sido invocada por la parte. Por lo tanto,
cuando la alegacin de inconstitucionalidad no se hace, la aplicacin de la
ley por el juez significa la admisin de su constitucionalidad.
Al lado del sistema de control difuso, existe el sistema de control
concentrado, ejercido mediante accin directa ante el Supremo Tribunal
Federal, en el cual la decisin que declara la inconstitucionalidad de la ley
tiene el efecto de vincular a todos los rganos judiciales, adems de los
rganos
concreto,
de la Administracin. Si el juez
no
obedece
la
o el
tribunal,
ante
el
caso
decisin de inconstitucionalidad, cabe
reclamacin al Supremo Tribunal Federal, en tanto el proceso, en el que

fue proferida la decisin que no atendi el pronunciamiento del Supremo,
no se haya extinguido. Pero la sujecin del juez ordinario slo tiene sentido
cuando, en el momento en el que pende el caso concreto, la decisin de
ya fue proferida. Si, cuando el juez singular debe
ejercer su poder-deber de control de la constitucionalidad, no hay decisin

del Supremo Tribunal Federal, no hay ninguna vinculacin. La decisin de
inconstitucionalidad, declarada
por el Supremo
Tribunal -por razones de
seguridad jurdica y con el voto de dos terceras partes de sus miembros, el

Supremo Tribunal puede definir el momento temporal a partir del cual la

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decisin de inconstitucionalidad producir sus efectos- no tiene efecto

retroactivo capaz de afectar la cosa juzgada.
Estn legitimados para plantear la accin directa, el presidente de la
Repblica; la mesa del Senado Federal; la mesa de la Cmara de los
Diputados; la mesa de la Asamblea Legislativa; el gobernador del estado; el
procurador general de la Repblica; el Consejo Federal de la Orden de los
Abogados de Brasil; los partidos polticos con representacin en el Congreso
nacional, y las confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito
nacional.
Asimismo, puede plantearse la inversa, que es la accin directa de
constitucionalidad de ley o acto normativo federal, que tambin es de
competencia originaria del Supremo Tribunal Federal. Su objeto radica en la
necesidad de fijar una orientacin homognea cuando exista controversia
judicial relevante sobre la constitucionalidad de cierta norma. Constituye
una herramienta de estabilizacin y concentracin de la jurisdiccin
constitucional, pues ante pronunciamientos contradictorios provenientes del
control difuso, la decisin del Supremo Tribunal Federal tiene efectos
vinculantes y termina con la divergencia de los tribunales inferiores.
La decisin
en el caso
concreto,
despus
que la declaracin de
constitucionalidad del Supremo Tribunal Federal deje de aplicar la ley con

el argumento de ser inconstitucional, tambin estar sujeta al instituto de
la reclamacin.
Aparte de ello se pueden presentar la accin de descumplimiento de
precepto fundamental
mandato
de
(por lesin a algn precepto fundamental) y el
obligacin
mandado
de
injunao
(por
falta
de
reglamentacin que vuelva inviable un precepto constitucional).

No obstante la normativa, existen decisiones confusas sobre el
entendimiento tradicional del sistema brasileo.
Aparte de la indicada competencia originaria,
el Supremo
Tribunal
Federal conoce en recurso extraordinario, como ltimo escaln del control

difuso.
1.4 CHILE
En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las
leyes se concibe como un control a posteriori que se ejerce respecto de las

Pgina | 53

leyes vigentes, siendo excepcional la previsin de un sistema preventivo,

respecto de las leyes no promulgadas, mas as ocurre en Chile.
Chile incorpor el Tribunal Constitucional en 1970, por especial modificacin
a la entonces vigente Constitucin de 1925. El tribunal fue desmantelado en
1973, por el golpe de Estado de ese ao. Posteriormente, la Constitucin de
1980 reprodujo la figura del Tribunal Constitucional. El modelo volvi a ser,
en sustancia, el mismo de 1970, o sea, permita la inaplicacin mediante el
sistema difuso ante la Corte Suprema. Pero por otro lado, el Tribunal
Constitucional tena un control constitucional de carcter preventivo, o sea,
previo a la sancin.
Despus de la reforma constitucional de 2005, las atribuciones del
tribunal constitucional fueron ampliadas, pues al control preventivo se sum
el
control
represivo
posteriori,
por
va
de
requerimiento
de
inaplicabilidad o de acciones de inconstitucionalidad. No obstante, los

tribunales ordinarios conservan importantes competencias constitucionales
y pueden declarar inconstitucionales y anular preceptos jurdicos, y la Corte
Suprema asume dentro de su competencia la tutela del debido proceso. Mas
el Tribunal Constitucional resuelve en ltima instancia sobre tales autos
acordados.
La Constitucin es lacnica, pues slo indica que habr un tribunal
constitucional sin agregar definicin del rgano ni descripcin de su funcin
basal;
ms
la
ley
orgnica
constitucional
indica
que
el
Tribunal
constitucional es un rgano del Estado autnomo e independiente de toda

otra autoridad o poder.
1.5. COLOMBIA
Colombia
tiene
una
larga
tradicin
en
materia
de
control
constitucional, la cual se remonta a 1910. La creacin de la Corte

Constitucional en la Constitucin de 1991, implica la incorporacin de un
tribunal especfico al que se le confa la guarda de la supremaca e
integridad de la carta magna. Junto con el control ejercido por la Corte
Constitucional existe el Consejo de Estado, mximo rgano de la jurisdiccin
en lo contencioso-administrativo. Adems, sigue imperando doctrinal y
jurisprudencialmente la interpretacin que asigna el control difuso en
cabeza de todos los jueces mediante la excepcin de inconstitucionalidad.

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Su
modelo
puede
considerarse
mixto,
an
cuando
con
evidentes
peculiaridades. La Corte Constitucional es parte de la denominada rama

judicial.
La Constitucin atribuy a la Corte Constitucional competencias que
antes tena la Corte Suprema de Justicia. Tiene a su cargo la accin pblica
de inconstitucionalidad, con control concentrado de constitucionalidad de
las leyes y dems actos estatales de similar rango, pudiendo cualquier
ciudadano interponer una accin popular para requerir la anulacin de
dichos actos estatales incluyendo por ejemplo los de convocatoria de
referndum o de asambleas constituyentes referentes a una reforma de la
Constitucin, decretos, tratados internacionales y leyes de ratificacin de
tratados; las objeciones presidenciales por inconstitucionalidad, es decir el
control preventivo de la constitucionalidad, respecto de las leyes cuya
promulgacin haya sido vetada por el Presidente de la Repblica por
razones de inconstitucionalidad; el control automtico obligatorio en los
casos de decretos de emergencia o de leyes aprobatorias de tratados; la
revisin de las sentencias de tutela de derechos fundamentales con el fin de
unificar jurisprudencia.
Colombia determina que las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el
futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. Los efectos concretos de
la sentencia de inexequibilidad dependern entonces de una ponderacin,
frente al caso concreto, del alcance de dos principios encontrados: la
supremaca de la Constitucin -que aconseja atribuir a la decisin efectos ex
tunc, esto es, retroactivos- y el respeto a la seguridad jurdica, que, por el
contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es nicamente hacia el
futuro.
Las decisiones tienen carcter erga omnes y producen cosa juzgada
constitucional.
1.6. CUBA
La experiencia es antigua pues la Constitucin de 1940 contemplaba
la existencia de un Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales, como
una de las salas del Tribunal Supremo de Justicia, que era parte del Po- der
Judicial. Entre sus atribuciones, este tribunal slo decida en asuntos

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constitucionales dentro de la modalidad del sistema difuso, y lo mismo

suceda con todos los jueces del Poder Judicial, que inaplicaban normas,
pero lo elevaban siempre en consulta al Tribunal de Garantas para que al
final resolviese. Esto es, un control difuso en toda la escala, pero que
terminaba, para su decisin final, en el ms alto tribunal, en concreto, en
una de sus salas especializadas que era el Tribunal de Garantas
Constitucionales y Sociales.
Pero tambin exista el recurso de inconstitucionalidad, como va de
acceso directo, y que poda ser interpuesto ante el tribunal por 25
ciudadanos, en una especie de accin popular, cuando existiese agravio
institucional. La sentencia que en este caso declaraba fundada la demanda,
tena efectos erga omnes.
El caso cubano, que se fue formando durante dcadas, representa por
un lado un desarrollo peculiar del sistema norteamericano y, por otro, la
presencia del modelo concentrado.
Tal modelo dur hasta 1959 en que advino la revolucin castrista al
poder, y puede ser calificado de mixto.
La Isla, enrolada muy pronto dentro de las democracias del bloque
socialista, al adoptar su nueva Constitucin en 1976, se adhiri al modelo
poltico. La constitucin sufri modificaciones, la ltima fue en el 2002.
El texto establece que la funcin de impartir justicia dimana del
pueblo y es ejercida a nombre de ste por el Tribunal Supremo Popular y los
dems Tribunales que la ley instituye. El Tribunal Supremo Popular ejerce la
mxima autoridad judicial y sus decisiones, en este orden, son definitivas.
Los
tribunales
constituyen
un
sistema
de
rganos
estatales,
estructurado con independencia funcional de cualquier otro y subordinado

jerrquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de
Estado.
Son atribuciones de la Asamblea Nacional del Poder Popular, entre
otras, decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes,
decretos y dems disposiciones generales.
1.7. MXICO
En Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se encuentra
dentro del Poder Judicial.

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Las trascendentes reformas constitucionales y legales de 1987-1988 y

despus de 1994-1995, incorporaron elementos fundamentales para la
configuracin de un sistema de magistratura constitucional especializada, al
haberse acercado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, desde un punto
de vista material, a un tribunal constitucional. Con el otorgamiento a la
Corte de la atribucin exclusiva para conocer de las acciones abstractas de
inconstitucionalidad, y la confirmacin de la que ya tena en materia de
controversias
constitucionales,
se
introdujo
la
posibilidad
de
emitir
resoluciones con efectos generales futuros.

La accin de inconstitucionalidad tiene por objeto determinar si una
disposicin de legislacin ordinaria, ya sea federal o local, es contraria a
alguna disposicin constitucional. A diferencia del juicio de amparo, la
accin de inconstitucionalidad nicamente puede ser promovida ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin por rganos del Estado.
La accin de inconstitucionalidad da lugar a la invalidez de la
disposicin declarada inconstitucional. Esto no conlleva a su derogacin,
pues el texto de la disposicin inconstitucional no es eliminado, sino que
nicamente pierde su fuerza de aplicacin. Las sentencias dictadas por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin que resuelven las acciones de
inconstitucionalidad son publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, a
efectos de hacerlas pblicas.
Posteriormente, mediante la reforma constitucional de 1996, junto con la
incorporacin del tribunal electoral al Poder Judicial de la Federacin, se
disean dos nuevos procesos constitucionales orientados a la materia
electoral: el juicio de revisin constitucional electoral y el juicio para la
proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, con los cuales
se continu delineando el vigente sistema de control de constitucionalidad
mexicano.
Mxico cuenta asimismo con un sistema difuso de control de la
constitucionalidad.
En 1999 se verifican otras reformas constitucionales que confirman la
tendencia de fortalecer a la Suprema Corte en su carcter de tribunal
constitucional, al establecer que las resoluciones que se dicten en materia
de amparo por los tribunales colegiados no admiten recurso alguno con
excepcin de los casos en que decidan sobre la inconstitucionalidad de una

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ley o establezcan la interpretacin directa de un precepto de la Constitucin

y, adems, a juicio de la suprema Corte y conforme a los acuerdos
generales que emita su pleno, entrae la fijacin de un criterio de
importancia
trascendencia.
Slo
en
este
caso
especfico
resulta
procedente el recurso de revisin, al limitarse su materia exclusivamente a

la decisin de las cuestiones propiamente constitucionales; en caso
contrario se desecha el recurso. As, se deja a la Corte la facultad
discrecional para conocer del recurso de revisin. Si bien la sentencia es
relativa,
es
jurisprudencia
decir
de
resuelve
la
Corte
el
caso
respecto
es
obligatoria
para
del
peticionante,
todos
los
la
rganos
jurisdiccionales de la Repblica.
Es decir que actualmente la Suprema Corte de Justicia -aparte de otras
competencias- cuenta con los siguientes medios para mantener el orden
constitucional: a) accin abstracta de inconstitucionalidad, b) controversia
constitucional, y c) juicio de amparo.
1.8. PER
En Per coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin
mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse. Se prev simultneamente un
control judicial difuso para el caso concreto, y un control concentrado en
manos de un tribunal ad hoc que en accin abstracta puede expulsar del
sistema jurdico las normas incompatibles con la Constitucin del pas.
Y esto, que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la
Constitucin peruana de 1979, reiterada en la vigente Carta de 1993.
En 1979 se elev por vez primera a nivel constitucional el precepto de la
preferencia que todo juez deba otorgar a una norma superior sobre
cualquier otra de menor rango. Es decir, el control difuso. Pero al mismo
tiempo, por temor a la poca iniciativa del Poder Judicial, se cre, al margen
y fuera del Poder Judicial, un rgano autnomo, no profesional, que no era
instancia, y que segua el sistema concentrado europeo. Fue creado as el
Tribunal de Garantas Constitucionales, de carcter permanente. Las
competencias de este tribunal eran tan slo dos:
1. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de los hbeas corpus
y amparo, agotada la va judicial.
2. Conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad.

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Como puede apreciarse, era el modelo europeo incorporado a un

sistema jurdico que conservaba el sistema difuso, sin cruzarse con l, ya
que el Poder Judicial retena el conocimiento y defensa de todos los
derechos fundamentales por medio del hbeas corpus y el amparo (tan slo
conoca en casacin el tribunal de garantas constitucionales y en caso de
resoluciones denegatorias) y el mismo Poder Judicial mantena el control
difuso y de inaplicacin de normas.
As, la jurisdiccin constitucional se ejerca en forma paralela por dos
entes distintos, que nada tenan que ver entre s, salvo la eventual
coincidencia en aquellas garantas constitucionales que no fuesen acogidas
por el Poder Judicial, y que entonces pasaban en casacin al Tribunal de
Garantas Constitucionales.
La vigente Constitucin del Per de 1993 mantiene en sustancia el
modelo, con las siguientes variantes que no alteran su esencia:
1. Adquiere el nombre de Tribunal Constitucional.
2. Sus resoluciones no operan en casacin, sino en fallo definitivo, para
conocer los instrumentos protectores de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y accin de cumplimiento. Pero, en principio, slo para las sentencias
denegatorias que se dan en tales acciones, pues el resto se mantienen en
sede judicial.
3. Resuelve en exclusiva los conflictos de competencia o funciones que
tengan o se produzcan en los rganos del Estado que seala la ley.
Es decir que en Per, la potestad de administrar justicia se ejerce por
el Poder Judicial con arreglo a la Constitucin y a las leyes, y en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, en ejercicio del control difuso, los jueces deben optar por la
primera. Igualmente, en cuanto a la aplicacin de una norma legal sobre
toda otra norma de rango inferior. En cuanto a la Constitucin, deben
guiarse por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El Poder Judicial tiene competencia exclusiva para conocer el proceso
Constitucional de accin popular (primaca de la Constitucin y de la ley
respecto al resto de normas de jerarqua inferior a la ley) y los procesos de
tutela derechos en primera y segunda instancia.
Adems, y en sentido diverso, el Tribunal Constitucional ejerce el
control de la Constitucin.

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Por una determinada interpretacin de la Constitucin pueden ser expulsadas del sistema jurdico algunas leyes, debido precisamente a la
imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales, lo
cual puede originar, asimismo, la inconstitucionalidad de otras normas que
se encuentren en conexin con tales leyes. Slo el Tribunal Constitucional
puede declarar lo inconstitucional en ultima ratio. La sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto pero
la decisin no tiene efecto retroactivo (salvo en materia penal en tanto
resulte ms benigna, y en materia tributaria donde el tribunal puede
determinar los efectos).
El tribunal es autnomo e independiente porque en el ejercicio de sus
atribuciones no depende de ningn rgano constitucional. Se encuentra
sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica.
Conoce:
En instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
En instancia nica, los conflictos de constitucionales competencia,
o de atribuciones,
En ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento, pues
la primera y segunda instancia se sustancian ante el Poder Judicial.
Asimismo conoce en las resoluciones estimatorias de derechos que se
hayan expedido en contra del orden constitucional.
Respecto de decisiones de inconstitucionalidad o que asienten
jurisprudencia constitucional sesiona en Pleno, respecto de decisiones
desestimatorias de garantas sesiona por medio de una Sala.
El tribunal constitucional distingue entre doctrina jurisprudencial y
precedentes vinculantes con efecto normativo. A diferencia del precedente,
la jurisprudencia constitucional no hace alusin a una norma de efecto
vinculante general sino a una repeticin de criterios normativos contenidos
en las sentencias. El tribunal ha establecido que si se desconoce la doctrina
jurisprudencial procede el amparo, debido al desacato manifiesto de la

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doctrina jurisprudencial; en cambio, si se desconoce un precedente, procede

el recurso de agravio constitucional, lo cual indica que el precedente tiene
efectos similares a una ley.
1.9. VENEZUELA
El sistema de justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela est
constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los dems tribunales que
determine la ley, el Ministerio Pblico, la Defensora Pblica, los rganos de
investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de
justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los
ciudadanos y ciudadanas que participan en la administracin de justicia
conforme a la ley y los abogados autorizados y autorizadas para el ejercicio.
La Constitucin de 1999 (derogatoria de la de 1961) prev ambos
sistemas, el control difuso y el control concentrado.
Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus
competencias y conforme a lo previsto en la Constitucin y en la ley, estn
en la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin, y en caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica,
aplicarn
las
disposiciones
constitucionales,
correspondiendo
los
tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

El mximo tribunal de la Repblica tiene competencia para declarar
la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes contrarias a la constitucin.
El Tribunal Supremo de Justicia funciona en Pleno y en diversas salas una de
las cuales es la Constitucional. Entre las atribuciones del Tribunal Supremo
de Justicia, se encuentra la de ejercer la jurisdiccin constitucional, la cual
ser ejercida por medio de la Sala Constitucional, en tanto corresponde
exclusivamente a esta Sala, como jurisdiccin constitucional, declarar la
nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder
Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que
tengan rango de ley.
El Tribunal Supremo de Justicia tiene la misin de garantizar la
supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales y es el
mximo y ltimo intrprete de la Constitucin. En tal contexto, vela por la
uniformidad en su interpretacin y aplicacin, y las interpretaciones que
establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas

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y principios constitucionales son vinculantes para las otras salas del Tribunal
Supremo de justicia y dems tribunales de la Repblica.
Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia:
Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems
actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con
esta Constitucin.
Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes
estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los

cuerpos deliberantes de los estados y municipios dictados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con
sta.
Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley
dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitucin.
Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa
e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano
estatal en ejercicio del poder pblico.
Verificar, a solicitud del presidente o presidenta de la Repblica o
de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitucin con los
tratados internacionales suscritos por la Repblica antes de su
ratificacin.
Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los
decretos que declaren estados de excepcin dictados por el presidente o presidenta de la Repblica.
Declarar la inconstitucionalidad del poder legislativo municipal,
estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o

medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la
Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el
plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin.
Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones
legales y declarar cul de stas debe prevalecer.
Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre
cualesquiera de los rganos del poder pblico.

Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de
constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los

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tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley

orgnica respectiva.
Las dems que establezcan esta Constitucin y la ley.
En atencin a estas amplias facultades, especialmente la de revisin de las
sentencias dictadas por los restantes tribunales de la Repblica, existe una
nica o final interpretacin concentrada en la Sala Constitucional cuando se
desaplica una norma por contrariar la Constitucin. Si bien el control difuso
se ejerce en casos concretos, cuando la Sala Constitucional revisa las
decisiones en que tal control ha tenido lugar, efecta un examen abstracto
sobre la constitucionalidad de la norma en cuestin. La constitucin de 1999
que cre la Sala Constitucional dentro del Tribunal Supremo de Justicia,
intent colmar carencias estableciendo la facultad de la Sala para revisar las
sentencias de los tribunales en las que se haga uso del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, lo cual evita disparidad de criterios entre los
jueces sobre la compatibilidad de alguna ley con la Constitucin y permite a
la
Sala
decir
la
ltima
palabra
sobre
este
asunto.
El
desarrollo
jurisprudencial de esta facultad la ha configurado como un control que tiene

carcter de orden pblico y que procede, aun en ausencia de solicitud de las
partes, en virtud de la obligacin fija- da pretorianamente a los jueces de
remitir a la Sala Constitucional copia de todas las decisiones en que
desapliquen alguna norma legal por estimarla inconstitucional.
La creacin y funcionamiento de la Sala Constitucional han producido
un efecto de concentracin pues, adems, sus interpretaciones son
vinculantes para todos los jueces, lo cual incluye a los de otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia. La seguridad es garantizada con una extensa
facultad de revisin de sentencias que la Sala ha asumido. No obstante que
la Sala no ostenta rango superior a las restantes Salas de Tribunal, el efecto
vinculante ha sometido a stas a la revisin de sus fallos por desacato a la
doctrina constitucional o graves errores de interpretacin constitucional.
Estas potestades han convertido a la Sala en una especie de Tribunal
Constitucional.
A ello se agrega el control preventivo respecto de tratados
internacionales, despus de su suscripcin y antes de la ratificacin. En

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cuanto a la eficacia definitiva de los fallos, la Sala Constitucional determina

los efectos de la decisin en el tiempo.
2.
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD
EN
ESTADOS UNIDOS
2.1. El control judicial en la Constitucin de los Estados
Unidos
La Constitucin de los Estados Unidos de 1787 establece en su
artculo VI, prrafo 2:
La presente Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que
en virtud de ella se aprobaren y todos los tratados celebrados o que
se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la suprema
ley del pas. Los jueces de cada estado estarn obligados a
observarla, aun cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la
Constitucin o en las leyes de cualquier estado.
A su vez, en artculo III seccin 2 dispone:
El Poder Judicial se extender a todo caso que en derecho y
equidad surja de esta Constitucin, de las leyes de los Estados
Unidos, as como de los tratados celebrados o que se celebren bajo su
autoridad
De estas normas surge el control de constitucionalidad de las leyes, el
cual, como se advierte, no est explcitamente establecido en los textos
constitucionales, sino que surge de ellos a travs de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en ejercicio de sus poderes implcitos y de las normas
legales como la Judiciary Act de 1789.
2.2. El sistema difuso de control

A partir de estos artculos de la Constitucin de los Estados Unidos,
surgi lo que se ha dado en llamar el sistema americano de control de

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constitucionalidad para hacer real la vigencia del principio axial de la

supremaca constitucional, sistema en el cual, haciendo un adelanto en la
exposicin, la totalidad de la funcin jurisdiccional en sus dos grandes
dimensiones -la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional- est
ejercida por los diversos tribunales que constituyen el Poder Judicial, uno de
los tres clsicos poderes del Estado, con perfil poltico-institucional propio
dentro del esquema del Gobierno, y en el que cada tribunal ejerce no
solamente la jurisdiccin ordinaria de los procesos comunes, sino que
adems -y esto es realmente importante- ejerce asimismo la jurisdiccin
constitucional actuando el control de constitucionalidad de las leyes y los
actos estatales.
Por eso se lo denomina sistema difuso o no especializado de control
de constitucionalidad, porque el control es ejercido por cualquier juez o
tribunal, cualquiera sea su jerarqua o su fuero. Este sistema evidentemente
responde a las ideas preconizadas por Hamilton en El Federalista,
consagradas por el juez Marshall en el clebre caso Marbury v. Madison y
comentadas por Bryce en La repblica norteamericana, que en seguida
analizaremos.
2.3. La organizacin judicial en los Estados Unidos

En la cspide del Poder Judicial, como cabeza de poder e intrprete
ltimo de la Constitucin, se encuentra la Corte Suprema de Justicia, que se
desempea igualmente como tribunal de las garantas constitucionales y
que,
al
ejercer
la
ltima
definitiva
instancia
del
control
de
constitucionalidad, cumple el eminente rol de alta poltica, al ser un poder

moderador entre los diversos poderes del Estado, ya sea entre los que
integran el orden horizontal el Gobierno federal (Legislativo, Ejecutivo y
Judicial), como entre los otros poderes o competencias que integran el orden
vertical de su distribucin entre el Estado federal y los estados locales.
En definitiva, en el sistema americano, la funcin jurisdiccional en la
plenitud de su ejercicio mediante el control de constitucionalidad est
confiada al Poder Judicial, de modo tal que bien se puede aseverar que
todos los tribunales, y en especial la Corte Suprema de Justicia, son tribunal
y son poder.

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2.4. El leading case Marbury v. Madison

A la luz del antiguo antecedente referido al caso Bonham de 1610, y
de la doctrina en l sentada por el juez Cooke en Inglaterra, la conciencia
norteamericana se fue inclinando hacia la revisin judicial (judicial review),
pues la supremaca del Parlamento, que se haba finalmente aceptado en
Inglaterra, no convenci a los colonos, que lo vean lejano y no participativo,
razn por la cual prefirieron otorgar la supremaca a la ley y luego a la
Constitucin.
El primer caso judicial, tras algunos antecedentes, fue la clebre
sentencia que en 1803 pronunci la Corte Suprema de los Estados Unidos,
en la que el Chief Justice Marshall elabor la originaria versin de la doctrina
de la supremaca constitucional en su enjundioso y clarividente voto que
sustent el fallo definitivo en el leading case Marbury v. Madison, a partir del
cual se desarroll ampliamente la correlativa doctrina del control judicial de
constitucionalidad, que qued sintetizada en las cinco tesis que comentando
el fallo elabor Johnson: 1) la Constitucin es una ley superior; 2) un acto
legislativo contrario a la Constitucin no es ley; 3) es siempre deber judicial
decidir entre leyes en conflicto; 4) si la Constitucin est en conflicto con un
acto legislativo, el juez debe rehusar aplicar este ltimo; 5) si as no se
hiciera, se habra destruido el fundamento de todas las Constituciones
escritas.
De all que HAMILTON43,
entre otros conceptos, expresara: La
interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de

los Tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe
ser considerada por los jueces. A ellos corresponde, por lo tanto, determinar
su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo
legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe
preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez
43 Hamilton, El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957, cap.

LXXVIII, p. 332.

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superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley

ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios.
Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad del Poder
Judicial sobre el Legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es
superior a ambos y que, donde la voluntad de la legislatura declarada en
sus leyes se halla en oposicin con la del pueblo declarada en la
Constitucin, los jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a
las primeras. Debern regular sus decisiones por las normas fundamentales,
antes que por las que no lo son.
Por su parte, Alexis de TOCQUEVILLE 44 afirm: El juez americano se
parece, pues, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin
embargo, est revestido de un inmenso poder poltico [] La causa reside
en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho
de basar sus sentencias en la Constitucin ms que en las leyes. En otros
trminos, les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan
inconstitucionales.
2.5. Los principios o reglas que rigen el control de

constitucionalidad en los Estados Unidos
En este punto, siguiendo el anlisis que realizan diversos autores y,
de particular manera, el lcido y fundado estudio de Alberto B. BIANCHI, 45
podemos expresar que los principios o reglas que han ido enmarcando o
encauzando el control de constitucionalidad en los Estados Unidos surgen, si
44 Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica, Guadarrama, Madrid,

1968, p. 97.
45 Alberto B. Bianchi, Control de constitucionalidad, baco, Buenos Aires,

1992, pp. 125-163.

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bien de disposiciones legales, fundamentalmente de la doctrina judicial que

fue desarrollando la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en un tema por dems complejo y con un pausado pero firme
dinamismo.
Citando a Ricardo HARO pasamos solamente enumerar las principales
reglas, pues la ndole de este trabajo no permite una mayor exposicin de
ellas, las que han sido explicitadas en seculares desarrollos que ha
formulado la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
1.
Indispensabilidad
ineludible
de
la
declaracin
de
inconstitucionalidad para resolver el caso, atendiendo a la relacin de

causalidad entre la norma inconstitucional y el perjuicio.
No debe pronunciarse la inconstitucionalidad de una ley si el caso
puede resol- verse ya sea: a) por la aplicacin de otras normas; b) por la
interpretacin constitucional que razonablemente permita la norma o ley.
2. Existencia de un proceso contencioso, ya sea que se persiga una
sentencia condenatoria, constitutiva o declarativa.
En caso contrario se afecta el principio de la divisin de poderes, pues
los tribunales no pueden evacuar consultas, ni dar opiniones ni consejos.
3. La impugnacin de inconstitucionalidad tradicionalmente se
plantea como excepcin o defensa incorporada en una accin ordinaria, sin
perjuicio de que en las ltimas dcadas se han aceptado las acciones
declarativas de inconstitucionalidad.
4. La declaracin de inconstitucionalidad no puede ser declarada de
oficio por los jueces, sino a peticin de parte interesada.
5. Es indispensable que en el peticionante acredite debidamente que
existe de su parte un inters concreto y legtimo, por la produccin actual o
inminente de un dao a la titularidad o ejercicio de un derecho.
La Corte Suprema de Estados Unidos ha dicho: La parte que solicita la
inconstitucionalidad de una ley debe poder probar no slo que es invlida,
sino que tambin le causa un perjuicio directo o que est en peligro
inmediato de sufrirlo.
6. Que la inconstitucionalidad o incongruencia constitucional sea
convincente, categrica, pues en caso de duda rige ms que nunca la
presuncin de legitimidad de los actos estatales.

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COOLEY deca: La duda sobre la validez constitucional de una ley no

justifica que sea dejada de lado. No es por leve suposicin ni por una vaga
conjetura que pueda declararse que la Legislatura ha transgredido sus
atribuciones y que sus leyes deben considerarse como nulas.
7. La declaracin de inconstitucionalidad que se solicita debe ser
oportuna, es decir, no prematura.
Es prematura una inconstitucionalidad en la que el agravio es
especulativo, alea- torio y tal vez nunca llegue a tener lugar; v. g., cuando
no
se
ha
agotado
la
va
administrativa
impuesta
por
las
leyes
procedimentales.
8. Es improcedente la declaracin de inconstitucionalidad cuando la
resolucin del caso se ha tornado abstracta por circunstancias advinientes.
El inters personal que debe existir al momento de promoverse la
inconstitucionalidad, debe subsistir a lo largo de todo el proceso, salvo
casos excepcionalsimos como, por ejemplo, que desaparezca el agravio
principal pero subsistan daos colaterales, etctera.
9.
No
corresponde
los
tribunales
la
declaracin
de
inconstitucionalidad en las llamadas cuestiones polticas, es decir, en las no

justiciables, en las que escapan o exceden por diversos motivos, al ejercicio
del control jurisdiccional.
10. Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad siempre
sern inter partes, es decir, solamente recaern entre las partes que
integraron la litis, sin expandirse fuera del caso concreto resuelto, es decir,
sin tener efectos erga omnes.
2.5. La Judicial Review

En el mes de mayo de 1787 el federalista Alexander Hamilton haca
notar la necesidad de la existencia de un medio para salvaguardar los
principios
supremos contenidos en
implantacin
oposicin a
de
la judicial
la Constitucin, lo cual
review of legislation, que
la supremaca parlamentaria de
se
provoc la
origina en
Inglaterra, respecto
de
la
cual Mauro CAPELLETTI46 seala: El principio ingls de la incontrolada

leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gmez Lara y Hctor
Fix-Zamudio, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, t. XVI,
nm. 61, enero-marzo de 1966, nota 1, p. 32..

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supremaca del poder legislativo, contribuy, en lugar de constituir un

obstculo, a la formacin americana
del
cual,
las
leyes
del
principio
opuesto, en
virtud
del Parlamento estn sujetas a un control de
validez por parte de los jueces.

De ese modo, con el modelo de control constitucional surgido en
Norteamrica, se inicia el nacimiento de las instituciones tutelares para
dar eficacia al principio de supremaca constitucional.
El profesor mexicano Vctor M. CASTRILLN Y LUNA nos ensea que
en el sistema norteamericano, el control jurisdiccional de la Constitucin se
realiza por va de excepcin ante cualquier autoridad judicial, y es por
ello que hemos afirmado que el modelo de control norteamericano es de
carcter difuso, lo que encuentra su razn en el hecho de que por virtud
del principio
de
supremaca constitucional, las
autoridades judiciales
deben ajustar sus fallos a los preceptos de la ley fundamental, de tal

manera que todos los
jueces estn facultados para
proceso concreto, la inaplicabilidad
de
la
declarar en
legislacin
ordinaria
un
que
pugne con los principios supremos.

En el ao de 1803, con motivo de la controversia surgida en el
caso Marbury vs. Madison, el juez John Marshall dict una sentencia que
encierra los principios que
dan
expresin y contenido a la supremaca
de la Constitucin Federal, conforme a los cuales debe considerarse nulo

todo acto contrario a la mxima ley, con la facultad para los jueces de no
acatar la legislacin secundaria cuando sta sea
contraria a la norma
superior.
Rafael
MRQUEZ47
se
refiere
la
trascendencia del
pronunciamiento del
juez Marshall, que se diriga no solamente a las funciones de la
Suprema Corte, sino
en
relacin con
todas las Cortes, tanto de
los
Estados como federales, porque las razones de Marshall eran:

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1. Que es de la competencia y del deber del Poder Judicial el

declarar cual
es
la ley;
que
quienes aplican la regla
a los
casos
particulares necesariamente tienen que establecer e interpretar esa regla,

de modo tal que si una ley se opone a la Constitucin, el tribunal tiene
que determinar cul de estas reglas en conflicto rige el caso y que en
ello estriba la verdadera esencia del Poder Judicial.
2. Que los constituyentes vieron en la Constitucin una ley que
debera aplicarse a los tribunales tanto como al Poder Judicial, y
3. De lo contrario, por qu ordena que los jueces tomen juramento
de obedecerla? As, la terminologa especial de la Constitucin confirma
que una
ley contraria a la Constitucin, es
nula y que
los tribunales,
tanto como los dems departamentos de Gobierno, estn obligados por

dicha Constitucin.
As,
dice
MRQUEZ que
el
sistema americano por
un
lado
construye la doctrina de la supremaca normativa de la Constitucin y por

el otro
la instrumentalizacin en
su
favor, del principio
de
la judicial
review, que asienta con firmeza el poder de los organismos judiciales, es

decir, de los tribunales, para declarar nulas (a los efectos de su no
aplicabilidad) las leyes contradictorias de la Constitucin. 48
Dice Germn BIDART49 que el argumento de la supremaca y de la
rigidez de
la Constitucin escrita perfilar debidamente esa
imagen y
Marshall lo har funcionar para dar curso al control constitucional en la

judicial review, y que la declaracin de inconstitucionalidad de las normas
47 Instituto de Investigaciones Jurdicas, Estudios en Homenaje al Dr.

Hctor Fix-Zamudio en sus Treinta Aos como Investigador de las Ciencias
Jurdicas, t. III: Derecho procesal, cit., pp. 2101 y 2102.
48 Ibdem, p. 2103.

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infraconstitucionales violatorias de
la Constitucin escrita servir, desde
entonces, para descalificar toda lesin a uno o ms derechos contenidos

en la Constitucin o para decidir que es contraria a la Constitucin
cualquier norma inferior
que
se
opone a la norma constitucional que
reconoce un derecho.
GONZLEZ OROPEZA50 seala por
su
parte que
la doctrina
constitucional de los Estados Unidos ha ubicado este caso en sus reales

dimensiones y lo ha caracterizado como un ejemplo digno de la unin
entre poltica
justicia constitucional y agrega que
a pesar de
las
reacciones la tesis planteada en la decisin de Marshall ha permanecido

como una institucin jurdica de fundamental importancia, ya que no es
posible entender al constitucionalismo moderno sin el judicial review y que
lo que en 1803 fue una decisin de coyuntura para salvar una serie de
problemas polticos, se ha transformado en un principio
para
el bien
del equilibrio de poderes y del Poder Judicial.

As,
configurarse
para
Hctor FIX-ZAMUDIO:51 El sistema americano puede
como la
atribucin al
rgano judicial
ordinario de
la
49 BIDART CAMPOS, Germn, J., Teora general de los derechos humanos,

Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 316.
50 Estudios en Homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos

como investigador de las ciencias jurdicas, cit., pp. 330 y 331.
51 FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia


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salvaguarda de la Constitucin, generalmente dentro de una controversia

concreta, predominando, aunque a veces slo desde el punto de vista
formal, los efectos particulares de la decisin de inconstitucionalidad.
Los
efectos de
la
de
decisin de
una
ley
la
si bien
Corte
que
declara
desde el punto de
la
vista
puramente formal slo se refieren a las partes que intervinieron en la

controversia, en su aspecto material se puede decir
tiene efectos generales porque provoca la
que
tal resolucin
desaplicacin de
la
ley
inconstitucional, porque aun y cuando en la Constitucin norteamericana

no existe precepto legal
jurdico
de
las
alguno que
prevea
leyes calificadas por
la exclusin del
el ms
orden
alto tribunal como
inconstitucionales, a partir de la sentencia de Marshall ha prevalecido el

criterio de que la ley que es declarada como contraria a la Constitucin
en
una
sola
sentencia de
la Corte, no
crea
derechos ni establece
obligaciones.
En
ste punto la
Corte
Americana se
ha
mantenido
extremadamente celosa de su poder y nunca ha hecho concesiones que

pudieran minar lo que para ella constituye no slo uno de sus mritos
esenciales, sino la razn suprema de su existencia. 52
Los norteamericanos desarrollaron un sistema judicial que permita
elevar ante la Suprema Corte problemas de constitucionalidad de leyes
mediante la utilizacin del write of error, que
constitua un recurso de
origen ingls, que adoptado por las colonias, permaneci en el derecho

norteamericano para
la impugnacin de las sentencias que
dictaba el
tribunal ms alto del fuero comn, hasta el ao de 1925, en que fue

sustituido por el certorari, que es un auto de revocacin para elevar
ante la Corte el problema de la constitucionalidad de las leyes.
GRANT J. A. C.53
se refiere a las facultades que la ley orgnica
de 1789 otorga a la Suprema Corte para conocer de impugnaciones sobre
52 PALACIOS VARGAS, J. Ramn, La Suprema Corte y las leyes

constitucionales, Mxico, Botas, 1962, p. 18.

Pgina | 73

la constitucionalidad de leyes y tratados, cuando en un proceso ante una

Corte
Federal
se
tiene duda
resolucin del caso hasta que
sobre su
las
validez, suspendindose la
partes acudan ante el
ms
alto
tribunal, siempre en el supuesto de que ste no se hubiese pronunciado

sobre la constitucionalidad de tal normatividad secundaria.
Las sentencias de la Suprema Corte contienen una interpretacin
constructiva de
las
leyes, teniendo el poder de
hecho de
paralizar la
legislacin, y por ello es que el Poder Legislativo, previamente a la

promulgacin de una ley la somete ante los tribunales para la advisory
opinions.
Sobre la importancia de la tarea que ha desarrollado la Suprema
Corte norteamericana, Emilio RABASA54 seala: La Corte resulta el
intrprete legtimo y definitivo de
la Constitucin, el escudo de
los
derechos individuales, el equilibrador y limitador de los poderes activos y

el conservador del rgimen federal; lo que en suma quiere decir que es
la institucin que garantiza el cumplimiento de la Constitucin.
Alexis de TOCQUEVILLE55 por su parte sintetiza la importancia del
Alto
Tribunal
diciendo: En manos de
siete jueces federales descansan
incesante- mente la paz, la prosperidad y la existencia misma de la Unin.

Sin ellos
la Constitucin es
letra
muerta. Su poder de opinin
es
inmenso.
53GRANT J. A. C., La Legislacin Judicial y la Jurisdiccin de las Cortes

Federales, un estudio comparado de los Estados Unidos, Argentina y
Mxico, ponencia presentada en el 1er., Congreso Latinoamericano de
Derecho Constitucional, Mxico, 25-30 de agosto, p. 654.
54 RABASA, Emilio, El artculo 14 y el juicio constitucional, 3a. ed., Mxico,

Porra, 1969, p. 229.

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2.6. El Stare Decisis

Segn el estudio de Vctor M. CASTRILLN Y LUNA en la Constitucin
norteamericana no existe precepto alguno que determine la exclusin del
orden jurdico de aquellas leyes o decretos que la Suprema Corte haya
declarado como contrarias a
sus
principios, las
que
siguen
siendo
vigentes desde el punto de vista formal, aun y cuando materialmente, y

por virtud del stare decisis, no vuelven a tener aplicacin ya que el
principio
referido implica
acatar los precedentes que
la obligatoriedad para
en un solo
todos los
jueces de
caso establezca el ms
alto
tribunal.
As,
la decisin de
inconstitucionalidad de
la ley termina por
asumir una verdadera y propia eficacia erga omnes, y no se limita a

producir el simple y puro efecto de la desaplicacin de la ley a un caso
concreto y especfico convirtindose prcticamente en
letra
muerta y
produciendo adems la anulacin, efectos generales. 56

Entonces, por virtud del stare decisis el efecto primordial que se
produce consiste en que el ordenamiento declarado inconstitucional por el
alto tribunal no tendr posterior aplicacin.
No obstante que
el sistema norteamericano ha
sido,
con
justa
razn objeto de mencin especial y ponderacin internacional, como un
55 TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en Amrica, trad. de Luis R.

Cuellar, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 147.

leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gmez Lara y Hctor
Fix-Zamudio, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, t. XVI,
nm. 61, enero-marzo de 1966, nota 1, pp. 41 y 42.

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modelo eficaz para la tutela de la carta fundamental, el mismo contiene

algunos aspectos de
viens
imperfeccin, de
Hans KELSEN57
al realizar
los
que
se
ocup el maestro
el estudio comparativo de
Constituciones austriaca y americana, y as
seala; The
las
rule of
stare
decisis is not at all an absolute principle. It is possible that the Supreme

Court declares one and the same Statute in one case constitutional and
in another case unconstitutional, as well as vice versa. The same is true as
far as other Courts are concerned.
De la anterior concepcin del autor se desprende su preocupacin
que deriva
del hecho de
decretar la anulacin de
aplicando si no se da
que
como la Corte
no tiene facultades para
la ley inconstitucional, sta podra
suficiente difusin a su criterio, o bien
seguirse
que
dos
Cortes se pronuncien en diferente sentido respecto de la misma ley en un

mismo tiempo o con posterioridad, por lo cual opinamos que el sistema
acusa imperfecciones, porque no resuelve de una manera definitiva el
problema de la desaplicacin de la ley inconstitucional.
2.7. El Habeas Corpus

Constituye la
institucin protectora de
la
persona en
el
orden
criminal, ya que tutela los derechos de los detenidos, tanto dentro como
fuera del proceso.
Vctor M. CASTRILLN Y LUNA manifiesta que con motivo de
las
enmiendas V y XIV que se realizaron a la Constitucin norteamericana en

1791 y 1868, respectivamente, este instrumento abri sus fronteras para
57 La regla del stare decisis no es un principio absoluto, ya que es

posible que la Suprema Corte declare una ley en un caso concreto como
constitucional, y en otro caso como inconstitucional y viceversa. Lo mismo
es verdad, siempre y cuando otra Corte est involucrada (traduccin de
los autores), Judicial Review of Legislation, a Comparative Study of the
Austrian and the American Constitutions, The Journal of Politics, Estados
Unidos de Amrica, 1942, p. 184.

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ser utilizado como un recurso de revisin sobre la legalidad de los actos

tanto fuera como dentro del proceso penal.
La primera enmienda seala en su parte relativa; No se someter a
ninguna
persona al riesgo de
perder la vida o miembro por el mismo
delito, ni se podr obligar en un caso criminal a que testifique contra s

misma, ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sino por
medio del debido proceso legal.
La
segunda establece en
lo
conducente: Ningn
Estado
sancionar o impondr una ley que coarte los privilegios o inmunidades

de los ciudadanos de los Estados Unidos, ni privar a persona alguna de
la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal, ni rehusar
a persona alguna dentro de su jurisdiccin, una proteccin igual ante las
leyes.
As, la proteccin de las garantas sobre el debido proceso legal se
cana- liza a travs del habeas corpus, el cual se erige como el velador de
su ms estricto cumplimiento.
Sobre los alcances del instrumento referido, GRANT 58 sostiene que
el habeas Corpus ha llegado a ser una forma de revisin ms amplia
que un simple recurso; dice que es el nuevo juicio en el que la Corte
no slo oye de la correcta legalidad del juicio en s, sino que tambin
vela sobre la conducta de la polica y de la parte acusadora en sus actos
anteriores al juicio y fuera de la Corte, llegando a ser de hecho una
superforma de revisin apelatoria en lo criminal.
3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA

58 Cfr. GRANT, J. A. C., La legislacin judicial y la jurisdiccin de las cortes
federales, cit., nota 30, pp.7 a 9.

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3.1. Antecedentes de su aparicin y desarrollo: diversas

etapas
Es por dems ilustrativo ofrecer una breve visin panormica sobre el
surgimiento, desarrollo y formas de control de constitucionalidad en la
historia institucional europea, para lo cual recurrimos, entre otras fuentes
consultadas, al estudio y al pensamiento del distinguido constitucionalista
francs
Louis
FAVOREU,
en
su
magnfica
obra
Los
tribunales
constitucionales.59
Durante el siglo XIX slo se acept en los sistemas polticos europeos
el
control
de
constitucionalidad por el propio rgano legislativo o
parlamento, pues era el rgano que investa la legitimidad de su

representacin democrtica y expresaba la voluntad del pueblo, del
soberano, la cual se manifestaba jurdicamente a travs de la ley. Quin
entonces mejor que el Parlamento para juzgar de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una ley?
Nadie podra dudar de que uno de los acontecimientos institucionales
ms trascendentes del siglo XX fue la aparicin y el desarrollo del control
jurisdiccional de constitucionalidad y de la pertinente justicia constitucional,
a travs de rganos especficos, ya se llamen tribunal constitucional,
consejo constitucional, tribunal supremo constitucional, etctera.
Desde sus orgenes, que se remontan a 1920, la historia muestra
claramente tres etapas diferenciadas, aun cronolgicamente, que podemos
resear de la siguiente manera:
a. Primera etapa. Bajo la inspiracin de Hans Kelsen en su proyecto
austraco
de
1920
se
constituyen
tanto
el
Tribunal
Constitucional
Checoslovaco (Constitucin del 29 de febrero de 1920) y el Alto Tribunal

Constitucional de Austria (Constitucin del 1 de octubre de 1920), como
59 Louis Favoreu, Los tribunales constitucionales, Ariel, Barcelona, 1992.

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una dcada despus, en la Espaa republicana, el Tribunal de Garantas

Constitucionales (Constitucin de 1931).
b. Segunda etapa. En la segunda posguerra mundial, el nuevo
movimiento constitucionalista sanciona las nuevas constituciones en
diversos pases: el Tribunal Constitucional Italiano de la Constitucin de
1948; el Tribunal Constitucional Alemn de la Ley Federal de Bonn de 1949;
el
Consejo
particulares
Constitucional
Francs
connotaciones;
el
de
Tribunal
la
Constitucin
Constitucional
de
1958,
Turco
de
de
la
Constitucin de 1961; y el Tribunal Constitucional Yugoslavo de la

Constitucin de 1963.
c. Tercera etapa: Avanzando una dcada ms, llegamos a nuevas
creaciones de tribunales constitucionales con motivo de la sancin de
significativas constituciones: el Tribunal Constitucional Portugus, fruto de la
Constitucin de 1976, con las modificaciones de 1982; el Tribunal
Constitucional Espaol de la Constitucin de 1978; con muy especiales
particularidades, el Tribunal Especial Superior Griego; el Tribunal de Arbitraje
en Blgica, de 1983; los tribunales establecidos en sus constituciones por
Polonia en 1985, Hungra en 1989, Checoslovaquia, Rumania y Bulgaria en
1991.
3.2. Aproximacin al sistema europeo de control

Por nuestra parte y como hemos expresado en anteriores trabajos,
creemos necesario a esta altura precisar, en primer lugar y sin entrar en
circunstanciadas consideraciones que la amplitud acotada de este estudio
no
permite,
que
en
el
sistema
continental
europeo,
con
rgimen
parlamentario de gobierno, la funcin jurisdiccional -ms all de las

denominaciones constitucionales que se le otorguen- forma parte de la
administracin del Estado, y de all la denominacin de administracin de
justicia, expresin que ha alcanzado equvocos usos.
Esta administracin de justicia se conforma como una organizacin
administrativa jerarquizada, como un orden judicial de lo cual es acabado
ejemplo el artculo 104 de la Constitucin de Italia cuando dispone: La
Magistratura constituye un orden autnomo e independiente de cualquier
otro poder; pero, bueno es aclararlo, sin investir la jerarqua de un poder
del Estado y sin el similar rol poltico-institucional de los poderes Ejecutivo o

Pgina | 79

Legislativo (en similar sentido, v. g. las constituciones de Alemania y

Austria, en los captulos intitulados De la jurisdiccin, artculos 92 y
siguientes y 82 y siguientes, respectivamente; de Francia en el ttulo VIII,
De la autoridad judicial, artculos 64 y siguientes; de Espaa, no obstante
que al ttulo VI lo denomina Del Poder Judicial, artculos 117 y
siguientes).60
Por lo tanto, la funcin jurisdiccional no est asumida en tribunales
que integran el tercer poder estatal, sino que lo est en rganos muy
importantes pero que no dejan de pertenecer a la administracin del
Estado, corporaciones eminentes encargadas de dar cumplimiento al
derecho del legislador (segn Duc de Noailles, en Cien aos de la Repblica
de los Estados Unidos). De all que los jueces no tengan otro status jurdico
que el de funcionarios jerarquizados de la administracin (al decir de Alberto
A. SPOTA).61
Es precisamente por ello que en este sistema continental europeo
existe un deslinde categrico entre la funcin jurisdiccional ordinaria y la
funcin jurisdiccional de control de constitucionalidad. Aqulla est atribuida
a los tribunales que integran la administracin de justicia, a cuya cabeza
est por lo general un tribunal supremo. Por el contrario, la alta funcin
poltico-institucional
como
poder
moderador
de
controlar
la
constitucionalidad de las leyes y los actos estatales est confiada a un

tribunal especializado, el tribunal constitucional, que responde al sistema
60 Ricardo HARO, La reforma de la Constitucin argentina en perspectiva

comparada, Centro de Estudios Constitucionales, serie Cuadernos y Debates
n 64, Madrid, 1996, pp. 189-92.
61 Alberto A. SPOTA, El Consejo de la Magistratura en la Constitucin

Nacional, en La Ley, Buenos Aires, 22.9.1995.

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concentrado de control, siguiendo el modelo de la Corte Constitucional

pergeado por Hans Kelsen en su proyecto para la Constitucin de Austria
de 1920. En consecuencia, citando a Louis FAVOREU, podemos decir: Un
Tribunal Constitucional es una jurisdiccin creada para conocer especial y
exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera
del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de
los poderes pblicos.
3.3. Presupuestos necesarios para la existencia de los

tribunales constitucionales
De acuerdo con lo que expone FAVOREU, los presupuestos necesarios
son:
a.
Un contexto institucional y jurdico particular. Los tribunales
constitucionales
continentales
presuponen
sistemas
parlamentarios
semiparlamentarios y la existencia de una dualidad o pluralidad de

jurisdicciones y rdenes jurdicos (Austria, Blgica, Espaa, Francia, Italia y
Portugal); cuentan con dos rdenes de jurisdiccin: la administrativa y la
judicial, aunque Alemania tiene cinco.
b. Un estatuto constitucional. Para ser independientes de cualquier
otra autoridad estatal (Kelsen), los tribunales constitucionales requieren
que la propia Constitucin regule normativamente lo referido a su
organizacin, funcionamiento y atribuciones, as como la autonoma
administrativa y financiera y las garantas de independencia de sus
miembros.
c.
Un monopolio de lo contencioso constitucional. La justicia
constitucional se concentra en una jurisdiccin especialmente creada para

el contencioso constitucional y que goza del monopolio en este mbito,
razn por la cual los jueces ordinarios no pueden conocer de lo contencioso
reservado al tribunal constitucional. Al respecto, tanto Kelsen como
Eisenmann ponen de resalto que no hay justicia constitucional sino en el
mbito esencial del control de la promulgacin de los actos fundamentales,
de las leyes nacionales y los tratados, confrontndolos con la Constitucin.
Los otros mbitos del contencioso constitucional (v. g. funcionamiento de las
asambleas, juicio por acusacin a ministros, etctera) pueden aadirse a fin
de ahorrase jurisdicciones especiales.

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d. Designacin de jueces no magistrados por autoridades polticas. A

diferencia de las jurisdicciones ordinarias, donde los jueces son de carrera,
en los tribunales constitucionales los jueces no son necesariamente
magistrados; pueden ser profesores de derecho, abogados, funcionarios
Kelsen opinaba que eran necesarios los especialistas (defensa del derecho)
junto con no especialistas (defensa de los intereses polticos).
La designacin por autoridades polticas implica libertad de eleccin,
no crea inconvenientes y legitima las designaciones, acercndolas al modelo
americano. Las autoridades polticas designan jueces afines o de sus
mismas tendencias polticas, preferentemente profesores universitarios a los
que se considera ms independientes que los jueces ordinarios.
e.
Los tribunales
constitucionales deben
ser una verdadera
jurisdiccin: que hagan justicia con autoridad de cosa juzgada y que sus
declaraciones de inconstitucionalidad puedan desembocar en anulaciones
con efecto erga omnes.
f.
Una jurisdiccin fuera del aparato jurisdiccional o Poder Judicial.
Tenemos la justicia ordinaria ejercida por el orden judicial con un tribunal

supremo a la cabeza, y un tribunal constitucional fuera de ese orden judicial
y de los poderes estatales tradicionales. Es un poder independiente para
asegurar el respeto a la Constitucin en todos los mbitos, pues, como bien
sealaba Kelsen, el rgano encargado de hacer respetar la Constitucin no
puede asimilarse a uno de los poderes que controla.
3.4.
Atribucin
central:
el
control
concentrado
de
constitucionalidad de las leyes

a. Aparente diversidad de las formas de control
Las formas de control son aparentemente muy diversas, pero pueden
agruparse en torno a las nociones de control abstracto o de contencioso
objetivo y de control concreto o de contencioso subjetivo de las normas.
El control abstracto es el llevado a cabo por las autoridades polticas,
pues se trata siempre de un contencioso objetivo, ya que el proceso es
entablado a un acto: la ley. As, si minoras parlamentarias o autoridades del
Estado las someten a los tribunales constitucionales, ya sea a posteriori o
a priori, siempre se trata de un control en inters del orden constitucional.

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El control concreto de las normas o incidental se utiliza muy poco en

Alemania, Austria y Espaa, pues se dan escasas remisiones de los
tribunales ordinarios a propsito de las leyes. En cambio, se utiliza mucho
en Italia. Pero lo cierto es que, escapando a las partes el proceso incidental
y teniendo la decisin sobre este recurso efectos erga omnes, se trata
tambin de un contencioso objetivo, ms an si se atiende a que el
verdadero demandante es el juez a quo, es decir, una autoridad pblica. En
conclusin, el recurso constitucional cumple una funcin objetiva.
b. Desde el punto de vista de las funciones del control de

constitucionalidad de las leyes
La cuestin consiste en saber si el aspecto objetivo no prevalece
sobre el subjetivo: este control, cualquiera sea el procedimiento utilizado,
apenas sirve para dar satisfaccin directa a los individuos. Su legitimidad
radica en cumplir con otras importantes funciones que sirven al buen
funcionamiento de las instituciones estatales y para la proteccin y fomento
de
los
derechos
fundamentales,
que
slo
puede
realizar
el
juez
constitucional respecto de la ley, del legislador, pues los jueces ordinarios

pueden desempear ese papel en relacin con los actos administrativos.
3.5. El control constitucional en Alemania

Los
antecedentes ms
remotos en
materia de
justicia
constitucional en Alemania se encuentran en la Constitucin de Weimar

de
agosto de
1919, misma que
instituy al Tribunal de
Justicia
de
conformidad con
el artculo 108
Constitucional, cuyas funciones estaban
reglamentadas por la ley del 9 de julio de 1921.

Dicho Tribunal tena competencia aunque limitada para resolver los
litigios que surgieran entre la Federacin y los Land (Estados miembros) y
conoca
tambin de
los
recursos para
la
proteccin de
los
derechos fundamentales.

Pgina | 83

Sobre la naturaleza
conoca
dicho
jurdico-poltica de
las
LOEWEINSTEIN 62
tribunal,
Constitucional de Weimar desarroll una

ajustar conflictos que, aunque con
gran
controversias de
seala:
El
que
Tribunal
actividad y contribuy a
frecuencia de
naturaleza totalmente
poltica, estaban revestidos jurdicamente.

Con motivo de la reunificacin de Alemania se expidi el 26 de
noviembre de 2001 la Ley Fundamental, que reafirma los principios de la
Constitucin Federal
del 23 de mayo de 1949 y que estar en vigor
hasta en tanto se expida una nueva Constitucin, de conformidad con el

artculo 146 transitorio de la propia Ley Fundamental, que establece:
La
consumado
presente Ley
la unidad y
Fundamental que, despus de

la libertad de Alemania, es
haberse
vlida
para
todo el pueblo alemn, perder su vigencia el da en que entre en

vigor una Constitucin que hubiere sido adoptada en libre decisin
por todo el pueblo alemn.
En el artculo 93 de la Constitucin Federal Alemana de 1949 se
crea el Tribunal Federal, con funciones ms
amplias que las que tena
el anterior Tribunal de Justicia Constitucional, siendo reglamentado por el

artculo 13 de la ley del 12 de marzo de 1951, misma que fue reformada
el 21 de julio de 1956.
De conformidad con el artculo 93 constitucional, el Tribunal tiene
competencia para conocer de los casos siguientes:
1. Interpretacin de la Constitucin sobre la extensin de los
derechos y obligaciones de los rganos superiores o intermedios.
2. Interpretacin sobre la compatibilidad del derecho federal o
provincial respecto de
la Ley Suprema; a
peticin del
Gobierno
Federal, de una provincia o de un tercio de los miembros de la

Cmara Federal
(Bundestag) sobre la incompatibilidad del derecho
de las provincias (Lander) con el federal.
62 LOEWENSTEIN, Karl, Op. cit., nota 5, p. 322.

Pgina | 84

3. Interpretacin respecto de los derechos y obligaciones de

la Federacin
las
provincias, as
como de
la
aplicacin del
derecho federal por aqullas.

4. Controversias diversas de
naturaleza jurdica
entre la
Federacin y las provincias, o al interior de una misma provincia.

Fix-Zamudio63 destaca la importancia de la labor interpretativa del
Tribunal
al
sealar que el instrumento de
mayor trascendencia
en
la
justicia constitucional alemana, es el que utilizado por el Tribunal Federal

Constitucional evita las declaraciones expresas de inconstitucionalidad,
prefiriendo la interpretacin que
permite armonizar el orden cuestionado
con los principios y disposiciones de la Ley Fundamental, que consiste en

la declaracin de inconstitucionalidad de determinadas interpretaciones
posibles de los preceptos cuestionados, lo que equivale a una anulacin
parcial o en sentido positivo, el sealamiento de lo que se considera
compatible con la Ley Fundamental.
Al conferir la carta fundamental la misin
de
indicar
el sentido
correcto sobre la interpretacin de las disposiciones supremas, encumbra

al Tribunal Constitucional en rbitro supremo de la carta fundamental.
Ahora bien, teniendo los tratados categora de leyes de Estado a
partir de su aprobacin por parte del Parlamento, los mismos son tambin
objeto de control por parte del Tribunal, as como los partidos polticos,
cuando sus fines y programas pugnan con la Ley Suprema.
Al igual que
LOEWEINSTEIN se
en al caso del Tribunal

refiere
de Justicia Constitucional,
a la naturaleza poltica
de la funcin del
Tribunal Constitucional, sealando; dado que la substancia del conflicto es

de naturaleza poltica, la funcin del Tribunal adquiere necesariamente un
carcter poltico, aunque la decisin est revestida de forma judicial.
63 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los tribunales constitucionales y los derechos

humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980, nota
43, pp. 71 y 72.

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El Tribunal Constitucional se encuentra integrado por dos Senados

o Salas, compuestos por magistrados que son elegidos por mitad en
forma directa por el Bundestag y el Bundestrat (confederacin provincial),
respectivamente.
La Primera Sala tiene competencia para conocer de disposiciones
constitucionales en
materia de
derechos humanos, mientras que
la
segunda se ocupa de los conflictos entre la Federacin y los Estados, y

funciona en sesin plenaria cuando se trate de cuestiones jurdicas para
evitar decisiones contradictorias de los dos Senados.
El Tribunal se avoca al conocimiento de la constitucionalidad de las
leyes
cuando en
un
proceso concreto surge alguna duda
sobre la
constitucionalidad de la disposicin aplicable, o bien si una disposicin

provincial contradice al derecho federal, debiendo el juez en ambos casos
suspender el proceso hasta en
tanto el Tribunal
se
pronuncie sobre la
legitimidad del precepto.

Desde su creacin el Tribunal ha tenido a su cargo la preservacin
del orden constitucional y por
fundamentales por
el mismo
ende, la proteccin de
reconocidos, as
los
derechos
como la delimitacin de
competencias entre la Federacin y las provincias.

Adems del Tribunal Constitucional Federal, existen los tribunales
locales
de
Babiera, Renania, Herse,
Wrttemberg Habenzollernbaden,
Baden Wrttemberg, Bremen y Hamburgo, que conocen de conflictos entre

una ley local y una Constitucin provincial.
a. La Declaracin General de Inconstitucionalidad

Cuando
el
Tribunal
Constitucional
se
pronuncia
por
la
inconstitucionalidad de una ley, su dictamen tiene valor de legislacin

real, porque el mismo
para
todas la
contiene una interpretacin que
autoridades
federales y estatales as
es obligatoria
como para
los
tribunales, debido a su eficacia general erga omnes, de conformidad con

el artculo 31 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, aun y cuando
sus sentencias no deben incluir valoraciones de carcter poltico.
Adems de ser general, la declaracin del Tribunal puede asumir
efectos retroactivos ex tunc, respecto de situaciones jurdicas creadas con

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anterioridad
a su anulabilidad tanto en
materia criminal
como civil,
mediante una revisin extraordinaria.

Por otro lado, la decisin del Tribunal tiene tal fuerza, que el
legislador no podr dictar una nueva ley con un contenido similar a la
anulada y las autoridades no podrn repetir el acto lesivo a los derechos,
buscando de esa
manera asegurar una
interpretacin uniforme de
las
leyes y salvaguardar los derechos del gobernado.

Finalmente, la sentencia del Tribunal se publica en el Diario Oficial
de la Repblica Federal.
b. La queja constitucional y la proteccin de los derechos

humanos
Adems de
las
controversias de
carcter incidental sobre
interpretacin de las leyes, el artculo 100, en su primer prrafo de la

Constitucin Alemana y los artculos 90 al 96 de la Ley Reglamentaria, dan
competencia al Tribunal para el conocimiento del recurso constitucional
(verfassungsbeschwerde) por virtud
del cual,
todo sujeto se
encuentra
legitimado para acudir directamente ante el mismo, cuando considere que

los actos del poder pblico lesionan sus derechos pblicos reconocidos
constitucionalmente.
Entre los actos que el particular puede combatir se encuentran los
de carcter legislativo, pero es necesario para la procedencia del recurso
que los
para
mismos generen un
el gobernado, es
agravio directo, una
decir, que
la ley
de
afectacin inmediata
que
se
trate, tenga el
carcter de auto aplicativa.

Ahora bien, antes de que el particular afectado promueva su queja
ante el tribunal, deber agotar los recursos ordinarios, ya que si no lo
hace, la misma no le es admitida.
Para
evitar
el
temerarias, existe una
rezago de
asuntos as
Comisin integrada por
examina la procedencia del
como interposiciones
tres magistrados que
recurso, desechando aquellos que
resulten
inadmisibles o bien de poca importancia.64
64 STELLA RICHTER, Mario, RITTERPACH, Theo y SCHUSTER, Heins, La organizacin y las funciones de la Corte Federal Constitucional y de la
Corte Federal de Alemania Occidental, trad. de Hctor Fix- Zamudio,
Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, t. VIII, nms. 31-32,

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Sobre la importancia de la institucin, Fix-Zamudio 65 opina
que
el
recurso ha demostrado su eficacia en varias direcciones fortaleciendo de

manera directa el respeto a los derechos humanos, adems de que
resoluciones en
dictadas, han
servido para
establecer
las
criterios de
interpretacin de las disposiciones fundamentales en materia de derechos

humanos.
3.6. El control constitucional en Espaa

a. El Tribunal de Garantas Constitucionales en la Carta
Republicana de 1931 y el recurso de inconstitucionalidad
El control de la constitucionalidad de las leyes deba
nacer en
Espaa con la Constitucin de 1931, misma que estableci la creacin del

Tribunal de Garantas; sin embargo, tal control nunca se realiz al amparo
de dicha Carta, debido a que el Tribunal no lleg a iniciar sus funciones.
El tribunal deba
competencia para
recurso de
tener
conocer de
amparo de
jurisdiccin en
todo el
la constitucionalidad de
garantas individuales, as
controversias del orden legislativo que

Regiones Autnomas; como tribunal de
las
territorio y
leyes; del
como de
las
surgieran entre el Estado y las

jurisdiccin electoral y para
perseguir las responsabilidades de los altos funcionarios.

El recurso de
amparo
derechos fundamentales
consecuencia
era
procedente por
reconocidos por
de actos de
la
violaciones
los
Constitucin, como
autoridad, constituyendo el Tribunal
de
julio-diciembre de 1958., p. 294.
65 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos

humanos, cit., nota 43, p. 65.

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Garantas una ltima instancia de impugnacin, as como para atacar las

leyes
contrarias a la Carta
Fundamental, y estaba previsto que
las
sentencias del tribunal podan generar la anulacin de la ley.

De acuerdo con
el artculo 123 de
encontraban legitimados para
acudir
dicha
Constitucin, se
al tribunal: el ministerio fiscal, los
jueces, el Gobierno de la Repblica, y las Regiones, as como toda aquella

persona que se considerara agraviada en forma directa, promoviendo el
recurso constitucional.
Por lo que se refiere a la naturaleza jurdica del tribunal, el artculo
21 de la carta magna sealaba que el mismo deba tener un carcter
autnomo y distinto del Poder Judicial.
El 30 de junio de 1933 se emiti la Ley Orgnica del Tribunal que
regla- mentaba su composicin y competencia y el 8 de diciembre del
propio ao, su
Reglamento Interno, pero
ninguno de los dos
lleg a
aplicarse.
El Tribunal se encontraba integrado por un Presidente elegido por
las Cortes, el Presidente del Cuerpo Consultivo de
Tribunal de
Cuentas, as
como por
la Repblica, el del
representantes de
las
Regiones,
miembros del Colegio de Abogados y profesores de derecho.
b. La justicia constitucional durante la dictadura de Francisco

Franco
Con motivo del triunfo del fascismo en Espaa, la Constitucin
Republicana qued sin efecto y no fue sino hasta el ao de 1957 cuando
se estableci en el Ttulo X de la Ley Orgnica del Estado, el recurso de
contrafuero, que
poda
Comisin Permanente de
promoverse por
las
el Consejo Nacional o la
Cortes ante el
Consejo del
Reino,
correspondiendo al Jefe del Estado emitir la resolucin respectiva, lo que

significaba que
el propio
creador de las leyes poda
calificar
su
legitimidad.
El recurso se encontraba contemplado por los artculos 59 al 66
como un instrumento de control de las leyes o disposiciones generales
del gobierno que vulnerasen los principios del movimiento nacional o
las leyes fundamentales del reino.

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FIX-ZAMUDIO66
se
refiere
descripcin se desprenden los
al recurso diciendo; de
defectos del
constitucionalidad, siendo objeto de
pretendido
la simple
control de
la
severas y justificadas crticas de
la
doctrina que consider que el instrumento asuma naturaleza poltica.
c. El Tribunal Constitucional
Con la Constitucin de diciembre de 1978 que restableci el orden
constitucional en Espaa, se inicia en ese pas el funcionamiento de la
justicia constitucional, con la creacin del Tribunal Constitucional.
Refiere
PREZ
especialmente en el
LUO 67
que
artculo 24, se
en
la Constitucin espaola y
contemplan los
medios para
la
garanta procesal de los derechos que postula, reconociendo:

La proteccin judicial efectiva de los derechos e intereses legtimos de
todas las personas sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
La garanta judicial referida al rgano jurisdiccional y concretada en el
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y
La garanta de un proceso debido en sus distintas fases y que a su vez se
desglosa en los derechos a la defensa y a la asistencia de un letrado; a ser
informado de la acusacin formulada; a un proceso pblico sin dilaciones
indebidas y con
todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa, a no declarar contra s mismo, a no confesarse

culpable y a la presuncin de inocencia.
66 Fix-Zamudio, Hctor, La justicia constitucional en Iberoamrica y la

declaracin general de inconstitucionalidad, Revista de la Facultad de
Derecho, Mxico, t. XXVIII, nm. 111, septiembre-diciembre de 1978, p. 660.
67 Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio en sus treinta aos

como investigador de las ciencias jurdicas, cit., p. 2356.

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LUO 68
Siguiendo a PREZ
debemos decir
que
garantas genricas, la Constitucin espaola establece
junto
a las
otros medios de
tutela peculiares de los derechos fundamentales y que entre ellos el que

presenta mayor grado de especificidad es, sin duda, el procedimiento del
habeas corpus, que
no
se
dirige
a la proteccin de
los
derechos y
libertades en su conjunto, sino exclusivamente a la libertad personal; que

tal garanta tiene su origen en la prctica judicial del writ de habeas
corpus, que constituye una de las instituciones bsicas del Common Law,
que funciona como un recurso judicial por el que se solicita a un juez o
tribunal que se dirija a quien tiene detenida a una persona y la presente
ante ellos y que posteriormente se plasm como derecho escrito en el
Habeas Corpus Amendment Act del ao 1679.
Por lo que al Tribunal Constitucional se refiere, su organizacin y
competencia se encuentran reguladas por los artculos 159 al 165 de la
carta fundamental. As, el Tribunal puede conocer en ltima instancia del
recurso de amparo, ya que
los afectados deben acudir
previamente
ante los tribunales ordinarios.

La inconstitucionalidad de
las
leyes y de
las
disposiciones con
fuerza de ley puede ser planteada ante el tribunal; por el presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores
y los rganos colegiados ejecutivos de las comunidades autnomas.
Se encuentra prevista tambin la va prejudicial, ya que si el juez
ordinario en
el conocimiento de
constitucionalidad
de
la
una
controversia tiene dudas sobre la
disposicin
aplicable, puede elevar ante el
Tribunal la cuestin de inconstitucionalidad.

Adems, la declaracin que sobre la inconstitucionalidad de la ley
realice el Tribual Constitucional, siguiendo el modelo austriaco, produce
efectos generales erga omnes, a partir de la fecha de su publicacin en
el Boletn Oficial del Estado.
68 Ibdem, pp. 2358 y 2359.

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LOJENDIO E IRURE69 se refiere al control constitucional espaol y al

efecto dice
que
la cuestin de inconstitucionalidad es uno de los dos
procedimientos de declaracin que
la Constitucin de 1978 establece y
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional desarrolla, y que al igual que

el recurso
de
asegurar que
inconstitucionalidad es
la actualizacin se
un
instrumento destinado a
mantiene dentro de
los
lmites
establecidos por la Constitucin mediante la declaracin de nulidad de las

normas legales que violen esos lmites y que en esta funcin que define
su naturaleza, el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad comparten
su identidad teleolgica y se identifican en su objetivo que no es otro
que la preservacin de la constitucionalidad de las leyes.
Dice
que
el procedimiento seguido en
va de
accin de
inconstitucionalidad es complejo, como corresponde a un proceso en el

que sucesivamente intervienen el juez ordinario y el juez constitucional;
que se desarrolla en dos momentos o etapas de las que la primera es el
proceso en el curso del cual se suscita la cuestin de inconstitucionalidad,
sea de oficio o a instancia de parte, que concluye cuando el juez o
tribunal a quo
plantea la cuestin
ante el Tribunal
segunda, que se inicia con el juicio de

por
el Alto
Tribunal
inconstitucionalidad, y
en
un
Constitucional, y la
admisibilidad de
la cuestin
trmite semejante a un recurso de
agrega que
la
trascendencia de
la cuestin de
inconstitucionalidad y la gravedad de sus posibles efectos han aconsejado

al constituyente y al legislador a condicionar su planteamiento por medio
de requisitos concretos a que
aplicable al caso y que
sea
la norma tenga rango de ley, que

una
sea
norma de cuya validez dependa el
fallo.
Concluye sealando que
Constitucional tiene por
permanente vigencia de
en
el sistema espaol el Tribunal
cometido la proteccin de
su
ordenamiento en
la Constitucin y la
lo que
concierne a
la
69 Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio en sus Treinta aos

como investigador de las ciencias jurdicas, cit., pp. 445 a 458.

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validez de las leyes y al amparo de los derechos de los ciudadanos, y

que a tal fin y por cuanto afecta a la conformidad de las leyes con la
ley superior o fundamental que es la Constitucin, el Tribunal dispone de
dos instrumentos jurdicos: el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad,
que les une su identidad teleolgica y su objetivo comn, pero que los
diferencia el
que
en
el
recurso opera un
control abstracto y en
la
cuestin un control concreto, que ofrece a los jueces y tribunales una va

para
colaborar con
cumplir
jurdico,
con
su
la justicia constitucional, abriendo un
funcin que
expulsando
de
es
la depuracin
aquellas normas
del
camino para
ordenamiento
que contravengan lo
dispuesto en la Constitucin. Y la cuestin de inconstitucionalidad ampla

el campo de decisin del tribunal a los casos en que en el curso de un
proceso ordinario, la norma legal
que
condicional el fallo del juez
es
contraria a la Constitucin y que tiene adems la virtud de estimular en

los rganos de la administracin de justicia un estado de alerta y de
vigilancia constante en defensa del orden jurdico dentro del respeto
debido a la dignidad de la ley y a la misin del legislador.
CAPITULO III
Antologa Jurisprudencial de
Control de Constitucional en
Iberoamrica
1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ARGENTINA.
a. Fallo: Samuel Kot
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Fecha: 5.9.1958
TEMA: ACCION DE AMPARO. ACTO DE PARTICULARES
Kot, Samuel S.R.L. s/habeas corpus
CS, setiembre 5-958.

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OPININ DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.

El presente recurso de amparo se funda en los mismos hechos que han dado
lugar a la instruccin de la causa "Houssay, Abel F. A. representando a Kot,
Samuel S.R.L., denuncia Kot, Juan" en la que dictamin tambin el da de la
fecha.
Aqu, sin embargo, se hace especial hincapi en lo resuelto en Fallos, 239:459
para fundar de ese modo la intervencin de los tribunales del crimen en la
cuestin de que se trata, aun al margen del proceso penal antes mencionado.
Y bien, lo decidido en el recurso planteado por Angel Siri no es, a mi juicio, de
aplicacin al sub iudice. All, lo mismo que en los casos jurisprudenciales a
que expresamente se refiri V. E. para destacar su apartamiento de la doctrina
tradicional hasta entonces observada (Fallos, 168:15; 169:103), se peda
amparo, no contra un hecho realizado por particulares, sino contra un acto
arbitrario de la autoridad para el que no exista remedio expreso en la
legislacin a pesar de que comportaba la violacin de garantas individuales
aseguradas por la Constitucin.
Como se observa, pues, la situacin es fundamentalmente distinta: en primer
lugar, porque aqu no se trata de dejar sin efecto un acto de autoridad, puesto
que los obreros ocuparon la fbrica por su propia cuenta; y en segundo
trmino porque, al contrario de lo que ocurra en el caso citado, la legislacin
del Estado en cuya jurisdiccin se produjo el hecho de autos prev un remedio
procesal especfico para solucionar situaciones como la que se plantea en este
recurso: me refiero concretamente al interdicto de recobrar o de despojo
arbitrado por el art. 599 del Cd. de Proc. Civil y Com. de la provincia de
Buenos Aires a favor de quienes hayan sido despojados con violencia o
clandestinidad de la posesin o tenencia de una cosa.
Por ello, y sin perjuicio de sealar la confusin que derivara de la admisin de
recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas
procesales vigentes ya contemplan de modo expreso, observo que hacer lugar a
la pretensin del recurrente importara tanto, a mi juicio, como dejar
implcitamente sin efecto una institucin procesal bonaerense - la del art. 599
citado- que no ha sido tachada en esta causa de inconstitucional.
En consecuencia, opino que corresponde desestimar el recurso del que se me
ha corrido vista.
"Vistos los autos: "Kot, Samuel SRL s/ recurso de hbeas corpus", en los que a
fs. 151 se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la
Cmara 3 de Apelacin en lo Penal de La Plata de fecha 8 de julio de 1958, de
cuyos antecedentes,
Resulta:

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La firma Samuel Kot SRL, propietaria de un establecimiento textil situado en

la calle Arias n 228 de Villa Lynch, partido de San Martn, provincia de
Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo ppdo. un conflicto con su
personal obrero. La huelga de este personal fue primeramente declarada ilegal
por la Delegacin San Martn del Departamento Provincial del Trabajo con
fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal dispuso la concurrencia de los
obreros a su trabajo dentro de las 24 horas, con excepcin de los delegados
Arn Fistein y Anbal Villamayor. Un mes y medio ms tarde, el presidente del
Departamento Provincial del Trabajo declar nula aquella resolucin de la
Delegacin San Martn e intim a ambas partes a reanudar el trabajo. La
empresa se neg a reincorporar a los obreros que haba despedido y entonces
stos y otros compaeros ocuparon la fbrica el da 9 de junio y se mantienen
en ella hasta ahora; los patrones pueden entrar al establecimiento y sacar
objetos dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al personal de
administracin y a los capataces (fs. 27, 27 vta., 29, 30, 31, 32, etc., del expte.
K 21 -XII-). Desde el da de la ocupacin, "el establecimiento no realiza labor
alguna", de suerte que "la fbrica est totalmente paralizada" (informe policial
de fs. 36 del citado expediente).
El mismo da de ocupacin de la fbrica, el socio gerente de la empresa, don
Juan Kot, formul denuncia por usurpacin ante la comisara de Villa Lynch
(San Martn) y reclam la entrega del inmueble, inicindose el sumario
correspondiente. Estando en trmite las actuaciones fueron requeridas
telefnicamente por el juez penal de La Plata - el da 16 de junio- quien,
despus de avocar el conocimiento del sumario, resolvi 2 das despus - el 18
de junio- sobreseer definitivamente en la causa "en cuanto al hecho de la
ocupacin del inmueble de la calle Arias 228 de la localidad de Villa Lynch,
partido de San Martn y no hacer lugar al pedido de desocupacin de la
misma". El fundamento de esta resolucin consisti, en lo esencial, en que
habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto
colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, "es
evidente que en la especie esa ocupacin no tiene por objeto el despojo de la
posesin de esa cosa inmueble, con nimo de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad (art. 2351, Cd. Civil), sino que lo ha sido en funcin de
la existencia de ese conflicto laboral" (fs. 54/56). Apelada esta resolucin por el
apoderado de la empresa, y luego de diligenciarse algunas medidas para mejor
proveer dispuestas por la Cmara 3 de Apelacin en lo Penal de La Plata, sta
"por sus fundamentos" confirm el sobreseimiento definitivo que haba sido
objeto del recurso. (auto de fecha 8 de julio ppdo., fs. 88).

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Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que,

concedido por el tribunal a quo, ha sido declarado improcedente por esta
Corte en el da de la fecha.
El mismo da de la sentencia de la Cmara, pero antes de dictarse (fs. 4 de
esta causa), el apoderado de la empresa se present ante la misma cmara
deduciendo "recurso de amparo" a fin de obtener la desocupacin del
inmueble: invoc la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de diciembre de 1957,
recada en el "caso Siri", "las garantas a la libertad de trabajo - art. 14-; a la
propiedad - artculo 17-; a la libre actividad - art. 19-; de la Constitucin
Nacional", que estaran afectadas, e hizo presente que la situacin que
planteaba era de "una gravedad extraordinaria. Al acto delictuoso de la
ocupacin de una fbrica y la desposesin de sus legtimos propietarios, se
suman los constantes pedidos de amparo que por mi parte vengo repitiendo
ante las autoridades policiales y administrativas y que formalizo con este
escrito" (fs. 1/3). El mismo da, la Cmara de Apelacin antes mencionada
desech el recurso planteado con el fundamento de "que el recurso de hbeas
corpus, como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la
ms autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la proteccin de la libertad
personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la proteccin de otros
derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse
conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia
(cfr. Corte Federal, Fallos, 216:606; JA, 1950-III-486, entre otros)"; fs. 6.
Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, el cual,
concedido por la Cmara de Apelacin, llega ahora a la decisin de esta Corte.
Y considerando:
Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado por el tribunal
a quo para desechar la pretensin del interesado. Este no dedujo recurso de
"hbeas corpus", sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de
la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una
garanta distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del
hbeas corpus, procura asimismo una proteccin expeditiva y rpida que
emana directamente de la Constitucin. Esta Corte lo ha declarado as en la
sentencia de fecha 27 de diciembre del ao prximo pasado en la causa "Siri
Angel" (Fallos, 239:459), con fundamentos que se dan aqu por reproducidos
en todo lo pertinente.
Que si bien en el precedente citado la restriccin ilegtima provena de la
autoridad pblica y no de actos de particulares, tal distincin no es esencial a
los fines de la proteccin constitucional. Admitido que existe una garanta
tcita o implcita que protege los diversos aspectos de la libertad individual
(art. 33, Constitucin Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que

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excluya en absoluto y a priori toda restriccin que emane de personas

privadas.
Es verosmil presumir que, en el nimo de los constituyentes de 1853, las
garantas constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la proteccin de
los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad
pblica. En el tiempo en que la Constitucin fue dictada, frente al individuo
solo e inerme no haba otra amenaza verosmil e inminente que la del Estado.
Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar
exclusivamente en los textos sus temores concretos e histricos, sino, ms
bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y aun, eternos: la
proteccin de la libertad. Esto ltimo es lo que resulta del inequvoco y
vehemente espritu liberal de la ley suprema, aquello otro lo que se comprueba
objetivamente en los textos constitucionales mismos. Nada hay, ni en la letra
ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de
los llamados "derechos humanos" - porque son los derechos esenciales del
hombre- est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad.
Nada hay, tampoco, que autorice la afirmacin de que el ataque ilegtimo,
grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad,
lato sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada - que es, desde
luego, la del "hbeas corpus" y la del recurso de amparo, no la de los juicios
ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de
prueba, etc.- por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros
particulares o de grupos organizados de individuos. Intentar construcciones
excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la
Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los
derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos. Las
circunstancias concretas de esta causa constituyen por s solas un ejemplo
significativo.
Aun menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia,
considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos
ltimos cincuenta aos. Adems de los individuos humanos y del Estado, hay
ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que
slo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos,
las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi
siempre un enorme podero material o econmico. A menudo sus fuerzas se
oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos
representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente
de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales.
Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contempornea, los jueces
tuvieran que declarar que no hay proteccin constitucional de los derechos

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humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de

que tal declaracin comportara la de la quiebra de los grandes objetivos de la
Constitucin y, con ella, la del orden jurdico fundamental del pas.
Evidentemente, eso no es as. La Constitucin no desampara a los ciudadanos
ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y
costosa
de
los
procedimientos
ordinarios.
Las
leyes
no
pueden
ser
interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones

y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una
visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su
sancin: "Las leyes disponen para lo futuro", dice el art. 3 del Cd. Civil, con
un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia
particular que el precepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento, la
Constitucin, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el
orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las
relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que
existan
en
tiempo
de
su
sancin.
Este
avance
de
los
principios
constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la obra

genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben
consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue
dictada la Constitucin. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre
todos, est el de "asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para
nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar
en el suelo argentino" (Prembulo).
Con respecto a la proteccin de la libertad corporal, la interpretacin amplia es
la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: "Nadie puede ser ...
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente", dice el art.
18 con frmula muy general, lo que significa establecer que, no tratndose de
esa nica hiptesis estricta, toda privacin ilegtima de la libertad personal,
sin distincin alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la
Constitucin. Esta amplitud del hbeas corpus es la que corresponde a la
tradicin del recurso en el derecho angloamericano - fuente inmediata del
nuestro, a travs de la Carta de los Estados Unidos del Norte- y si bien ha sido
indebidamente restringido por la mayora de los cdigos procesales - que han
tomado por ratio lo que era slo ocasio-, es la que corresponde a la letra y al
espritu de la Constitucin. As lo reconocen diversos tratadistas de nuestro
derecho: "La ley no debe dar una garanta limitada, una proteccin parcial,
diremos as, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los
poderes, incluso el judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto
afectan las garantas individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual
eficacia" (Jofr, Toms, Manual de procedimiento criminal, Buenos Aires,

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1914, n 164). Esta crtica del eminente jurista, exacta con respecto a la ley de
procedimiento, no alcanza al texto amplio de la Ley Suprema. Entre las
Constituciones de provincias, es digna de sealar la de Entre Ros, que
conserva
expresamente
el
alcance
tradicional
del
hbeas
corpus,
extendindolo aun, a la proteccin de cualquiera de las garantas establecidas

en la Constitucin Nacional o Provincial o las leyes (art. 25).
La misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta
Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos, 239:459), extrajo de la sabia
norma del art. 33 de la Constitucin. Sin una reserva que, expresa o
implcitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una
inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretacin amplia es la
que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley Suprema y las genuinas
finalidades de aquellas garantas. Lo que primordialmente tienen en vista el
hbeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restriccin
ilegtima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana,
sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas
garantas
no
atienden
unilateralmente
los
agresores,
para
sealar
distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos
esenciales. La Constitucin est dirigida irrevocablemente a asegurar a todos
los habitantes "los beneficios de la libertad" y este propsito, que se halla en la
raz de nuestra vida como Nacin, se debilita o se corrompe cuando se
introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en
obstculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.
En el mismo sentido, la Declaracin Universal de Derechos del Hombre,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de
diciembre de 1948, establece en su art. 8: "Toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin o por la ley".
Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales
de las personas as como el dao grave e irreparable que se causara
remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo. Todo
lo que puede aadirse es que, en tales hiptesis, los jueces deben extremar la
ponderacin y la prudencia - lo mismo que en muchas otras cuestiones
propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarsimo
procedimiento de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de

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mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos

ordinarios.
Pero, guardadas la ponderacin y la prudencia debidas, ningn obstculo de
hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro
modo, habra que concluir que los derechos esenciales de la persona humana
carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su
existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusin no puede ser admitida sin
serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico de la Nacin.
En el caso de autos, se trata de la ocupacin material de una fbrica por parte
del personal obrero, determinada exclusivamente por un conflicto de carcter
laboral con la empresa. Los ocupantes no han invocado ni pretenden tener
ningn derecho a la posesin o detencin de la fbrica. Segn sus
manifestaciones expresas y concordantes, la ocupacin obedece al conflicto
existente con la empresa patronal y se mantienen en el inmueble "sin ejercer
violencia alguna, y defendiendo de esa manera su trabajo y a la espera de una
resolucin definitiva" (fs. 29, 30,31 y ss. de la causa K. 21).
Ahora bien, la accin directa o sea "el aseguramiento o la satisfaccin de una
pretensin por autoridad propia" (Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil. Parte
general, vol. II, # 223, Barcelona, 1935), no est consagrada por nuestra
legislacin, salvo en los casos de legtima defensa o de estado de necesidad,
que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no
pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesin
de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art.
2470 del Cd. Civil. Pero ni este Cdigo ni otra ley alguna de nuestro
ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de
excepcin, la facultad de recurrir por s mismo a las vas de hecho para
asegurar o defender lo que estima su derecho, mantenerse en ellas ante la
pasiva presencia de la autoridad pblica. Ningn precepto legal confiere esa
facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino.
No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en
duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que
mantienen con la empresa patronal, aspectos absolutamente extraos a la
instancia extraordinaria de esta Corte en la ocasin presente. Lo que aqu se
afirma es la obvia conclusin de que todos los ciudadanos estn sometidos a
las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es
decir, derechos que existiran por encima y con prescindencia de las normas
que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde
el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista
como estado de derecho.

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De las circunstancias de esta causa y, en particular, de las declaraciones

expresas de los obreros que ocupan la fbrica, surge de modo manifiesto e
indudable la ilegitimidad de esa ocupacin. Nada hay, por tanto, en este solo
aspecto de la ocupacin, que corresponda diferir a los procedimientos
ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidacin de los aspectos de
fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes. Nada hay tampoco
que requiera ser debatido en una accin real o en un interdicto posesorio. Aun
en la hiptesis de que los obreros tuvieran toda la razn y la empresa ninguna,
sera siempre verdad que la ocupacin de la fbrica por aqullos es ilegtima,
como va de hechos no autorizada por nuestras leyes.
Tambin es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta
situacin para los propietarios de la fbrica y aun para los intereses generales.
La ocupacin de los obreros dura desde hace casi tres meses y desde entonces
la fbrica est "totalmente paralizada" (expte. K. 21, informe de fs. 36), sin que
pueda saberse qu tiempo tardar an para que el conflicto sea resuelto por
las autoridades competentes ni cul es el estado de los procedimientos
respectivos. La magnitud del agravio y su carcter irreparable son, as,
patentes.
Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se hallan reunidas en
este caso las condiciones necesarias para la procedencia del recurso de
amparo deducido. Los hechos de la causa revelan de modo indudable que
existe una restriccin ilegtima de los derechos constitucionales invocados por
el recurrente: desde luego, el de propiedad; tambin y, sobre todo, el de la
libertad de trabajo, pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldo
o improductivo, sino una fbrica en funcionamiento y mediante la cual el
propietario ejerce su actividad econmica de fabricante. En estas condiciones,
no es juicioso pretender que el afectado reclame la devolucin de su propiedad
por los procedimientos ordinarios; si cada vez que, a raz de un conflicto,
muchas personas ocupan materialmente una fbrica, un instituto privado de
enseanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran ms
recurso, para defender sus derechos constitucionales, que deducir un
interdicto posesorio o de despojo, con mltiples citaciones a estar a derecho
para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de stos de designar
sus propios abogados, de contestar traslados y vistas, de ofrecer y producir
pruebas, etc., cualquiera comprende a qu quedara reducida la proteccin de
los derechos que habran concedido las leyes y de qu modo habra quedado
subvertido el orden jurdico del pas. En situaciones como las mencionadas,
que es tambin la de estos autos, la proteccin judicial de los derechos
constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones.

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Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia

apelada de fs. 5, haciendo uso de la facultad que acuerda a esta Corte el art.
16, parte 2 de la ley 48, y habida cuenta de las constancias existentes en el
expediente K.21. XIII, de las que resulta haberse odo a los ocupantes del
inmueble de que trata la causa, se hace lugar al recurso de amparo deducido a
fs. 1/3. En consecuencia, y sin ms trmite, lbrese oficio por secretara al
comisario de Villa Lynch, provincia de Buenos Aires, a fin de que proceda de
inmediato, con habilitacin de das y horas, a entregar al seor Sabatino Kot,
representante de "Samuel Kot, Sociedad de Responsabilidad Limitada", el
establecimiento textil situado en la calle Arias 228, Villa Lynch, partido de San
Martn, libre de todo ocupante".
Alfredo Orgaz.- Benjamn Villegas Basavilbaso.- Juan C. Beccar Varela.Aristbulo
Aroz
de
Lamadrid
(En
disidencia).-
Julio
Oyhanarte
(En
disidencia).- Disidencia de los Dres. Aroz de Lamadrid, Julio Oyhanarte.

"La firma "Samuel Kot SRL", propietaria de un establecimiento textil situado
en la calle Arias n 228 de Villa Lynch, partido de San Martn, provincia de
Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo ppdo. un conflicto con su
personal obrero. En consecuencia de ello, algunos de los trabajadores
despedidos, juntamente con otros compaeros, ocuparon la fbrica el da 9 de
junio y permanecen en ella, segn dicen, "sin ejercer violencia alguna, y
defendiendo de esa manera su trabajo y a la espera de una resolucin
definitiva" (fs. 29, 30, 31 y ss. del expte. K 21).
El da de ocupacin, el socio gerente de la empresa, don Juan Kot, formul
denuncia por usurpacin ante la comisara de Villa Lynch, inicindose el
pertinente sumario. El da 16 de junio, las actuaciones fueron requeridas
telefnicamente por el juez en lo Penal de la Plata, quien resolvi avocar el
conocimiento del sumario. Los representantes de la empresa comparecieron
inmediatamente ante el magistrado y peticionaron la desocupacin y entrega
del inmueble (fs. 17 y 49). El juez interviniente, al dictar sentencia con fecha
18 de junio, desech esa peticin y sobresey definitivamente en la causa,
fundndose en la falta del animus de someter la cosa al ejercicio de un
derecho de propiedad; a su juicio, la conducta de los denunciados haba sido
determinada por la existencia de un conflicto gremial (fs. 54/56 del expte.
citado). Apelada esta resolucin por el apoderado de la empresa, que haba
tomado la intervencin correspondiente al particular damnificado, la Cmara
3 de Apelaciones de La Plata, luego de diligenciar algunas medidas para mejor
proveer, confirm por sus fundamentos el fallo que haba sobresedo
definitivamente y desestimado el pedido de desocupacin del inmueble (fs. 88).
Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que,

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concedido por el tribunal a quo, ha sido declarado improcedente por esta

Corte (causa K.21).
El mismo da de la referida sentencia, pero antes de que se la dictara, el
apoderado de la empresa se present ante la misma Cmara 3 de Apelaciones
de La Plata deduciendo recurso de amparo, a fin de obtener la desocupacin
del inmueble. Fund sus pretensiones en la violacin de las garantas a la
libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad (art. 14,17 y 19 de la
Constitucin); invoc la doctrina sentada por esta Corte en el caso de "Angel
Siri" (Fallos, 239:459) e hizo presente que la situacin que planteaba era de
"una gravedad extraordinaria" (fs. 1/3). La Cmara desech el recurso, con el
argumento de que el hbeas corpus "tiene por objeto esencial la proteccin de
la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la proteccin de
otros derechos que se pretenden vulnerados"; y aadi que "tales derechos
deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las
leyes de la materia" (fs. 6).Contra esta sentencia, "Samuel Kot SRL" interpuso
recurso extraordinario sobre el que debe pronunciarse esta Corte.
Considerando:
1) Que en el caso de "Angel Siri", el Tribunal declar la existencia, en el
derecho pblico argentino, de una accin o recurso de amparo destinado a
tutelar las llamadas "garantas constitucionales". La doctrina que en tal
oportunidad qued establecida, tuvo por fundamento la afirmacin de que
dichas "garantas constitucionales" existen y protegen al hombre por el solo
hecho de hallarse consagradas en la Ley Fundamental, de modo que deben
hacerse efectivas, en cada caso ocurrente, aun cuando no medien leyes
reglamentarias. Por lo tanto, para que los principios entonces expuestos sean
aplicables, es necesario que se produzca la restriccin o vulneracin de una
"garanta constitucional". Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna
razn autoriza a poner en funcionamiento los mecanismos defensivos que
aquella doctrina presupone.
2) Que no todos los derechos de que una persona puede ser titular estn
incluidos en el concepto jurdico de "garanta constitucional". Para que un
derecho individual revista este carcter, es preciso, en principio, que se trate
de un derecho pblico subjetivo reconocido al hombre frente al poder pblico.
En trminos generales, nicamente los derechos que poseen esta naturaleza
hllanse dotados de jerarqua constitucional y comprendidos dentro de los
arts. 14 y 17 de la Ley Fundamental, que el recurrente cita. Y ello, en virtud
de que, por constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la autoridad
estatal contribuyen a formar la esencia del estado de derecho y hacen parte de

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su definicin. Tal es la razn por la que Alberdi, en el art. 20 de su proyecto de

Constitucin para la Confederacin Argentina, se ocupa de las libertades del
hombre llamndolas "garantas de derecho pblico". En mrito al principio
sealado, asimismo, una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las
"garantas constitucionales" no son sino restricciones a la accin de los
gobiernos, tendientes a impedir la extralimitacin de los poderes pblicos y
han sido dadas a los particulares contra las autoridades" (Fallos, 134:37; 138:
71; 141: 65; 174:175; 183:190). No se trata, por supuesto, de considerar a las
libertades del hombre como otros tantos obstculos que circundan el Estado,
que lo comprimen, que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad
positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar la libertad
como limitacin a la autoridad, significa que las acciones que el poder pblico
emprenda llevan nsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto
de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente invlido todo acto que
conduzca a su aniquilamiento o desvirtuacin.
En suma, las "garantas constitucionales" para cuyo resguardo puede decirse
que existe el remedio de amparo, tal como lo caracteriz la doctrina del caso
Siri, son los derechos pblicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado.
Por ello, justamente, esa doctrina posee alta significacin poltica; expresa una
de las premisas de la forma democrtica de gobierno y su vigencia resulta
imprescindible a fin de lograr que el acrecentamiento de las funciones del
Estado moderno, que se inclina a ser cada vez en mayor grado un Estado
positivo y asume tareas econmico-sociales de magnitud creciente, se realice
sin desmedro de las libertades pblicas, a las que debe servir.
3) Que el bien jurdico invocado en la especie, carece de la entidad
constitucional requerida para que le sea aplicable la doctrina sub examine. En
efecto, lo alegado en autos no es ms que el desconocimiento de atributos
inherentes al derecho de dominio, segn se infiere con certeza del escrito
presentado con fecha 8 de agosto ppdo., en que se formula agravio por "la
ocupacin de la fbrica y la prohibicin de acceso a los propietarios".
El que est en discusin, pues, no tiene carcter de derecho pblico subjetivo
ni de "garanta constitucional"; es simplemente un derecho subjetivo privado,
de los que se originan en las relaciones entre particulares (Fallos, 176:363), de
donde se infiere que la doctrina a que el recurrente quiere acogerse es por
completo extraa al tema litigioso. Cuando un particular lesiona el derecho
privado de otro, como se dice que habra acontecido en la especie, su acto no
es inconstitucional; tampoco vulnera "garantas constitucionales" ni es
susceptible del remedio de amparo que - segn la doctrina antes vistaresguarda esas garantas. Por el contrario, trtase de un acto ilcito y sujeto a

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las previsiones de la legislacin ordinaria, las que deben efectivizarse de

acuerdo con las normas procesales pertinentes, cuyo dictado incumbe
privativamente a las provincias.
Jurdicamente hablando, pues, todo derecho del hombre muestra una
configuracin que podra llamarse bifronte; uno de sus lados mira hacia el
Estado
presenta
al
derecho
revestido
de
la
calidad
de
"garanta
constitucional"; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y,

desde l, el derecho es especficamente derecho privado. De este principalsimo
aspecto conceptual, se ha ocupado el profesor de la Universidad Catlica del
Sacro Cuore, G. Balladore Pallieri, quien, refirindose a la libertad religiosa y a
los derechos de inviolabilidad personal y de propiedad, consagrados por las
Constituciones modernas, escribe: "Es de hacer notar que los derechos que
examinamos son tutelados slo en cuanto a su posible violacin por parte del
Estado o de los actos pblicos... En la prctica, un individuo tiene tanto
inters en que su libertad no sea violada por un polica como por un
particular. Pero de esta segunda hiptesis no se ocupa la Constitucin. La
defensa de los derechos de la libertad ante los posibles atentados de los
particulares, corresponde a otras normas contenidas en la legislacin
ordinaria; el texto constitucional se preocupa slo de su defensa contra la
autoridad pblica" (Diritto constituzionale, 1957, p. 332). Esta concepcin
jurdica, que nace con los inicios del Estado moderno, lejos de ser inactual,
est presente en las ms recientes expresiones del derecho pblico
contemporneo, por cuanto, como ms arriba se dijo, es uno de los elementos
constitutivos del Estado de Derecho. As, la Comisin para la reorganizacin
del Estado, designada en Italia por el Ministero per la Costituente, entre las
conclusiones que presentara en mayo de 1946 y que influyeron decisivamente
sobre los redactores del texto constitucional, defini las aqu llamadas
"garantas constitucionales" como verdaderos derechos pblicos subjetivos,
con el alcance ya visto (Relazione all'Asamblea Costituente, 1946, t. I, p. 79 y
ss., informe preparado por C. Mortati. Ver en el mismo sentido: G. Jellinek,
Teora General del Estado, 1943, p. 340 y 641; C. A. Colliard, Les liberts
publiques, 1950, p. 434; A. de Cupis, I diritti della personalit, 1950, p. 86 y
ss.).
4) Que conforme a lo resuelto, la doctrina del caso "Siri" no guarda relacin
directa ni inmediata con la situacin jurdica planteada en autos. Para que
pudiera hacerse extensiva a esta ltima, habra que modificarla en su esencia
y sostener que el amparo no es un medio defensivo implcito en la Ley
Fundamental para la tutela de "garantas constitucionales", sino una accin
sumarsima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa,

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con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales

imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las
relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos. He aqu
el aspecto central del problema, que precisa ser subrayado. En el caso "Siri" se
resolvi un conflicto entre la libertad y la autoridad, en amparo de la primera,
cuya custodia esta Corte estim deber indeclinable. Mientras tanto, lo que
ahora se pide es que el ms alto tribunal de la Argentina inaugure una
doctrina y cree una accin que, inevitablemente, servir para que el
enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de
ellos.
5) Que semejante extensin no puede ser judicialmente aceptada sin causar
grave dao a principios y preceptos de observancia ineludible.
6) Que, ante todo, el otorgamiento de amparo en casos como el que se juzga,
desvirtuara la naturaleza jurdica del instituto en cuestin, segn ella aparece
configurada por la legislacin y la doctrina contemporneas, de las cuales se
desprende, por va de principio prcticamente uniforme, que hay amparo de la
libertad contra actos emanados de autoridades pblicas, pero no contra los
que provengan de sujetos particulares (en la Argentina: Constituciones de
Entre Ros y Santiago del Estero; ley 2494 de Santa Fe y Constitucin de 1921
de la misma provincia. En el extranjero: Constituciones de Brasil, Mxico,
Guatemala, Honduras, Panam, Nicaragua, Italia, Repblica Federal Alemana,
Baviera, Espaa de 1931, Austria de 1920, etctera. Ver adems: R. Bielsa,
Estudios de derecho pblico, 1952, t. III, p. 401; J. A. Gonzlez Caldern,
Comisin de estudios constitucionales", 1957, t. II, p. 36 y 39; Federacin
Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados,
1941, p. 66 y ss., declaracin ponencia adicional y, especialmente, discurso
del miembro informante, doctor A. Walter Villegas). Y si es posible, por va de
hiptesis, que el legislador ample la
esfera
de accin
del amparo,
extendindolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de

ningn modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos
principios implcitos en la Constitucin, tengan la misma potestad ampliatoria.
7) Que ello, asimismo, estara en oposicin a la doctrina jurisprudencial
norteamericana referente al writ of mandamus, con el que habitualmente se
compara al remedio de amparo. De modo uniforme y sin excepciones, los
tribunales de Estados Unidos han decidido que el mencionado writ existe
respecto de los actos de un oficial pblico, (officer) o de una corporacin
pblica o semipblica, en tanto que no opera contra actos de particulares ni

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se extiende a las relaciones privadas entre individuos (Suprema Corte de

Estados Unidos, caso "Rorick v. U. S. Sugar Co.", Federal Reporter, Second
Series, t. 120, p. 418; y fallos de los tribunales de Georgia, W. Virginia,
Wisconsin, Missouri, S. Dakota, California, Oklahoma, etc., citados en el
Corpus Juris Secundum, 1948, t. 55, p. 451 y ss.).
8) Que, por lo dems, es preciso advertir que las facultades de uso y goce que
se dicen infringidas, gozan de minuciosa y adecuada proteccin legal. El
argumento, enfticamente planteado por el recurrente, de que la denegacin
del amparo peticionado dejara a su derecho desprotegido, debe ser examinado
como asunto de legislacin y no de pura teora. Cabe preguntar, pues: es
exacto que sin el amparo - concebido como "proteccin constitucional"- el
dominio y sus atributos quedaran, jurdicamente, en estado de indefensin?
La respuesta negativa surge sin esfuerzo. Si por algo se caracteriza el derecho
positivo del pas es por la forma precisa y completa en que ha previsto la
defensa procesal de las facultades jurdicas que el apelante dice le han sido
violadas. Hablar de omisin o de indiferencia legislativa es, por lo menos,
equivocado, ya que el examen ms rpido y superficial revela la existencia de
un nutrido conjunto de previsiones normativas en la materia (arts. 2490, Cd.
Civil; art. 29, inc. 2, Cd. Penal; disposiciones procesales sobre interdictos
posesorios y accin de desalojo, etc.). Ante esta circunstancia, de cualquier
cosa puede hablarse menos de inexistencia e insuficiencia de una tutela
jurisdiccional predispuesta por el legislador. Si el recurso en consideracin se
rechazara, el dominio y sus atributos - que se alegan- distaran mucho de
quedar desprotegidos, por cuanto el amparo que se pide no supone otra cosa,
en definitiva, que colocar una nueva accin de origen judicial junto a los
mltiples procedimientos sumarios establecidos por la ley.
Por lo tanto, aunque fueran invocables los arts. 14 y 17 de la Constitucin, de
todos modos tendra fuerza obligatoria el principio de que las "garantas
constitucionales", cuando han sido reglamentadas, deben ejercitarse en la
forma y dentro de los trminos prescriptos por las leyes de procedimiento, que
son de orden pblico y de cumplimiento inexcusable (Fallos, 159:69).
9) Que esta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Si
algo no puede afirmarse con verdad, es que en el derecho argentino falta una
amplia y expeditiva tutela jurisdiccional ofrecida por la ley al dominio y sus
atributos. Por consiguiente, siendo innegable que ello existe, por qu razn
esencial debera concederse el amparo? La respuesta no parece difcil,
ciertamente. El amparo debera concederse no por inexistencia, sino por una
supuesta ineficacia de aquella tutela. Y ante esta comprobacin, se hace

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forzoso reiterar que al juzgador le est vedado pronunciarse sobre el acierto del
Congreso, o de una legislatura, en la eleccin de los medios que estim aptos
para el logro de los fines legales (Fallos, 153:111; 181:264; 196:295).
10) Que, por lo dems, el remedio procesal eficaz, aparte haber existido, ha
sido empleado por el recurrente. En efecto, ste compareci ante la justicia
ordinaria de la Prov. de Buenos Aires, y basndose en jurisprudencia
reiterada, as como tcitamente en los arts. 29, inc. 2 del Cd. Penal y 80 del
respectivo Cdigo de Procedimientos, requiri la inmediata desocupacin del
inmueble (fs. 17 t 49 del expte. K.21). Es claro que el resultado fue negativo,
por cuanto los jueces de la causa, en ejercicio de facultades propias e
irrevisibles, desecharon la peticin; pero, de todos modos, la circunstancia
indicada revela una de las peculiaridades ms notables de este litigio. El
recurso expeditivo previsto por la ley para la tutela del derecho, estuvo a
disposicin del propietario y fue utilizado sin xito. De donde se sigue que al
amparo solicitado debera darse no porque haya faltado un rgimen procesal
adecuado, sino porque el empleo de ste result infructuoso. Si la justicia
ordinaria de la Provincia de Buenos Aires hubiera dispuesto la desocupacin,
no habra habido cuestin de amparo. La hay, nicamente, debido a que
"Samuel Kot SRL" reproduce por una va inexistente que quiere abrir
valindose de la doctrina del caso "Siri", la misma pretensin que ya le fuera
rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.
11)
Que
la
naturaleza
de
un
instituto
jurdico
est
supeditada,
exclusivamente, a la reunin de los elementos que lo configuran y determinan

su esencia. Por ello, cualquiera sea el nombre que quiera drsele, lo que el
recurrente intenta no es demanda ni recurso de amparo. Por su naturaleza y
sus fines, es una especie de interdicto sumarsimo que el juzgador debera
instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los
procedimientos ordenados por la ley. En el caso "Siri", tantas veces citado, el
amparo vino a suplir la omisin del legislador con respecto a ciertas "garantas
constitucionales". Por el contrario, la sentencia a dictarse en el sub lite, si
acogiera las pretensiones de "Samuel Kot SRL", no sera supletoria sino
sustitutiva, en el plano de la reglamentacin procesal de los derechos
privados: tendra contenido normativo y desplazara normas expresas
sancionadas por una legislatura provincial.
12) Que la decisin que otorgara amparo en caso como este, introducira una
absoluta inseguridad jurdica. Sin que se encuentren comprometidos los
bienes de suprema jerarqua constitucional que dieron sentido a la doctrina

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del caso Siri, al hacerse lugar al recurso interpuesto estara crendose una
facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los jueces
del pas, incluso a los jueces de paz legos que en muchas provincias existen y
esa facultad podra o debera ejercitarse en orden a los conflictos suscitados
entre particulares con motivo del ejercicio de sus derechos privados, quedando
las modalidades del procedimiento - audiencia, prueba, apelacin- tambin
deferidas al libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que de ello
derivaran son imprevisibles, pero indudablemente riesgossimas. A ttulo
ilustrativo, recurdese los desapasionados juicios de Vallarte, quien, ya a fines
del siglo pasado, cuando examin el recurso de amparo vigente en Mxico,
dej escrita esta frase, como una advertencia: "jueces ha habido que han
hecho del amparo un arma poltica para herir a sus enemigos". Tngase
presente, adems, que un procedimiento semejante al que en estos autos se
discute, el writ of injunction, lleg a ser en Estados Unidos "un instrumento
usado por los tribunales contra la huelga en los conflictos del trabajo" (M. E. y
G. O. Dimock, "American goverment in action", 1947, p. 772), al extremo de
que, para eliminar tan nociva manifestacin del discrecionalismo judicial,
debi incluirse previsiones especiales en la ley Norris-La Guardia del ao
1932.
Frente a estas reveladoras comprobaciones que nos brinda la experiencia
ajena, ms que nunca parece oportuno reproducir aqu la regla sobria y
comprometedora que, desde antiguo, se impusieron los jueces argentinos: "La
misin ms delicada de la justicia es la de saber contenerse dentro de la rbita
de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los dems
poderes" (Fallos, 155:248).
13) Que en cuanto a la libertad de trabajo, tambin invocada en el recurso, las
consideraciones que preceden tienen valor decisivo. Por otra parte, habida
cuenta de las circunstancias de la causa, la violacin de esa libertad, si
hubiera ocurrido, sera en todo caso, un efecto secundario o accesorio
derivado de la privacin de la cosa. Es obvio, pues, que las acciones o
interdictos previstos por la ley para obtener la restitucin, son igualmente
idneos para hacer cesar el dao que, segn asevera el propietario, habrase
causado a su libertad de trabajo.
14) Que, por ltimo, la impugnacin referente al art. 19 de la Constitucin,
debe desecharse, ya que no se advierte que ese precepto guarde relacin con lo
decidido por el tribunal a quo.

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Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara improcedente

el recurso extraordinario concedido a fs. 15".
Aristbulo D. Aroz de Lamadrid.- Julio Oyhanarte.
b. FALLO Siri, Angel S.
Fallo: Siri
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Fecha: 27.12.1957
TEMA: ACCION DE AMPARO. ACTOS DE PODER PUBLICO
Corte Suprema, diciembre 27-957.
Siri, Angel S.
OPININ DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.
De lo informado a fs. 37 y vta. as como de las propias manifestaciones
formuladas por el interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del
peridico "Mercedes", que di origen a las presentes actuaciones, ha sido
dejada sin efecto.
En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de
la cuestin planteada revestira en la actualidad el carcter de abstracto, opino
que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. Agosto 13 de 1957. - Sebastin Soler.
Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es
contradictorio con el de fs. 37 -razn por la que correspondera aclarar cul es
en definitiva la situacin actual del diario "Mercedes"-, paso a dictaminar
sobre el fondo del asunto.
En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41,
de opinar que el recurso de hbeas corpus slo protege a las personas
privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo
que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que
correspondera confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de
apelacin extraordinaria. - Octubre 14 de 1957. - Sebastin Soler.
Que en los autos "Siri, Angel, s./interpone recurso de hbeas corpus", en los
que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia
de la Cm. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de
Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de 1957.
Considerando:
Que el solicitante compareci ante el Juzgado en lo Penal Nro 3 de la ciudad
de Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando que el diario "Mercedes", de

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su propiedad y administracin, continuaba clausurado desde comienzos de

1956, "mediante custodia provincial en el local del mismo", lo que vulneraba la
libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la
Constitucin nacional y los arts. 9, 11, 13, 14 y 23 y dems de la
Constitucin de la provincia. Solicit que, previo informe del comisario de
polica del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del
local del diario, se proveyera lo que corresponda, conforme a derecho y de
acuerdo con las clusulas constitucionales citadas.
Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de polica
inform que "con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta
polica, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedi a la
detencin de Angel Siri, director-propietario del diario Mercedes, se cumpli
con la clausura del local donde se imprima el mismo, el que desde aquella
fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto".
Que ante la falta de especificacin sobre los motivos de la clausura del diario,
el juez requiri sucesivamente informe del Jefe de polica de la Prov. de Buenos
Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales
manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso.
Reiterada por el solicitante la declaracin pedida al comienzo de estas
actuaciones, el juez resolvi no hacer lugar a ella en razn de no tratarse en el
caso de un recurso de hbeas corpus, el cual slo protege la libertad fsica o
corporal de las personas.
Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de
apelacin, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del
comisario de polica sobre si el local del diario "an contina con custodia
policial", informando este funcionario que desde el 29 de abril fu dejada sin
efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efecta el
personal de servicio de calle". En mrito de este informe, el juez no hizo lugar
a la revocatoria pedida, en consideracin a que "carece de actualidad y
fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restriccin alguna
que afecte al recurrente"; y concedi el recurso de apelacin para ante el
superior. La Cm. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirm, por sus propios
fundamentos, la decisin apelada.
Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso
extraordinario,
fundado
en
la
supuesta
violacin
de
las
garantas
constitucionales que invoc en su escrito originario, el cual le ha sido

concedido por la Cm. de Apelacin.
Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar
los elementos de hecho, el tribunal requiri del juez en lo penal de Mercedes
informe
sobre
si subsista
en
la actualidad la
clausura del
diario,

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respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez

comisionado, que s subsista esa clausura.
Que segn resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe
constancia cierta de cul sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del
diario ni cules son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas
condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar
y administrar el diario debe ser mantenido.
Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que
interpona el recurso de hbeas corpus -como lo hace notar, adems, en el
escrito de fs. 40-, por lo que es errneo el nico fundamento de la sentencia
denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cm. de
Apelacin, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 slo ha invocado la
garanta de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y
18 de la Constitucin nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la
causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y
sin expresin de causa que justifique dicha restriccin.
Que basta esta comprobacin inmediata para que la garanta constitucional
invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda
alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales slo son requeridas para establecer "en qu caso y
con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin", como
dice el art. 18 de la Constitucin a propsito de una de ellas. Ya a fines del
siglo pasado sealaba Joaqun V. Gonzlez: "No son, como puede creerse, las
declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de
los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina"
("Manual de la Constitucin argentina", en "Obras completas", vol. 3, Buenos
Aires, 1935, nm. 82; confr., adems, nms. 89 y 90).
Que en consideracin al carcter y jerarqua de los principios de la Carta
fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema,
en su actual composicin y en la primera oportunidad en que debe
pronunciarse sobre el punto, se aparta as de la doctrina tradicionalmente
declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trmite de los procedimientos
ordinarios, administrativos o judiciales la proteccin de las garantas no

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comprendidas estrictamente en el hbeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169,

p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del pas reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno
de las garantas individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e
imponen a los jueces el deber de asegurarlas.
Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia
apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la
autoridad policial que debe hacer cesar la restriccin impuesta al solicitante
en su calidad de director-propietario del diario clausurado. - Alfredo Orgaz. Manuel J. Argaars. - Enrique V. Galli. - Benjamn Villegas Basavilbaso. - En
disidencia: Carlos Herrera. Disidencia del Dr. Carlos Herrera.
Considerando: Que segn resulta de las constancias de autos, la autoridad
policial de la Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario "Mercedes",
que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que
Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del peridico y la
libertad de imprenta y de trabajo consagradas por la Constitucin nacional, se
present a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a
la polica sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de
acuerdo con - las clusulas constitucionales que cit; solicitud reiterada a fs.
32, despus de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo
aclarar debidamente quin haba ordenado la clausura y por qu razones.
Que el juez resolvi a fs. 33 desestimar la presentacin del recurrente en razn
de que el recurso de hbeas corpus ha sido institudo solamente para la
proteccin de la libertad personal; decisin de la que Siri pidi revocatoria a fs.
35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del
diario y haber sido sacados los precintos de la puertas del mismo, no se
atreva a abrirlas "sin antes obtener el bill de indemnidad declarativa" de sus
jueces naturales.
Que despus de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por
Siri, el a quo desestim a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de
su resolucin anterior y la inexistencia actual de restriccin alguna,
pronunciamiento que fu confirmado por sus fundamentos por el tribunal de
apelacin. Contra esa resolucin se interpuso por el afectado el presente
recurso extraordinario, manifestando que se mantena la clausura, hecho que
resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento
de esta Corte.
Que no obstante la imperfeccin con que la cuestin ha sido planteada por el
recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen
tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario
por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de

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la Constitucin nacional. A ello, por lo dems, reduce sus manifestaciones en

el memorial de fs. 51, aclarando que no ha interpuesto un recurso de hbeas
corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.
Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso
extraordinario de hbeas corpus slo protege a las personas privadas de su
libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que
expusiera en Fallos, t. 236, p. 41, donde expres que esa conclusin no
implica, por cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de
publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando l es afectado por
actos de autoridad; y que de igual manera que la proteccin del derecho de
propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que
quepa decir que la garanta constitucional correspondiente sea anulada
porque no constituya materia del recurso de hbeas corpus, el recurrente
puede tambin perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el
cese de trabas que, segn afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las
acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.
Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta
Corte (Fallos, t. 183, p. 44 ; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido
reiteradamente que la va del hbeas corpus solamente procede cuando se
invoca una restriccin ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los
dems derechos garantizados por la Constitucin deben ser defendidos por
otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente
manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hbeas corpus; pero
no solamente no concreta de qu accin se trata sino que el trmte impreso a
la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes
procesales para dicho recurso.
Que no es discutible que en un rgimen constitucional como el vigente en la
Repblica, la jurisdiccin proviene de la ley. Entendido el trmino en su
acepcin
ms
amplia,
es
decir,
como
comprensivo
de
las
normas
constitucionales, se da as la necesidad de que la actuacin de cualquiera de

los agentes de los poderes constitudos, debe ajustarse a ellas, no slo en
cuanto al contenido de sus resoluciones, sino tambin en cuanto a la
competencia y a la forma de expedirlas. Y estos requisitos, que diferencian la
actuacin reglada de los rganos de un Estado constitucional, a la manera
americana, de la actividad discrecional propia de otros regmenes, es
particularmente imperiosa respecto de los judiciales. Ellos, en efecto, por lo
mismo que son custodios de la observancia de la Constitucin nacional por los
dems poderes, estn especialmente obligados al respeto de las propias
limitaciones, entre las cuales figura, en primer trmino, la de no exceder la
propia jurisdiccin (Fallos, t. 155, p. 250).

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Que evidentemente el argumento no se abate con la invocacin de la posible

subsistencia de principios constitucionales conculcados. Est claro, en efecto,
que el contralor de constitucionalidad est tambin sujeto a la reglamentacin
de los procesos judiciales, porque de otra manera la divisin y la igualdad de
los poderes se habra roto, en beneficio del Judicial. Por eso la jurisprudencia
de esta Corte no ha reivindicado la supremaca de sus propias resoluciones,
sino en cuanto se las ha expedido en el ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales (Fallos, t. 205, p. 614 y otros).
Que si an fuera admisible argir con la posibilidad de que el silencio
legislativo o la inoperancia de los procedimientos legales no pueden impedir la
vigencia de los derechos y principios consagrados por la Constitucin, debera
observarse que semejante razonamiento, que reviste carcter extremo,
indudablemente supone la demostracin acabada de aquellos requisitos.
Porque no es so color de que una va pueda estimarse, por los jueces,
preferible a otra, que les sea dado prescindir de las prescriptas por el rgano
legislativo, titular como es de la soberana popular en esa materia. Y menos
cabra hacerlo sobre la base de la posible aplicacin defectuosa de las leyes
vigentes para la tutela de los derechos patrimoniales, o de aquellos otros que
se ejercitan con la disposicin de lo que es propio, como es la de publicar ideas
por medio de la prensa por el dueo de un peridico. Se tratara, en todo caso,
de corruptelas que no son insalvables y que de cualquier modo no justifican la
excedencia sealada de la propia jurisdiccin. Porque los derechos que la
Constitucin acuerda son tales conforme con las leyes que reglamentan su
ejercicio (art. 14, Constitucin nacional). Y entre stas figuran las de la
defensa judicial de aqullos en la manera prescripta por el ordenamiento
jurdico, si ha de ser verdad, como esta Corte ha dicho, que el orden de
nuestra convivencia reposa en la ley (Fallos, t. 234, p. 82 y sus citas). El
prudente y decoroso respeto de las propias limitaciones al par que de las
facultades de los dems poderes, hace evidente que la prescindencia de base
normativa para la actuacin jurisdiccional, slo puede ser admisible en
condiciones vitalmente extremas, entre las que las circunstancias relatadas
del caso, impiden encuadrar a ste.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general, se
confirma la resolucin apelada en cuanto ha podido ser materia de recurso. Carlos Herrera.
2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE
Sentencia Rol 1050, 03/04/2008. Control de constitucionalidad del
proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169 sobre

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pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del

Trabajo, de 27 de junio de 1989
Santiago, tres de abril de dos mil ocho.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que, por oficio N 7273, de 5 de marzo de 2008, la Cmara de
Diputados ha enviado el proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio
N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional
del Trabajo, de 27 de junio de 1989, a fin de que este Tribunal, en conformidad
con lo dispuesto en el N 1 del inciso primero del artculo 93 de la
Constitucin Poltica, ejerza el control de constitucionalidad respecto de los
artculos 6, N 1, letra a), y N 2, y 7, N 1, oracin segunda, del citado
Convenio;
SEGUNDO. Que el N 1 del inciso primero del artculo 93 de la Ley
Fundamental establece que es atribucin de este Tribunal: Ejercer el control
de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su
promulgacin.;
TERCERO. Que el artculo 6, N 1, letra a), y N 2, del Convenio N 169,
sometido a control preventivo de constitucionalidad, establece:
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas.;
CUARTO. Que el artculo 7 del Convenio sometido a control dispone:
Artculo 7
1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras

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que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo

posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos
pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente. Lo sometido a control de este ltimo precepto es la oracin
final, la que se ha destacado en negrillas en el texto recin transcrito;
QUINTO. Que el artculo 55 de la Carta Fundamental dispone: El Congreso
Nacional se instalar e iniciar su perodo de sesiones en la forma que
determine su ley orgnica constitucional.
En todo caso, se entender siempre convocado de pleno derecho para conocer
de la declaracin de estados de excepcin constitucional.
La ley orgnica constitucional sealada en el inciso primero, regular la
tramitacin de las acusaciones constitucionales, la calificacin de las
urgencias conforme lo sealado en el artculo 74 y todo lo relacionado con la
tramitacin interna de la ley.;
SEXTO. Que, a su vez, el artculo 22 de la Ley N 18.918, Orgnica
Constitucional del Congreso Nacional, establece: Las comisiones reunirn los
antecedentes que estimen necesarios para informar a la corporacin. Podrn
solicitar de las autoridades correspondientes la comparecencia de aquellos
funcionarios que estn en situacin de ilustrar sus debates, hacerse asesorar
por cualquier especialista en la materia respectiva y solicitar informes u or a
las instituciones y personas que estimen conveniente.;
SEPTIMO. Que el artculo 113, inciso primero, de la Constitucin Poltica,
seala: El consejo regional ser un rgano de carcter normativo, resolutivo y
fiscalizador, dentro del mbito propio de competencia del gobierno regional,
encargado de hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional y ejercer
las atribuciones que la ley orgnica constitucional respectiva le encomiende, la
que regular adems su integracin y organizacin.;
OCTAVO. Que el artculo 28 de la Ley N 19.175, Orgnica Constitucional
sobre Gobierno y Administracin Regional, establece: El consejo regional
tendr por finalidad hacer efectiva la participacin de la comunidad regional y
estar investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras.;
NOVENO. Que el artculo 3 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado, seala: La Administracin
del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el

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bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y

permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin,
ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance
nacional, regional y comunal.
La
Administracin
del
Estado
deber
observar
los
principios
de
responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del

procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativas, y garantizar la debida autonoma
de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier
actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes.;
DECIMO. Que el artculo 118, inciso segundo, de la Carta Fundamental
expresa: La ley orgnica constitucional respectiva establecer las modalidades
y formas que deber asumir la participacin de la comunidad local en las
actividades municipales.;
DECIMO PRIMERO. Que el inciso segundo del artculo 1, de la Ley N 18.695,
Orgnica Constitucional de Municipalidades, estatuye: Las municipalidades
son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social
y cultural de las respectivas comunas.;
DECIMO SEGUNDO. Que las normas sometidas a control, transcritas en los
considerandos tercero y cuarto precedentes, regulan materias reservadas por
la Constitucin a leyes orgnicas constitucionales, en cuanto, en los casos
especiales que el propio Convenio contempla, vienen a establecer modos de
participacin de los pueblos indgenas en los niveles nacional, regional y
municipal de administracin que, conforme a las normas constitucionales
transcritas en los considerandos sptimo a noveno que anteceden, estn
reservadas a esa clase especial de leyes.
En efecto, los preceptos consultados pueden obligar a que, en la tramitacin
interna de leyes, resulte obligatorio a las comisiones legislativas llevar a cabo
consultas que, hasta la fecha, eran puramente facultativas, lo que constituye
una
norma
especial
modificatoria
de
la
Ley
18.918,
Orgnica
Constitucional del Congreso Nacional, segn ya razon este mismo Tribunal

en el considerando sptimo de su fallo de fecha 4 de agosto de 2000, dictado
en los autos rol N 309. De igual modo, al establecer una participacin

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consultiva obligatoria no vinculante en los actos de gobierno, expresin que

debe entenderse en un sentido amplio, como sinnimo de ejercicio de potestad
pblica no jurisdiccional, puede alterar procedimientos administrativos, hacer
obligatorio consultar ciertas materias a los consejos regionales y contemplar
modos de participacin en el mbito municipal, lo que es materia de las leyes
orgnicas
constitucionales
Ns.
18.575,
de
Bases
Generales
de
la
Administracin del Estado, 19.175, sobre Gobierno y Administracin Regional,

y 18.695, de Municipalidades, respectivamente;
DECIMO TERCERO. Que la consulta a los pueblos interesados que dispone el
N 1 del artculo 6 del Acuerdo remitido no podr, desde luego, entenderse
que implique el ejercicio de soberana, pues ella, conforme al claro tenor de lo
dispuesto en el artculo 5 de la Carta Fundamental, reside esencialmente en
la Nacin y se ejerce por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas y, tambin, por las autoridades que la propia Constitucin
establece. La forma de participacin consultiva que la norma en examen
contempla tampoco podra adoptar la modalidad de un plebiscito o de una
consulta popular vinculante, pues la Carta Fundamental regula estos modos
de participacin, de manera incompatible con tal posibilidad, en los artculos
118 y 128 de la Constitucin;
DECIMO CUARTO. Que ha de entenderse que al disponer el artculo 6, N 2,
del Acuerdo remitido, que la finalidad de las consultas es la de llegar a un
acuerdo acerca de las medidas propuestas, no importa una negociacin
obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinin, misma que no
resultar vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades
que la Constitucin Poltica de la Repblica establece. En este entendido el
precepto resulta plenamente compatible con la participacin democrtica que
contempla el artculo 1 de la Carta Fundamental y con la radicacin de la
soberana y de su ejercicio que contempla el artculo 5 de la misma Ley
Fundamental;
DECIMO QUINTO. Que la posibilidad de participacin que las normas en
anlisis del Convenio entregan a los pueblos indgenas no pugnan con el
principio de participacin con igualdad de oportunidades en la vida nacional,
que consagra el artculo 1 de la Carta Fundamental, toda vez que ellas
disponen,
para
especificidad
un
histrica
grupo
socioeconmicamente
cultural
que
le
es
propia,
vulnerable,
un
con
la
mecanismo
de
participacin que no tiene carcter vinculante;

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DECIMO SEXTO. Que consta de los antecedentes de autos que los preceptos
sometidos a control, y a que se ha hecho referencia en los considerandos
tercero y cuarto de esta sentencia, han sido aprobados por ambas Cmaras
del Congreso Nacional con las mayoras requeridas por el inciso segundo del
artculo 66 de la Ley Fundamental;
DECIMO SEPTIMO. Que, conforme a lo razonado, los artculos 6, N 1, letra
a), y N 2, y 7, N 1, oracin segunda, del Convenio N 169, sobre pueblos
indgenas,
adoptado
por
la
Organizacin
Internacional
del
Trabajo,
contemplado en el Acuerdo Aprobatorio remitido, nicos sobre los que se

pronuncia este Tribunal, no son contrarios a la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Y VISTO, ADEMS, lo prescrito en los artculos 55, 93 N 1, 113 y 118 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, y lo dispuesto en los artculos 34 a 37 de
la Ley N 17.997, orgnica constitucional de este Tribunal,
SE DECLARA que los artculos 6, N 1, letra a), y N 2, y 7, N 1, oracin
segunda, del Convenio, contenido en el proyecto de Acuerdo aprobatorio, son
constitucionales.
El Presidente del Tribunal, seor Juan Colombo Campbell, concurre al fallo,
teniendo presente lo que a continuacin se expresa:
1. Que en el presente control preventivo de constitucionalidad del Convenio
N 169, sobre Pueblos Indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional
del Trabajo, de 27 de junio de 1989, la Cmara de Diputados, por oficio N
7273, de marzo de este ao, ha enviado el proyecto de acuerdo aprobatorio a
fin de que se ejerza el control de constitucionalidad respecto de los artculos
6, N 1, letra a), y N 2, y 7, N 1, oracin segunda, del citado Convenio;
2. Que, sin embargo, durante el trmite legislativo del referido Convenio N
169, un grupo de diputados, en julio del ao 2000, formul un requerimiento
a este Tribunal Constitucional con el objeto de que se declarara la
inconstitucionalidad tanto del Convenio en su integridad como de ciertos
artculos de l dando origen a la causa Rol N 309;
3. Que en el aludido requerimiento se plante la inconstitucionalidad de las
siguientes disposiciones: Artculo 9, numeral 1, al establecer una norma de
excepcin en materia penal; Artculo 9, numeral 2, que considera las
costumbres de dichos pueblos al aplicar sanciones penales; Artculo 10,
numerales 1 y 2, que toma en cuenta las caractersticas econmicas,

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sociales y culturales en la imposicin de las sanciones, dndose preferencia a

aquellas distintas al encarcelamiento; Artculo 14, que impone al Estado la
obligacin de reconocer el derecho de propiedad y la posesin a los pueblos
interesados sobre las tierras que tradicionalmente ocupan; Artculo 15, que
afecta el derecho del Estado sobre las minas, como igualmente el derecho real
de quienes tienen concesiones mineras, al imponerles limitaciones a favor de
un grupo tnico determinado; y Artculo 17, numeral 2, que impone a los
chilenos de origen indgena una limitacin a su derecho de dominio sobre
bienes races, al obligarlos a consultar a sus pueblos previamente para
disponer de sus tierras fuera de sus comunidades;
4. Que, en la sentencia de 4 de agosto de 2000, el Tribunal indic que,
respecto del artculo 9, numeral 1 del Convenio: al ser incompatible con el
sistema constitucional chileno de solucin de conflictos penales, no puede
tener aplicacin y, como su natural consecuencia, no permite ser tachado de
inconstitucional, toda vez que dispone el tratado que la norma en anlisis va a
recibir aplicacin slo en cuanto sea compatible con el sistema jurdico propio
de cada Estado;.
En tanto que, en relacin al artculo 9, numeral 2, del Convenio, seal que:
en la medida en que autoriza al juez para tomar en cuenta la costumbre, no
contraviene la Constitucin Poltica, toda vez que la jurisdiccin que ejerce y
que, para el caso concreto, se singulariza en su competencia especfica, lo
autoriza para ponderar todos los elementos de hecho y de derecho ventilados
en el proceso, entre los cuales pueden encontrarse las costumbres de los
pueblos indgenas, sin que ello violente, de manera alguna, la igualdad ante la
ley, y menos, la igual proteccin de sus derechos ante la justicia que sta le
brinda;.
Sobre el artculo 14 del Convenio, indic que: el Convenio no ejecuta por s
mismo las medidas sino que invita al Estado a ponerlas en ejecucin, debe
precisarse que los procedimientos necesarios para implementarlas, deben
ajustarse al marco del sistema jurdico nacional en el que, ni la Constitucin
Poltica ni la ley, dan cabida a expropiaciones para tal efecto, aadiendo que
no queda comprendido en el marco del sistema jurdico nacional de
expropiaciones, por lo que tampoco vulnera el artculo 19, N 24, de la
Carta Fundamental;.
En relacin al artculo 15 del Convenio expres que: no compromete las bases
constitucionales del rgimen de concesiones mineras, ni afecta los derechos de
los concesionarios, indicando ms adelante que al ser en su esencia
programtica y al confirmar el derecho de los pueblos indgenas de acceder a

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la propiedad minera, se ajusta a la preceptiva constitucional, no existiendo

reproche que hacerle en este sentido.
Aade el Tribunal que sobre el artculo 17 del Convenio: no impone a los
chilenos de origen indgena ninguna limitacin nueva a su derecho de dominio
ni violenta el artculo 19, N 24, de la Constitucin Poltica;
5. Que, como puede apreciarse, respecto de los artculos 9, numerales 1 y
2, 10, numerales 1 y 2, 14, 15 y 17, numeral 2, del Convenio N 169, el
Tribunal Constitucional ya emiti pronunciamiento, y, aunque el Oficio de la
Cmara de Diputados en esta ocasin somete a control preventivo de
constitucionalidad, de acuerdo al artculo 93, N 1, de la Constitucin, slo las
disposiciones contempladas en los artculos 6, N 1, letra a), y N 2, y 7, N
1, oracin segunda, del aludido Convenio, es menester sealar que las
consideraciones indicadas en el fallo de 4 de agosto de 2000, en relacin a los
otros artculos no consultados a este Tribunal, ya fueron objeto de
consideracin por parte de esta Magistratura.
Se previene que el Ministro seor Enrique Navarro Beltrn, concurre al fallo
teniendo especialmente presente las siguientes motivaciones:
PRIMERO: Que, segn se dej constancia en la historia fidedigna del
establecimiento de esta norma, los preceptos contenidos en el Convenio N
169, sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, no son auto
ejecutables, teniendo as el carcter de normas programticas, que debern
ser desarrolladas por el legislador;
SEGUNDO: Que, en efecto, el propio Ejecutivo hizo presente que tales
disposiciones responden al tipo de preceptos no ejecutables con el slo mrito
del Tratado (Gonzalo Arenas, Subsecretario del Ministerio de Planificacin,
Informe de la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, 9 de enero de
2008, p. 33). Por su parte, el Ministro Secretario General de la Presidencia,
seor Jos Antonio Viera-Gallo, record que tal como lo indic el fallo del
Tribunal Constitucional- las disposiciones del convenio revisten carcter
programtico, es decir, que son compromisos del Estado y sus Poderes que se
comprometen a realizar, concluyendo que, en consecuencia, la mayora de
las normas del Tratado no son autoejecutables (Ibid., p. 62). En igual sentido,
el Director Jurdico de la Cancillera manifest que el Convenio contempla
disposiciones programticas, redactadas como meras aspiraciones, cuya
realizacin debera darse en la medida de lo posible (Informe de la Comisin
de Relaciones Exteriores del Senado, 9 de enero de 2008, p. 16);

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TERCERO: Que las disposiciones contenidas en los artculos 6 y 7 del aludido

Convenio N 169, que se someten al control preventivo obligatorio de este
Tribunal, deben interpretarse en estricta concordancia con el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, tal como lo consigna este mismo fallo;
CUARTO: Que, como se sabe, el artculo 5, inciso primero, de la Carta
Fundamental indica que la soberana reside esencialmente en la Nacin. Su
ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece.
Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio;
QUINTO: Que lo anterior significa que el ejercicio de la soberana nacional
debe realizarse slo a travs de las elecciones y plebiscitos (en caso de reforma
constitucional o en el mbito municipal), previstos al efecto por la Constitucin
Poltica, tal como ya lo seal esta Magistratura en los autos Rol N 279/1998,
y por las autoridades, como en la especie los representantes del pueblo
democrticamente elegidos por los ciudadanos, segn consignan los artculos
13 y 15 de la Constitucin Poltica de la Repblica en relacin a los artculos
47 y 49 de la misma;
SEXTO: Que, adicionalmente, las normas que son objeto de revisin por parte
de esta Magistratura no deben interpretarse como emanacin de la funcin
consultiva, misma que se encuentra radicada en rganos constitucionales a
quienes expresamente se ha otorgado dicha facultad en el mbito legislativo o
administrativo. As, al Senado le corresponde dar su dictamen al Presidente
de la Repblica en los casos en que ste lo solicite (artculo 53 N 10),
mientras que la Corte Suprema debe ser oda en toda ley relativa a la
organizacin y a atribuciones de los tribunales (artculo 77). Los artculos 6 y
7 del Convenio no vienen sino a dar concrecin al derecho fundamental de las
personas a participar con igualdad de oportunidades, como lo indica el
artculo 1 de la Ley Fundamental, en estrecha vinculacin con la libertad de
opinin y el derecho de peticin que se encuentran asegurados en el artculo
19 Ns 12 y 14;
SEPTIMO: Que, finalmente, la normativa que se aprueba tampoco importa
alteracin alguna de la forma de Estado unitaria, desconcentrada o
descentralizada en su caso, al tenor de lo previsto en el artculo 3 de la
Constitucin Poltica. As, el Mensaje del Presidente de la Repblica seala
sobre el punto que la intencin o el objetivo manifiesto del Convenio es no
crear situaciones, no obstante la reglamentacin propuesta, que puedan poner

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en peligro la unidad de los Estados o su integridad territorial. Las

disposiciones del Convenio, tal como lo consign durante la tramitacin del
proyecto el Subsecretario de Planificacin -aludiendo expresamente a lo
resuelto por este Tribunal-, son suficientemente claras como para concluir
que los pueblos indgenas,
al igual que sus
connacionales, quedan
enteramente sometidos al ordenamiento constitucional vigente y demuestran,

asimismo, que no estn dotados de potestades pblicas propias. Ms
recientemente, el Ministro Secretario General de la Presidencia, Jos Antonio
Viera-Gallo, record que los denominados pueblos indgenas y tribales no son
sujetos de derecho internacional, por tanto, no pueden amenazar la unidad del
Estado (Informe de la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, 9 de
enero de 2008, p. 38). Lo mismo hizo presente el Senador seor Sergio Romero
(Ibid., p. 39).
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Mario Fernndez Baeza,
quien estuvo por declarar las normas consultadas como orgnicas e
inconstitucionales por los siguientes argumentos:
1. Que en el sexto prrafo del prembulo del Convenio N 169 de la OIT, objeto
del acuerdo aprobatorio del Congreso Nacional en la especie, se seala como
uno de los supuestos para su dictacin el observar que en muchas partes
del mundo esos pueblos (los indgenas y tribales en pases independientes) no
pueden gozar de los derechos fundamentales en el mismo grado que el resto de
la poblacin de los Estados en que viven.., aseveracin que no es aplicable al
Estado de Chile, cuya Constitucin Poltica consagra en su primer artculo la
plena realizacin espiritual y material posible para todos y cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional, con pleno respeto a los derechos y
garantas que esta Constitucin establece.
2. Que el numeral 3. del artculo 1 del Convenio de la especie seala: La
utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en
el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que
pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.. Esta
advertencia significa que el Convenio no se refiere a la expresin Nosotros los
pueblos de las Naciones Unidas, o En nombre de los pueblos de los Estados
con que se inician los prembulos de la Carta de Naciones Unidas y la Carta
de la Organizacin de Estados Americanos, respectivamente.
3. Que, igualmente, la norma del Convenio N 169 de la OIT, arriba
mencionada, no debe entenderse extendida a la expresin pueblo en cuanto
elemento constitutivo de Estado, junto con el territorio y soberana, pues en

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tal sentido aqul se considera sujeto del Derecho Internacional. Como lo

seala la doctrina, el elemento del concepto Estado pueblo (Volk) no puede
ser homogneo, la decisin sobre quin pertenece al pueblo de un Estado no
se orienta segn caractersticas tnicas, biolgicas, culturales o lingsticas,
sino segn un concepto puramente jurdico, esto es, la nacionalidad (Otto
Kimminich/Stephan Hobe: Einfhrung in das Volkerrecht, (Introduccin al
Derecho Internacional Pblico) A. Francke Verlag, Tbingen, 2000, pg. 90).
4. Que resulta igualmente evidente que la expresin pueblo de que trata el
Convenio de la especie, no alude al significado de conglomerado social opuesto
a la oligarqua o plutocracia en el poder, originado en la antigua frmula de la
repblica romana Senatus Populusque Romanus, que expresaba, en el
acoplamiento
no
disyuntivo,
los
dos
componentes
fundamentales
permanentes de la civitas romana: el senado, o sea el ncleo de las familias

gentilicias originarias expresadas por los patres, y el pueblo, o sea el grupo
dmico progresivamente integrado y apenas instalado en la ciudad y que entr
en el Estado al caer la monarqua (Norberto Bobbio et. al.: Diccionario de la
Poltica, Siglo XXI Editores, Mxico, 1997, pg. 1318).
5. Que en la misma lnea de razonamiento, debe entenderse que la expresin
pueblo usada en el Convenio de la especie no se refiere a la especificidad racial
que posee una parte de la poblacin de un Estado, pues tal materia ya est
regulada en el derecho internacional pblico en la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial adoptada
por la Asamblea General de Naciones Unidas en Resolucin 2106, de 21 de
diciembre de 1963, cuyo artculo 1, numeral 1, establece: En la presente
Convencin la expresin discriminacin racial denotar toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje, u
origen nacional o tnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar
el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social,
cultural, o de cualquiera otra esfera de la vida pblica.
6. Que esta Magistratura, en fallo recado en causa Rol N 309, de cuatro de
agosto de 2000, en el considerando 38, referido al concepto pueblo, seal:
Que acotando el tema, descartaremos, desde ya, el concepto restringido con
que se emplea dicha palabra, esto es, como sinnimo de cuerpo electoral,
segn lo resolviera este Tribunal al interpretar el artculo 15 de la
Constitucin en la causa Rol N 279, ya que tal concepto no se aviene ni con el
contexto de la Convencin N 169 ni con su espritu expresado en su

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prembulo. Del mismo modo debemos desestimar que el concepto pueblo

tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que puedan conferirse
a dicho trmino en el derecho internacional, ya que lo establece en esas
mismas palabras el artculo 1, N 3, del tratado en estudio.
7. Que -aun teniendo presente la jurisprudencia sealada en el considerando
anterior-,
revisando
el
significado
de
la
expresin
pueblo
segn
los
razonamientos y antecedentes expuestos, queda en evidencia que en las

normas sujetas a examen de constitucionalidad por esta Magistratura su uso
es equivalente a la de portador, sino sujeto de soberana en las decisiones
manifestadas en comicios pblicos. En efecto, la letra a) del numeral 1. del
artculo 6 de la Convencin N 169 de la OIT seala: (Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:..) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
8. Este significado de la voz pueblo se encuentra tambin subsumido en el
artculo 1, numeral 1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
cuando establece: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin.
En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y
proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. No puede
entenderse que en este cuerpo jurdico internacional pueblo est usado como
equivalente a Estado, pues esta expresin es utilizada en todo su articulado
cuando se refiere a las partes del tratado, y justamente, para fijar la
responsabilidad de verificar lo ya transcrito, al sealar en el numeral 3 del
mismo artculo: Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que
tienen la responsabilidad de administrar territorios autnomos y territorios en
fideicomiso, promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y
respetarn ese derecho en conformidad con las disposiciones de la Carta de
Naciones Unidas. Como se advierte, existe una clara distincin entre pueblo,
sujeto del derecho, y Estado responsable de promoverlo y respetarlo.
9. En nuestro ordenamiento constitucional la expresin pueblo se utiliza
ntidamente como portador singular de la soberana en el primer inciso del
artculo 5 de la Constitucin Poltica: La soberana reside esencialmente en
la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de
elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio. El origen remoto de esta disposicin se encuentra en el artculo 2

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del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812 (El pueblo har su

Constitucin por medio de sus representantes.), el artculo 2 de la
Constitucin de 1833 (El Gobierno de Chile es popular representativo.) y el
artculo 3 de la Constitucin de 1925 (Ninguna persona o reunin de
personas puede tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus
derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es
sedicin.).
10. Que el inciso segundo del artculo 15 de la Constitucin Poltica
seala:Slo podr convocarse a votacin popular para las elecciones y
plebiscitos expresamente previstos en esta Constitucin., entre los que no se
cuentan consultas a una parte de la poblacin, a excepcin de los plebiscitos
comunales regulados por el prrafo 3 de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades N 18.695, con base en la facultad sita en el inciso segundo
del artculo 118 de la Carta Poltica. Tanto para la celebracin de estos
plebiscitos comunales como de las elecciones que dentro de cada distrito o
circunscripcin tienen lugar para elegir a los diputados y senadores, existen
registros electorales legalmente establecidos para conformar los colegios
electorales respectivos.
11. Que las tres normas del Convenio de la especie que ocupan a esta
Magistratura establecen o suponen consultas formalizadas a una parte
indeterminada de la poblacin del pas, denominada pueblo originario o tribal,
lo que colisiona con la singularidad constitucional del pueblo chileno y con la
igualdad esencial de todos quienes forman parte de l, as como no encuentra
sustento en la consagracin y regulacin constitucional y legal orgnica de las
formas participativas masivas, electorales o plebiscitarias previstas en nuestro
ordenamiento jurdico, sin perjuicio de rozar las atribuciones que la Ley
Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional, N 19.175,
entrega en su artculo 19 al gobierno regional. En consecuencia, sin mediar el
establecimiento de normas de rango correspondiente que despejen las dudas
jurdico-conceptuales descritas respecto del sentido de la expresin pueblo con
que debe recepcionarse el Convenio bajo consulta, y que regulen las consultas
descritas como participacin de tales pueblos, el Ministro disidente considera
que las normas bajo examen son orgnicas e inconstitucionales.
Redactaron los Ministros que la suscriben, y la disidencia y prevenciones, sus
autores.
Devulvase el proyecto a la Cmara de Diputados, rubricado en cada una de
sus hojas por el Secretario del Tribunal, oficindose.
Regstrese, djese fotocopia del proyecto y archvese.

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Rol N 1050-08-CPR.
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su
presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros seores Jos Luis Cea
Egaa, Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake, Mario Fernndez
Baeza, Jorge Correa Sutil,seora Marisol Pea Torres, Enrique Navarro
Beltrn y Francisco Fernndez Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal
Constitucional, don Rafael Larran Cruz.
3. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIA
Bogot D.C., 14 de agosto de 2013.
Procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver el recurso de
splica interpuesto por el ciudadano Camilo Alberto Pez Ospina contra el
auto dictado el 05 de junio de 2013 por la Magistrada Sustanciadora, Dra.
Mara Victoria Calle Correa, por medio del cual se rechaz la demanda de la
referencia.
I. ANTECEDENTES.
1. El ciudadano Camilo Alberto Pez Rojas present accin pblica de
inconstitucionalidad contra los artculos 2 (parcial); 4 numeral 1; 5
numerales 3, 5, 6, 11 y 14; 10 numeral 2; 11 numeral 7; 16 numeral 2
(parcial) y artculo 17 numeral 2 del Decreto Ley 4142 de 2011 Por el cual se
crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del
Monopolio Rentstico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS, porque
considera que el contenido de dichas disposiciones desconoce los artculos 4,
13, 58, 150 numeral 10, 189 numerales 10 y 11, 210 y 336, de la
Constitucin.
El texto de lo demandada se subraya a continuacin:
DECRETO 4142 DE 2011
(Noviembre 3)
Diario Oficial No. 48.242 de 3 de noviembre de 2011
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA
Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado
Administradora del Monopolio Rentstico de los Juegos de Suerte y Azar,
COLJUEGOS.
CAPITULO I.

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OBJETIVOS Y FUNCIONES.
ARTCULO 2. OBJETO. La Empresa Industrial y Comercial del Estado,
COLJUEGOS, tendr como objeto la explotacin, administracin, operacin y
expedicin de reglamentos de los juegos que hagan parte del monopolio
rentstico sobre los juegos de suerte y azar que por disposicin legal no sean
atribuidos a otra entidad. Su domicilio ser la ciudad de Bogot D.C.
ARTCULO 4o. PATRIMONIO. El patrimonio de la Empresa Industrial y
Comercial del Estado, COLJUEGOS, estar constituido por:
1. Un porcentaje de los derechos de explotacin que se pagarn por parte de
los operadores como gastos de administracin a COLJUEGOS.
()
ARTCULO 5o. FUNCIONES. La Empresa Industrial y Comercial del Estado,
COLJUEGOS, cumplir con las siguientes funciones:
1. Explotar y administrar los juegos de suerte y azar de su competencia.
2. Desarrollar y mantener una oferta de juegos de suerte y azar que permita la
explotacin efectiva del Monopolio Rentstico sobre los mismos, en los temas
de su competencia.
3. Expedir los reglamentos de los juegos de suerte y azar de su competencia.
4. Definir y ejecutar formas innovadoras para realizar el mercadeo de los
juegos de suerte y azar de su competencia.
5. Definir y desarrollar diferentes esquemas de operacin de los juegos de
suerte y azar de su competencia que se requieran para la explotacin efectiva
del monopolio rentstico, incluida su operacin mediante terceros y/o en
asocio con terceros.
6. Definir las caractersticas que deben cumplir las personas naturales o
jurdicas que aspiren a operar los juegos de suerte y azar de competencia de la
Empresa.
7. Disear planes anuales para combatir la operacin ilegal de los juegos de
suerte y azar.
8. Coordinar y apoyar a las entidades o autoridades competentes en las
acciones de control de la ilegalidad que sean de su competencia.
9. Mantener informacin actualizada sobre las caractersticas y dinmica del
mercado de los juegos de suerte y azar.
10. Hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones contractuales por
parte de los operadores y adelantar las acciones necesarias para promover
dicho cumplimiento.

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11. Administrar con la colaboracin de terceros los derechos de explotacin y

los gastos de administracin sobre los juegos de suerte y azar de su
competencia. Esto comprende su recaudacin, fiscalizacin, liquidacin,
discusin, cobro, devolucin, sancin y todos los dems aspectos relacionados
con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos de
explotacin y gastos de administracin.
12. Preparar y presentar a consideracin del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, propuestas de cambio normativo que contribuyan a la explotacin
efectiva de los juegos de suerte y azar.
13. Establecer las condiciones de confiabilidad en la operacin de los juegos
de suerte y azar localizados, as como los estndares y requerimientos tcnicos
mnimos que permitan su efectiva conexin en lnea y en tiempo real para
identificar, procesar y vigilar el monto de los premios y de los ingresos brutos,
como base del cobro de derechos de explotacin y gastos de administracin. La
empresa podr determinar los mecanismos de aplicacin gradual de esta
norma, en funcin del tiempo que dure la implementacin de las condiciones,
estndares y requerimientos tcnicos aqu mencionados.
14. Determinar en los contratos de operacin de juegos de suerte y azar, el
monto de los derechos de explotacin, con base en estudios tcnicos y
teniendo en cuenta las condiciones de mercado.
CAPTULO II.
DE LA ESTRUCTURA Y FUNCIONES DE SUS DEPENDENCIAS.
ARTCULO 10. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Sern funciones de la
Junta Directiva, las siguientes:
2. Aprobar los reglamentos de los juegos de suerte y azar de competencia de la
Empresa.
()
ARTCULO 11. FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA EMPRESA. El
Presidente cumplir las siguientes funciones:
7. Presentar para la aprobacin de la Junta Directiva los proyectos de
reglamentos de juegos de suerte y azar nuevos y/o modificaciones a los
reglamentos ya existentes.
()
ARTCULO 16. VICEPRESIDENCIA DE DESARROLLO DE MERCADOS. Sern
funciones de la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados, las siguientes:

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2. Disear y adelantar estrategias que promuevan la participacin de

inversionistas extranjeros en el sector de juegos de suerte y azar.
()
ARTCULO 17. VICEPRESIDENCIA DE GESTIN CONTRACTUAL. Sern
funciones de la Vicepresidencia de Gestin Contractual, las siguientes:
2. Coordinar con la Oficina Asesora Jurdica y la Vicepresidencia de Desarrollo
de Mercados, los cambios y modificaciones a los contratos de operacin de
juegos de suerte y azar.
()
2. Mediante auto del 10 de mayo de 2013, la Dra. Mara Victoria Calle Correa,
inadmiti la demanda argumentado que las acusaciones presentadas no
cumplan los requisitos de claridad y especificidad que exige la jurisprudencia
constitucional para su admisin. El 20 de mayo de 2013, el demandante
present correccin de la demanda, decidida el 05 de junio de 2013
rechazando la demanda por persistir la falta de claridad, especificidad y
certeza.
3. El 14 de junio de 2013, la Secretara General de esta Corporacin, inform
a este despacho que durante el trmino de ejecutoria del auto de rechazo, el
ciudadano demandante present recurso de splica contra el auto del 05 de
junio de 2013.
II. CONSIDERACIONES
2.1. De conformidad con el artculo 6 del Decreto 2067 de 1991, la Corte
Constitucional es competente para resolver el recurso de splica interpuesto
contra el auto del 05 de junio de 2013 proferido por la Magistrada
Sustanciadora en el proceso de la referencia.
2.2. Corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional analizar si la
demanda y posterior correccin presentada por el ciudadano Camilo Alberto
Pez Ospina contra los artculos 2 (parcial); 4 numeral 1; 5 numerales 3,
5, 6, 11 y 14; 10 numeral 2; 11 numeral 7; 16 numeral 2 (parcial) y artculo
17 numeral 2 del Decreto 4142 de 2011 Por el cual se crea la Empresa
Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentstico de
los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS, cumple con los requisitos mnimos
establecidos para la admisin de la misma.

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2.3. Requisitos de las demandas de inconstitucionalidad.

2.3.1. El artculo 2 del Decreto 2067 de 1991,por el cual se dicta el rgimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional, establece que las demandas de inconstitucionalidad debern
contener (i) el sealamiento de las normas acusadas inconstitucionales, su
transcripcin literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicacin oficial
de las mismas; (ii) el sealamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; (iv) cuando fuere el caso, el sealamiento del trmite impuesto por la
Constitucin para la expedicin del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y (v) la razn por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda.
2.3.2. La jurisprudencia constitucional ha precisado el contenido del artculo
2 del Decreto 2067 de 1991 estableciendo como requisitos de admisibilidad de
una demanda: i) la precisin del objeto demandado; ii) el concepto de violacin;
iii) la determinacin de las razones por las cuales la Corte Constitucional es
competente para conocer la demanda.
2.3.3. Con respecto a la identificacin del objeto, es necesario que el
demandante
seale
transcriba
las
disposiciones
acusadas
de
inconstitucionalidad .
2.3.4. En relacin al concepto de violacin, o bien a las razones por las cuales
el demandante considera que la norma demandada contraviene la Carta
Poltica, la jurisprudencia constitucional ha precisado que es necesario que el
demandante seale, no solo la o las normas constitucionales que se
consideran violadas, sino que indique los elementos materiales del texto
constitucional que son relevantes y que resultan vulnerados por las
disposiciones legales que se impugnan . Este concepto de violacin debe
cumplir con unos estndares mnimos de claridad, certeza, suficiencia,
especificidad y pertinencia.
Mediante el Auto 032 de 2005, se definieron los anteriores conceptos,
sealando lo siguiente:
[L]os cargos sern claros si permiten comprender el concepto de violacin que
se pretende alegar. Para que dicha comprensin se presente por parte del juez
de constitucionalidad, no solo es forzoso que la argumentacin tenga un hilo

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conductor, sino que quien la lea en este caso la Corte Constitucional

distinga con facilidad las ideas expuestas y que los razonamientos sean
sencillamente comprensibles.
En cuanto a la certeza, los cargos gozarn de sta siempre y cuando se
realicen sobre una proposicin jurdica presente en el ordenamiento jurdico,
que ataquen la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; as
entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las
disposiciones demandadas, ni extraer de estos efectos que ellas no contemplan
objetivamente. En ltimas, los cargos sern ciertos si las proposiciones
jurdicas
acusadas
devienen
objetivamente
del
texto
normativo.
Los
supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del
demandante respecto de la norma demandada no podrn constituir un cargo
cierto.
La especificidad como parmetro de los cargos y razonamientos de la
demanda, indica que estos deben mostrar sencillamente una acusacin de
inconstitucionalidad contra la disposicin atacada. As las cosas, los cargos de
deben
relacionarse
directamente
con
la
norma
demandada y no pueden sustentarse en exposiciones vagas, indeterminadas,

indirectas, abstractas y globales que no permitan directamente realizar un
juicio de constitucionalidad. En resumen, este parmetro pretende que el
cargo
realizado
fundamentos
sea
sean
efectivamente
especficos,
de
determinados,
concretos,
que
precisos
sus
y
particulares en relacin a la norma acusada.

En igual forma, los cargos deben ser pertinentes. A parte de que los cargos no
pueden ser vagos, abstractos e indeterminados, es necesario que estos
efectivamente tengan una naturaleza constitucional. Es decir, que los cargos
contrapongan normas de inferior categora a las normas constitucionales. Por
ende, es indispensable que los razonamientos sean del orden constitucional,
razn por la cual no podrn ser aceptados cargos basados en argumentos
legales o doctrinarios. De igual manera, no aparejan pertinencia aquellos
cargos que pretenden sustentar la inconstitucionalidad de la norma acusada
basado en ejemplos, acaecimientos particulares, hechos personales, vivencias
propias,
sucesos
ocurrencias
reales
imaginarias,
en
las
que
supuestamente se aplic o ser aplicada la norma demandada.

Por ltimo, los cargos deben ser suficientes, esto consiste en que
despierten una duda mnima sobre la constitucionalidad de la norma

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impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a

desvirtuar la presuncin de constitucionalidad que ampara a toda norma legal
y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional
(Cursivas y negrillas del texto).
2.3.5. Finalmente, el tercer elemento que ha evidenciado la Corte en el anlisis
del artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, es la exigencia que se le hace al
demandante en el sentido de que seale las razones por las cuales considera
que la Corte Constitucional es competente para conocer la demanda. En este
punto es necesario tener en cuenta que la apreciacin del cumplimiento de
esta condicin ha de ser flexible, puesto que cuando en el libelo demandatorio
se advierta la ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicacin, lo
razonable es determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar
la cuestin que se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no
desvirtan 'la esencia de la accin de inconstitucionalidad' o no impiden que
la Corte determine con precisin la pretensin del demandante, se impone la
admisin de la demanda .
3. Caso concreto. Los cargos formulados por el demandante y su relacin con
los requisitos mnimos exigidos por esta Corporacin.
3.1. Vulneracin del numeral 11 del artculo 189 de la Constitucin. El
Presidente no tiene la facultad de delegar su funcin reglamentaria.
3.1.1. Demanda y correccin.
Los artculos 2 (parcial), 5 numeral 3, 10 numeral 2 y 11 numeral 7 del
Decreto 4142 de 2011, son inconstitucionales, puesto que le otorgan a
COLJUEGOS una facultad reglamentaria, que segn la Constitucin solo
puede estar en cabeza del Presidente de la Repblica. El actor basa su
demanda en que el numeral 11 del artculo 189 superior, otorga, de forma
exclusiva, al Presidente de la Repblica potestad reglamentaria; por lo que, tal
competencia no pude desplazarse a la administracin.
Acorde con la demanda, la funcin de organizar, administrar, controlar y
explotar, el monopolio de juegos y azar, corresponde al Estado; por lo tanto, el
Presidente no poda facultar a COLJUEGOS para que reglamentara la
operacin y administracin de este monopolio.
3.1.2. La inadmisin y el rechazo.

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La Magistrada ponente consider que no existan argumentos en la demanda

para afirmar que la facultad de COLJUEGOS para expedir reglamentos hace
referencia a la facultad reglamentaria que asiste al Presidente de la Repblica
para garantizar la cumplida ejecucin de las leyes.
Adems, argument que fue el mismo legislador quien decidi trasladar su
competencia al legislador extraordinario, y este a su vez, determino cmo y qu
entidad ejecutara cada una de las funciones previstas, a travs de un decreto
con fuerza de ley.
3.1.3. Conclusin.
A juicio de la Sala Plena, asiste razn a la Magistrada ponente al considerar
que esta demanda no constituye cargo porque el demandante no explica si los
reglamentos que va a expedir COLJUEGOS en uso de las atribuciones
concedidas por el Presidente mediante decreto ley, sean los mismos
reglamentos que le compete al Presidente de la Repblica librar en uso de la
funcin establecida en el numeral 11 del artculo 189 Constitucional, esto es,
expedicin de decretos, resoluciones y ordenes necesarias para la cumplida
ejecucin de las leyes.
3.2. Vulneracin del artculo 336 de la Constitucin. Destinacin indebida de
las rentas obtenidas por el monopolio de suerte y azar.
3.2.1. La demanda y correccin.
Acorde con el artculo 336, las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estn destinadas exclusivamente a los servicios
de salud. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 4 del decreto 4142 de 2011,
dispone que un porcentaje de los derechos de explotacin se pagar a
COLJUEGOS a manera de gastos de administracin.
El actor explica que los derechos de explotacin equivalen a las rentas del
monopolio porque: los derechos de explotacin son la contraprestacin que el
tercero debe pagar al estado en razn de la operacin del juego, ingreso que se
constituye en la renta del monopolio a favor del estado.

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A juicio del despacho sustanciador, la acusacin careca de certeza porque la

demanda no explic por qu de la lectura de la norma demandada poda
concluirse lo afirmado, exponiendo argumentos poco claros y de difcil
compresin.
3.2.3. Conclusin.
Confirma la Sala la posicin de la magistrada ponente porque el accionante no
present argumentos contra una proposicin jurdica real y existente, al
contrario, su juicio recae sobre una deduccin del ciudadano.
3.3. Vulneracin del artculo 336 de la Constitucin. Extralimitacin de
competencia del Presidente al otorgar a COLJUEGOS la facultad de operar el
monopolio.
Los numerales 5, 6 y 14 del artculo 5 del Decreto 4142 de 2011, vulneran
el artculo 336 de la Constitucin, porque facultan a COLJUEGOS a: (i) definir
y desarrollar los esquemas de operacin; (ii) definir las caractersticas que
deben cumplir las personas naturales o jurdicas que aspiren a operar lo
juegos de suerte y azar; y (iii) determinar el monto de los derechos de
explotacin. A su juicio, tales competencias las debe desarrollar directamente
el legislador, de conformidad con el artculo 336 de la norma superior.
Teniendo en cuenta que el legislador habilit al Presidente de la Repblica
para expedir la norma correspondiente sobre el funcionamiento del monopolio
rentstico de juegos de suerte y azar, a travs del uso de las facultades
extraordinarias; considera la ponente que la demanda y su correccin, no
comporta razones que permitan explicar por qu considera que el Presidente
excedi el uso de tales facultades, teniendo en cuenta adems que del texto de
la norma, que el actor considera infringida se derivan las competencias del
Estado para establecer la regulacin en la materia, que en este caso, se hizo a
travs de una decreto con fuerza de ley.
3.3.3. Conclusin.

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La Sala comparte la posicin de la Magistrada ponente, porque si bien el

artculo 366 ordena al legislador regular el monomio de juegos y azar, la
demanda no explica de manera clara: (i) por qu el legislador no puede
permitir al presidente regular dicho monopolio, mediante una ley de facultades
extraordinarias; (ii) ni por qu el Presidente de la Repblica no puede delegar
su funcin constitucional, en un organismo estatal.
3.4. Vulneracin del artculo 210 de la Constitucin. Porque otorga a
particulares funciones administrativas sin establecer de que manera debe
cumplirlas.
El artculo 5 numeral 11 del Decreto 4142 de 2011, faculta a COLJUEGOS
para administrar los derechos de explotacin y los gastos de administracin
sobre los juegos de suerte y azar, en compaa de terceros, sin que existan
condiciones claras sobre cmo pueden los particulares cumplir tal funcin. A
su juicio, la norma debera establece el marco legal de lmites y derechos que
asisten a los terceros cuando quiera que se les asigne una funcin como la
sealada, de suerte que COLJUEGOS no pueda, por ejemplo, trasladar a ellos
toda la funcin de administracin de los derechos de explotacin.
La magistrada ponente consider que esta afirmacin corresponda a una
lectura de la norma deducida por el actor. Para la ponente, de la redaccin de
la norma no se desprende necesariamente, como afirma el accionante, que las
funciones que corresponde adelantar a la entidad en virtud del numeral
acusado vayan a ser trasladadas a los terceros.
3.4.3. Conclusin.
La norma acusada establece que COLJUEGOS podr administrar con la
colaboracin de terceros, por esto, la Sala comparte la posicin de la
magistrada sustanciadota, pues la demanda del ciudadano se basa en una
consideracin subjetiva, al considerar que COLJUEGOS podra trasladar a
terceros toda la funcin de administracin, que no se desprende del contenido
de la disposicin, la cual seala el verbo colaboracin. Como se mencion en
las consideraciones, la demanda no puede basarse en supuestos, conjeturas,

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presunciones, sospechas o creencias del demandante respecto de la norma

demandada.
3.5. Vulneracin del artculo 13 de la Constitucin.
La expresin extranjero contenida en el artculo 16 numeral 2 del Decreto
4142 de 2011 resulta contraria al derecho constitucional a la igualdad, pues
hace un trato discriminatorio en cuanto a las polticas para atraer la inversin
extranjera al sector juegos de suerte y azar, promoviendo sin razn que lo
amerite, una diferencia entre el capital privado nacional y el extranjero.
Para el actor, la norma acusada no resiste el test de racionalidad y
proporcionalidad leve, porque no es razonable establecer una diferenciacin
entre el capital nacional y el extranjero. Si bien el querer del legislador
delegado es atraer inversin al sector a fin de hacer crecer la oferta de
productos de juego, lo cual redunda directamente en los ingresos que por
rentas de monopolio debe percibir el Estado, para lograrlo no puede
pretenderse el establecimiento de incentivos o estrategias que hagan ms
atractiva la inversin de personas no nacionales, en detrimento de las
nacionales.
Para la ponente, la demanda parece confundir el trato diferenciado, que por s
slo no es inconstitucional, con un trato discriminatorio, que en cualquier
caso, de presentarse, s resulta contrario a la norma superior, no es posible
considerar el cargo. No es suficiente alegar un trato desigual para quienes en
principio deberan recibir el mismo trato, sino que deben sealarse las razones
por las cuales tal situacin desborda el margen de configuracin legislativa.
En este caso, el ciudadano se limit a sealar que los inversionistas privados
nacionales deben recibir el mismo trato en cuanto a la promocin para atraer
el capital, que reciben los inversionistas privados extranjeros; sta afirmacin
es una apreciacin subjetiva sobre el diseo de la norma que no tiene la
entidad suficiente para presentar un cargo susceptible de ser estudiado en
sede de control abstracto.
3.5.3. Conclusin.

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La Sala Plena confirmar la decisin de la Magistrada ponente respecto de este

cargo, porque el actor hace una apreciacin subjetiva de la norma. Si bien
hace un trato diferenciado entre capital nacional y extranjero, de la norma no
se desprende que dicha
regulacin conlleve un detrimento
para los
inversionistas nacionales.
Adems, el cargo de inconstitucionalidad presentado por el demandante carece
de la certeza necesaria para que el Tribunal constitucional emita un
pronunciamiento de fondo. En efecto, no se constata objetivamente que la
norma demandada vulnera la constitucin al darle tratamiento diferente a dos
sujetos diferentes.
3.6. Vulneracin del artculo 58 de la Constitucin. Se desconocen los
derechos adquiridos de contratistas, al permitir la terminacin unilateral del
contrato.
El artculo 17 numeral 2 del Decreto 4142 de 2011, faculta a la
Vicepresidencia de Gestin Contractual de COLJUEGOS para determinar
modificaciones y cambios en los contratos de operacin que el Estado ha
otorgado a terceros, a travs de concesin o autorizacin. Estos actos jurdicos
han creado derechos y obligaciones tanto para el tercero como para la
administracin, y no pueden ser variados o desconocidos durante la ejecucin
de los mismos por voluntad de la administracin.
Acorde con la demanda, es el legislador el nico llamado a determinar en qu
eventos se podra llegar a desconocer los derechos adquiridos por el tercero en
virtud del contrato o autorizacin, estableciendo, si es del caso, las
indemnizaciones del a que haya lugar.
3.6.2. Inadmisin y rechazo.
Consider la Magistrada que este juicio adolece de certeza, toda vez que su
acusacin no recae sobre una proposicin jurdica real y existente, sino, que
se basa en una deduccin del actor, que por tratarse de una afirmacin
subjetiva, no tiene la entidad para configurar un cargo de constitucionalidad.
3.6.3. Conclusin.

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El actor basa su demanda en los posibles escenarios con que se pueden

encontrar los contratistas, con la aplicacin de la norma demandada; lo que
constituye un juicio subjetivo y fundamentado en supuesto que hace el
demandante de la norma, por lo que la Sala confirmar el auto de rechazo,
respecto de este cargo.
4. Conclusin.
Por las anteriores consideraciones, la Sala confirmar el auto del 5 de junio de
2013 mediante el cual se rechaz la demanda de la referencia.
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio
de sus facultades constitucionales y legales,
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR el auto proferido por la Magistrada Mara Victoria Calle
Correa, el cinco (5) de junio de dos mil trece (2013) por medio del cual se
rechaz la demanda instaurada por el ciudadano Camilo Alberto Pez Rojas.
Segundo. Contra esta providencia no cabe recurso alguno.
Cpiese, notifquese, archvese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JORGE IVN PALACIO PALACIO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
No intervieneMAURICIO GONZLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON ELAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

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Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
4. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA
STC 146/2013
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Francisco Prez de
los Cobos Orihuel, Presidente, doa Adela Asua Batarrita, don Francisco Jos
Hernando Santiago, don Luis Ignacio Ortega lvarez, doa Encarnacin Roca
Tras, don Andrs Ollero Tassara, don Fernando Valds Dal-R, don Juan Jos
Gonzlez Rivas, don Santiago Martnez-Vares Garca, don Juan Antonio Xiol
Ros, don Pedro Gonzlez-Trevijano Snchez y don Enrique Lpez y Lpez,
Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA
En el conflicto positivo de competencia nm. 3769-2011, promovido por el
Gobierno de Canarias contra el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para
el desarrollo del listado de especies silvestres en rgimen de proteccin
especial y del catlogo espaol de especies amenazadas. Ha formulado
alegaciones el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don
Fernando Valds Dal-R, quien expresa el parecer del Tribunal.
I.
ANTECEDENTES
1. Mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal el da 30 de

junio de 2011, la Directora General del servicio jurdico del Gobierno de
Canarias, en la representacin que legalmente ostenta, interpone conflicto
positivo de competencia en relacin con el Real Decreto 139/2011, de 4 de
febrero, para el desarrollo del listado de especies silvestres en rgimen de
proteccin especial y del catlogo espaol de especies amenazadas. La
impugnacin se fundamenta en los motivos que, resumidamente, se exponen a
continuacin:
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y la biodiversidad
crea el listado de especies en rgimen de proteccin especial, en cuyo seno se
establece el catlogo espaol de especies amenazadas. A diferencia de otros
listados
constituyen
catlogos
de
como
un
carcter
esencialmente
instrumento
informativo,
necesario
para
stos
se
garantizar
complementariamente la consecucin de los fines inherentes a la legislacin

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bsica. Este modelo se reserva exclusivamente para aquellas categoras de

espacios o especies cuyo estado de conservacin presenta un mayor grado de
amenaza o deterioro y, en consecuencia, para los que es necesario asegurar
unas normas mnimas y homogneas para todo el territorio, que aseguren su
correcta proteccin y restauracin o recuperacin. La configuracin del listado
y el catlogo, que encuentra su raz en aqul, tienen por consiguiente su
cobertura en la competencia de legislacin bsica en materia de proteccin del
medio ambiente, con el contenido preciso que en este mbito concreto ha
establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que es
expresin significativa la STC 156/1995, de 26 de octubre, reiterada en otras y
particularmente en la STC 31/2010, de 28 de junio.
Lo se discute es el alcance que, en la determinacin de lo bsico, se contiene
en el Real Decreto 139/2011, al incluir en el listado y catlogo, con los efectos
que de tal inclusin se hacen derivar de la Ley del patrimonio natural y de la
biodiversidad, determinadas especies que, por ser endmicas, slo existen en
el territorio canario, o que, sin serlo, encuentran en Canarias su nico punto
de distribucin en todo el territorio nacional. Tal inclusin invade las
competencias autonmicas de desarrollo legislativo y ejecucin en materia de
proteccin del medio ambiente, que resultan de los arts. 149.1.23 CE y 32.12
del Estatuto de Autonoma de Canarias.
La legislacin bsica asegura, en aras de intereses generales superiores a los
de las Comunidades Autnomas, un comn denominador normativo y, dado el
carcter transversal del medio ambiente, en esta materia resultan admisibles
con carcter excepcional, sin embargo las normas procedentes de la
potestad reglamentaria, siempre que resulten imprescindibles y se justifiquen
por su contenido tcnico o por su carcter coyuntural o estacional,
circunstancial y, en suma, sometido a cambios o variaciones frecuentes e
inesperadas.
En estos trminos, los mnimos que puede establecer el Estado, por su
carcter de denominador comn, deben reunir el presupuesto que justifica la
potestad de dictar la legislacin bsica, que es ser de aplicacin al conjunto de
las Comunidades Autnomas, o al menos a ms de una de ellas, para
establecer una regulacin uniforme en un determinado sector de actividad. No
cabe, en este sentido, legislacin especial para una sola Comunidad Autnoma
que pretenda ampararse en la competencia sobre legislacin bsica, porque
carecera del fundamento y del alcance de sta segn la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Las particularidades propias de la flora y fauna del
archipilago canario, que por su lejana y por su insularidad, goza de una
biodiversidad nica, no pueden formar parte de un comn denominador
normativo que cabe predicar de una norma dictada con carcter bsico. Las

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singularidades que afectan a las especies de Canarias son exclusivas de esta

Comunidad, y es a sta a la que le corresponde establecer un determinado
nivel de proteccin, incluso en ejecucin de las directivas y convenios
internacionales,
cuya
aplicacin, como
ha
reiterado la
jurisprudencia
constitucional, no altera el orden interno de distribucin competencias.

El concepto de intereses generales superiores a los de las Comunidades
Autnomas, que sirve en la Ley del patrimonio natural y de la biodiversidad de
fundamento argumental para dictar las normas bsicas en la materia, no
aade un componente adicional al contenido que se predica con carcter
general de la legislacin bsica como denominador comn o norma de
mnimos, lo que se ratifica con la lectura del art. 52 de la Ley del patrimonio
natural y de la biodiversidad, que responsabiliza a las Comunidades
Autnomas de las medidas necesarias para garantizar la conservacin de la
biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la
preservacin de sus hbitats y estableciendo regmenes especficos de
proteccin para aquellas especies silvestres cuya situacin as lo requiera.
Desde esta perspectiva de norma bsica o denominador normativo comn, los
listados aprobados por el Estado en cada una de las categoras establecidas en
la ley deben contar con una legitimacin supraautonmica, expresiva en este
caso del inters general que fundamenta el establecimiento de una normativa
uniforme. De no darse este alcance supraautonmico, entra en juego la
competencia autonmica enunciada en los arts. 53.4 y 55.4 de la Ley del
patrimonio natural y de la biodiversidad.
Los listados aprobados por el Real Decreto 139/2011 comprenden especies
exclusivas del archipilago canario, incluso algunas que se consideran
extintas en el medio natural; otras existen en territorio peninsular, pero se
consideran extintas en Canarias; alguna especie no es propia de Canarias,
sino introducida, por lo que no debe merecer el mismo grado de proteccin.
Todo ello cuestiona la legitimidad de la intervencin estatal para sentar reglas
bsicas comunes dirigidas a una sola Comunidad Autnoma, as como la
aplicacin de la propia normativa estatal, que no ha tenido en cuenta la
posicin de Canarias, expresada en sus propios listados o en su intervencin
en el procedimiento de elaboracin del Real Decreto.
En el ejercicio de la competencia autonmica en materia de proteccin del
medio ambiente, se dict la Ley 4/2010, de 4 de junio, del catlogo canario de
especies protegidas, Ley que discurre por la va que ofrecen los arts. 53.4 y
55.4 de la Ley del patrimonio natural y de la biodiversidad, dispensando el
grado de proteccin que, en cada caso, cada especie demandaba. Las
relaciones entre la legislacin bsica del Estado, constituida por la Ley del
patrimonio natural y de la biodiversidad, y la ley autonmica, se aclaran en

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sta, en cuyo art. 3 se salvan las determinaciones contenidas en el listado y el

catlogo del Estado, habiendo sido objeto del acuerdo de la Comisin Bilateral
de Cooperacin Administracin General del Estado-Comunidad Autnoma de
Canarias de 13 de diciembre de 2010, en el que con carcter general las partes
convienen en interpretar la ley canaria en el sentido de que su aplicacin no
supone en modo alguno la inaplicacin de la legislacin bsica del Estado,
dado que se ha dictado en el mbito y con el alcance de las competencias
autonmicas y, por consiguiente, con sujecin y sometimiento a la normativa
bsica.
En su contestacin al requerimiento de incompetencia, el Estado acude a la
STC 102/1995 para justificar la competencia controvertida. Sin embargo, el
fundamento 25 de esta Sentencia debe ser entendido en sus justos trminos:
las normas de proteccin del medio ambiente estn al servicio de los fines
inherentes a la normativa bsica, lo que produce el doble efecto de reconocer
un mbito de competencia autonmica, y de acotar la intervencin del Estado
al objetivo de establecer un espacio comn en el que las Comunidades
Autnomas puedan desarrollar aqulla. Las necesidades de proteccin pueden
hacer ms ancho o ms estrecho ese espacio comn, pero la legitimidad del
Estado para tratarlo tendr que fundarse siempre en los objetivos ltimos de
la normativa bsica.
El ejercicio de la competencia estatal para la regulacin de lo bsico realizado
a travs del Real Decreto 139/2011, no respeta la vocacin de regulacin
uniforme que debe predicarse de la normativa bsica, al abordar la regulacin
de singularidades en relacin con la flora y fauna del archipilago canario que
son exclusivas de esta Comunidad Autnoma.
Concluye solicitando que se declare que la competencia controvertida
corresponde a la Comunidad Autnoma de Canarias, y, en consecuencia, se
anule el Real Decreto 139/2011, en cuanto incluye en sus listados especies
endmicas de Canarias, especies de amplia distribucin, pero que en el
archipilago
se
encuentran
representadas
nicamente
por
especies
subendmicas de Canarias o de la Macaronesia, y las especies no endmicas,

pero que tienen en Canarias el nico punto de distribucin en todo el
territorio nacional.
2. Mediante providencia de 19 de julio de 2011, el Pleno de este Tribunal, a
propuesta de la Seccin Tercera, acord admitir a trmite el conflicto positivo
de competencia interpuesto, ordenando dar traslado de la demanda y
documentos presentados al Gobierno de la Nacin, por conducto de su
Presidente, al objeto de que en el plazo de veinte das y, por medio de la
representacin procesal que determina el art. 82.2 Ley Orgnica del Tribunal

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Constitucional (LOTC), aporte cuantos documentos y alegaciones considere

convenientes. Se acord asimismo comunicar la incoacin del conflicto a la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a los efectos del
art. 61.2 LOTC. Por ltimo, se acord su publicacin en el Boletn Oficial del
Estado y en el Boletn Oficial de Canarias.
3. Mediante escrito presentado el 21 de julio de 2011, la Abogada del Estado,
en la representacin que legalmente ostenta, solicit prrroga del plazo
inicialmente concedido para formular alegaciones, prrroga que le fue
concedida por providencia del Pleno de 22 de julio de 2011. Con fecha 30 de
septiembre de 2011, la Abogada del Estado present su escrito de alegaciones,
solicitando
la
inadmisin
parcial
la
desestimacin
parcial
o,
subsidiariamente, total del conflicto, en atencin a los motivos que se resumen

a continuacin.
a) La demanda dirige formalmente el conflicto contra la totalidad del Real
Decreto 139/2011, como resulta de su suplico. Ahora bien, del cuerpo del
escrito rector de este proceso se deduce que la Comunidad actora reconoce la
competencia estatal en materia medioambiental, discutiendo nicamente el
alcance que, en la determinacin de lo bsico, se contiene en el mismo, al
incluir en el listado y catlogo regulados determinadas especies que, por ser
endmicas, slo existen en el territorio canario, o, sin serlo, encuentran en
Canarias su nico punto de distribucin en todo el territorio nacional. De este
modo, no se cuestiona ninguno de los preceptos que contiene el texto
impugnado, se niega tan slo el carcter de norma bsica del anexo del Real
Decreto 139/2011 pues, como prescribe el art. 4, es en el anexo donde se
recoge la relacin de especies incluidas en el listado y en su caso, en el
catlogo.
A diferencia del previo escrito requiriendo de incompetencia al Estado, la parte
promotora del conflicto ni siquiera viene a concretar aquellas especies que, a
su juicio, han sido indebidamente incluidas en el listado y el catlogo. As,
pese a su planteamiento formal, en el escrito de demanda se omite
cualesquiera examen particular o razonamiento especial dirigido a demostrar
la inconstitucionalidad de alguno de los preceptos del texto reglamentario
objeto de conflicto, incumpliendo de esta forma la carga de argumentar los
vicios
que pretendiese
imputar
los mismos,
impidiendo
esta
representacin ejercer correctamente el derecho de defensa.

Lo expuesto ha de conllevar la inadmisibilidad del planteamiento del presente
conflicto en lo que hace al articulado y al resto de disposiciones que integran
el Real Decreto 139/2011, debiendo quedar restringido el debate competencial

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a su anexo, en tanto que nicamente en el mismo se contienen los listados

cuestionados de contrario.
b) La solucin del presente conflicto pasa por determinar si la regulacin
cuestionada puede merecer o no la consideracin de legislacin bsica dictada
por el Estado al amparo de la competencia prevista en el art. 149.1.23 CE,
pues acreditada tal condicin, por cumplimiento de las exigencias de orden
formal y material de las normas bsicas (STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 4),
vendra a resultar innegable la constitucionalidad de aqulla.
El anexo del texto impugnado ha de considerarse formalmente bsico, pues
como tal es declarado en la disposicin final primera del Real Decreto
139/2011, segn la cual la totalidad de las previsiones de la citada norma se
encuentran amparadas por las competencias reconocidas al Estado en el art.
149.1.23 CE.
El rango normativo de la disposicin objeto de conflicto se halla previsto en el
art. 53.1 de la Ley del patrimonio natural y biodiversidad, y como intervencin
reglamentaria encaja en los supuestos admitidos por el Tribunal (SSTC
76/1983, de 5 de agosto; 77/1985, de 27 de junio; 86/1989, de 11 de mayo, y
147/1991, de 4 de julio). Atendiendo a la evolucin de los componentes de la
diversidad biolgica, cabe afirmar que la relacin de tales especies no resulta
esttica o inamovible, sino esencialmente modificable y, por ello, susceptible
de constante adaptacin. As, la inclusin de una especie en el listado y en el
catlogo exige la evaluacin peridica de su estado de conservacin,
justificndose, en virtud de tal evaluacin, cambios en dichos registros (arts.
53 y 55 de la Ley del patrimonio natural y biodiversidad.
En cuanto a la garanta material, hay que partir de la consideracin, recogida
en la jurisprudencia constitucional, de que lo bsico, como propio de la
competencia estatal en la materia de medio ambiente, cumple una funcin de
ordenacin mediante mnimos que han de respetarse en todo caso, pero que
deben permitir que las Comunidades Autnomas con competencias en la
materia establezcan niveles de proteccin ms altos [SSTC 102/1995, de 26 de
junio, FFJJ 8 y 9; 306/2000, de 12 de diciembre, FJ 6, y 101/2005, de 20 de
abril,
FJ
c)].
Desde
esta
perspectiva
material,
la
jurisprudencia
constitucional declara que son factibles en las bases un alcance diferente en

funcin del subsector de la materia sobre la que se proyecten, e incluso sobre
el territorio, admitiendo el diferente alcance material o territorial que pueden
tener las bases, y precisando que ello no ha de concebirse como pura
excepcin, sino como elementos de la definicin del contenido y alcance de la
competencia atribuida al Estado cuando ste es el titular de la potestad de
dictar las bases de la disciplina de una materia determinada. [SSTC 50/1990,

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de 6 de abril; 147/1991, de 4 de julio, FJ 4 d); 31//2010, de 28 de junio, FJ

60, y 18/2011, de 3 de marzo, FJ 9].
Derivando de la inscripcin en el listado y catlogo nacionales la aplicacin a
las correspondientes especies de un rgimen especfico dc proteccin, la
determinacin de las especies que proceda inscribir ha de corresponder al
Estado, para as garantizar una mnima proteccin de tales especies, y tratar
con ello de satisfacer la finalidad perseguida por la legislacin bsica:
preservar la diversidad biolgica, deteniendo su ritmo de prdida actual.
En cualquier caso, las especies silvestres son elementos vivos de los hbitats
naturales que atraviesan diferentes fases en su ciclo biolgico y que, en
funcin de factores abiticos y biticos, pueden conservarse, desaparecer o
llegar a reintroducirse en diversas reas de distribucin natural. Esta
evolucin dinmica de las especies en los hbitats naturales se pone de
manifiesto a lo largo del articulado del Real Decreto 139/2011, resultando
particularmente ilustrativas las definiciones que se relacionan en el art. 2, en
concreto, la contemplada en el nmero 9: Estado de conservacin de una
especie: situacin o estatus de dicha especie, definido por el conjunto de
factores que actan sobre la misma y que pueden afectar a medio y largo plazo
a la distribucin y tamao de sus poblaciones en el mbito geogrfico
espaol.
De este modo, la extralimitacin competencial que se imputa a los listados
aprobados por el Real Decreto 139/2011 debe desecharse pues, adems de no
ser inmodificable la distribucin geogrfica natural de las especies, su
conservacin ha de garantizarse por el Estado implantando un rgimen de
proteccin que combata su destruccin y coadyuve a su vez a preservar la
diversidad biolgica existente en todo el territorio nacional. El legislador
nacional ha considerado que apreciar si una especie est en peligro de
extincin, es sensible a la alteracin de su hbitat, o es vulnerable, encierra
un amplio margen de indeterminacin que se hace preciso valorar ms all de
los lmites de una Comunidad Autnoma. Siendo la finalidad esencial
perseguida por el Real Decreto 139/2011 la preservacin de la diversidad
biolgica en todo el territorio nacional y la detencin de su actual ritmo de
prdida, dicha finalidad unitaria no impide que, cuando sea menester, en la
persecucin de este objetivo se incluyan en los listados nacionales especies
que, pese a tener una distribucin natural limitada al mbito territorial de
una Comunidad Autnoma, han de beneficiarse de la proteccin mnima que
depara el Estado para garantizar la necesaria variabilidad de los organismos
vivos.
Atendiendo a lo manifestado por la STC 102/1995, FJ 25, podra decirse que
la impugnacin de los Listados del Real Decreto 139/2011 carece de toda

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base, puesto que ste sigue el modelo del anterior catlogo nacional de
especies amenazadas, tanto en su elaboracin como en sus efectos jurdicos.
El Real Decreto 139/2011 respeta escrupulosamente, en desarrollo de los
arts. 52 a 58 de la Ley del patrimonio nacional y biodiversidad, mediante
previsiones
expresas,
el
ejercicio
de
las
competencias
autonmicas,
destacando el art. 6.2, que garantiza la participacin autonmica mediante la

consulta para la determinacin del rgimen especfico de proteccin, y en su
caso, para la inclusin de la especie en el Catlogo, de manera que se puedan
tener en cuenta las singularidades de su distribucin geogrfica y el estado de
conservacin de la especie.
En todo caso, la inclusin de determinadas especies en el listado y el catlogo
nacionales no impide a la Comunidad Autnoma imponer un mayor nivel de
proteccin, ni regular su propio catlogo, por lo que no se agota el margen de
desarrollo normativo autonmico. Precisamente la Ley canaria 4/2010 crea el
catlogo canario de especies protegidas, remitiendo a la legislacin bsica
estatal en cuanto a los efectos de la inclusin, y prescribiendo que el rgimen
jurdico de proteccin especial para las dos categoras de especies amenazadas
ser el establecido por la legislacin bsica estatal, sin perjuicio de las
medidas adicionales de proteccin previstas en los planes canarios de
recuperacin y de conservacin de las distintas especies catalogadas (art. 3).
4. Por providencia de 9 de julio de 2013 se seal para deliberacin y votacin
del presente recurso el da 11 del mismo mes y ao.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. El presente proceso constitucional tiene por objeto resolver el conflicto
positivo de competencia instado por el Gobierno de Canarias contra el Real
Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del listado de especies
silvestres en rgimen de proteccin especial y del catlogo espaol de especies
amenazadas.
Considera la Comunidad promotora del conflicto que el Real Decreto
139/2011, al incluir en los citados listado y catlogo a especies endmicas de
Canarias, o que tienen en el archipilago su nico punto de distribucin en el
territorio nacional, invade las competencias autonmicas de desarrollo
legislativo y ejecucin en materia de proteccin del medio ambiente, que
resultan de los arts. 149.1.23 CE y 32.12 Estatuto de Autonoma de Canarias
(EACan).
Por su parte, la Abogada del Estado solicita la desestimacin del conflicto, por
entender que el Real Decreto 139/2011 rene las exigencias de orden formal y

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material para ser considerado como norma bsica dictada al amparo de la

competencia estatal prevista en el art. 149.1.23 CE.
2. Procede en primer lugar acotar el objeto de este proceso constitucional.
Seala la Abogada del Estado que, si bien la demanda dirige formalmente el
conflicto contra la totalidad del Real Decreto 139/2011, las alegaciones
contenidas en el escrito de interposicin del conflicto se contraen a una sola
cuestin controvertida: la inclusin en el listado de especies silvestres en
rgimen de proteccin especial y, en su caso, en el catlogo espaol de
especies
amenazadas,
contenidos
en
el
anexo
del
Real
Decreto,
de
determinadas especies que slo se hallan en Canarias.

En efecto, la demanda no contiene alegaciones que sustenten la impugnacin
del conjunto del Real Decreto, limitndose a cuestionar el anexo por el motivo
anteriormente sealado, lo que delimita a ste el objeto del presente conflicto
positivo de competencia, de acuerdo con la doctrina recopilada en la STC
158/2011, de 19 de octubre, segn la cual no basta la mera invocacin
formal de los preceptos en la demanda (STC 98/1989, FJ 5) o incluso, la
existencia en la misma de una solicitud expresa de su declaracin de
inconstitucionalidad, para que este Tribunal deba pronunciarse sobre todos y
cada uno de ellos, sino que es preciso, adems, que en el cuerpo del recurso
se contenga la argumentacin especfica o razonamientos que fundamenten la
presunta contradiccin de stos con la Norma fundamental (FJ 4).
Aade la Abogada del Estado que, a diferencia del previo escrito requiriendo de
incompetencia al Estado, la actora no concreta aquellas especies que, a su
juicio, han sido indebidamente incluidas en el listado y el catlogo, si bien
procede considerar suficiente precisin a estos efectos la remisin expresa
contenida en la demanda al acuerdo del Gobierno de Canarias decisorio de la
interposicin del conflicto, de 16 de junio de 2011, que se acompaa como
anexo, y que pormenoriza con todo detalle los concretos supuestos a los que se
imputa la vulneracin competencial que se denuncia.
En consecuencia, en la presente resolucin examinaremos nicamente el
anexo del Real Decreto 139/2011, en la medida en que incluye en el listado o
el catlogo a las especies que la Comunidad Autnoma de Canarias ha
identificado como supuestos de vulneracin de su competencia, constatando a
tal
efecto
que
la
actualizacin
de
dicho
anexo
mediante
la
Orden
AAA/75/2012, de 12 de enero, por la que se incluyen distintas especies en el

listado de especies silvestres en rgimen de proteccin especial para su
adaptacin al anexo II del protocolo sobre zonas especialmente protegidas y la
diversidad biolgica en el Mediterrneo, no afecta a la cuestin aqu
controvertida.

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3. Coinciden las partes en encuadrar la controversia en el mbito delimitado

por los arts. 149.1.23 CE y 32.12 EACan, en cuya virtud, corresponde al
Estado, en materia de medio ambiente, la competencia exclusiva para dictar la
legislacin bsica, y a la Comunidad Autnoma de Canarias la competencia de
desarrollo legislativo y ejecucin.
Tales son, en efecto, la materia y las reglas que rigen la distribucin de
competencias a considerar. Segn explica su prembulo, la aprobacin del
Real Decreto 139/2011 responde a lo dispuesto por los arts. 52 a 56 de la Ley
42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad,
que crean, con carcter bsico, el listado de especies silvestres en rgimen de
proteccin especial y, en su seno, el catlogo espaol de especies amenazadas,
estableciendo una serie de efectos protectores para las especies incluidas en
los citados instrumentos, que se clasifican en dos categoras, vulnerables y
en peligro de extincin, a fin de establecer prioridades de accin e identificar
aquellas especies que necesitan una mayor atencin.
Especficamente, del entonces denominado catlogo nacional de especies
amenazadas nos ocupamos ya en la STC 102/1995, de 26 de junio, sealando
que [n]o se requiere excesiva argumentacin para comprender que la
necesidad de que existan ciertos registros o catlogos, la configuracin de su
contenido (datos inscribibles) y la determinacin de su eficacia pueden ser
tenidos sin dificultad por bsicos, como tambin la ordenacin y regulacin
del servicio en sus lneas maestras. Por otra parte, es posible, desde la
perspectiva del orden constitucional de competencias, que la Administracin
General del Estado establezca un registro nico para todo el territorio espaol
que centralice los datos sobre el sector con la doble funcin complementaria
de informacin propia y publicidad para los dems. Por otra parte, la
catalogacin ha de conectarse con los Planes y viene tambin exigida por la
normativa supranacional europea (Reglamento C.E. 3.626/82) y por la
internacional (Convenios de Washington, 1973 y de Berna, 1979) para la
proteccin de las especies amenazadas, por la ndole de los peligros que sobre
ellas se ciernen, ms all de las fronteras de cada pas. La inscripcin registral
que como premisa exige comprobar su conformidad con el grupo normativo
correspondiente
(legislacin
bsica
estatal
su
desarrollo
legislativo
autonmico), y su reverso, la cancelacin, alta y baja del catlogo, son actos

administrativos y, por tanto, tpicamente ejecutivos (SSTC 203/1992 y
236/1991), que en este caso deben corresponder al Estado, para garantizar,
con carcter complementario, la consecucin de los fines inherentes a la
regulacin bsica, excepcionalmente (SSTC 48/1988 y 329/1993), sin olvidar
la exigencia constitucional de coordinar la actividad de las Administraciones
pblicas (art. 103 C.E.). (FJ 25).

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Hemos reiterado esta doctrina en las recientes SSTC 69/2013, de 14 de

marzo, FJ 4, y 138/2013, de 6 de junio, FJ 8, en relacin con el catlogo
espaol de hbitats en peligro de desaparicin.
4. La representacin procesal del Gobierno de Canarias admite que, de
acuerdo
con
la
jurisprudencia
constitucional,
la
existencia
de
estos
instrumentos, listado y catlogo, encuentra cobertura en la competencia

estatal para dictar la legislacin bsica de proteccin del medio ambiente.
Discute nicamente su alcance, en concreto la inclusin en el anexo de las
especies que, por ser endmicas, slo existen en el territorio canario, o, sin
serlo, encuentran en Canarias su nico punto de distribucin en todo el
territorio nacional. Considera que, al abordar la regulacin de singularidades
en relacin con la flora y fauna del archipilago canario, exclusivas de esta
Comunidad Autnoma, no se respeta la vocacin de regulacin uniforme de la
normativa bsica, que debe contar con una legitimacin supraautonmica,
expresiva del inters general.
Sin embargo, como seala la Abogada del Estado, tal presupuesto no tiene en
cuenta que, de acuerdo con nuestra doctrina, la ordenacin bsica no
requiere necesariamente que el marco bsico sea exactamente uniforme e
igual para todas las reas geogrficas del territorio nacional, puesto que la
tesis contraria no se aviene con la lgica de la competencia bsica estatal,
cuando se ejerce sobre una materia en la que existan distintas peculiaridades
subsectoriales y espaciales que demanden la adaptacin de la ordenacin
bsica a esas peculiaridades [STC 147/1991, de 4 de julio, FJ 4 D)]. Hemos
reiterado esta idea en la STC 31/2010, de 21 de junio, FJ 60, al sealar que,
como elementos de la definicin del contenido y alcance de la competencia
atribuida al Estado cuando ste es el titular de la potestad de dictar las bases
de la disciplina de una materia determinada, son factibles en las bases un
alcance diferente en funcin del subsector de la materia sobre la que se
proyecten e incluso sobre el territorio (en el mismo sentido, STC 18/2011, de
3 de marzo, FJ 9).
Esta nocin de la normativa bsica, como un marco no necesaria y
exactamente uniforme para todas las reas geogrficas del territorio nacional,
resulta caractersticamente idnea en su aplicacin a la cuestin que aqu se
controvierte. En efecto, la inclusin de determinadas especies en el rgimen de
proteccin que constituye la ratio de los instrumentos regulados en el Real
Decreto 139/2011 viene justificada entre otras circunstancias, precisamente,
por la singularidad o rareza de las mismas (arts. 53.1 de la Ley del patrimonio
natural y biodiversidad y 5.1 del Real Decreto 139/2011), lo que no es sino
corolario de la definicin de la diversidad biolgica, apoyada en la variabilidad
de los organismos vivos (art. 3.3 de la Ley del patrimonio natural y

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biodiversidad), y de la evolucin dinmica de los hbitats y las poblaciones

(art. 3.16 y 21 de la Ley del patrimonio natural y biodiversidad). Por otra
parte, las estrategias y programas de conservacin de las especies as
protegidas contemplan medidas de conservacin ex situ, e incluso la
propagacin fuera de su hbitat natural, a fin de constituir reservas genticas
o de obtener ejemplares aptos para su reintroduccin en el medio natural
(arts. 59 de la Ley del patrimonio natural y biodiversidad y 12 del Real Decreto
139/2011).
Todo ello pone de manifiesto que la singularidad de determinadas especies
identificadas nicamente en el archipilago canario en el momento de su
inclusin en el listado o el catlogo no es motivo para excluir el ejercicio de la
competencia estatal ex art. 149.1.23 CE, teniendo adems en cuenta que
dicha singularidad es susceptible de variacin por causas naturales o por las
propias medidas adoptadas para su proteccin.
Debemos por tanto concluir que el Real Decreto 139/2011, que rene los
requisitos formales para ser considerado norma bsica, cumple desde la
perspectiva material, en el mbito de la proteccin del medio ambiente, una
funcin de ordenacin mediante mnimos, que pueden permitir a las
Comunidades Autnomas establecer niveles de proteccin ms altos, pero
nunca reducirlos (SSTC 170/1989, FJ 2; 196/1996, de 28 de noviembre, FJ 2,
y 7/2012, de 18 de enero, FJ 5) (STC 69/2013, FJ 6). El rgimen de
conservacin de las especies incluidas en el listado y el catlogo regulados en
el mismo atiende, en definitiva, a la finalidad perseguida por la legislacin
bsica de preservar la diversidad biolgica, deteniendo su ritmo de prdida
actual, y tal finalidad, como hemos sealado en la STC 69/2013, delimita un
mbito de intervencin estatal que puede ser singularmente intensa, en la
medida en que la legislacin bsica, que posee la caracterstica tcnica de
normas mnimas de proteccin (STC 170/1989, FJ 2), venga justificada por la
necesidad de dar respuesta a la situacin [de prdida de la biodiversidad] que
ha quedado descrita (FJ 2).
Sentado lo anterior, ha de descartarse igualmente la argumentacin de la
actora basada en la Ley 4/2010, de 4 de junio, mediante la cual la Comunidad
Autnoma aprob el catlogo canario de especies protegidas. Respecto de la
alegada contradiccin con lo previsto en disposiciones autonmicas anteriores,
es doctrina reiterada de este Tribunal que no puede pretenderse que el previo
ejercicio de una competencia autonmica en una materia compartida entre el
Estado y las Comunidad Autnoma impida o limite al Estado el pleno ejercicio
de sus competencias. (SSTC 99/2012, de 8 de mayo, FJ 2, y 207/2012, de 14
de noviembre, FJ 5).

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En trminos de la antes citada STC 69/2013, [t]al lnea argumental debe ser
descartada con carcter general, pues resulta evidente que con ella se invierte
la relacin existente entre la legislacin bsica y la legislacin autonmica de
desarrollo. Es la segunda la que debe acomodarse a la primera, siempre que
sta rena la doble exigencia material y formal con que nuestra jurisprudencia
ha caracterizado la legislacin bsica, y a ese marco bsico, que est sujeto a
variaciones y modificaciones, queda sometida en todo momento la competencia
autonmica de desarrollo legislativo. Como hemos sealado recientemente en
cuanto a la variabilidad de las bases estatales, la anticipacin de la normativa
autonmica no invalida el carcter bsico de la normativa aprobada con
posterioridad por el Estado, con las consecuencias correspondientes para las
normas de todas las Comunidades Autnomas en cuanto a su necesaria
adaptacin a la nueva legislacin bsica (STC 158/2011, de 19 de octubre, FJ
8), pues no puede pretenderse que el ejercicio previo de una competencia
autonmica en una materia produzca, por esa sola razn, una suerte de
efecto preclusivo que impida al Estado el ejercicio de sus propias competencias
De este modo, si se reconoce que el Estado tiene la competencia para
desarrollar las bases en una determinada materia, esa competencia integra la
capacidad para modificar la regulacin bsica, de modo tal que el ejercicio de
la competencia autonmica de desarrollo no puede bloquear esa capacidad de
revisin por parte del Estado, bajo el argumento de que la nueva normativa
bsica va contra los dictados de las disposiciones autonmicas previas [STC
99/2012, de 8 de mayo, FJ 2 b)]. (FJ 3).
En consecuencia, el anexo del Real Decreto 139/2011 objeto del conflicto
resulta amparado por la competencia exclusiva que el art. 149.1.23 CE reserva
al Estado para dictar la legislacin bsica de proteccin del medio ambiente,
sin que suponga invasin de la competencia atribuida a la Comunidad
Autnoma de Canarias por el art. 32.12 EACan.
FALLO
En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA
AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIN DE LA NACIN
ESPAOLA,
Ha decidido
Desestimar el presente conflicto positivo de competencia.
Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado.
Dada en Madrid, a once de julio de dos mil trece.
5. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MJICO:

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PODER JUDICIAL
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION
SENTENCIA
dictada
por
el
Tribunal
Pleno
en
la
Accin
de
Inconstitucionalidad 36/2012, promovida por la Procuradora General de

la Repblica.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos
Mexicanos.- Suprema Corte de Justicia de la Nacin.- Secretara General de
Acuerdos.
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD 36/2012
PROMOVENTE: PROCURADORA GENERAL DE LA
REPBLICA
MINISTRO PONENTE: ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
SECRETARIA: MAKAWI STAINES DAZ
Mxico, Distrito Federal. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, correspondiente al veintiuno de mayo de dos mil
trece.
VISTOS; Y
RESULTANDO:
PRIMERO.
Presentacin
de
la
demanda,
norma
impugnada
autoridades emisora y promulgadora. Por oficio recibido el catorce de junio

de dos mil doce, en la Oficina de Certificacin Judicial y Correspondencia de
esta Suprema Corte de Justicia la Nacin, Marisela Morales Ibez, en su
carcter de Procuradora General de la Repblica, promovi accin de
en
la
que
solicit
la
invalidez
de la norma emitida y promulgada por los rganos que a continuacin se

mencionan:
a) Autoridad emisora: Congreso del Estado de Baja California Sur.
b) Autoridad promulgadora: Gobernador del Estado de Baja California Sur.
La norma impugnada se hace consistir en:

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a) El Decreto nmero 1994, por el que se reforma el artculo 280 BIS y se

adiciona el artculo 280 TER, ambos del Cdigo Penal del Estado de Baja
California Sur; y se reforma el artculo 148, fracciones I y VI, del Cdigo de
Procedimientos Penales del mismo Estado, publicado en el boletn oficial de
esa entidad el diecisis de mayo de dos mil doce.
SEGUNDO. Concepto de invalidez. La promovente esgrimi, en sntesis, el
siguiente
concepto
de invalidez:
El Congreso del Estado de Baja California Sur excede sus atribuciones al
legislar en materia de secuestro, en virtud de que tal atribucin le compete en
exclusiva al Congreso de la Unin.
Al respecto, hace diversas consideraciones en torno a la fundamentacin de
los actos de autoridad legislativa; las facultades concedidas al Congreso de la
Unin en el artculo 73, fraccin XXI, constitucional, la distribucin de
competencias en trminos del artculo 124, la existencia de distintos rdenes
jurdicos parciales, as como la existencia de facultades coincidentes amplias o
restringidas y facultades coexistentes.
Hechas tales precisiones, el promovente transcribe los artculos 9, 10, 11,
21, 23 y 40 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia
de Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del Artculo 73 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en los cuales se
establecen, como mnimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribucin de
competencias y las formas de coordinacin entre la Federacin, el Distrito
Federal, los estados y los municipios en esa materia.
Aduce que de los preceptos transcritos no se desprende facultad alguna de
las entidades federativas para legislar aspectos sustantivos relativos al delito
de secuestro, sino solamente se prev la participacin de los tres rdenes de
gobierno en aspectos concernientes a la coordinacin para efectos de prevenir
y sancionar ese delito.
Apunta que dicha regulacin es acorde con lo dispuesto por el artculo 73,
fraccin XXI constitucional, pues la intencin del constituyente permanente

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fue que el Congreso de la Unin, de manera exclusiva, tipificara el delito de

secuestro y estableciera su sancin.
De la exposicin de motivos de la reforma efectuada a dicha disposicin
constitucional, la promovente aprecia que el delito de secuestro se federaliz
como una respuesta a la diversidad legislativa, falta de investigacin y falta de
coordinacin entre las autoridades encargadas de su prevencin, acotando a
un mbito competencial federal la creacin sustantiva del delito de secuestro y
dejando a los estados el conocimiento del delito de secuestro exprs o
secuestro con objeto de ejecutar delitos de robo o extorsin, sin que ello
implique que las entidades federativas puedan legislar sobre las modalidades
antes citadas, al estar previstas en el artculo 9 de la Ley General en materia
de secuestro.
Sostiene que la potestad de creacin normativa en aspectos sustantivos del
delito de secuestro es exclusiva del rgano legislativo federal, ya que el artculo
73 constitucional otorga al Congreso de la Unin la facultad expresa de
expedir una ley general que prevea los aspectos sustantivos de la materia. De
lo anterior, atendiendo a lo previsto por el artculo 124 constitucional,
concluye
que
las
entidades
federativas
se
encuentran
materialmente
imposibilitadas para normar el mbito de secuestro, pues sale del radio de

accin constitucionalmente conferido a los estados en dicha materia.
De los preceptos impugnados, desprende que el Congreso de Baja California
Sur legisl respecto de una materia constitucionalmente establecida a favor del
Congreso de la Unin, al tipificar las mismas conductas que se prevn en la
fraccin I, incisos b) y d) de la Ley General en materia de secuestro. De igual
manera, el Congreso local establece una agravante de la pena tratndose del
supuesto en el que se despoja de la vida a la vctima de secuestro, el cual ya
est contenido en el artculo 11 de la misma Ley General.
Con lo anterior, sostiene que el Congreso del Estado de Baja California Sur
est legislando sobre delitos en materia de secuestro y su punibilidad, de
manera que extendi indebidamente sus facultades legislativas al normar
aspectos sustantivos del delito de secuestro. Esta legislacin excede el marco

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competencial estatal delimitado por el marco constitucional, mismo que opera

en favor del Congreso de la Unin.
Manifiesta que es importante aclarar que, si bien las normas impugnadas
tipifican conductas del mbito local, debe estarse en el entendido de que se
est tipificando el delito de secuestro contenido en la Ley General citada, y
respecto de la cual se prev una sancin, por tanto, el rgano legislativo
estatal se encuentra impedido para establecer este tipo de sanciones a nivel
local. Seala que no es bice a lo anterior el hecho de que el delito local se
ajuste en lo esencial a los elementos del tipo contenido en la Ley General en
materia de secuestro, toda vez que establecer el tipo penal y las sanciones
correspondientes son facultades enmarcadas dentro del mbito normativo de
la federacin.
TERCERO. Artculos constitucionales que se estiman violados. Los
preceptos de la Constitucin General que se estiman vulnerados son los
artculos 16, 73, fraccin XXI, 124 y 133.
CUARTO. Admisin y trmite. Mediante provedo de quince de junio de
dos mil doce, el Presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin
orden formar y registrar el expediente relativo a la presente accin de
inconstitucionalidad, a la que le correspondi el nmero 36/2012 y, por razn
de turno, design al Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea para que actuara
como instructor en el procedimiento.
Por auto de dieciocho de junio de dos mil doce, el Ministro instructor
admiti la accin relativa y orden dar vista al rgano Legislativo que emiti
las normas y al Ejecutivo que las promulg, para que rindieran sus respectivos
informes.
QUINTO. Informe de la autoridad promulgadora del decreto impugnado.
El Poder Ejecutivo del Estado de Baja California Sur no rindi su informe
dentro del plazo establecido para ello.
SEXTO. Informe de la autoridad emisora del decreto impugnado. El
Congreso del Estado de Baja California Sur, al rendir su informe, sostuvo la

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validez
de
la
norma
impugnada
de
conformidad
con
los
siguientes
argumentos:
El Decreto nmero 1994, por el que se reforma el artculo 280 BIS y se
adiciona el artculo 280 TER, ambos del Cdigo Penal y se reforma el artculo
148, fracciones I y VII, del Cdigo de Procedimientos Penales, todos de Baja
California Sur, fue expedido en estricto apego a lo establecido en los artculos
1, 2 y Quinto Transitorio de la Ley General en materia de secuestro 70. Por
tanto considera que las reformas impugnadas, contrario a lo afirmado en la
demanda, no contravienen los artculos 16, 73, fraccin XXI, 124 o 133 de la
Constitucin General.
Seala que el tema cae en el mbito del derecho penal, y la facultad para
legislar sobre dicha materia se ejerce tanto por la Federacin como por las
entidades
federativas,
correspondiendo
al
Congreso
de
la
Unin
el
establecimiento de delitos contra la Federacin, en trminos del artculo 73,

fraccin XXI, primer prrafo constitucional, lo que implica que las entidades
federativas pueden legislar en materia penal dentro de sus mbitos
territoriales, siempre que no se trate de conductas que atenten contra la
Federacin.
70 Artculo 1. La presente Ley es reglamentaria del prrafo primero de la fraccin XXI del artculo 73 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos en materia de secuestro. Es de orden pblico y de observancia general en toda la Repblica y tiene por
objeto establecer los tipos penales, sus sanciones, las medidas de proteccin, atencin y asistencia a ofendidos y vctimas, la
distribucin de competencias y formas de coordinacin entre los rdenes de gobierno. Para ello la Federacin y las Entidades
Federativas,
en
el
mbito
de sus competencias, estarn obligadas a coordinarse en el cumplimiento del objeto de esta Ley. Los Poderes Judiciales de la
Federacin y de las Entidades Federativas ordenarn de oficio el desahogo de las pruebas que consideren necesarias, as como todas
las medidas que sirvan para mejor proveer, de conformidad con las circunstancias que se aprecien durante el desarrollo de los procesos
penales de su competencia, privilegiando y garantizando en todo caso la libertad, seguridad y dems derechos de las vctimas y
ofendidos de los delitos previstos en el presente ordenamiento.
Artculo 2. Esta Ley establece los tipos y punibilidades en materia de secuestro. Para la investigacin, persecucin, sancin y todo lo
referente al procedimiento sern aplicables el Cdigo Penal Federal, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la Ley Federal
contra
la Delincuencia Organizada y los cdigos de procedimientos penales de los Estados.
A falta de regulacin suficiente en los cdigos de procedimientos penales de las Entidades Federativas respecto de las tcnicas para la
investigacin de los delitos regulados en esta Ley, se podrn aplicar supletoriamente las tcnicas de investigacin previstas en el
Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Los imputados por la comisin de alguno de los delitos sealados en los artculos 9, 10, 11, 17 y 18 de esta Ley, durante el proceso
penal estarn sujetos a prisin preventiva.
Quinto. Las disposiciones relativas a los delitos de secuestro previstas tanto en el Cdigo Penal Federal como en los Cdigos Penales
locales vigentes hasta la entrada en vigor el presente Decreto seguirn aplicndose por los hechos realizados durante su vigencia.
Asimismo, dichos preceptos seguirn aplicndose a las personas procesadas o sentenciadas por los delitos previstos y sancionados por
los mismos artculos.

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El bien jurdico tutelado por el delito de secuestro es la libertad de las

personas. Las entidades federativas no se encuentran vedadas por el legislador
federal para legislar en relacin con los delitos que atenten contra dicho bien
jurdico.
Lo anterior a pesar de la mencionada fraccin XXI del artculo 73
constitucional, donde la intencin del legislador no fue la de federalizar el
delito de secuestro, pues de haberla sido, la norma no hubiera sido redactada
en los trminos en los que se encuentra, ya que no deja en claro si se
encuentra vedada a los estados de la Federacin la facultad de legislar
coexistentemente en relacin con la libertad de las personas. Dicha situacin
deja abierta la posibilidad para que las legislaturas de las entidades
federativas legislen en la materia, como fue el caso, adecuando su
normatividad
los
tipos
penales
establecidos
en
la
Ley
General
en materia de secuestro.
Con base en lo anterior infiri que, al no existir restriccin legal o
constitucional, se le otorga a las entidades federativas una competencia en el
supuesto de jurisdiccin coexistente, dado que no existe impedimento para
legislar en relacin con la libertad de las personas.
Luego entonces, si el legislador federal no reserv para s dichas facultades
legislativas, y atendiendo a que las leyes generales contienen nicamente
bases legislativas, que son una plataforma mnima, el Congreso de Baja
California Sur actu sin exceder sus facultades y lo hizo dentro del marco de
la reforma a la Ley General en materia de secuestro, adecuando las leyes
locales a dicho ordenamiento.
Por ltimo alega que, de conformidad con el artculo 121 constitucional, las
normas impugnadas no invaden esfera de competencia alguna, al slo tener
efecto en su propio territorio y no fuera de l.
SPTIMO. Cierre de instruccin. Recibidos los alegatos, por provedo de
diecisiete de septiembre de dos mil doce, se cerr la instruccin de este asunto
y se envi el expediente al Ministro instructor para la elaboracin del proyecto
de resolucin correspondiente.

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CONSIDERANDO:
PRIMERO. Competencia. Este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin es competente para resolver la presente accin de
inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105,
fraccin II, inciso c), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y 10, fraccin I, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin, toda vez que se plantea la posible contradiccin entre una norma
de carcter estatal y la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
SEGUNDO. Oportunidad. En primer trmino se analizar si la demanda se
present en forma oportuna.
Los artculos 280 BIS y 280 TER, ambos del Cdigo Penal del Estado de
Baja California Sur; y el artculo 148, fracciones I y VI, del Cdigo de
Procedimientos Penales del mismo Estado, fueron publicados mediante decreto
en el boletn oficial del Estado, el diecisis de mayo de dos mil doce 71, por lo
que es a partir del da siguiente a la fecha indicada, que debe hacerse el
cmputo respectivo.
As, de conformidad con el artculo 60 de la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos72, el plazo de treinta das para promover la presente accin
71
Fojas 42 a 48 del expediente.
72
Artculo 60. El plazo para ejercitar la accin de inconstitucionalidad ser de treinta das naturales contados a partir del da siguiente a
la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el ltimo da del plazo
fuese inhbil, la demanda podr presentarse el primer da hbil siguiente.En materia electoral, para el cmputo de los plazos, todos los
das son hbiles.

Pgina | 160

transcurri del jueves diecisiete de mayo de dos mil doce al viernes quince de
junio del mismo ao.
En consecuencia, toda vez que el escrito inicial de la accin de
inconstitucionalidad se present el jueves catorce de junio de dos mil doce en
la Oficina de Certificacin Judicial y Correspondencia de este Alto Tribunal,
segn se advierte del sello de recepcin que obra al reverso de la foja 39 del
expediente, su presentacin fue oportuna.
TERCERO. Legitimacin. A continuacin se proceder a analizar la
legitimacin de quien promueve la accin de inconstitucionalidad, por ser
presupuesto indispensable para el ejercicio de la accin.
Suscribe la demanda Marisela Morales Ibez, en su carcter de
Procuradora General de la Repblica, lo que acredita con copia certificada de
su nombramiento73.
De conformidad con el artculo 105, fraccin II, inciso c), de la Constitucin
General74, el Procurador General de la Repblica podr ejercer la accin de
inconstitucionalidad en contra de leyes de carcter estatal.
De acuerdo con lo previsto por dicho numeral, si en el caso se plantea la
inconstitucionalidad de diversos preceptos del Cdigo Penal del Estado de Baja
73
Foja 40 del expediente.
74
Artculo 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seala la ley reglamentaria, de los
asuntos siguientes:(...)
II.- De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general
y esta Constitucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la
norma, por:
(...)
c) El Procurador General de la Repblica, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados
internacionales celebrados por el Estado Mexicano; (...)

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California Sur y del Cdigo de Procedimientos Penales de la misma entidad,

ordenamientos que tienen el carcter de leyes estatales, cuenta con la
legitimacin necesaria para hacerlo.
CUARTO.
Causas
de
improcedencia.
En
la
presente
accin
de
inconstitucionalidad, las autoridades emisora y promulgadora de la norma

impugnada no adujeron causas de improcedencia o motivos de sobreseimiento,
ni este Alto Tribunal advierte la actualizacin de alguna de ellas, por lo que se
procede al anlisis de los conceptos de invalidez.
QUINTO. Estudio de fondo.
En su nico concepto de invalidez la promovente plantea, en esencia, que
los artculos 280 BIS y 280 TER, ambos del Cdigo Penal del Estado de Baja
California Sur; y el artculo 148, fracciones I y VI, del Cdigo de
Procedimientos Penales del mismo Estado, son violatorios de los artculos 16,
73,
fraccin
XXI,
124
133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ya que el

Congreso del Estado de Baja California Sur no es competente para legislar en
torno al delito de secuestro.
Sostiene que conforme a la Ley General para Prevenir y Sancionar los
delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del Artculo
73 de la Constitucin Poltica, la atribucin para legislar en esa materia es
exclusiva del Congreso de la Unin, mientras que a las legislaturas locales
corresponde nicamente prevenir, perseguir y sancionar este delito, de
conformidad con el artculo 40, fraccin XVI, de la citada ley 75.
75
Artculo 40. Conforme a lo dispuesto por el artculo 73, fraccin XXI de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, la
Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica y las disposiciones de esta Ley, las instituciones de Seguridad Pblica de los
tres rdenes de gobierno y las Procuraduras de Justicia de la Federacin, de los Estados y del Distrito Federal, en el mbito de su
competencia y de acuerdo a los lineamientos que establezca el Consejo Nacional de Seguridad Pblica, debern coordinarse para:()
XVI. Colaborar en la prevencin, persecucin y sancin de las conductas previstas en la presente Ley;
()

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Dicha obligacin de colaborar, dirigida a los tres rdenes de gobierno, est

referida a la competencia de las entidades federativas para conocer, resolver y
ejecutar las sanciones previstas en la Ley General en materia de secuestro, y
no comprende la posibilidad de establecer nuevos tipos penales en la materia
ni establecer su sancin.
Finalmente, aduce que el Congreso del Estado de Baja California Sur
extendi indebidamente sus facultades legislativas al normar aspectos
sustantivos del delito de secuestro, en tanto los artculos 280 BIS y 280 TER,
ambos del Cdigo Penal del Estado de Baja California Sur; y el artculo 148,
fracciones I y VI, del Cdigo de Procedimientos Penales del mismo Estado,
tipifican y establecen la sancin de esencialmente la misma conducta de
privacin de la libertad que el artculo 9, fraccin I, incisos b) y d) de la Ley
General
en
la materia de secuestro.
Al respecto, cabe aclarar que si bien la fraccin I del artculo 148 del Cdigo
procesal penal de la entidad se impugna de manera general, nicamente
respecto del segundo prrafo se vertieron conceptos de invalidez, en tanto slo
este se refiere a las conductas reguladas en la Ley General en materia de
secuestro, por lo que se tiene a dicha porcin normativa como la efectivamente
impugnada.
Los preceptos impugnados prevn:
Del Cdigo Penal para el Estado de Baja California Sur:
SECUESTRO
()
(REFORMADO, B.O. 16 DE MAYO DE 2012)
ARTCULO 280 BIS.- Al que solicite u obligue al secuestrado
a retirar dinero de los cajeros electrnicos y/o de cualquier
cuenta bancaria a la que ste tenga acceso o que, de forma
transitoria que no exceda de ms de seis horas, prive de la
libertad a una persona en calidad de rehn y la amenace

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con privarla de la vida o causarle dao, para obligado (sic)

a l o a otro que realicen un acto que les cause a cualquiera
de ellos dao patrimonial; o para conservar el producto de
un robo o asegurar la huida despus de cometido, se le
impondr de veinte a cincuenta aos de prisin y de mil a
dos mil das de multa de salario mnimo vigente en el
Estado.
Si la intimidacin o la violencia se realizan por una
asociacin delictuosa; o por servidor pblico o ex servidor
pblico; o miembro o ex miembro de algn cuerpo policial o
de seguridad privada, aunque la empresa de seguridad
privada no se hubiere registrado, se impondr a cualquiera
de
las
personas
mencionadas
segn
proceda:
La
destitucin del empleo, cargo o comisin y la inhabilitacin

para desempearse como servidor pblico.
(ADICIONADO, B.O. 16 DE MAYO DE 2012)
ARTCULO 280 TER.- Si la vctima de los delitos previstos en
artculos que anteceden, es privada de la vida por los
autores o partcipes de los mismos, se impondr a stos una
pena de cuarenta a setenta aos de prisin y de seis mil a
doce mil das multa.
Del Cdigo de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California
Sur:
ARTCULO 148.- Se califican como delitos graves, por
afectar de manera importante valores fundamentales de la
sociedad, los siguientes:
(REFORMADA, B.O. 16 DE MAYO DE 2012)

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I.- Homicidio doloso en cualquiera de sus formas incluyendo

los grados de preterintencional y tentativa. Homicidio
culposo cometido por el conductor de un vehculo automotor
o traccin animal, bajo el influjo del alcohol o de las
drogas,
enervantes,
estupefacientes,
psicotrpicos
cualquier otra sustancia que produzca efectos similares.

Homicidio doloso si la vctima del delito de secuestro es
privada de la vida por los autores o partcipes del referido
delito;
()
(REFORMADA, B.O. 16 DE MAYO DE 2012)
VI.- Secuestro, previsto y sancionado por los artculos 279,
280, 280 BIS, y 281 del Cdigo Penal;
()
Se
considerarn
graves
los
delitos
antes
sealados,
cualquiera que sea el grado de consumacin.

Los preceptos anteriores tipifican el delito de secuestro, prevn las penas y
sanciones administrativas aplicables al mismo y lo califican como grave.
El punto de partida para determinar si est dentro del mbito de
competencias estatales legislar en esta materia y, particularmente, tipificar el
delito de secuestro en el Cdigo Penal local, es lo dispuesto por el artculo 124
constitucional, que establece un principio general de distribucin de
competencias
conforme
al cual la Federacin cuenta con las facultades que le sean expresamente

concedidas por la propia Norma Fundamental, mientras que aquellas que no
se
encuentren
en
ese
supuesto
se
entienden
reservadas
a los Estados.
Sin embargo, la propia Constitucin establece una excepcin a dicho
principio general, cuando dispone, respecto de determinadas materias, la

Pgina | 165

concurrencia de facultades entre la Federacin y las entidades federativas, y

determina que sea el Congreso de la Unin quien distribuya, a travs de una
ley general, las facultades correspondientes76.
As, tratndose de facultades concurrentes, por mandato constitucional es
al Congreso de la Unin al que le corresponde distribuir mediante ley las
facultades que corresponden a los distintos niveles de gobierno, de manera
que en esas materias las entidades federativas y, en su caso, los municipios,
slo cuentan con las facultades expresamente establecidas a su favor por las
leyes de que se trate, mientras que las dems se deben entender reservadas a
la Federacin, lo que constituye una excepcin al rgimen de facultades
expresas que para la Federacin establece nuestra Constitucin.
A la luz de lo anterior, la cuestin a dilucidar es si la materia de secuestro
est expresamente concedida a la Federacin o si, por el contrario, los Estados
pueden legislar en esa materia en ejercicio de la competencia genrica en
materia penal que les est reservada.
La facultad para legislar en materia penal se ejerce tanto por la Federacin
como por las entidades federativas; sin embargo, el artculo 73, fraccin XXI,
primer prrafo, constitucional77 otorga expresamente al Congreso de la Unin
76
Sirve de apoyo, en lo conducente, la siguiente tesis sustentada por este Alto Tribunal: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL
ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intencin del Constituyente de establecer un
conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren apegadas a lo dispuesto por la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la "Ley Suprema de la Unin". En este sentido, debe entenderse que las leyes del
Congreso de la Unin a las que se refiere el artculo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que
regulan las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de trascender nicamente al mbito federal, sino que se trata
de leyes generales que son aquellas que pueden incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado
Mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la
Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado
Mexicano, lo cual se traduce en una excepcin al principio establecido por el artculo 124 constitucional . Adems, estas leyes no son
emitidas motu proprio por el Congreso de la Unin, sino que tienen su origen en clusulas constitucionales que obligan a ste a
dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas, debern ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito
Federal y municipales. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Pleno; Novena poca; Tomo XXV; abril de dos mil siete; tesis
aislada P. VII/2007; pgina 5.
77

Pgina | 166

la facultad para expedir una ley general en materia de secuestro, exigindole

que en ella establezca un contenido mnimo que comprenda los tipos penales y
sus sanciones, la distribucin de competencias y las formas de coordinacin
entre la Federacin.
De esta manera, el hecho de que el delito de secuestro previsto por el
legislador de Baja California Sur se inserte en el mbito penal no basta para
actualizar la
competencia local, pues la
Constitucin General delega
expresamente la facultad de distribuir competencias en materia de secuestro

al legislador federal.
Igualmente, corresponde al Congreso de la Unin la tipificacin y el
establecimiento de sanciones en la referida materia, en trminos de dicha
disposicin constitucional, lo que implica que las entidades federativas pueden
legislar en materia penal en sus mbitos territoriales, siempre que no se trate
de conductas que encuadren en la hiptesis del delito de secuestro establecida
en la referida Ley General.
Por tanto, para determinar si la facultad de legislar en ese mbito
corresponde a la Federacin o a las entidades federativas, debe acudirse
directamente a lo dispuesto por la Constitucin General, en su artculo 73,
fraccin XXI.
En efecto, la distribucin competencial entre la Federacin y las entidades
federativas en materia de secuestro se encuentra establecida directamente por
la Constitucin General, misma que se reconoce por el artculo 1 de la Ley
General en materia de secuestro, que seala:
Artculo 1. La presente Ley es reglamentaria del prrafo
primero
de
la
fraccin
XXI
del
artculo
73
de
la
Artculo 73.- El Congreso tiene facultad:()

XXI.- Para establecer los delitos y las faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir una ley
general en materia de secuestro, que establezca, como mnimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribucin de competencias y las
formas de coordinacin entre la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; as como legislar en materia de
delincuencia organizada.
().

Pgina | 167

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en

materia de secuestro. Es de orden pblico y de observancia
general en toda la Repblica y tiene por objeto establecer
los tipos penales, sus sanciones, las medidas de proteccin,
atencin y asistencia a ofendidos y vctimas, la distribucin
de competencias y formas de coordinacin entre los rdenes
de gobierno. Para ello la Federacin y las Entidades
Federativas, en el mbito de sus competencias, estarn
obligadas a coordinarse en el cumplimiento del objeto de
esta Ley.
Los Poderes Judiciales de la Federacin y de las Entidades
Federativas ordenarn de oficio el desahogo de las pruebas
que consideren necesarias, as como todas las medidas que
sirvan
para
mejor
proveer,
de
conformidad
con
las
circunstancias que se aprecien durante el desarrollo de los

procesos
penales
de
su
competencia,
privilegiando
garantizando en todo caso la libertad, seguridad y dems

derechos de las vctimas y ofendidos de los delitos previstos
en el presente ordenamiento.
Asimismo, dicha ley general, de conformidad con el artculo 73, fraccin XXI
constitucional, establece los tipos y punibilidades en materia de secuestro,
segn lo dispuesto en su artculo 2:
Artculo 2. Esta Ley establece los tipos y punibilidades en
materia de secuestro. Para la investigacin, persecucin,
sancin
todo
lo
referente
al
procedimiento
sern
aplicables el Cdigo Penal Federal, el Cdigo Federal de

Procedimientos
Penales,
la
Ley
Federal
contra
la

Pgina | 168

Delincuencia Organizada y los cdigos de procedimientos

penales de los Estados.
A
falta
de
regulacin
procedimientos
penales
suficiente
de
las
en
los
Entidades
cdigos
de
Federativas
respecto de las tcnicas para la investigacin de los delitos

regulados en esta Ley, se podrn aplicar supletoriamente
las tcnicas de investigacin previstas en el Cdigo Federal
de Procedimientos Penales.
Segn
lo
dispuesto
en
el
primer
prrafo
del
precepto
transcrito,
corresponde a la misma ley general establecer los tipos y punibilidades en

materia de secuestro, entre ellos los previstos en la fraccin I, incisos b) y d),
del artculo 9, que seala:
Artculo 9. Al que prive de la libertad a otro se le
aplicarn:
I. De veinte a cuarenta aos de prisin y de quinientos a
dos mil das multa, si la privacin de la libertad se efecta
con el propsito de:
a) Obtener, para s o para un tercero, rescate o cualquier
beneficio;
b) Detener en calidad de rehn a una persona y amenazar
con privarla de la vida o con causarle dao, para obligar a
sus familiares o a un particular a que realice o deje de
realizar un acto cualquiera;
c) Causar dao o perjuicio a la persona privada de la
libertad o a terceros; o
d) Cometer secuestro exprs, desde el momento mismo de su
realizacin, entendindose por ste, el que, para ejecutar
los delitos de robo o extorsin, prive de la libertad a otro.

Pgina | 169

Lo anterior, con independencia de las dems sanciones que

conforme a esta Ley le correspondan por otros delitos que
de su conducta resulten.
Si bien la Ley General en materia de secuestro contempla un mbito de
concurrencia o de competencia compartida entre la Federacin y las entidades
federativas, contenido principalmente en los artculos 21, 22 y 23, este mbito
comprende: (i) la coordinacin a travs del Centro Nacional de Prevencin y
Participacin Ciudadana del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de
Seguridad Pblica, en materia de informacin y prevencin de ese delito; y (ii)
la investigacin, persecucin y sancin de ese delito, en los trminos
establecidos en dichos artculos.
Artculo 21. Las instituciones de seguridad pblica de los
tres rdenes de gobierno se coordinarn a travs del Centro
Nacional de Prevencin y Participacin Ciudadana del
Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad
Pblica para:
I.
Realizar
estudios
distribucin
sobre
geodelictiva,
las
causas
estructurales,
estadsticas,
tendencias
histricas y patrones de comportamiento que permitan

actualizar
perfeccionar
la
investigacin
para
la
prevencin de los delitos sancionados en esta Ley;

II.
Obtener,
procesar
interpretar
la
informacin
geodelictiva por medio del anlisis de los factores que

generan las conductas antisociales previstas en esta Ley
con la finalidad de identificar las zonas, sectores y grupos
de alto riesgo, as como sus correlativos factores de
proteccin;

Pgina | 170

III. Suministrar e intercambiar la informacin obtenida

mediante
los
sistemas
instrumentos
tecnolgicos
respectivos;
IV. Llevar a cabo campaas orientadas a prevenir y evitar
los factores y causas que originan el fenmeno delictivo
sancionado en esta Ley, as como difundir su contenido;
V.
Establecer
relaciones
de
colaboracin
con
las
autoridades competentes, as como con las organizaciones

sociales privadas con el objetivo de orientar a la sociedad
en las medidas que debe adoptar para prevenir los delitos
establecidos en esta Ley;
VI. Establecer y, en su caso, conforme a la legislacin
correspondiente, colaborar con el registro e identificacin
ante los rganos de seguridad pblica, de escoltas privadas
o personales que no pertenezcan a ninguna empresa
privada de seguridad, y
VII. Observar las dems obligaciones establecidas en otros
ordenamientos.
Artculo 22. La Federacin, los estados, los municipios y el
Distrito Federal y sus rganos polticos administrativos
estarn
obligados
remitir
al
Centro
Nacional
de
Prevencin del Delito y Participacin Ciudadana, conforme

a
los
acuerdos
que
se generen en el marco del Sistema Nacional de Seguridad

Pblica, su programa de prevencin de delitos a que se
refiere esta Ley. Adems, debern mantener actualizado un
registro con informacin en materia de secuestros en su
demarcacin.

Pgina | 171

Los preceptos anteriores establecen las acciones que corresponde llevar a

cabo a las entidades federativas en materia de prevencin e investigacin de
los delitos previstos en dicha ley. Se trata de facultades acotadas y
supeditadas
la
coordinacin
del
Centro
Nacional de
Prevencin
Participacin Ciudadana del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de

Seguridad Pblica y a los lineamientos del captulo respectivo de la Ley
General en materia de secuestro.
Ahora bien, por cuanto hace a la concurrencia para la persecucin y
sancin de los delitos previstos en la referida ley general, los artculos 23 y
40 a su vez sealan lo siguiente:
Artculo
23.
Los
delitos
previstos
en
esta
Ley
se
prevendrn, investigarn, perseguirn y sancionarn por la

Federacin cuando se trate de los casos previstos en la Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada y cuando se
apliquen las reglas de competencia previstas en la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales; o cuando el Ministerio
Pblico de la Federacin solicite a la autoridad competente
de
la
la
entidad
investigacin
caractersticas
federativa,
correspondiente,
propias
del
hecho,
le
atendiendo
as
como
remita
a
las
las
circunstancias de ejecucin o la relevancia social del

mismo.
En los casos no contemplados en el prrafo anterior, sern
competentes las autoridades del fuero comn.
Si de las diligencias practicadas en la investigacin de un
delito
se
desprende
la
comisin
de
alguno
de
los
contemplados en esta Ley, el Ministerio Pblico del fuero

comn deber, a travs del acuerdo respectivo, desglosar la

Pgina | 172

averiguacin
previa
correspondiente
precisando
las
constancias o las actuaciones realizadas. Las actuaciones

que formen parte del desglose no perdern su validez, an
cuando en su realizacin se haya aplicado la legislacin
adjetiva del fuero comn y con posterioridad el Cdigo
Federal de Procedimientos Penales.
Si de las diligencias practicadas en la investigacin de los
delitos contemplados en esta Ley se desprende la comisin
de alguno diferente del fuero comn, el Ministerio Pblico
deber, a travs del acuerdo correspondiente, desglosar la
averiguacin y remitirla al competente, por razn de fuero o
materia.
En
el
acuerdo
respectivo
se
precisarn
las
constancias o actuaciones, mismas que no perdern su

validez, aun cuando en su realizacin se haya aplicado el
Cdigo
Federal
de
Procedimientos
Penales
y,
con
posterioridad, la legislacin adjetiva del fuero comn.

Si el delito produce efectos en dos o ms entidades
federativas ser competente la autoridad investigadora de
cualquiera de stas. El ejercicio de la accin penal
corresponder a la que prevenga.
()
Captulo XII
Organizacin
de
la
Federacin
de
las
Entidades
Federativas
Artculo 40. Conforme a lo dispuesto por el artculo 73,
fraccin XXI de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, la Ley General del Sistema Nacional de
Seguridad Pblica y las disposiciones de esta Ley, las

Pgina | 173

instituciones de Seguridad Pblica de los tres rdenes de

gobierno
las
Procuraduras
de
Justicia
de la Federacin, de los Estados y del Distrito Federal, en el

mbito de su competencia y de acuerdo a los lineamientos
que establezca el Consejo Nacional de Seguridad Pblica,
debern coordinarse para:
I. Cumplir con los objetivos y fines de esta Ley;
II.
Disear,
proponer
impulsar
polticas
de
apoyo,
proteccin y respaldo a las vctimas y sus familiares;

III. Elaborar y realizar polticas de prevencin social, de
conformidad
con
las disposiciones establecidas en la presente Ley;

IV. Formular polticas integrales sistemticas, continuas y
evaluables, as como programas y estrategias para el
combate
de
las
conductas
previstas
en
la
presente Ley;
V. Ejecutar, dar seguimiento y evaluar las polticas,
estrategias y acciones contra las conductas previstas en la
presente Ley;
VI. Distribuir, a los integrantes del Sistema, actividades
especficas para el cumplimiento de los fines de la
seguridad pblica y prevencin, investigacin y persecucin
de las conductas previstas en la presente Ley;
VII. Determinar criterios uniformes para la organizacin,
operacin y modernizacin tecnolgica para el combate de
las conductas previstas en la presente Ley;

Pgina | 174

VIII. Realizar acciones y operativos conjuntos de las

instituciones policiales y de procuracin de justicia para
dar cumplimiento a lo previsto en esta Ley;
IX. Crear rganos especializados para el combate de las
conductas previstas en la presente Ley, compuestos por
diferentes reas institucionales y que puedan interactuar
entre s, de conformidad con los protocolos que al efecto
emita el Consejo Nacional de Seguridad Pblica;
X.
Regular
la
participacin
de
la
comunidad
de
instituciones acadmicas que coadyuven en los procesos de

evaluacin de las polticas de prevencin de las conductas
previstas en la presente Ley, as como de las instituciones
de seguridad pblica y procuracin de justicia, a travs del
Centro Nacional de Prevencin del Delito y Participacin
Ciudadana;
XI. Realizar, en el mbito de sus respectivas atribuciones,
las dems acciones que sean necesarias para incrementar
la eficacia en el cumplimiento de los fines de la seguridad
pblica y de procuracin de justicia de las conductas
previstas
en
la presente Ley;
XII. Rendir informes sobre los resultados obtenidos del
Programa Nacional de Procuracin de Justicia y del
Programa Nacional de Seguridad Pblica, y remitirlo a las
instancias
correspondientes
de
conformidad
con
las
disposiciones aplicables;
XIII. Promover convenios de colaboracin interinstitucional
y suscribir acuerdos de coordinacin con los gobiernos de

Pgina | 175

las entidades federativas y los municipios con la finalidad

de prevenir, perseguir y sancionar las conductas previstas
en la presente Ley, en trminos de lo establecido en la Ley
General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica;
XIV. Dar seguimiento y evaluacin de los resultados que se
obtengan por la ejecucin de los convenios y acuerdos a que
se refiere la fraccin anterior. Los convenios y acuerdos
debern ajustarse, en lo conducente, a la Ley General del
Sistema Nacional de Seguridad Pblica;
XV. Recopilar, con la ayuda del Sistema Nacional de
Seguridad Pblica y dems instituciones y organismos
pertinentes, los datos estadsticos relativos a la incidencia
delictiva de las conductas previstas en la presente Ley con
la finalidad de publicarlos peridicamente;
XVI. Colaborar en la prevencin, persecucin y sancin de
las conductas previstas en la presente Ley;
XVII. Participar en la formulacin de un Programa Nacional
para
Prevenir,
Perseguir
Sancionar
las
conductas
previstas en la presente Ley, el cual deber incluir, cuando

menos, las polticas pblicas en materia de prevencin,
persecucin y sancin del delito, as como la proteccin y
atencin a ofendidos, vctimas y familiares;
XVIII. Establecer mecanismos de cooperacin destinados al
intercambio de informacin y adiestramiento continuo de
servidores pblicos especializados en secuestro de las
Instituciones
de
Seguridad
cuentan
la
certificacin
con
Pblica,
del
cuyos
Centro
resultados
Nacional
de
Certificacin y Acreditacin, y

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XIX. Realizar las acciones y gestiones necesarias para

restringir
de
manera
permanente
todo
tipo
de
comunicacin, ya sea transmisin de voz, datos, o imagen

en los Centros de Readaptacin Social Federales y de las
Entidades
Federativas,
cualquiera
que
sea
su
denominacin.
De lo dispuesto en los preceptos anteriores, derivan diversas facultades
conferidas a las autoridades locales consistentes nicamente en conocer y
resolver del delito de secuestro previsto y tipificado en el captulo II de la Ley
General en materia de secuestro, as como ejecutar las sanciones respectivas.
Esta competencia no conlleva facultades legislativas para la tipificacin del
delito de secuestro a nivel local. La potestad de tipificar dicho ilcito
corresponde exclusivamente a la Federacin, en ejercicio de sus facultades en
trminos
del
artculo
73,
fraccin
XXI,
de
la
Constitucin
General,
correspondiendo a las entidades federativas nicamente el conocimiento y

resolucin de ese delito, as como la ejecucin de sus sanciones, conforme al
artculo 23 transcrito.
La Ley General en materia de secuestro no establece que la Federacin y las
entidades federativas puedan concurrir libremente en la prevencin de ese
delito, sino que define claramente el mbito competencial de cada uno,
delimitando las acciones que para tal efecto debern emprender las entidades
federativas previendo un supuesto de jurisdiccin coordinada, conforme al
cual las autoridades locales estn facultadas para conocer y resolver de ese
delito, as como para ejecutar las sanciones correspondientes, cuando se trate
de casos no contemplados por el primer prrafo del artculo 23 de dicho
ordenamiento.
El artculo 73, fraccin XXI de la Constitucin General de la Repblica, que
contiene este esquema de coordinacin, establece:
Artculo 73. El Congreso tiene facultad:
()

Pgina | 177

XXI.- Para establecer los delitos y las faltas contra la

Federacin
fijar
los
castigos
que
por
ellos
deban
imponerse; expedir una ley general en materia de secuestro,

que establezca, como mnimo, los tipos penales y sus
sanciones, la distribucin de competencias y las formas de
coordinacin entre la Federacin, el Distrito Federal, los
Estados y los Municipios; as como legislar en materia de
delincuencia organizada.
Las autoridades federales podrn conocer tambin de los
delitos del fuero comn, cuando stos tengan conexidad con
delitos federales.
En
las
materias
concurrentes
previstas
en
esta
Constitucin, las leyes federales establecern los supuestos

en que las autoridades del fuero comn podrn conocer y
resolver sobre delitos federales.
()
Del procedimiento de reforma constitucional que dio origen a la adicin de
dicho prrafo, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin
de
cuatro
de
mayo
de
dos
mil
nueve,
destacan
los
siguientes extractos:
Iniciativa de la Cmara de Diputados
()
La diversidad legislativa en materia de secuestro, la falta
de investigacin y de coordinacin entre las corporaciones
encargadas de su prevencin y de procuracin de justicia,
la desatencin a las vctimas de secuestro, as como la
inexistente poltica criminal son sin duda algunos de los

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factores
que
han
impedido
que
nuestras
autoridades
puedan combatir de manera frontal este ilcito.

La federalizacin de este delito obedece a la necesidad no
slo de unificar el tipo penal y su sancin sino de coordinar
a las autoridades encargadas en la investigacin del delito
y establecer criterios uniformes de poltica criminal.
La reciente reforma constitucional, en materia de justicia
penal y seguridad pblica, estableci que el problema de la
delincuencia organizada deba ser atendido de manera
coordinada y uniforme por la federacin. El ilcito de
secuestro es uno de los delitos que pueden ser investigados
por la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, sin
embargo, no todos sern conocidos por la federacin, pues
se tendrn que reunir los presupuestos que exige la ley para
que se configure el delito de delincuencia organizada.
Por eso, consideramos indispensable que se asegure que
todos los delitos de secuestro se investiguen de manera
coordinada
que
existan
criterios
uniformes
en
la
prevencin y combate a este delito, por lo que proponemos

la federalizacin del delito de secuestro.
()
Iniciativa del Ejecutivo Federal
()
En este orden de ideas, para iniciar, dictaminar y votar una
Ley General contra el Secuestro, en la que se regule, de
forma homognea, la prevencin, investigacin, persecucin
y sancin de este delito, por parte de todas las autoridades
del pas, es necesario hacer una reforma al artculo 73

Pgina | 179

constitucional, a efecto de dar sustento en nuestra carta

magna a la citada ley y evitar interpretaciones adversas
sobre la constitucionalidad de la misma.
()
De acuerdo a la actual distribucin constitucional de
competencias legislativas, el delito de secuestro debe ser
legislado por los poderes legislativos locales y por el rgano
legislativo del Distrito Federal, no por el Congreso de la
Unin.
En este orden de ideas, si se quiere facultar al Congreso de
la Unin para legislar sobre esta materia, y establecer, en
forma homognea, disposiciones relativas a la prevencin,
investigacin, persecucin y sancin de este delito, a todas
las autoridades del pas, resulta imperativo otorgarle dicha
atribucin constitucional al Congreso de la Unin.
Con la reforma que se propone a la fraccin XXI, del
artculo 73 constitucional, el delito de secuestro seguir
siendo
del
orden
local,
investigado,
perseguido
sancionado por autoridades de dicho orden. Sin embargo,

se autorizara al Congreso de la Unin a distribuir las
competencias
regular
las
acciones
en
materia
de
prevencin, investigacin, persecucin y sancin de dicho

delito. Darle fundamento constitucional a la ley general
proporcionar una gran amplitud de accin al Congreso de
la Unin para expedir la Ley General contra el Secuestro, y
para regular sus alcances.
()

Pgina | 180

Por ello, en esta iniciativa se advierten las ventajas de que

sea
tambin
una
ley
general
la
que
distribuya
las
competencias de los poderes y de todos los rdenes de

gobierno
en
la
ejecucin
prevencin,
de
investigacin,
penas
sancin
en
materia
de delincuencia organizada, como en materia de secuestro.

()
Dictamen de la Cmara de Diputados (Origen cuatro de diciembre de dos
mil ocho).
Tercera. Las Comisiones Unidas que hoy dictaminan
estiman de la mayor relevancia que todos los recursos del
Estado se sumen en la lucha contra la delincuencia
organizada y sus diversas manifestaciones, as como contra
el secuestro, pues hasta el momento, las instituciones de
procuracin de justicia han sido rebasadas para dar
solucin al lacerante problema de ambos ilcitos, lo que
evidencia la necesidad de colaboracin de las autoridades
para
poder
disminuir
su
mnima
expresin
estas
actividades delictivas.
Por esta razn, se justifica la intervencin de los tres
rdenes de gobierno y la participacin activa de la
sociedad en su solucin, mediante una poltica integral que
permita conformar un marco legal unificado y contar con
procedimientos
interrelacin
giles
de
los
expeditos
actores
para
una
involucrados
eficaz
en
la
investigacin, persecucin, procesamiento y sancin de

estos delitos.

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La adicin de referencia otorga al Congreso de la Unin la

facultad que lo autoriza a delegar en las autoridades
locales
competencia
para
conocer
de
delincuencia
organizada y secuestro. No desvirta la estructura de

nuestro sistema federal ni el principio de distribucin de
competencias, y s consolida la vigencia de ese sistema
sobre la base de la cooperacin y el auxilio recproco.
En este sentido, es importante destacar que la reforma que
hoy se propone no rompe con el Pacto Federal, toda vez que
la mayora de las legislaturas de los estados, en todo caso,
debern aprobar la misma para que se convierta en texto
vigente,
pues
forman
parte
del
Poder
Constituyente
Permanente, de conformidad con el artculo 135 de la

Constitucin.
()
As las cosas, la presente reforma coadyuvara de gran
forma para que en ley se establezcan los ejes, lineamientos
y
las
formas
generales
mediante
las
cuales
se pretende abatir a la delincuencia organizada y al delito

de secuestro.
Cuarta. Por otra parte, es fundamental sealar que la
importancia de que ambas sean leyes generales, radica en
que stas tienen una gnesis distinta a la de las leyes
ordinarias, pues tienen su origen directo en un mandato
constitucional que obliga al Congreso de la Unin a
expedirlas, cuyo mbito de aplicacin no se circunscribe
al mbito federal, sino que trasciende a todos los dems; es

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decir, inciden en todos los rdenes jurdicos que integran al

Estado Mexicano.
()
Quinta. Una vez vertidos los argumentos jurdicos que
anteceden, estas Comisiones Unidas coinciden en que
facultar al Congreso a expedir leyes generales en materia
de secuestro y de delincuencia organizada, contribuir a
contar con un marco jurdico slido, uniforme, integral y
eficiente,
que
permitir
un
mejor
desempeo
una
actuacin ms eficaz por parte de las instituciones de

procuracin e imparticin de justicia en el combate a tales
fenmenos
delictivos
que
tanto
aquejan
nuestra
sociedad.
Dictamen de la Cmara de Senadores (Revisora once de diciembre de dos
mil ocho).
()
La propuesta de reforma de la minuta en estudio, une,
dinamiza y mejora la colaboracin entre los mbitos de
gobierno,
al
expedir
una
ley
general
en
materia
de secuestro, que establezca como mnimo los tipos penales

y sus sanciones, la distribucin de competencias y las
formas de coordinacin entre la Federacin, el Distrito
Federal, los Estados y los municipios.
Es fundamental sealar que una ley general a diferencia de
una ley federal es un ordenamiento que obliga tanto a las
autoridades federales como a las de los estados, del
Distrito Federal y de los municipios. Precisamente, a partir
de los lineamientos establecidos en una ley general sobre la

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materia se pretende generar un marco jurdico que propicie

la armonizacin en el establecimiento de tipos penales y
penas, contribuye a establecer una mejor coordinacin
entre las procuraduras y las policas, define los alcances
de la concurrencia en la materia regulada y proporciona un
esquema claro de responsabilidad para las autoridades.
()
As, la existencia de una concurrencia entre diferentes
niveles de gobierno, permite fijar con claridad el mbito de
actuacin de los Estados y la Federacin, identifica los
espacios
en
proporciona
donde
un
debe
marco
generase
para
la
la
coordinacin
identificacin
y
de
autoridades responsables y, en su caso, para el ejercicio de

las facultades de atraccin.
En trminos generales, la propuesta de reforma fija las
bases para el establecimiento de una poltica criminal
integral en materia de secuestro que permita una accin
efectiva y coordinada del Estado Mexicano en la prevencin,
la persecucin, la sancin y el combate en su ms amplia
extensin de este delito que tanto dao le ha hecho a
Mxico".
De lo anterior, se advierte que el objetivo de la reforma que modific el
artculo 73, fraccin XXI constitucional fue facultar al Congreso de la Unin
para legislar sobre secuestro, a fin de crear homogeneidad en su regulacin
que facilitara la investigacin, persecucin y sancin de este delito, para
combatirlo con mayor eficacia.
Se trata de una habilitacin para la creacin de una ley general que
establezca los supuestos en los que las autoridades locales podrn perseguir
los delitos tipificados en dicha ley, lo que implica que, en este esquema,

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corresponde a la ley general establecer los tipos penales y las hiptesis en que
debern ser perseguidos localmente.
As, el precepto constitucional en cita de ninguna manera autoriza a las
entidades federativas a legislar en relacin con los delitos respectivos, ni
requiere de una incorporacin a los cdigos penales locales, precisamente
porque desde la Constitucin se faculta al Congreso de la Unin a emitir una
ley general en la materia, misma que permite a las autoridades de las
entidades federativas conocer de los delitos federales tipificados en ella.
Ahora bien, las reglas del artculo 23 de la Ley General en materia de
secuestro concretan la habilitacin constitucional mencionada, en tanto
establecen los supuestos en que las autoridades del fuero comn podrn
conocer y resolver sobre el delito federal de secuestro, previsto en el propio
ordenamiento.
De dicho precepto no deriva una facultad legislativa ni un deber de
incorporacin de ese delito en los cdigos penales locales, sino por el
contrario, en l se ejerce una facultad exclusiva, conferida constitucionalmente
al Congreso de la Unin, para legislar respecto de los tipos penales y sanciones
en materia de secuestro.
De la facultad exclusiva para legislar respecto de los aspectos sustantivos
de la materia, deriva que las entidades federativas estn imposibilitadas para
normar dicho mbito. Adicionalmente, ello ira en contra de la intencin del
rgano reformador de la Constitucin, que fue precisamente la unificacin de
criterios
en
la materia, facultando a un solo ente a normarla.

Permitir al legislador local legislar respecto de los tipos penales y sus
sanciones en materia de secuestro regresara a la materia al esquema
competencial previo a la reforma, el cual se destacaba por contener un criterio
poco uniforme que entorpeca la persecucin de ese delito.
En el marco de la reforma impugnada, los artculos 280 BIS y 280 TER
incorporaron al Cdigo Penal para el Estado de Baja California Sur el tipo de
secuestro y las penas aplicables, todo lo cual va ms all de la competencia de

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la legislatura local, ya que la tipificacin y el establecimiento de sanciones en

la materia estn reservadas a la Federacin.
El hecho de que el delito local de secuestro en trminos de los preceptos
impugnados se ajuste en lo esencial a los elementos del tipo contenido en la
Ley General no subsana el vicio de inconstitucionalidad apuntado, pues lo
cierto es que el sistema de jurisdiccin coordinada autorizado por la
Constitucin y adoptado por dicha ley est construido en torno a la aplicacin
del contenido de la Ley General por las autoridades locales; no se trata de una
materia coordinada en la que las entidades federativas puedan legislar dentro
de los parmetros de una ley de bases generales.
En estas condiciones debe declararse la invalidez de los citados preceptos,
por invadir la esfera de atribuciones federales.
Ahora, por lo que hace al artculo 148, fraccin I, prrafo segundo, del
Cdigo de Procedimientos Penales, tambin debe declararse la invalidez pues
si bien no prev un tipo ni una pena, sino nicamente establece la calificativa
de gravedad, la cual impacta a los aspectos de investigacin, persecucin y
sancin, lo cierto es que est referida al tipo de homicidio doloso y toda vez
que en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de
Secuestro, Reglamentaria de la Fraccin XXI del Artculo 73 constitucional, no
existe el tipo a que se refiere el artculo 148, fraccin I, segundo prrafo
impugnado, atendiendo al principio de taxatividad en materia penal78, segn el
78
NORMAS PENALES. AL ANALIZAR SU CONSTITUCIONALIDAD NO PROCEDE REALIZAR UNA INTERPRETACIN CONFORME

O INTEGRADORA. Si bien es cierto que al realizar el anlisis de constitucionalidad de disposiciones generales es factible que la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin acuda a la interpretacin conforme, e incluso emita resoluciones integradoras a efecto de
corregir las omisiones que generan la inconstitucionalidad, tambin lo es que el empleo de dichas prcticas interpretativas es
inadmisible en materia penal, en atencin a las particularidades del principio de legalidad en esta rama jurdica, como son: a) Reserva
de ley, por virtud del cual los delitos slo pueden establecerse en una ley formal y material; b) La prohibicin de aplicacin retroactiva de
la ley en perjuicio de alguna persona (verbigracia, leyes que crean delitos o aumenten penas); y, c) El principio de tipicidad o
taxatividad, segn el cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara, limitada e inequvoca, sin reenvo
a
parmetros
extralegales,
y
que
implica
la imposibilidad de imponer penas por analoga o por mayora de razn, y la prohibicin de tipos penales ambiguos . Adems, la
determinacin que haga el legislador al emitir la norma constituye la esencia del respeto al principio de legalidad en materia de
imposicin de penas, pues acorde con los aspectos que abarca dicho principio aqul est obligado a estructurar de manera clara los
elementos del tipo penal, delimitando su alcance de acuerdo a los bienes tutelados, imponiendo la determinacin del sujeto responsable
y de sus condiciones particulares y especiales, as como a establecer con toda claridad las penas que deben aplicarse en cada
caso.Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Pleno; Novena poca; Tomo XXIX, Abril de 2009; Tesis: P./J. 33/2009; Pgina:
1124.

Pgina | 186

cual las conductas punibles deben estar previstas en ley de forma clara,
limitada e inequvoca, debe declararse la invalidez de dicha porcin normativa.
No es bice a lo anterior que en el artculo 11 de la Ley General en materia
de secuestro79, se establezca la pena cuando la vctima del delito de secuestro
sea privada de la vida por los autores o partcipes del mismo, pues el precepto
invalidado se refiere a un tipo especfico de homicidio doloso, que no es
coincidente con la norma de la ley general, por lo que no puede entenderse
como una remisin a aquel precepto.
Lo mismo ocurre con la fraccin VI, la cual prev que la calificativa de
gravedad se aplica al secuestro, previsto y sancionado por los artculos 279,
280, 280 Bis y 281 del Cdigo Penal, los cuales fueron declarados
inconstitucionales, por lo que ha lugar a declarar su invalidez en la porcin
normativa antes transcrita, pues al tratarse de una norma penal, no procede
hacer una interpretacin conforme.
Como consecuencia de la invalidez decretada, debe hacerse extensiva la
invalidez a los artculos 279, 280 y 281, contenidos en el Captulo II
Secuestro, todos del Cdigo Penal80, que si bien no fueron impugnados, ni
79
Artculo 11. Si la vctima de los delitos previstos en la presente Ley es privada de la vida por los autores o partcipes de los mismos, se
impondr a stos una pena de cuarenta a setenta aos de prisin y de seis mil a doce mil das multa.
80
TTULO DCIMO TERCERODELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL

CAPTULO II
SECUESTRO
(REFORMADO PRIMER PRRAFO, B.O. 10 DE ENERO DE 2012)
ARTCULO 279.- Comete el delito de secuestro y ser sancionado con prisin de veinte a cuarenta aos y multa de quinientos a dos
mil das de salario a quien, por cualquier medio, prive de la libertad a una persona, con alguno de los siguientes propsitos:
I.- Obtener rescate o cualquier otra prestacin indebida;
II.- Que la autoridad realice o deje de hacer un acto de cualquier ndole;

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fueron objeto de reforma en el Decreto que se combate, establecen el tipo de

secuestro, sus sanciones, as como la pena aplicable cuando se deje
espontneamente en libertad a la vctima. Conductas que ya se encuentran
previstas y sancionadas en los artculos 9 y 10 de la Ley General.
SEXTO. Efectos. La invalidez de los artculos 280 BIS y 280 TER del
Cdigo Penal del Estado de Baja California Sur; y 148, fracciones I, prrafo
segundo y VI, del Cdigo de Procedimientos Penales del mismo Estado, una
vez que sea notificada al Poder Legislativo del Estado surtir efectos
retroactivos al diecisis de mayo de dos mil doce, fecha en que fueron
publicados en el Boletn Oficial del Estado de Baja California Sur.
La invalidez de los artculos 279 y 280 del Cdigo Penal estatal surtir
efectos retroactivos a la fecha de su publicacin, el diez de enero de dos mil
doce. En cambio, por lo que hace al artculo 281 del mismo ordenamiento, el
cual se encontraba vigente con anterioridad a la reforma constitucional y a la
entrada en vigor de la Ley General en materia de secuestro, la invalidez debe
retrotraerse a la fecha en que sta comenz a surtir efectos, esto es, el
veintiocho de febrero de dos mil once.
Cabe precisar que los procesos penales iniciados con fundamento en las
normas invalidadas se encuentran viciados de origen, por lo que, previa
reposicin del procedimiento, se deber aplicar el tipo penal previsto en la Ley
III.- Causar daos corporales al secuestrado; y
IV.- Obligar al secuestrado o a un tercero a realizar o dejar de hacer un acto de cualquier naturaleza.
(REFORMADO PRIMER PRRAFO, B.O. 10 DE ENERO DE 2012)
ARTCULO 280.- La pena ser de veinticinco a cincuenta aos de prisin y multa de cuatro mil a ocho mil das de salario, si concurre
alguna de las circunstancias siguientes:
I.- Que el secuestro se realice en lugar despoblado o desprotegido;
II.- Que el Agente se ostente como autoridad, sin serlo;
III.- Que en el secuestro intervengan dos o ms personas;
IV.- Que se utilice violencia fsica o moral;
V.- Que la vctima sea menor de diecisis aos de edad o mayor de setenta aos, sufra de discapacidad mental o por enfermedad,
embarazo o incapacidad fsica no pueda resistir;
VI.- Que se cometa por servidores pblicos que desempean funciones de prevencin, investigacin o persecucin de delitos o por
elementos de seguridad o por activos en corporaciones privadas;
VII.- Se cometa por personas que con anterioridad al secuestro, hayan desempeado funciones de prevencin, investigacin o
persecucin de delitos, o hubieren fungido como elementos de seguridad en corporaciones pblicas o privadas;
VIII.- Entre el sujeto activo y el pasivo, exista vnculo de parentesco en cualquier lnea hasta el cuarto grado, amistad, gratitud, trabajo o
cualquier otro que produzca confianza;
IX.- Se torture, veje, maltrate o mutile al secuestrado;
X.- Se cometa con la finalidad de extraerle al pasivo cualquier parte de su cuerpo para trasplante, estudios o cualquier otro fin;
XI.- Durante el hecho, se haga uso de narcticos o cualquier sustancia o elemento susceptible de anular o disminuir la resistencia de la
vctima; y
XII.- El activo utilice instalaciones o bienes gubernamentales, frecuencias, claves o cdigos oficiales.
ARTCULO 281.- Si los responsables del secuestro ponen espontneamente en libertad a la vctima antes de cuarenta y ocho horas, sin
haberle causado lesiones de las que sanen en ms de quince das y sin obtener el fin buscado, se les aplicar la pena de la privacin
ilegal de la libertad.

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General, vigente al momento de la comisin de los hechos delictivos; sin que

ello vulnere el principio non bis in dem, que presupone la existencia de un
procedimiento
vlido
una
sentencia
firme
e inmodificable, ninguno de los cuales se actualiza en el caso referido.

Asimismo, de conformidad con el artculo 45, prrafo primero,81 de la Ley
Reglamentaria de la materia, la declaracin de invalidez de los preceptos antes
sealados surtir sus efectos a partir de la notificacin de los puntos
resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de Baja California Sur.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO.
Es
procedente
fundada
la
presente
accin
de
inconstitucionalidad.
SEGUNDO. Se declara la invalidez de los artculos 280 BIS y 280 TER,
ambos del Cdigo Penal del Estado de Baja California Sur; y del artculo 148,
fracciones I, prrafo segundo y VI, del Cdigo de Procedimientos Penales del
mismo Estado, publicados en el Boletn Oficial de la entidad el diecisis de
mayo de dos mil doce y, en va de consecuencia, la de los artculos 279, 280 y
281, de aquel ordenamiento, para los efectos precisados en el ltimo
considerando de este fallo, en la inteligencia de que dicha declaracin de
invalidez surtir sus efectos a partir de la notificacin de los puntos
resolutivos de esta sentencia al Congreso del Estado de Baja California Sur.
TERCERO. Publquese esta resolucin en el Diario Oficial de la Federacin,
en el Boletn Oficial del Estado de Baja California Sur y en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta.
Notifquese; hacindolo por medio de oficio a las partes y, en su
oportunidad, archvese el expediente.
81
Artculo 45. Las sentencias producirn sus efectos a partir de la fecha que determine la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

Pgina | 189

As lo resolvi el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:

En relacin con el pronunciamiento de procedencia a que se refiere el
punto resolutivo Primero:
Se aprob por unanimidad de diez votos de los seores Ministros Gutirrez
Ortiz Mena, Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Pardo
Rebolledo, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca
Villegas, Prez Dayn y Presidente Silva Meza (El seor Ministro Arturo
Zaldvar Lelo de Larrea no asisti a la sesin celebrada el trece de mayo de dos
mil trece previo aviso a la Presidencia).
En relacin con el punto resolutivo Segundo:
Por unanimidad de diez votos de los seores Ministros Gutirrez Ortiz
Mena, Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Pardo Rebolledo,
Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez Cordero de Garca Villegas, Prez
Dayn y Presidente Silva Meza, se aprob la determinacin contenida en el
considerando quinto, consistente en declarar la invalidez de los artculos 280
BIS y 280 TER, ambos del Cdigo Penal del Estado de Baja California Sur; y
del artculo 148, fracciones I, prrafo segundo y VI, del Cdigo de
Procedimientos Penales del mismo Estado, publicados en el Boletn Oficial de
la entidad el diecisis de mayo de dos mil doce y, en va de consecuencia, la de
los
artculos
279,
280
281,
de
aquel
ordenamiento
(El seor Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea no asisti a la sesin

celebrada el trece de mayo de dos mil trece previo aviso a la Presidencia).
Por mayora de seis votos de los seores Ministros Gutirrez Ortiz Mena,
Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo de Larrea, Pardo Rebolledo, Aguilar
Morales y Valls Hernndez, se aprob la determinacin contenida en el
considerando sexto, relativa a los efectos. Los seores Ministros Cosso Daz,
Luna Ramos, Snchez Cordero de Garca Villegas, Prez Dayn y Presidente
Silva Meza votaron en contra.
En relacin con el punto resolutivo Tercero:

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Se aprob por unanimidad de once votos de los seores Ministros Gutirrez

Ortiz Mena, Cosso Daz, Luna Ramos, Franco Gonzlez Salas, Zaldvar Lelo
de Larrea, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales, Valls Hernndez, Snchez
Cordero de Garca Villegas, Prez Dayn y Presidente Silva Meza.
El seor Ministro Presidente Silva Meza dej a salvo el derecho de los
seores Ministros para que formulen los votos que estimen pertinentes y
declar que el asunto se resolvi en los trminos precisados.
El seor Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea no asisti a la sesin
celebrada el trece de mayo de dos mil trece previo aviso a la Presidencia.
Firman el seor Ministro Presidente y el seor Ministro Ponente, con el
Secretario General de Acuerdos que autoriza y da fe.
El Ministro Presidente: Juan N. Silva Meza.- Rbrica.- El Ministro Ponente:
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea.- Rbrica.- El Secretario General de
Acuerdos: Rafael Coello Cetina.- Rbrica.
EL LICENCIADO RAFAEL COELLO CETINA, SECRETARIO GENERAL DE
ACUERDOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN,
CERTIFICA: Que esta fotocopia constante de veintiuna fojas tiles, concuerda
fiel y exactamente con su original que corresponde a la sentencia del veintiuno
de mayo de dos mil trece, dictada por el Tribunal Pleno en la accin de
inconstitucionalidad 36/2012, promovida por la Procuradora General de la
Repblica. Se certifica para su publicacin en el Diario Oficial de la
Federacin.- Mxico, Distrito Federal,a veintisis de junio de dos mil trece.Rbrica.
A MODO DE CONCLUSINES:
El magno principio de supremaca constitucional viene a ser un

principio axial que anima a los Estados constitucionales de
Derecho con rigidez constitucional es el de la supremaca
constitucional, por el cual la normacin infraconstitucional debe

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necesariamente conjugarse -tanto en sus contenidos

sustanciales como en los procedimientos de elaboracin- con
las normas constitucionales, como una expresin de la
diferencia existente entre el objetivo y mbito del poder
constituyente y de los poderes constituidos.
El principio de supremaca constitucional nos lleva al control de

la supremaca constitucional, esta garanta sustancial de la
supremaca constitucional requiere indispensablemente un
sistema de control que la asegure con todo vigor, haciendo
respetar esa concatenacin jerrquica de normas a partir de la
Constitucin respecto de toda la normacin infraconstitucional,
tanto en sus aspectos procedimentales de sancin, como de los
contenidos normativos de sus textos.
En la casi totalidad de los Estados de los continentes americano

y europeo se ha impuesto el control de la supremaca
constitucional judicial, es decir, por parte de los jueces. De un
lado, existe el control difuso o no especializado, de origen
norteamericano con notable influencia en Latinoamrica, que es
ejercido por los jueces de cualquier fuero o instancia, si bien
con una corte o tribunal supremo que, como cabeza de poder,
se constituye en el intrprete final de la Constitucin. De otro
lado, existe el sistema concentrado o especializado, con honda
vigencia en Europa, en el cual el control se le encarga a un
nico tribunal constitucional de raigambre kelseniana, por lo
general apartado de la organizacin judicial ordinaria.
Finalmente, en la inmensa mayora de los Estados
latinoamericanos se observa la aplicacin concurrente de
ambos sistemas en lo que se ha dado en llamar sistemas
mixtos, duales o paralelos.
La simplificacin como opuestos de los sistemas concentrado y

difuso de control de constitucionalidad no es del todo correcta,
porque ms all de las diferencias tericas o conceptuales, en
la realidad y al resolver cuestiones y controversias, existe una
aproximacin de la prctica y la jurisprudencia constitucional, y
una aproximacin en los efectos de las sentencias. Es decir que
entre jueces constitucionales y tribunales constitucionales no
hay diferencias insalvables.

Pgina | 192

BIBLIOGRAFA
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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UNA VISIN

Derecho Procesal Constitucional

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3 RABASA, Emilio. La Constitucin y la Dictadura, Porra, Mxico, 10

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2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS

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constitucionales es siempre un tema espinoso. Es espinoso tcnica y

4 SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Derecho constitucional. T. I, Kapelusz,

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supremaca constitucional, por el cual la normacin infraconstitucional debe

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voluntad humana en el gobierno y garanta de los gobernados. En ese

superlativa de la Constitucin, porque sobre todas las cosas, segn la vieja

6 Csar Enrique ROMERO, Estudios constitucionales, Universidad de

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Estados latinoamericanos se observa la aplicacin concurrente de ambos

constitucionalidad no es del todo correcta, porque ms all de las

7 HIGHTON, Elena I. Sistemas Concentrado y Difuso de Control de

8 Maurice HAURIOU, Principios de derecho pblico y constitucional,

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fundacional doctrina del juez Marshall en Marbury v. Madison, a comienzos

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aspectos y puntos capitales que presenta la rica temtica del control de

Iberoamrica y 3. Antologa Jurisprudencial de Control de Constitucional en

la elaboracin de este trabajo se utilizaron como

mtodos los siguientes: Anlisis y crtica de fuentes; para resumir y valorar

electrnico). Utiliza como procedimientos los mtodos generales del

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9 GOZANI, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el

10 El sistema norteamericano o de control difuso adoptado por la Repblica

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considerablemente, como tal, en el desarrollo constitucional en Europa,

Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al

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porque, en definitiva, ambos tienen la misin de equilibrar las tensiones

12 SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema

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