RM4

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Roger Merino Acua
El Pleno Casatorio sobre

transaccin extrajudicial y
los contratos contaminados
Legitimando el abuso en el contrato
El Pleno Casatorio sobre

transaccin extrajudicial y los
contratos contaminados(*)
Roger Merino Acua(**)
El Primer Pleno Casatorio realizado por nuestra Corte Suprema gener un

fuerte impacto en nuestra doctrina. En su mayora, se sucedieron diversas crticas que, abordadas desde diferentes pticas, demostraron que existan una
serie de defectos en dicho pleno. Esa es tambin la posicin del autor, quien
a travs de un intenso anlisis de comparacin jurdica cuestiona el principio
de la igualdad en la contratacin, el que justamente fue la razn principal empleada por la Corte Suprema para validar los contratos de transaccin entre
Yanacocha y los pobladores intoxicados con el mercurio.
I. EL PLENO YANACOCHA Y LOS ARGUMENTOS SUBYACENTES EN MATERIA CONTRACTUAL

La frase clsica de George Orwell en su obra Animal Farm, muestra
la manera en que es usada la retrica de la igualdad para fundamentar el
absolutismo. En Animal Farm (que fue una crtica directa al Stalinismo),
los animales tomaron el poder de la granja y su organizacin se fundaba en los 7 mandamientos animales en el que sobresala el que todos
eran iguales. Sin embargo, cuando el poder degenera a los lderes, se
(*)
(**)
Todos los animales son iguales, pero algunos son ms iguales que otros. (George Orwell, Animal
Farm).
Candidato a Mster (Msc.) en Derecho Comparado, Economa y Finanzas por el International College
of Turin. Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
221
ROGER MERINO ACUA
agrega la frase cnica: todos son iguales pero algunos son ms iguales
que otros, para legitimar los privilegios de la clase gobernante.
En la contratacin se parte de la idea de que todos somos iguales,
todos somos maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios
intereses. Pero en verdad dentro de esta igualdad ficticia se encuentra la
clave de legitimacin de los poderes contractuales de unos sobre otros, de
unos que son ms iguales que otros. Claro, no es necesario para la retrica de la igualdad contractual agregar frase alguna, pero ella est subyacente. Orwell utiliza el sarcasmo para atacar al absolutismo de Estado,
pero el absolutismo de mercado es igualmente criticable.
Justamente, en este ensayo criticar el discurso de la igualdad contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para sealar que las
transacciones celebradas en el caso Yanacocha son vlidas(1).
Este Primer Pleno Casatorio Civil de la historia en el Per no ha podido ser ms controversial. Los anlisis que ha suscitado critican desde
la dudosa legitimidad para que un rgano administrativo como la Sala
Plena puede emitir jurisprudencia vinculante(2), la increble interpretacin sistemtica realizada para legitimar una excepcin que estaba
(1)
En el mes de mayo de 2000, minera Yanacocha S.R.L. obtuvo 4300 kg de mercurio como producto de
su operacin minera en sus unidades de produccin. El 2 de junio del mismo ao, un camin triler
de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta
de minera Yanacocha S.R.L. 1631 kilogramos de mercurio para su comercializacin. Del lote total de
mercurio que se transportaba el da 2 de junio del 2000, ocurri un derrame de 151 kilogramos de este
metal, en una longitud aproximada de 27 kilmetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la
localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado Menor de San Sebastin de Choropampa, distrito de Magdalena.
Debido a la peculiaridad del mercurio, al ser un metal lquido de color plateado que se fragmenta
rpidamente en gotas, algunos nios lo recogieron con las manos y en diversos envases. El mismo
10 de junio de 2000, minera Yanacocha S.R.L. realiz trabajos de limpieza del mercurio derramado,
con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00, llevando a
cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de proteccin, teniendo
en cuenta la toxicidad del producto. De acuerdo con la informacin proporcionada por la Direccin
Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicacin con mercurio en el
departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas.
La minera Yanacocha celebr una serie de contratos de transaccin con personas afectadas mediante
los cuales por la suma S/.2,625.00 renunciaban a iniciar cualquier tipo de accin civil, penal incluyendo exigir la indemnizacin o impugnar la transaccin.
(2)
LEDESMA NARVEZ, Marianella. Las incongruencias del Pleno Casatorio Civil. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BONILLA CONCHA,
lvaro. Doctrina jurisprudencial, Sala Plena y eficacia vinculante. En: Actualidad Jurdica. Tomo
170, Lima, enero de 2008.
222
EL PLENO CASATORIO SOBRE TRANSACCIN EXTRAJUDICIAL
expresamente proscrita en nuestro sistema(3): la excepcin de transaccin

extrajudicial; as como la deleznable aplicacin de la regla de venir contra los actos propios(4).
Esta avalancha de crticas al Pleno casatorio est completamente justificada, sobre todo por el impacto jurdico y social suscitado a raz de su
jurisprudencia vinculante. A continuacin voy a deconstruir los argumentos que pretenden legitimar lo que llamo los contratos contaminados en nuestro ordenamiento jurdico.
Estas son las premisas del Pleno Casatorio para sealar que los contratos celebrados entre Yanacocha y los pobladores contaminados son
vlidos:
48.- () [C]uando se celebra un contrato, las partes se
vinculan a los trminos del mismo, puesto que ellos han sido
fijados como expresin de la autonoma de la voluntad de
estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algn vicio en su celebracin, as lo debe hacer saber,
procediendo a tomar las acciones que correspondieren, pero de
modo alguno resulta aceptable que de manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque as le parece.
50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de
motivo para desconocer los alcances y efectos de una transaccin celebrada voluntariamente por la accionante. En todo
caso, si es que consider que tanto la transaccin celebrada por
derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecan de
algn vicio de invalidez, debi optar primero, o acumulativamente
(3)
ZELA VILLEGAS, Aldo. Una oportunidad perdida: Breves apuntes sobre el Pleno Casatorio. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. BERAN
MAC LONG, Carlos Ral. La transaccin como excepcin procesal en la Sentencia del Primer Pleno
Casatorio Civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 14, N 120, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2008.
(4)
MORALES HERVIAS, Rmulo. Transacciones invlida e inutilidad de la doctrina de los actos

propios. A propsito del primer Pleno Casatorio a favor del abuso de la libertad de estipulacin.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 116, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2008. ROCA
MENDOZA, Oreste Gherson. Consideraciones a segunda vista del primer pleno casatorio civil. La
figura de los actos propios en la alta jurisprudencia peruana. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol.
14, N 128, Lima, mayo de 2009.
223
ROGER MERINO ACUA
si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de

modo alguno puede actuar de manera contraria a una conducta
anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto materia de indemnizacin (...).
55.- () se verifica que tanto la demandante como su cnyuge,
tienen la condicin de profesores, ergo, al no estar incapacitados
cultural o legalmente, no se halla elemento impediente alguno
para [que] no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y
no es que se les est exigiendo, en este caso, el haber tenido o
desplegado una capacidad de anlisis de juristas o peritos, sino
tan solo nos remitimos al sentido comn que todo profesional
tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo
rodea y de ese modo saber qu actos le son ms o menos ventajosos a sus intereses personales.
En el fondo de estos argumentos puede observarse la alegacin de
que los contratos se celebraron atendiendo a la autonoma de la voluntad de los contratantes por lo que ello de por s asegura que en
dicho contrato estn reflejados los intereses de ambas partes. No le
interes a la Corte Suprema analizar la situacin social y econmica en
la que se encontraban las personas afectadas por el derrame de mercurio
ni las consecuencias de su decisin. Se limit a verificar que dos de los
accionantes (del caso que arbitrariamente eligieron para resolver en Sala
Plena y que sera el modelo para todos los dems casos) eran profesores, como si en el Per en un lugar como Choropampa, ese hecho asegurase total autonoma decisoria para contratar y como si todos los dems
afectados por el derrame de mercurio fueran profesores (personas que se
vern afectadas por la decisin vinculante de este pleno).
En efecto, la Corte Suprema, luego de un superfluo anlisis de la
buena fe y de la lesin, y sin ms anlisis que alegar el dogma de la
igualdad contractual, desestima en dos prrafos(5) el informe de Defensora
(5)
La sentencia se limita a sealar lo siguiente: 57.- () Segn la Defensora del Pueblo (p. 75 del
Informe), tales transacciones sera nulas de pleno derecho ya que se estara transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinin que no es compartida por este Pleno
Casatorio por las razones ya expuestas.
Cabe resaltar, no obstante, el serio error del Informe Defensorial en limitar el anlisis de nulidad a la
vulneracin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
224
del Pueblo de ms de 100 pginas en el que demuestra que dichos contratos son totalmente lesivos a los intereses de los afectados(6).
A este razonamiento se agrega adems un criterio formalista. En
efecto, la Corte Suprema seala que los afectados, en todo caso, debieron alegar la nulidad de forma autnoma o acumulativa y no como
una defensa frente a la excepcin de transaccin extrajudicial. No me
interesa analizar aqu estas cuestiones formales. Bien se pudo en este
caso, si hubiese habido voluntad, aprovechar el poder que el Cdigo
Procesal Civil (y el Cdigo Civil) da a los jueces para anular con
todo lo discutible que puede ser los referidos contratos (esa aplicacin hubiese sido loable en comparacin con las veces que la judicatura utiliza su poder discrecional para afectar sin sentido alguno los
intereses de los justiciables). Por ltimo, si se quera ser tan formalista
se hubiese omitido sealar repetidas veces, explcita e implcitamente,
que dichas transacciones son vlidas. En cambio, el Supremo Tribunal
fue extraordinariamente formalista para negarse a pronunciar sobre la nulidad, y a su vez, fue muy flexible para alegar que dichos contratos eran
vlidos. Al final, terminaron siendo guardianes de la voluntad de los
contratantes y defensores de la supremaca del contrato.
Viendo bien las cosas, la Corte Suprema consciente o inconscientemente ha acogido como fundamento esencial la idea de que el contrato es
un instrumento neutral que permite maximizar los intereses sin necesidad
de un atisbo de intervencin en l, a pesar de existir evidentemente un
diferente poder de negociacin entre las partes. Desde mi punto de vista
con esta decisin se pretende legitimar el abuso en el contrato.
II. DAO AMBIENTAL Y CONTRATACIN: LOS CONTRATOS

CONTAMINADOS Y LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO
En los ltimos aos la respuesta del Derecho frente a la contaminacin es notoria. Se han suscrito tratados internacionales, se han expedido
directivas europeas, han surgido cdigos medioambientales y toda una
(6)
Informe Defensorial N 62: El caso del derrame de mercurio que afect a las localidades de San
Sebastin de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia de Cajamarca, diciembre de 2001.
225
ROGER MERINO ACUA
red de normativa nacional, comunitaria e internacional que pretende enfrentar el grave problema del calentamiento global.
Sin embargo, al final del da, todo estos esfuerzos parecen ser vanos y
terminan siendo un claro ejemplo de cmo el Derecho es un instrumento
fcilmente manipulable (omisible, instrumentalizable) por el poder poltico y econmico. Los ms grandes contaminadores no suscriben los tratados ms importantes, las empresas no respetan las normas administrativas
de proteccin al medio ambiente en los pases dependientes de la economa extranjera, los cdigos ambientales muchas veces son letra muerta.
Por ejemplo, frente a los altos ndices de contaminacin que existe
en La Oroya y la falta de tutela efectiva de los afectados por el derrame
de mercurio de Yanacocha, es preciso preguntarnos De algo ha servido
hasta ahora nuestra Ley General del Ambiente (LGA)?
Creo que no mucho y es ms, en su normativa podemos ver un intento de legitimacin del abuso contractual:
Artculo 146.- De las causas eximentes de responsabilidad
No existir responsabilidad en los siguientes supuestos:
c) Cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido
causado por una accin y omisin no contraria a la normativa
aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del
perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra
de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin.
Aqu se regula como eximente de responsabilidad civil el acuerdo
previo celebrado entre un potencial afectado por el dao ambiental y la
empresa contaminadora. Es decir, mediante contrato se puede renunciar
a un justo resarcimiento antes de que ocurra el hecho daoso. Los nicos requisitos para efectuar este acuerdo seran que el perjudicado sea informado del riesgo que podra sufrir, y que el dao sea causado por una
accin u omisin no contraria a la normativa aplicable. Podra verse
aqu una contradiccin con el artculo 142.2 de la Ley, que seala que
puede haber dao ambiental contraviniendo o no disposicin jurdica,
226
sin embargo, esta aparente extensin no asegura que todo dao para la ley
del ambiente sea resarcible, pues si el dao no contraviene disposicin
jurdica y ha sido consentido por el afectado sera un dao no resarcible,
segn el infausto artculo 146 c).
El problema es que determinar cundo el dao no contraviene la
normativa aplicable podra ser bastante arbitrario, si se tiene en cuenta
que los parmetros administrativos para establecer limitaciones a cualquier actividad que contamine podran ser muy permisivos, sobre todo en
los pases dependientes de la inversin extranjera, implicando al final, un
traslado abusivo de los costos de la actividad empresarial a la sociedad.
Y es que en la realidad los que tienen la potencialidad de celebrar
estos acuerdos por el cual se renuncia a un resarcimiento en el futuro, no
son dos empresas, sino una empresa y los pobladores de una zona rural.
En el mundo real, la necesidad de nuevos mercados es consecuencia de la
acumulacin de riqueza y la estrechez del mercado interno, por ello, para
que el sistema pueda sobrevivir fue necesario la consolidacin de un sistema de economa global donde los capitales puedan invertir en lugares
muy lejanos a su origen. El hecho es que a los llamados pases en vas de
desarrollo se les recomend la adecuacin de su sistema jurdico mediante, entre otros factores, los condicionamientos para prstamos, hecho
que tuvo como finalidad la posibilidad de invertir grandes sumas de dinero, sobre todo, en actividades extractivas. De esta manera, y gracias
adems a una legislacin soft, se han llevado a cabo en Latinoamrica
muchos proyectos en los cuales las grandes corporaciones en muchos
casos no han internalizado los costos que han creado, y ms bien, lo han
trasladado a la sociedad. La regulacin de este contrato es un instrumento
legal que ayuda a dicha finalidad.
Es por ello que llamo a estos acuerdos contratos contaminados. No
son acuerdos de dos partes que verifican qu conviene a sus intereses.
Es el aprovechamiento de una parte que tiene una posicin contractual
mucho ms ventajosa que la otra, dado que tiene mecanismos para determinar el costo de la transaccin, mientras usualmente la contraparte sera
un poblador con bajos recursos econmicos que no tiene la posibilidad de
evaluar a largo plazo los beneficios o perjuicios del mencionado acuerdo,
pero que en el corto plazo ayudaran a su subsistencia diaria.
227
ROGER MERINO ACUA
Llamo a estos contratos contaminados ex ante, porque se suscriben

antes del acaecimiento del dao. Evidentemente para m, pese a su regulacin, no deberan ser aceptados en nuestro ordenamiento jurdico. Al
respecto, la poca doctrina que se ha pronunciado sobre el particular ha
sealado que la salida sera aqu aplicar el artculo 1986 del Cdigo Civil
que establece que son nulos los pactos en los cuales se excluye previamente de responsabilidad para los casos de culpa grave y dolo, y si existiese culpa leve se aplicara el artculo V del ttulo preliminar del Cdigo
Civil, por vulnerar el orden pblico(7).
El razonamiento es que mediante estos contratos se vulneraran las
normas constitucionales de proteccin a la persona y al medio ambiente.
Un inconveniente con este razonamiento es que en realidad mediante este
contrato no se est vulnerando al medio ambiente, dado que se limita a
la relacin de resarcimiento entre el afectado y el daante, no se refiere
al dao ecolgico puro, cuyo resarcimiento dependera de la verificacin
de la vulneracin de la normativa preestablecida por el Estado. En lo que
respecta a la vulneracin de los derechos de la persona, en particular la
salud, podra aceptarse este argumento como loable dado que habra un
lmite casi invisible entre que la disposicin ex ante del resarcimiento con
la disposicin en estricto de la salud; sin embargo, de esta manera se pierde de vista el aspecto que para m es el ms importante: el anlisis de la
situacin de inferioridad contractual de una de las partes. El tema no debe
pasar por analizar la compleja relacin entre resarcimiento y derecho a
la salud (incluso para algunos el derecho al resarcimiento tiene carcter
constitucional(8); y para otros en realidad los derechos fundamentales en
general son disponibles), sino que debe referirse a evaluar si el ordenamiento jurdico puede tolerar contratos en los cuales hay abuso de posicin contractual.
Estos mismos dilemas ocurren con los contratos contaminados ex
post, que son los contratos en los cuales sucede el dao ambiental y para
(7)
As: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Responsabilidad civil por dao ambiental: Tutela efectiva de los
derechos de los daados o simplemente un lirismo?. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 184, Lima,
marzo de 2009. CHINCHAY TUESTA, Ady Rosin. Subjetivizando la objetividad?: La responsabilidad civil por daos al medio ambiente. En: Revista Jurdica del Per. N 98 Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2009, p. 292.
(8)
GOLDBERG, John C.P. The Constitutional Status of Tort Law. En: Yale L.J. Pocket Part 26, 2005.
Disponible en: <http://www.thepocketpart.org/2005/12/goldberg.html>.
228
evitar que el daado exija un justo resarcimiento se suscriben acuerdos

por los cuales se les otorga un monto resarcitorio a cambio de que renuncien a demandar. El caso Yanacocha es un tpico ejemplo de ello.
Antes de analizar la posibilidad de que una categora general del contrato pueda sustentar un contrato de esta naturaleza, y de observar las posibles respuestas que el ordenamiento jurdico puede ofrecer para enfrentar el abuso en el contrato, resulta interesante verificar las semejanzas de
este supuesto con un clsico ejemplo del manual de Ulen y Cooter sobre
anlisis econmico del Derecho(9). Esta es una inmejorable oportunidad
para evaluar crticamente (por lo menos de manera general) el enfoque
defendido por la escuela de pensamiento ms influyente en la actualidad.
El ejemplo de Cooter y Ulen es sobre la controversia entre una empresa de electricidad y una lavandera. Estos son los hechos: La empresa
de electricidad E emite humo, el cual ensucia lo lavado por la lavandera
L. Nadie ms es afectado porque E y L estn cerca uno del otro y lejos
de cualquier otra empresa o sujeto. La polucin destruye US$ 200 de las
ganancias de L. E puede eliminar el costo de la contaminacin instalando
depuradores en su chimenea a un costo de US$ 500, y L puede eliminarlo
instalando filtradores en su sistema de ventilacin a un costo de US$ 100.
Si E no instala los depuradores su ganancia sera de US$ 1000 (sin importar qu haga la lavandera). Si L no instala los filtradores y no sufriera
daos por la contaminacin (porque E instala los depuradores), su ganancia sera de US$ 300.
El resultado ms eficiente es, por definicin, una situacin en la cual
las ganancias totales para ambas partes son mayores(10). Suponiendo que
entran a un conflicto habra tres reglas que el Derecho podra aplicar:
1) Derecho a contaminar: E es libre de contaminar.
2) Derecho del daado a exigir daos: L puede exigir resarcimiento
por daos.
(9)
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Law and economics. 5 edicin, Pearson Addison Wesley, Boston,
2008.
(10)
Ibdem, p. 101.
229
ROGER MERINO ACUA
3) Derecho del daado al cese de la contaminacin: L puede exigir a

E que deje de contaminar.
Si se elige la solucin 1, como E no debe asumir ningn costo obtiene
una ganancia de US$ 1000, por su parte, L deber instalar los filtradores a
costo de US$ 100, por lo que ganar US$ 200. El total que se obtiene de
esta solucin es US$ 1200.
Si se elige la solucin 2, E deber resarcir los daos, lo que es igual a
US$ 200, por ello, la ganancia que obtendr es de US$ 800 y la ganancia
que obtendr L es de US$ 300. El total que se obtiene es US$ 1100.
En la solucin 3, E debe dejar de contaminar por lo que debe asumir
el costo de los depuradores, as su ganancia ser de US$ 500, mientras
que como L no tendr prdidas obtendr una ganancia de US$ 300. As el
valor de esta solucin es de US$ 800.
As, bajo la asuncin que ambos no cooperan solo una de las soluciones produce un resultado eficiente, la nmero 1(11). Se seala adems que
la otra manera de lograr la eficiencia para las partes es cooperar. La solucin cooperativa es eficiente bajo cualquiera de las tres soluciones. De
acuerdo con el Teorema de Coase, la distribucin ineficiente de los derechos establecidos en las soluciones 2 y 3 sern saneados por los acuerdos
privados(12). De esta manera, la solucin ms eficiente sera que la empresa contaminada asuma el costo de adquirir los filtradores y la empresa
contaminadora no asuma costo alguno. De esta manera, ambas estarn en
una situacin mejor en trminos de eficiencia de Pareto(13).
Para el anlisis econmico entonces tu titularidad, tus derechos, dependen de cun eficiente es tu posicin. As, siempre quien est en una
mejor posicin inicial (el que obtiene ms ganancias de su actividad) es
aquel quien al final domina la situacin y al que, de no existir acuerdo,
debera facilitarle mantener la posicin maximizadora (en el ejemplo de
Cooter y Ulen, la lavandera debe asumir los costos de la contaminacin
(11)
Ibdem, p. 103.
(12)
dem.
(13)
dem.
230
simplemente porque su ganancia es US$ 300 y no US$ 1000 que es la

ganancia de la empresa elctrica).
Se llega a un extremo con el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks.
Segn este criterio puede que la nueva situacin sea incluso peor para
una de las partes (con lo que se alejara del criterio de Pareto) pero si es
que en teora las ganancias que obtiene una de las partes pueden compensar las prdidas de la otra, entonces dicho acuerdo es eficiente. Es preciso
anotar que la compensacin no es necesariamente pagada; es una posibilidad terica, no un hecho(14).
Este criterio fundamenta ideas deleznables como aquella de quien contamina paga, es decir, no debe interesar el grado de contaminacin si es
que al final en teora es posible que se compense a todos los afectados.
Y claro, la compensacin es en teora, en el mundo real el dao a
la salud y la vida no tienen cuantificacin, pero ciertamente 2000 soles no
son suficientes. Al final de las crticas a una compensacin ficticia, solo
queda remitirse a la idea de desarrollo para legitimar esta asuncin. As,
se seala que la razn por la cual los pases en desarrollo han aceptado un sistema legal y econmico sustentado en la eficiencia no es porque ellos crean en la justicia social sino porque quieren participar en el
crecimiento de la economa, incluso aunque siempre haya casos de prdidas econmicas individuales que pueden ser una consecuencia de la
desigualdad(15).
El criterio de eficiencia de Pareto no tiene en cuenta cunto es el porcentaje de la torta que las partes intercambian. As, casi siempre el que
est en una mejor situacin inicial ser el ms beneficiado. En el ejemplo
E gana porque aparentemente no mejora ni empeora (US$ 1000), pero
en realidad ser ms beneficiado porque no internaliza los costos que debera internalizar, trasladndolos a la sociedad, en este ejemplo solo a L
(que estara en mejor situacin solo en apariencia porque si bien ganara
(14)
FELDMAN, Allan. Kaldor - Hicks Compensation. En: The New Palgrave Dictionary of Economics
and the Law. Edited by Peter Newman, Macmillan Reference Limited, 1998, p. 417.
(15)
SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. The economics analysis of civil law. Edward Elgar Publishing
Limited, 2004, p. 35.
231
ROGER MERINO ACUA
US$ 200 y ya no solo US$ 100, no se tiene en cuenta que si se tutelase

su derecho de propiedad debera ganar US$ 300).
Por su parte, el criterio Kaldor-Hicks siempre beneficia de manera
absoluta a quien est en mejor posicin, otorgando el derecho a vulnerar
las titularidades ajenas. Como ha sido sealado por quienes defienden
el criterio Pareto: El criterio de Kaldor-Hicks, utilizando una retrica
similar a aquella de Pareto, constituye una distorsin terica. Este, en
efecto, toma partido sistemticamente por la parte de los vencedores
de cada proceso social considerando eficiente cualquier solucin que
los aventaja sin preocuparse en verdad de los intereses de los perdedores. En la estructura paretiana, y en aquella hecha propia por la tradicin jurdica, un inters, aunque pequeo, perteneciente al titular de un
derecho, debe ser tutelado aunque se encuentre al frente de un inters
ms grande pero perteniente a quien no tiene el derecho. El criterio de
Kaldor-Hicks subvierte en modo subrepticio esta nocin fundamental de
civilidad jurdica(16).
Estos criterios se aplican, por supuesto, bajo la premisa del individualismo metodolgico. Es decir, que cada parte est en la misma condicin
para contratar y que por ello, siempre el resultado del contrato implica
una situacin de bienestar. Sobre este ltimo punto se afirma, por ejemplo, que la premisa de que vincularse contractualmente siempre implica
moverse hacia una situacin de bienestar, negada por el hecho de que solo
una parte exija el cumplimiento, ya que muestra que la otra parte consideraba que la vinculacin no haba sido hecha en su inters. El hecho de
que en algn momento del tiempo las partes estuvieron de acuerdo con
hacer lo que estn haciendo forzados no significa de ninguna manera que
ellos estn en una situacin mejor a la de antes de vincularse(17).
La economa es la disciplina de las asunciones. Para arribar a un resultado (la eficiencia) previamente tiene que construirse unas bases de
asunciones que tienen muchas veces una posicin ideolgica endeble, y
un anlisis de la realidad deleznable.
(16)
MATTEI, Ugo y GALLARATI, Alberto. Economia Politica del Diritto Civile. Giappichelli editore,
Torino, 2009, p. 22.
(17)
KENNEDY, Duncan y MICHELMAN, Frank. Are property and contract efficient?. En: Hofstra Law
Review. Vol. 8, 1980, p. 741.
232
En el mundo real, las empresas no estn en islas, los problemas de

contaminacin entre dos empresas no solo afectan a ellas sino que afectan a la comunidad. En el mundo real, los contratantes no parten desde
la misma posicin para contratar, la contratacin presupone titularidades
de derecho de propiedad que son inequitativas: la libertad contractual
es el conjunto de reglas referidas a acuerdos realizados en el dominio de
preexistentes derechos de propiedad(18), y por ello en situaciones de gran
desproporcin econmica no puede alegarse como premisa general que las
partes maximizan sus intereses. Ya se ha dicho que se reconoce el derecho
fundamental al freedom of contract siempre y cuando exista el mismo bargaining power: Equality of bargaining power between the parties has to
be regarded as a constitutional prerequisite of freedom of contract(19).
Sin embargo, la idea de contrato como un momento y espacio en que
las partes se abstraen de su posicin econmica y social es la que se auspicia en la actualidad en casi todo el mundo. Es importante analizar esta
idea de contrato y criticarla pues sin ese paso previo es imposible proponer mecanismos de proteccin que incidan directamente en las posiciones
de las partes contratantes en los contratos contaminados.
III. EL ABUSO DE PODER EN EL CONTRATO, A PROPSITO

DE LOS INTENTOS DE RECONSTRUIR UNA CATEGORA
GENERAL
Los mecanismos correctores de la desigualdad contractual no se
condicen con la idea de contrato auspiciada por el anlisis econmico
del Derecho ni con la perspectiva liberal asumida por gran parte de la
tradicin del Derecho Civil. Por ello, es importante reflexionar un poco
sobre la pretendida reconfiguracin de una categora general del contrato
en un contexto en el cual, por un lado, se auspicia la fuerza reguladora del
(18)
KENNEDY, Duncan. Distributive and paternalist motives in contract and tort law, with special reference to compulsory terms and unequeal bargain power. En: Maryland Law Review. Vol. 41, N 4,
1982, p. 568.
(19)
Equidad en el poder de negociacin entre las partes debe ser requerido como un prerrequisito constitucional de la libertad de contratacin (SCHLECHTRIEM, Peter. Good Faith in German Law and in
International Uniform Laws. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma, 1997,
p. 17).
233
ROGER MERINO ACUA
poder privado a nivel global y, por otro, se observa que las disparidades
entre contratantes se hacen cada vez ms latentes.
Este no es el contexto de los tericos que hablaban (aunque algunos
an hablan) de la socializacin, publicizacin y/o constitucionalizacin
del Derecho Privado en general(20) y el derecho contractual en particular,
contexto que bien puede ser visto, en palabras de Duncan Kennedy, como
parte de una segunda globalizacin, ya pasada(21). Ahora, en la tercera globalizacin, el derecho contractual se caracteriza por la implementacin
de nuevas tecnologas, el creciente uso del ingls en la prctica contractual y la adaptacin del estilo contractual norteamericano. Esto es particularmente evidente en la extendida adopcin de provisiones detalladas
en documentos contractuales para cubrir todas las futuras contingencias y
disputas(22).
Esta realidad es propia de la prctica empresarial en donde se trata de
evitar al mximo la regulacin estatal. Sin embargo, la idea de imponer
esta visin del contrato implica observar solo un lado de la moneda en el
cual las caractersticas del derecho contractual y el derecho privado son
vistas como un todo a la luz de la globalizacin. Esta visin sera sesgada por obviar la considerable complejidad de la realidad; por ello se
(20)
Un clsico libro de esa era y muy crtico al respecto es: GILMORE, Grant. The Death of Contract.
Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Ejemplos de trabajos acordes con ese momento
en Latinoamrica: AGUILAR GUTIRREZ, Antonio. La evolucin del contrato. En: Boletn del
Instituto de Derecho Comparado de Mxico. Ao VIII, N 22, 1955; TORRES, Julio Csar. La intervencin del Estado en el contrato. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. Tomo 34, Argentina, 1944,
pp. 1130-1135; DOMNGUEZ AGUILA, Ramn. La autonoma privada, decadencia y renacimiento. En: Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, Chile, 1981, pp. 143-155. Considero que
se refieren a este fenmeno fuera de contexto: MOSSET ITURRASPE, Jorge. La publicizacin del
Derecho Privado. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVI, N 3, 1996.
(21)
Duncan Kennedy analiza las tres narraciones que expresan la globalizacin jurdica entre los aos
1850-2000, estas seran (en resumidas cuentas) las siguientes: La primera, la globalizacin de la
aproximacin liberal a travs de la imposicin militar en algunos casos y del prestigio del pensamiento sistemtico en otros; la segunda, la globalizacin del pensamiento social que permiti la apertura
en el mundo del socialismo real; y la tercera, la globalizacin del pensamiento pragmtico actual que
nace con la victoria norteamericana en la Segunda Guerra Mundial y en la Guerra Fra, abriendo a las
naciones estados a una nueva conciencia legal a travs de la participacin en el mercado mundial en
las condiciones establecidas por las corporaciones multinacionales y las instituciones reguladoras internacionales, y el prestigio de la cultura norteamericana (KENNEDY, Duncan. Three Globalizations
of Law and Legal Thought: 1850-2000. En: The New Law and Economic Development. A Critical
Appraisal. David Trubek and Alvaro Santos, eds., Cambridge, 2006, p. 22).
(22)
SCHULZE, Reiner. The New Challenges in Contract Law. En: New Features in Contract Law.
Sellier European Law Publisher, 2007, p. 6.
234
seala que en verdad, en el otro lado de la moneda, las funciones regulatorias del Derecho Privado han incrementado para reducir disparidades
estructurales(23).
El gran debate es qu tanto pueden extenderse estas medidas tendientes a reducir las disparidades estructurales frente a la fuerte tendencia que busca excluirlas como excepciones al rgimen general o peor,
simplemente ignorarlas(24). Todo ello, en el marco del proceso de unificacin del Derecho europeo, donde las tendencias en contrario saltan
definitivamente a la vista(25). Por ello se afirma que los temas fundamentales de la nocin de contrato y los asociados conceptos de libertad de
contratar y la naturaleza vinculante del contrato deben ser reconsiderados a la vista de la internacionalizacin y europainisation del derecho
contractual(26).
Pero la idea de una categora general del contrato no solo debe enfrentarse al debate poltico subyacente en el proceso de codificacin europea, sino tambin a un problema de organicidad, por decirlo de alguna
manera. En efecto, si es que a primera vista el derecho contractual debera representar una unidad, una vez que el anlisis va ms all de las
generalidades el derecho contractual se fragmenta en piezas pequeas.
Esta fragmentacin ocurre tanto a nivel prctico como terico(27).
Y aqu resalta la conocida distincin entre contratos entre empresas
business to business (B2B), contratos entre empresas y consumidores
business to consumer (B2C), y contratos entre consumidores consumer
to consumer (C2C). Este problema es distinto al debate poltico sobre la
(23)
Ibdem, p. 7.
(24)
Alegando, por ejemplo, que para la tutela del consumidor basta el Cdigo Civil con sus mecanismos
correctores de situaciones paritarias: SIRENA, Pietro. La integracin del derechos de los consumidores al Cdigo Civil. Traduccin de Leysser L. Len. En: Derecho PUC. N 58, 2006, p. 229 y ss. DE
LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos
en el Cdigo Civil Espaol. En: Contratacin Contempornea. Teora General y Principios. Palestra
Editores - Editorial Temis, Santa fe, Colombia, 2000, p. 206.
(25)
A modo de referencia: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En:
The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11, 2005. <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>.
(26)
SCHULZE, Reiner. Ob. cit., p. 16.
(27)
JAMES, Simon. Time to Slice and Dice in the Contractual Kitchen. En: New Features in Contract
Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 299.
235
ROGER MERINO ACUA
orientacin que debe tener el derecho contractual, pues el hecho de que

por razones tcnicas se hagan estas distinciones no quiere decir en absoluto que se imponga una visin social. As, la lectura de un seguidor
del anlisis econmico sera que B2C no es ms que una especie de
contrato de empresa con reglas especiales y a C2C y B2B no habra
sino que aplicarle la lgica general del derecho contractual. Adems,
como ha sido sealado, el modelo liberal experiment un considerable
renacimiento en las polticas econmicas y legales, como consecuencia
del colapso de los sistemas econmicos socialistas, as bajo los actuales
conceptos de proteccin al consumidor domina el as llamado modelo de
la informacin(28).
Adems, este esquema no tiene en cuenta la diferencia que existe en
los contratos entre microempresa y empresa transnacional, o entre microempresas (los llamados B2B(29)), y otros supuestos de evidente desigualdad, por ejemplo, es claro que los contratos celebrados por lo pobladores
contaminados con Yanacocha no podran ingresar en ninguna de estas
hiptesis.
Por ltimo, un intento de elaborar una categora general del contrato
debe vrselas con los distintos rasgos que tiene el contrato en cada cultura
jurdica. Aqu, la comparacin jurdica ha hecho importantes aportes.
1. La categora general del contrato frente a la comparacin

jurdica
Para entender este punto es esencial el aporte de Rodolfo Sacco sobre
los genotipos y fenotipos contractuales(30). Para Sacco, cada sistema adopta una nocin de contrato de acuerdo con moldes generales que desarrolla
en forma detallada en su ordenamiento jurdico, as podemos encontrar la
nocin de contrato en diversos ordenamientos jurdicos, en los cuales se
le podr llamar Vertrag, contratto, contract, contrat, dogovory, etc. Son
(28)
DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 111.
(29)
MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. En: The
Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 13, 2007, p. 2. Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/
Review/>.
(30)
SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo I. UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco,
Torino, 1993.
236
nociones que pueden ser muy dismiles pero que en el fondo guardan la
idea de contrato.
El estudio positivo de cada ordenamiento explicar un determinado
fenotipo contractual. Este, a su vez, en un anlisis comparativo, tendr
semejanzas con los fenotipos de otros ordenamientos y podr encontrarse en esta lnea el genotipo que da origen a estas diversas nociones de
contrato.
Esta sistemtica tiene gran valor cuando se trata de determinar los
elementos constituyentes del contrato, sus efectos y su alcance. As, aparece visible que el trmino contratto y los otros trminos indican diferentes fattispecie que comportan constituyentes diversos (acuerdo, acuerdo
ms causa, acuerdo precedido de planificacin, acuerdo ms consideration, etc.), dotados de efectos diversos (solo obligatorios, obligatorios y
reales), caracterizados por diversa comprensividad (incluyen o excluyen
a los actos gratuitos, los actos formales, los actos que comportan una
entrega)(31).
En efecto, la nocin general de contrato tiene diferencias sustanciales
y tambin semejanzas sustanciales en diversas familias de ordenamientos positivos. Por ejemplo, el dogovory, la nocin de contrato que por
aos conoci el ordenamiento de la Unin Sovitica, estaba precedido
necesariamente por una determinada planificacin impuesta por el orden
estatal, es el contratoplanificacin; as, acuerdo y planificacin son los
elementos constituyentes de esta nocin de contrato(32).
Por otro lado, tenemos al Common Law que conoce al contrato entendido como intercambio econmico. La doctrina mayoritaria anglosajona,
habla adems de contrato como dos promesas y no como un acuerdo o
(31)
Ibdem, p. 10.
(32)
Vase, al respecto: IOFFE O.S. Derecho Civil sovitico. Traduccin de Miguel Lubn, Instituto de derecho comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Imprenta Universitaria, Mxico D.F.,
1960. Vase tambin la Relazione de LOEBER DIETRICH, Andr; ROSSI, Guido y KOZUHAROV,
Aleksandar. Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano. Traduccin al italiano
de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni,
Anno LXVII, nmero 1-2, 1969.
237
ROGER MERINO ACUA
agreement(33), promesas que estaran vinculadas entre s por una consideration. Estamos ante el contrato-intercambio. Esta nocin de contrato
excluye a aquellos actos que tienen prestaciones para una de las partes
como, por ejemplo, la donacin, dado que no habra aqu en puridad un
intercambio econmico.
Es posible darse cuenta as que la lnea de pensamiento que liga a los
ordenamientos francs, alemn e italiano giran en torno del consenso y
la autonoma contractual, constituidos por el genotipo del contrato-consentimiento, o tambin llamado, contrato-acuerdo(34). En este caso, cada
ordenamiento (el francs, alemn e italiano), tiene reglas propias que lo
diferencian. As, por ejemplo, en lo que respecta a los efectos del contrato, el ordenamiento francs e italiano conocen el contrato con efectos reales, mientras el ordenamiento alemn solo conoce el contrato con efectos
obligatorios. Cada ordenamiento constituye as un fenotipo del genotipo
macro que es el contrato-acuerdo(35).
Por lo expuesto, Sacco afirma que no existe un nico genotipo de
contrato, del cual las varias legislaciones sean concretas aplicaciones y
especificaciones. El contrato es ab ovo un racimo de concepciones, todas
legtimas, y todas pasibles de mltiples y vlidas concretizaciones(36).
(33)
En el Derecho ingls la referencia obligatoria es: ATIYAH P.S. An introduction to The law of contract.
Fourth Edition, Clarendon Press Oxford, 1989. Adems, puede verse en el American Restatement of
Contracts 2d, que: A contract is a promise or a set or promises for the breach of which the law gives a
remedy, or the performance of which the law in some way recognises as a duty.
Considera, desde un punto de vista minoritario, que con el trmino promesa (...) no se entiende, en
buena sustancia, nada diverso del acuerdo: TEDESCHI, Guido. Il contratto come promessa anziche
come accordo nella dottrina angloamericana. En: Rivista di diritto civile. Anno XIII, Parte Prima,
Padova, 1967.
(34)
Puede verse con relacin al Vertrag: SOMMA, Alessandro. La nozione di Vertrag e la patrimonialit del rapporto. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno L. N 4, Milano, 1996.
En relacin con la nocin de contratto en el ordenamiento italiano: GANDOLFI, Giuseppe. Valori
tradizionali e tendenze evolutive nel regime contrattuale italiano. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XLVIII, Milano, 1994.
(35)
Cabe sealar que para Sacco un ordenamiento puede tener ms de un fenotipo, y pone como ejemplo
el propio ordenamiento italiano, donde adems del contrato formado por el acuerdo, considera que hay
determinadas situaciones establecidas normativamente, en donde el contrato se forma de manera unilateral, por ejemplo, frente al silencio circunstanciado o la ejecucin sin previa aceptacin. Ver SACCO,
Rodolfo. Ob. cit., pp. 22-30.
(36)
Ibdem, p. 18.
238
Por ello, quiz recientemente este autor ha sealado que mientras el

negocio jurdico es una fattispecie de estructura constante, en cuanto sera
una mera categora lgica reconducible a una actividad humana bien determinada (declaracin que establece una relacin jurdica), el contrato es
una fattispecie de estructura variable: la categora del contrato no es la
categora de una estructura, no es un tipo de comportamiento humano(37).
Por otro lado, Michele Graziadei ha realizado recientemente un interesante anlisis comparativo sobre la nocin de contrato. Segn este autor
los sistemas nacionales de derecho contractual en Europa pueden ser organizados en una lnea ideal la cual liga dos polos opuestos. En un extremo, el contrato es la asuncin voluntaria de una obligacin con la manifestacin de la intencin. Bien conocidos ejemplos de esta concepcin
son provistos por el Derecho germnico y escocs. Ambos subrayan el
rol de la voluntad individual para identificar la categora de las obligaciones contractuales. Ambos no estipulan la causa y la consideration como
prerrequisitos para la validez de los contratos, aunque ambos requieren
especficas formas para la validez de especficos contratos(38).
Al otro extremo de la lnea imaginaria est el polo representado por
el Derecho ingls que rechaza la idea de que la asuncin voluntaria de
una obligacin es suficiente para producir un contrato. Un contrato requiere una negociacin [bargain] entre las partes. La constelacin de diferentes reglas que constituyen la doctrina de la consideration llevan a
esta conclusin(39). As, un acto en el cual est ausente el elemento de reciprocidad que es caracterstica de la negociacin, no es un contrato, por
lo que un mandato gratuito o un depsito gratuito no son contratos bajo el
Derecho ingls.
Es importante notar que la idea esencial detrs de la nocin de consideration es el propio inters, los contratos son obligatorios porque
cada parte contractual expresa su propio inters para contratar. Para la
(37)
SACCO, Rodolfo. Il Fatto, L Atto, Il Negozio, La Parte Generale del Diritto Civile. UTET, 2005, p.
427.
(38)
GRAZIADEI, Michele. Variations on the Concept of Contract in a European Perspective: Some

Unresolved Issues. En: New Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 314.
(39)
Ibdem, p. 315.
239
ROGER MERINO ACUA
perspectiva inglesa contratos y promesas no son actos altruistas. Estas

son herramientas utilitarias enraizadas en la reciprocidad(40).
Los ordenamientos francs e italiano se encuentran entre los polos
opuestos. Tanto el Derecho francs como el italiano ligan la nocin de
contrato con el elemento de cause o causa, el cual puede ser oneroso o
gratuito. Este requerimiento ha sido atacado debido a su ambigedad o
indeterminacin, no obstante, el reciente proyecto francs de reforma del
Code mantiene la nocin de causa como un requerimiento para la validez
de los contratos(41).
Por su parte, Alessandro Somma nos muestra un anlisis histrico
tambin muy importante. En efecto, para el profesor de la Universidad de
Ferrara, hay bsicamente tres frmulas contractuales relativas a sucesivos periodos de la historia jurdica. El primer modelo es el iusnaturalista
donde el contrato se entiende como instrumento de transferencia de una
promesa perfecta. El otro modelo es el pandectista, que expresa una confluencia entre la intencin manifiesta de ambas partes. Por ltimo, para
Somma el modelo actual estara referido a un intercambio de promesas
que producen confianza.
En este marco terico pueden encontrarse, muchos puntos de contacto con la tesis de Sacco. En efecto, la nocin que fundament el contrato-acuerdo es el modelo pandectista que ve al contrato como medio de
ilimitada autonoma, y que est ligado umbilicalmente a la evolucin histrica del modelo iusnaturalista. El ltimo modelo que presenta Somma,
es decir, el contrato como intercambio de promesas que producen confianza, tendra dos matices: por un lado se concretara nicamente en el
contratointercambio, que solo se refiere a la fattispecie que presupone
un sacrificio o una ventaja a cargo o a favor de una parte; y por otro,
estara referido al contrato-confianza, donde el sacrifico o ventaja viene
reemplazado por la confianza del acreedor.
(40)
Ibdem, p. 320.
(41)
Ibdem, p. 317. El artculo 1124 del proyecto reza as: La convention est valable quand lengagement
a une cause relle et licite qui le justifie.
240
Dentro del primer modelo, el del contrato como transferencia de una

promesa perfecta, Somma desarrolla toda la evolucin filosfica del iusnaturalismo y la influencia cannica para concluir que este modelo exalta el respeto de la palabra dada como fundamento del vnculo, dejando
de lado las situaciones econmicas y sociales de los contratantes y, por
lo tanto, constituye el anticipo de ulteriores desarrollos de la materia
que exaltan perfiles de orden individualista(42). En efecto, en el siglo
XVI la escolstica construy una teora contractual usando las ideas de
Aristteles, y mucho de esto fue preservado por la Escuela del Derecho
Natural del siglo XVII y XVIII. Las teoras voluntaristas del siglo XIX
eliminaron los elementos aristotlicos, dejando la idea de voluntad,
ellos trataron lo ms que pudieron construir la teora contractual sobre
esta sola idea(43).
Por su parte, el modelo pandectista sigue esta orientacin al establecer categoras abstractas y girar en torno al intento comn de las partes,
promoviendo as la figura del contrato como instrumento de ilimitada
autonoma.
De ah se explica que los padres del Cdigo Civil alemn eran perfectamente conscientes de la importancia del contrato y la autonoma
contractual: como otros cdigos del siglo XIX, el BGB es el producto de
una sociedad basada en la creencia liberal que una vez que el individuo
es libre de las restricciones tradicionales y de las autoridades de la sociedad feudal, es una persona razonable capaz de determinar su destino(44).
Justo por esta razn el modelo liberal del BGB fue fuertemente atacado
en la fase temprana del movimiento de proteccin al consumidor. El BGB
fue calificado como una expresin de la clase dominante de la burguesa
al final del siglo diecinueve, se dijo que las abstracciones de igualdad y
(42)
SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico
comparativi di una vicenda concettuale, Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido
Alpa Maurizio Lupoi Umberto Morello, N 4, Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 68-175. Sobre
las causas del nacimiento de la teora del nudo consentimiento, es imprescindible: GORLA, Gino,
El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo y casustico. Tomo I,
Exposicin General, Traduccin Jos Fernndez Vilella, Ediciones Bosch, Barcelona, 1959, pp. 94101.
(43)
GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 47.
(44)
ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. An introduction to Comparative Law. Third Edition, translated by
Tony Weir, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 324.
241
ROGER MERINO ACUA
autonoma privada exclusivamente servan a los intereses del capitalismo,

y, consecuentemente, no podra ms ser aplicada ante la dominacin del
estado social(45).
Por otro lado, el modelo del contrato como promesas que generan
confianza tendra una evolucin distinta pues se basara en el cambio de
orientacin que se da de la autonoma privada a la justicia contractual. En
ese sentido, las legislaciones iniciales de proteccin al consumidor y de
ventas especiales establecan que el adquirente era un sujeto estructuralmente dbil y por ello debera tenerse en cuenta esta condicin, as como
las dems condiciones de mercado para establecer el valor del vnculo
contractual, el que no necesariamente debera circunscribirse a lo establecido en el contrato, sino que podra tener como fuentes la buena fe y
la razonabilidad de la operacin econmica. Sin embargo, debe sealarse
que mientras esta evolucin tiende a este contrato-confianza, en el que las
razones y condiciones del vnculo priman sobre el acto de vincularse, y la
buena fe es la que gobierna el iter contractual; otra evolucin desarrolla
el llamado contratooperacin econmica, en el cual se exalta la valencia
normativa de la operacin comercial, limitando en tal modo el valor del
ordenamiento sobre los actos tipificados por la prctica comercial(46).
2. Las viejas y nuevas (o viejas/nuevas) doctrinas del contrato en el contexto de la hegemona del mercado
Nuevas teoras con fundamentos bastante viejos. As podra resumirse las nuevas tendencias que quieren explicar la naturaleza del contrato a
nivel europeo. El previo y breve anlisis comparativo me ayudar a presentar mejor cada una de ellas.
En primer lugar, es interesante ver como el clsico iusnaturalismo
que influenci la abstraccin y sistematicidad de la codificaciones decimonnicas se ve trasplantado ahora en un naturalismo econmico. La defensa dogmtica de las construcciones tericas liberales tiene pues mucho
en comn con la visin ortodoxa del anlisis econmico del Derecho que
(45)
DAUNER-LIEB, Barbara. A Special Private Law for B2C? Silver Bullet or Blind Alley. En: New
Features in Contract Law. Sellier European Law Publisher, 2007, p. 110.
(46)
SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., pp. 402-403.
242
a partir de asunciones generales pretende describir un sistema aparentemente coherente, neutral y, por supuesto, eficiente. Por ello, se alude al
anlisis econmico del Derecho como una nueva pandectstica(47).
La matriz comn entre dogmtica voluntarista y la visin del contrato
como instrumento de eficiencia es pues el naturalismo(48), y la versin de
este naturalismo que ms se auspicia en la actualidad es aquella del contrato cristalino, que no es ms que la reivindicacin del contrato intercambio de tradicin anglosajona, segn las caractersticas que da Sacco y
Graziadei.
En efecto, Monateri describe al contrato como una tregua provisoria
entre las partes, el llamado contrato cristalino contrapuesto al contrato
fangoso. El llamado contrato fangoso es aquel en los que prevalece el
deber de buena fe, la causa como funcin objetiva, los deberes precontractuales, la integracin normativa del contrato, y los poderes para que el
juez pueda completar e interpretar el contrato. Para Monateri los discursos fangosos se asemejan a textos taostas por su gran ambigedad. As,
seala que tales discursos (...) terminan colapsando cuando se observa
lo que ocurre, contrariamente, en la prctica: en la actualidad los textos
contractuales se agrandan cada vez ms, a fin de prevenir integraciones
diversas de las queridas por las partes en un momento determinado; se
presencia, asimismo, la recepcin de un lxico y de una terminologa que
casi nunca estn presentes en los discursos de la doctrina; se constata
que el razonamiento basado en los tipos de contratos es cada vez menor,
mientras que el razonamiento basado en los tipos de clusulas y de trminos contractuales es cada vez mayor (...)(49).
La asimilacin de esta concepcin llevara al contraste entre un contrato fangoso (buena fe, deberes de renseignements, cooperacin, justicia) pero a la vez rocoso (causa, tipos, bloques); y un contrato distinto,
(47)
SOMMA, Alessandro. Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dellautonomia privata stimolate
da un recente contributo. En: Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie,
N 101, mayo-agosto 2001, p. 599.
(48)
Explica la relacin entre el Derecho natural y la economa clsica: VAROUFAKIS, Yanis. Foundations
of economics. A begginers companion. London and New York, 1998, p. 158.
(49)
MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: hacia una visin antagnica del
contrato. En: Themis. Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, N 49, Lima,
2004, p. 39.
243
ROGER MERINO ACUA
ms cristalino (importancia extrema de los textos y, por lo tanto, de su

extensin, con pocos deberes y pocas responsabilidades fuera del texto)
pero a la vez fcil de controlar (autnomo, atpico, que escapa a las
clasificaciones)(50).
Por lo expuesto, el autor citado considera que es necesaria ante todo,
una visin del contrato que quite del horizonte a la cooperacin, y que recupere la naturaleza antagnica de la relacin contractual: el contrato es
una tregua provisoria entre las partes, en el contexto de un juego conflictivo entre sus intereses(51).
Es posible darse cuenta hasta aqu, que la nocin al contrato cristalino no es ms que la nocin del contract americano, la que en la actualidad se encuentra globalizada y reforzada por la americanizacin del
Derecho(52). De esta manera, tal como observamos, solo se ve un lado de
la moneda, en el cual se describen las relaciones contractuales de empresas, donde hay cierta igualdad real entre los contratantes.
Y qu de los contratos con los consumidores? Pues Monateri sencillamente los excluye de esta visin. As, el contrato con el consumidor
constituira un paradigma que no puede reconducirse a la configuracin
de la categora general de contrato, sera un paradigma alternativo(53).
Sin embargo, pensar en dos categoras contractuales no resuelve ningn problema desde que, como vimos, el contrato puede fraccionarse en
muchas ms relaciones que no deberan reconducirse al esquema adversial anglosajn. El contrato celebrado entre Yanacocha y los pobladores
(dos no consumidores) podra ser un contrato cristalino? Sin deberes de
buena fe ni control judicial?(54).
(50)
Ibdem, p. 40.
(51)
dem.
(52)
Sobre el particular: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y anlisis

econmico del Derecho en el Per. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 14, 2008. <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Acuna.pdf>.
(53)
MONATERI, Pier Giuseppe. Reformulando la nocin de contrato: .... Ob. cit., pp. 43- 44.
(54)
Recientemente Monateri ha hecho una interesante acotacin, al ir ms all de su anlisis. Una vez que el
derecho comunitario ha reconducido la autonoma privada bsicamente a la libertad econmica, observa
como esta elaboracin es hija de la escuela ordoliberal de Franz Bhm, la cual alega la necesidad de
un fuerte aparato pblico que, no obstante, se limite a suministrar las reglas de competencia econmica
244
Considero que cuando se auspicia este esquema contractual se est

coadyuvando a imponer una visin unilateral del contrato y en el fondo
lo que hace es imponer una suerte de imperialismo contractual en el que
se propugna ciertos valores de algunos para todos, al exaltar la supuesta
igualdad contractual. Como ha sido sealado, la bargain theory del contrato (en buena cuenta, el contrato cristalino) fija el argumento neoliberal
bsico de estar en contra de la regulacin y a favor del reforzamiento de
los contratos. Este argumento implica que las partes estn en la mejor posicin para determinar cul es la mejor forma para usar sus valores productivos a travs de la negociacin, as, el derecho contractual de US refuerza su economa poltica centrada en el mercado. La bargain theory se
convierte en poster child para la poltica econmica de US y provee un
casi invisible reforzamiento de los valores centrados en el mercado entre
los abogados y estudiantes de Derecho de US(55).
Adems, si los contratos de proteccin de los trabajadores o consumidores son meras excepciones(56) o son otras categoras, todo lo que es
parte del real contrato estara en el medio del campo de batalla en donde
no habra diferencia entre una pequea empresa, un comerciante individual, Yanacocha o un poblador contaminado.
Al final, el crculo que exalta la supremaca individual se cierra. Las
teoras voluntaristas pandectistas que proclamaban la igualdad formal
y la abstraccin tambin se ven reflejadas en el contrato como tregua
provisoria entre las partes, el otro hijo del naturalismo. Por ello, el peligro advertido por algunos de endurecimiento de categoras en el BGB
no tiene para m, mayor fundamento. En efecto, se afirma respecto a la
asuncin en los cdigos de las premisas liberales que: habiendo cristalizado en la estructura del Cdigo, esta ideologa es tambin petrificada y
garantizando la evolucin eficiente de la economa (MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto

rude nel diritto ..., Ob. cit., p. 2.
(55)
REITZ C. John. Political Economy and Contract Law. En: New Features in Contract Law. Sellier
European Law Publisher, 2007, p. 269.
(56)
Pietro Barcellona ya ha denunciado la utilizacin de las retricas de las excepciones a la libertad

contractual, cuando en la realidad dichas excepciones que fundamentan las normas de proteccin (debilidad del consumidor, mercados no competitivos) tienen ms vigencia que los supuestos ideales (competencia perfecta, eleccin racional) sobre las que el sistema sienta sus bases. Ver: BARCELLONA,
Pietro. Un dilema falso: Libertad o coaccin. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, Segunda edicin, Editorial Cvitas S.A., Espaa,
1983, p. 138.
245
ROGER MERINO ACUA
permanece, por lo tanto, en un cambiante ambiente intelectual(57), por lo

que El endurecimiento de categoras no solo lleva a la encapsulacin
de posibles ideologas pasadas, sino tambin a la rigidez intelectual que
reduce el potencial argumentativo del discurso jurdico(58).
Las categoras cambian de estructuras, pero comparten una matriz
comn.
A propsito de los favores de la dogmtica para con la hegemona
de una visin unilateral del contrato, es interesante observar las nuevas
formas de entender al contrato como norma, la teora que supuestamente reaccionara contra las visiones voluntaristas del negocio jurdico. Las
teoras normativas de exacerbada matriz terica entienden que el contrato
es una fuente de norma privada estatal que forma parte de la pirmide de
Kelsen, as la produccin normativa sera democrtica pues sera realizada no solo por los poderes del Estado sino tambin por el poder privado. Se vera as la produccin normativa democrtica en dos momentos:
en la eleccin legislativa mediante la cual los grupos presionaran la expedicin de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una
ley contractualizada(59); y en la elaboracin de los trminos contractuales, debido a que los grupos presionaran para negociar y establecer
clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmtica con
la realidad se podra argumentar, siguiendo el iter lgico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder de negociacin de los
grupos (y en el Per, no lo hay) se presentara una produccin normativa
autocrtica de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales(60), o como ha sido afirmado, se presentaran sistemas normativos
unilaterales(61). Por otro lado, en lo que respecta a la eleccin legislativa
(57)
DEDEK, Helge. Border Control: Some Comparative Remarks on the Cartography of Obligations.
En: Exploring Contract Law. Hart Publishing, 2009, p. 38.
(58)
Ibdem, p. 49.
(59)
IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1992, p. 30.
(60)
MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual. El contrato entre

poder pblico y poder privado. En: Derecho Civil Patrimonial y Derecho Constitucional. Gaceta
Jurdica, febrero 2009, p. 64.
(61)
PERRIN, Jean-Franois. La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das. Ob.

cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que el derecho viviente que hoy regula las grandes transacciones
econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes o de servicios de consumo, no
246
aqu la ley contractual est totalmente ausente, por el contrario, se ve la

influencia de el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el
momento legislativo de grupos de presin o lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder contractual(62).
Desde un anlisis sociolgico tambin se ha resaltado la valencia normativa de la contratacin en la actualidad. El fundamento evidentemente es distinto a la tesis normativa. Aqu se seala que la esencia jurdica
de nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de Derecho
uniforme ni son, en el mbito europeo, las directivas comunitarias. El elemento dominante es, por el contrario, la circulacin internacional de los
modelos contractuales uniformes que son, las ms de las veces, contratos
atpicos, y sus creadores no son los legisladores nacionales sino las law
firms americanas o los consultores de las numerosas asociaciones internacionales de las ms diversas categoras empresariales(63). Es claro, pues,
que el hecho de que el modelo cooperativo de contrato haya vencido en los
principios de Derecho europeo de los Contratos de la Comisin Lando(64),
en nada altera esta situacin, pues este proyecto termin contrastando no
solo con lo que se ve en la prctica, sino tambin con la misma concepcin ordoliberal que est en la base de la construccin europea de la autonoma negocial(65).
emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado sino que, por el contrario, siempre en mayor
medida se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas, tcnicamente, en las clusulas
de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas
a golpe de contrato (ROPPO, Vincenzo. El contrato del dos mil. Ensayos de la Revista Crtica de Derecho
Privado. Traduccin de Milagros Koteich, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 17).
(62)
LIPARI, Nicolo. Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile. N 3,
Padova, 1986, p. 233.
(63)
GALGANO, Francesco. La globalizzazione nello specchio del diritto. Il Mulino, Bologna, 2005, p. 94.
(64)
Artculo 1: 102: Libertad contractual

(1) Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer su contenido, dentro del respeto de la
buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.
Artculo 1: 201: Buena fe contractual
(1) Cada parte tiene la obligacin de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
Artculo 1: 202: Deber de colaboracin
Cada parte tiene el deber de colaborar con la otra para que el contrato surta plenos efectos.
(65)
MONATERI, P.G. Contratto rugiadoso e contratto rude nel diritto europeo e comunitario. Ob. cit.,
pp. 11 - 12.
247
ROGER MERINO ACUA
As, si bien en su concepcin clsica el contrato era el instrumento

para componer intereses particulares; hoy el contrato entre privados toma
el lugar de la ley en muchos sectores de la vida social(66).
La cuestin est radica en ser entusiasta o no con este fenmeno. Para
algunos la ley contractual es perfecta para nuestra realidad, se tratara de
la juridicidad del nuevo orden econmico(67), donde el derecho contractual es la ley del mercado libre(68).
Para otros, ms realistas, esta regulacin privada termina diluyendo
la individualidad de muchos en las redes transnacionales: Este pesado
aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo
contradictoria dominios cada vez ms vastos e insospechados. La autonoma real de los individuos se reduce as cada vez ms, cediendo a la
cmoda tentacin de someterse sin resistencia a estos sistemas de normas
que todo lo prevn. El individuo social se convierte entonces, de hecho,
en un autmata que, por necesidad o por pereza, en el mejor de los casos
para que se lo deje en paz o en procura de eficacia, se somete y adecua su
voluntad a los desiderata normativos impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en el momento oportuno, lo que quiera la
organizacin, o en abstenerse de ello(69).
Por ltimo, una concepcin que estuvo de moda en los ltimos aos
es aquella que entiende al contrato como operacin econmica, que explicara de una mejor manera la funcionalidad del contrato encuadrndolo
en un contexto donde las redes contractuales buscan la satisfaccin de
intereses econmicos determinados(70). De esta manera se ayuda a explicar mejor la conexidad contractual(71), establecindose una disciplina
(66)
GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 99.
(67)
FRANZESE, Lucio. Sulla giuridicita del nuovo ordine economico. En: Lincocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria generale del diritto e dottrina dello stato, (2) 2003, <http://
www.filosofiadeldiritto.it>.
(68)
SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,

Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Tomo I, Ns 1-2, 1951, p. 130.
(69)
PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170.
(70)
Puede consultarse al respecto: GABRIELLI, Enrico. Il contratto e la operazione economica. En:

Judicium. Il processo civile in Italia e in Europa, <www.judicium.it>.
(71)
Sobre el particular: GALGANO, Franceso. Il coligamento contrattuale. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffr Editore, Milano, 2001. En la doctrina nacional ha tratado el tema a profundidad:
248
normativa incluso de proteccin, por ejemplo, en la extensin del carcter abusivo de las clusulas contractuales a los contratos que se encuentren coligados o que sean dependientes(72). El problema con esta
visin es que al estar arraigada en el esquema de contrato intercambio
no puede explicar muchos supuestos contractuales propios de la tradicin romano germnica en la que el contrato no necesariamente debe
basarse en la reciprocidad. Adems, se discute que su utilizacin puede
negar la necesidad de correcciones tendientes a equilibrar las posiciones
contractuales(73).
3. Contra una categora general del contrato

No es posible proponer una categora jurdica del contrato de manera
absoluta, nica, universal, sin ser pretencioso. Cada cultura jurdica ha
desarrollado una nocin de contrato con rasgos particulares, por lo que
elementos como causa, consideration, objeto o incluso acuerdo no son
rasgos generales para todo contrato. Una definicin jurdica que pretenda
ser universal es desmentida por la comparacin jurdica.
Adems, los peligros de fundamentar una categora general del contrato son latentes, pues al abstraer la realidad social y econmica de las
partes se logra legitimar el poder contractual de quienes se encuentran en
mejor situacin para imponer sus condiciones, y usualmente estos son los
que ostentan una superior posicin econmica.
Y es que la nica matriz comn que comparte todo contrato es su
naturaleza econmica (no necesariamente sustentada en la reciprocidad).
Que el contrato sea el principal instrumento para la acumulacin de la
riqueza no puede ser negado por nadie. Por ello, los distintos nombres
con los que en doctrina se puede designar a un contrato no cambian en
el fondo su esencia misma: las nuevas categoras legales no resuelven
los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras
MORALES HERVIAS, Rmulo. Contribucin a la teora de los contratos conexos. En: Dik. Portal
de informacin y opinin legal. Pontifica Universidad Catlica del Per, pgina web <http://dike.pucp.
edu.pe> .
(72)
Por ejemplo, el artculo 34. 1 del Codice del Consumo italiano se refiere expresamente a la evaluacin
de vejatoriedad de las clusulas contractuales conexas o dependientes.
(73)
SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale... Ob. cit., p. 403.
249
ROGER MERINO ACUA
estructuras de pensamiento poltico y econmico. Ellas solo se expresan

de manera diferente(74).
Contrato como acto de voluntad, contrato como tregua provisoria
entre las partes, contrato como intercambio econmico, contrato como
norma privada, contrato como operacin econmica, sea como fuere, la
nocin que termina imponindose en un momento dado es usualmente
una visin absolutista que pretende ser universal.
No es raro, pues, que bajo el formal Derecho germano tambin pueda
formularse un razonamiento basado en las premisas del anlisis econmico del Derecho, esto es, presumir que la perspectiva econmica (neoclsica) es parte importante del Derecho Civil(75). Como ha sido sealado,
mientras los cambios en el derecho contractual tienen mucho que ver con
la historia del pensamiento occidental, comparativamente tienen poco
que ver con los masivos cambios sociales y econmicos que las sociedades occidentales han sufrido(76). Por eso, es importante ser conscientes que antes de elegir una posicin terica pura que describa de manera
ms lgica o eficiente la idea de contrato, es necesario observar cmo las
desigualdades pueden diluirse en dicha nocin y terminar legitimando el
poder contractual de unos sobre otros.
Por ello, es preciso admitir que la bifurcacin de los lmites de la autonoma contractual no quiebra el contrato en dos o tres categoras generales (B2B, B2C, C2C)(77), sino que el contrato mismo deja de ser una
categora general, queda totalmente retazado en la realidad. El abuso en
el contrato es posible en cualquier instancia.
Y los contratos contaminados son un claro ejemplo. Aqu no se trata
de que dos partes contractuales iguales han contratado y una se aprovech
(74)
MENSCH, Betty. Freedom of Contract as Ideology. En: Stanford Law Review, Vol. 33-753, abril
1981, p. 770.
(75)
SCHFER, Hans-Bernd y OTT, Claus. Ob. cit., 2004, p. 12.
(76)
GORDLEY, James. Contract in pre-commercial societies and in Western history. En: International
Encyclopedia of Comparative Law. Tbingen and Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 46.
(77)
En un trabajo anterior me limit a analizar el quiebre de la autonoma contractual a partir de la relacin

entre empresa y consumidor: MERINO ACUA, Roger. Los lmites de la autonoma contractual en el
capitalismo del mercado global. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 94, Normas Legales, diciembre,
2008.
250
de la impericia de la otra, o se aprovech de su cuarto de hora(78). Aqu

hay dos sujetos estructuralmente diferentes por lo que siempre deben
estar a disposicin los mecanismos de proteccin para aquellos que se encuentran en una situacin desventajosa.
Se trata de la necesidad de tener a la mano mecanismos de justicia
distributiva y no solo correctiva(79). Por supuesto, el argumento en contra de estos mecanismos en el contrato es bien conocido. As, a decir de
Canaris: Obligar a las partes a consideraciones distributivas podra implicar que estas partes no persigan sus propios intereses, estaran obligados a tomar en cuenta los fines colectivos de la sociedad, la consecuencia
de ello sera obvia. La no existencia de freedom of contract. Entonces debido a la absoluta prioridad del freedom of contract, la principal regla es
que las partes no estn obligadas por los principios de justicia distributiva
sino, por el contrario, estn gobernadas por la justicia correctiva. Solo en
casos excepcionales como en el derecho del trabajo en el cual el freedom
of contract es limitado, se acepta la justicia distributiva(80).
Sin embargo, como ha sido resaltado, ya el hecho de que el derecho
contractual est basado primariamente en la justicia correctiva no significa que la justicia distributiva sea completamente irrelevante. Por un
lado, el derecho de los contratos tiene efectos distributivos. Por otro lado,
consideraciones basadas en justicia distributiva influencian muchas reglas
especficas del moderno derecho de los contratos(81).
(78)
Como sugieren todos los desarrollos de la economa conductual que, en el fondo, no niegan las premisas del individualismo metodolgico y simplemente admiten situaciones de excepcin al hombre racional. Ver, por ejemplo, EPSTEIN, Richard A., y BAR-GILL, Oren. Consumer Contracts: Behavioral
Economics vs. Neoclassical Economics. New York University Law and Economics Working Papers.
Paper 91. Year 2007. PARISI, Francesco y SMITH, Vernon. El Derecho y la Economa de los comportamientos irracionales. Una introduccin. En: Ius et Veritas. N 35. 2008. En el Per: LPEZ,
Ernesto. Todos tenemos nuestro cuarto de hora: economa conductual, neuroeconoma y sus implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la propiedad intelectual Ao
1, Nmero 1, Primavera 2005.
(79)
Un motivo distributivo implica cambiar una regla con la finalidad de incrementar el xito de algn
grupo en la lucha por el bienestar, siendo el caso que este incremento ser a la expensa del otro grupo
(KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 579).
(80)
Citado por CHEREDNYCHENKO, Olha O., Fundamental rights, Contract Law and the Protection of
the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis
on Risky Financial Transactions. Sellier European Law Publishers. 2007, p. 44.
(81)
CHEREDNYCHENKO, Olha, dem.
251
ROGER MERINO ACUA
En efecto, puede verse las contradicciones del credo neoliberal en los

rescates a las grandes empresas en el marco de la reciente crisis financiera: el cinismo es latente cuando los discursos economicistas alegan
la importancia de la incidencia de lo privado autnomamente e independientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible), y
la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y
nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo pblico en lo privado para salvaguardar dichos intereses(82).
Es claro, pues la necesidad de mecanismos que incidan directamente en las desiguales posiciones sociales y econmicas de las partes contratantes, pues el legislador no debera reforzar acuerdos que son el producto del poder superior de una parte, antes que del consentimiento de
ambas(83).
Estos mecanismos de proteccin, aunque limitados en nuestro ordenamiento civil, existen, y deberan ser utilizados de manera adecuada
por los jueces. A continuacin analizar los posibles remedios frente a los
contratos contaminados.
IV. LA BUENA FE CONTRACTUAL

Una primera aproximacin a los contratos celebrados por Yanacocha
podra ser mediante un anlisis de la buena fe contractual en la negociacin, es decir, si las partes se comportaron lealmente en la suscripcin
del contrato. Paradjicamente, el anlisis de la buena fe que realiz el
pleno fue fundamentalmente para alegar la doctrina de prohibicin de
venir contra los actos propios, reforzando la idea de que los pobladores
no podran demandar resarcimiento debido a que haban celebrado el
contrato(84).
(82)
MERINO ACUA, Roger. La tutela constitucional de la autonoma contractual .... Ob. cit., p. 85.
(83)
KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 570.
(84)
Sobre todo considerandos 40-45.
252
Es decir alegan la buena fe para validar un contrato a todas luces abusivo. Un anlisis adecuado sobre la buena fe hubiese ayudado a invalidar el contrato? Recordemos que la buena fe contractual es un deber que
debe desplegarse en el momento de la negociacin, celebracin y ejecucin del contrato segn el artculo 1362 del Cdigo Civil. Es claro que si
el contrato no se ejecuta de buena fe el remedio idneo es la resolucin
contractual, pero qu sucede si se acredita que no se negoci de buena
fe? No parece lgico alegar la resolucin sobre un contrato que se cre
vulnerando un deber legal.
A continuacin analizar brevemente el significado de la buena fe y
si hubiese sido posible su utilizacin en este caso.
Esta nocin encuentra sus orgenes en el Derecho Romano, el cual diferenciaba entre obligaciones de derecho estricto y obligaciones de buena
fe. En la primera, el juez se limita a determinar si existe o no la pretensin que el actor formula, en la segunda, en cambio, el juez debe valorar
las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es
dable exigir entre personas justas y leales. No obstante, frente a la pretensin iudicia stricti iuris, que deba ser exigida de acuerdo con el derecho
estricto (en el que el juzgador solo analiza cuestiones formales del negocio) surge una especfica clusula estndar, insertada en el requerimiento
del defendido en un procedimiento formulario el cual defina el tema a ser
tratado por el juez. Esta clusula fue conocida como exceptio doli(85) y es
reconocida como el antecedente de la buena fe como categora jurdica.
Es interesante mostrar, sin embargo, como en el derecho estricto, la
defensa fundada en el fraude solo poda ser considerada si se presentaba
la exceptio doli, en cambio, bajo las obligaciones de buena fe, el contrato era nulo de pleno derecho por causal de fraude(86). Es decir, bajo los
contratos de buena fe, la ausencia de esta implicaba en buena cuenta la
nulidad del contrato.
(85)
ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Good faith in European contract law: surveying
the legal landscape. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y
Simon Whittaker. Cambridge University Press, 2000, p. 16.
(86)
GORDLEY, James. Good faith in contract law in the medieval ius commune. En: Good Faith in
European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon Whittaker, Cambridge University
Press, 2000, p. 101.
253
ROGER MERINO ACUA
En Alemania la buena fe puede ser armonizada con la nocin Treu

und Glauben (literalmente, fidelidad y fe), frase que se encuentra en un
gran nmero de fuentes medievales como sinnimo de bona fides, en el
contexto de relaciones comerciales(87). Treu und Glauben es regulado en
dos pargrafos: el 242 que regula el deber de cumplir la obligacin de
buena fe, y el 157 que seala que los contratos deben ser interpretados
de acuerdo con los requerimientos de la buena fe. A pesar de lo limitada
que es esta clusula hoy es aceptado que el pargrafo 242 no solo especifica la forma en que debe cumplirse con lo preceptuado en el contrato,
sino que adems es la fuente de una serie de deberes que surgen bajo el
manto contractual (deberes de informacin, documentacin, cooperacin,
proteccin, etc.), y estos deberes pueden tambin ser aplicados en una
situacin precontractual e incluso pueden extenderse despus de que el
contrato ha sido ejecutado. Asimismo, este pargrafo sirve como lmite
para el ejercicio de derechos contractuales(88).
Por otro lado, es interesante mostrar que en el Derecho germnico
tiene vigencia la distincin entre buena fe objetiva y subjetiva. As, se seala que buena fe en el sentido de Treu und Glauben debe ser distinguida
de la buena fe en el sentido de guter Glaube. La ltima nocin (a menudo
llamada buena fe subjetiva) tiene que ver con el conocimiento, mientras
que la buena fe objetiva (Treu und Glauben) constituye un estndar de
conducta(89).
En Francia igualmente se omite hacer referencia a la buena fe en la
negociacin, sealndose solamente que las obligaciones deben ser ejecutadas de buena fe (artculo 1134. 3); adems, esta limitacin se profundizaba porque en los primeros aos del Cdigo de Napolen prevaleca la
idea de que los contratos estaban dominados por la autonomie de la volont, por lo que la buena fe no deba ser utilizada para calificar el acuerdo: quit dit contractuel dit juste(90).
(87)
ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER, Simon. Ob. cit., p. 18.
(88)
Ibdem, p. 24.
(89)
Ibdem, p. 30.
(90)
Este aforismo es atribuido a Fouille por TERR, Francois, SIMLER, Philippe, LEQUETTE, Yves,
Droit Civil. Les obligations. 5ta ed., 1993 (citado por ZIMMERMANN, Reinhard y WHITTAKER,
Simon. Ob. cit., p. 34).
254
Sin embargo, al final del siglo diecinueve y comienzos del siglo veinte hay una seal de cambio de actitud, as, el Derecho francs desarrolla
un conjunto de teoras de matriz social como el abuso del derecho o la
obligation di scurit que permita demandar daos a las vctimas sin necesidad de probar la culpa en la responsabilidad civil, y ltimamente un
desarrollo francs relacionado con la buena fe ha sido el reconocimiento
de la obligations d information, estas obligaciones fueron el fundamento
para afirmar que a pesar de su ausencia en el Code, el Derecho francs
exige que los contratos no solo sean ejecutados sino tambin negociados
de buena fe.
Por su parte, debido a la diferencia en las culturas jurdicas que ya
revisamos al estudiar la nocin de contrato, la tradicin anglosajona es
esquiva en mucho a la aplicacin de la buena fe contractual. As, a diferencia del Derecho germnico que es heredero de Kant, acepta la idea de
que las personas son agentes morales al vincular sus promesas como manifestaciones de su voluntad libre; el Derecho ingls pone las promesas y
los contratos al servicio del comercio. Por ello, no debe sorprender que el
derecho ingls de los contratos tenga un distintivo esquema adversarial el
cual, incidentalmente, explica su tradicional resistencia a la buena fe(91).
Cabe sealar, no obstante, que la buena fe no es totalmente ajena
al mundo anglosajn como a veces se mal informa. Es ms, la buena fe
tiene expreso reconocimiento en cuerpos normativos del Reino Unido y
Estados Unidos. As, en el primer pas se reconoce de manera expresa y
general en la reciente Companies Act del 2006, la aplicacin del deber de
buena fe en las relaciones fiduciarias(92), y aunque las relaciones fiduciarias no son contractuales bajo el Derecho ingls, los deberes fiduciarios
intersectan el derecho contractual y proveen importantes suplementos a
aquel(93).
Por lo dems, la relacin amor odio entre el Derecho ingls y la buena
fe es de larga data. As, se afirma que este concepto ya exista en el viejo
(91)
GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 321.
(92)
172 Duty to promote the success of the company

(1) A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to
promote the success of the company for the benefit of its members as a whole ().
(93)
GRAZIADEI, Michele. Ob. cit., p. 322.
255
ROGER MERINO ACUA
Derecho mercantil ingls que era un derecho no codificado basado en las

costumbres y prcticas comerciales, una de las cuales era, justamente, la
buena fe(94). Incluso, hacia 1766 Lord Mansfield describa al principio de
buena fe como el principio gobernante aplicable a todos los contratos y
negocios. Sin embargo, las condiciones polticas y econmicas del siglo
XIX y XX tuvieron un impacto en el derecho contractual ingls, el cual
lo llev a la promocin del comercio y la afirmacin del freedom of contract, lo que pareca incompatible con la nocin general de buena fe(95).
No obstante ello, sera un error entender que la buena fe fue totalmente expulsada del razonamiento jurdico ingls, por el contrario, se afirma
que el case law parece haberse movido hacia una aceptacin de los requerimientos de la buena fe aunque de manera poco sistemtica(96).
Es importante anotar la distincin que hace el Derecho anglosajn
entre good faith y fair dealing, el primero significara honestidad y rectitud en la conciencia, por lo que sera un concepto subjetivo, mientras
fair dealing significara observancia de la rectitud en los hechos, por lo
que implicara un test objetivo(97). Acorde con ello, en puridad, la buena
fe contractual estara ms cerca al fair dealing que a la good faith, aunque
ambos son combinados como una sola nocin en los principios europeos
de derecho de los contratos.
En el caso del Derecho norteamericano, la aplicacin de la buena fe
es an ms notoria. El Restatement Second of contract(98) y el Uniform
Commercial Code (UCC) establecen el deber de buena fe a la ejecucin y
enforcement de un contrato ya realizado(99), e incluso las secciones 2-209
(94)
GOODE, ROY. The Concept of Good Faith in English Law. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Roma 1992, p. 2.
(95)
HOCH, Marjorie. Is Fair Dealing a Workable Concept for European Contract Law. En: Global Jurist
Topics, Volume 5, Issue 1, 2005, Article 2, p. 2.
(96)
Ibdem, p. 6.
(97)
Ibdem, p. 9. Esta distincin es criticada por quien considera que no hay mucha diferencia entre un test
subjetivo y objetivo: GOODE, ROY. Ob. cit., p. 4.
(98)
205. Duty of good faith and fair dealing

Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its
enforcement.
(99)
As, el 1-203 del UCC establece: Every contract or duty within this Act imposes an obligation of
good faith for its performance or enforcement. Por otro lado, de acuerdo con el 2-103(1)(b) la buena
fe significa honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in
the trade.
256
del UCC, y en algunas sentencias se ha requerido que las modificaciones

contractuales sean hechas de buena fe. Como dato interesante podra sealarse que el principal autor del UCC fue el profesor Karl Llewellyn,
quien haba estudiado y enseado en Leipzig (Alemania) estando familiarizado con el concepto germano de Treu und Glauben cuando introdujo la
good faith en el cdigo(100).
Pero incluso antes de este trasplante la buena fe ya se encontraba presente en el Derecho norteamericano as, por ejemplo, se afirma que en
1808 la Corte Suprema de Massachusetts seal que: no solo los buenos
morales, sino tambin el common law, requieren de buena fe y que cada
hombre en sus contratos deba actuar con comn honestidad(101).
Si bien es cierto que en general el Derecho norteamericano tampoco
reconoce la buena fe en las negociaciones(102), cuenta con una variedad de
conceptos que a menudo sirven como sustitutos de la buena fe en las relaciones precontractuales(103). Debe recordarse que esta ausencia de exigencia de la buena fe en las negociaciones es la misma situacin a nivel normativo de los pases ms influyentes del civil law: Francia y Alemania.
Es claro que la buena fe no puede aplicarse de la misma manera en
pases de cultura jurdica distinta, los pases anglosajones ms reacios en
la aplicacin de la buena fe en la negociacin reducen el anlisis a situaciones particulares(104). Adems, existe una clara diferencia entre los valores y actitudes, lo que puede ser permisible o tolerable como normal y
por lo tanto de acuerdo con la buena fe en un pas mediterrneo, puede
ser intolerable en un pas escandinavo, y viceversa(105).
(100) FARNSWORTH, Allan E. The Concept of Good Faith in American Law. Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero, 1993, p. 2.
(101) WEIGAND, Tory A. The Duty of Good Faith and Fair Dealing in Commercial Contracts in Massachusetts.
Massachusetts Law Review. Spring 2004, p. 175. Aqu pueden encontrarse varias referencias jurisprudenciales sobre la aplicacin de la buena fe en la contratacin.
(102) SUMMERS, Robert. The conceptualisation of good faith in American contract law: a general account. En: Good Faith in European Contract Law. Edited by Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker, Cambridge University Press, 2000, p. 134.
(103) FARNSWORTH, Allan E. Ob. cit., p. 2.
(104) GOODE, Roy. Ob. cit., p. 4.
(105) SCHLECHTRIEM, Peter. Ob. cit., p. 17.
257
ROGER MERINO ACUA
Por ello, no le falta razn a quien observa como un legal irritant el

trasplante que se hace a nivel comunitario de la buena fe (mediante las
directivas y proyectos de codificacin) y sus efectos en el Derecho ingls(106). Y aunque la implantacin de la buena fe bien puede significar
como resalta Teubner una irritacin en el nuevo orden legal, no estamos ante la dicotoma entre repulsin o interaccin(107), algo completamente nuevo surge con la insercin de un instituto forneo.
Lo que quiero resaltar con estas lneas es que si bien cada cultura jurdica tiene una nocin distinta de buena fe, la esencia de esta, la justicia
en las transacciones, no es ajena (en mayor o menor medida) a ninguna
tradicin. Es decir, siempre han existido reacciones frente a la idea absolutista de la autonoma contractual.
Sin embargo, la buena fe tiene, pues, muchos confines y muchas lneas tangenciales que hacen un poco difuso su entendimiento. As, un ltimo desarrollo normativo de la buena fe a nivel contractual ha sido en la
configuracin de la normativa de control de las clusulas abusivas. Aqu
la contravencin al deber de buena fe se expresa mediante el desequilibrio contractual entre los derechos y obligaciones de las partes en un contrato que no ha sido materia de negociacin(108). La buena fe no cumplira
aqu el rol de determinar deberes contractuales para la negociacin, celebracin y ejecucin contractual, sino que cumplira ms bien un rol de
evaluacin objetiva sobre los trminos contractuales establecidos.
Por otro lado, cuando se observa que la buena fe est compuesta por
un conjunto de deberes especficos en el contrato (como el deber de informacin, deber de seguridad, deber de lealtad, deber de cooperacin,
deber de puntualidad, de correttezza, entre otros), no se tiene en cuenta
(106) TEUBNER, Gunther. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in
New Divergences. En: Modern Law Review. Vol. 61, 1998, p. 11.
(107) Ibdem, p. 12.
(108) La fuente de ello la tenemos en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 5 de abril de 1993 que ha sido
la fuente ms importante de las legislaciones de proteccin al consumidor a nivel europeo, en lo que
respecta al control de las clusulas abusivas. Aqu se seala que:
Artculo 3
1. Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarn abusivas si,
pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
258
muchas veces que la contravencin de cada deber puede tener consecuencias totalmente distintas. As, la falta de informacin puede configurar un vicio de la voluntad o la omisin del deber de seguridad solo
responsabilidad civil.
En el caso que nos interesa de anlisis de la buena fe en la negociacin contractual, la mala fe en este momento podra derivarse de una
omisin de informacin y, si es as, lo que se configura en realidad es un
vicio de la voluntad (dolo omisivo) por lo que el remedio aqu es propiamente la anulabilidad.
Por el contrario, si la buena fe cumpliera el rol que cumple en las
clusulas vejatorias, es decir, se entiende su contravencin cuando se
presenta un desequilibrio, entonces la figura estara ms cerca a la lesin
contractual. Se tratara de una mera verificacin del desequilibrio suscitado en el contrato.
Por ello considero que frente a la contravencin al deber de negociar
de buena fe, en lo que respecta a la evaluacin de la validez y eficacia
del contrato (mas no al anlisis de responsabilidad), es preciso atender
a otros institutos jurdicos pues la buena fe por s misma no es suficiente
para dar una respuesta clara: o bien se trata de un supuesto de anulabilidad por vicio de la voluntad (y el anlisis se hace sobre la informacin
que ha sido proporcionada u omitida para contratar), o bien se trata de un
supuesto de abuso en el contrato que debera estar previsto por la lesin
(y el anlisis es sobre la razonabilidad de los trminos establecidos y las
circunstancias que rodearon la celebracin).
Como mostrar, este ltimo supuesto se aleja propiamente del esquema de la buena fe como deber, tratndose ms bien de un supuesto de
anlisis en estricto del desequilibrio contractual.
V. EVALUACIN DE LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD Y LA

LESIN COMO INSTRUMENTOS CONTRA EL ABUSO
CONTRACTUAL
Como observamos, el anlisis del incumplimiento de la buena fe contractual en los contratos celebrados por Yanacocha termina convirtindose
259
ROGER MERINO ACUA
en un anlisis de informacin o en un anlisis de desequilibrio contractual

y abuso.
En el primer caso, el instituto idneo que debera ser analizado es
la posibilidad de alegar algn vicio de la voluntad. En efecto, si es que
los pobladores contrataron en error, creyendo que la contaminacin no
era tan grave para su salud como aparentaba, o si en realidad la empresa
actu con dolo omisivo, omitiendo brindar informacin relevante que hubiese permitido a los pobladores contratar de manera ms razonada, entonces estaramos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que el negocio
jurdico sera anulable por parte de los afectados.
Un primer problema que surge es el limitado plazo prescriptorio para
anular el contrato, solo dos aos, teniendo en cuenta que el dao causado
bien puede surgir paulatinamente (es decir, despus de meses u aos) y
a diferencia de la responsabilidad civil en la que el plazo prescriptorio
contara desde el momento en que se conoce del dao, el plazo prescriptorio para anular el contrato siempre se cuenta, en principio, desde su
celebracin.
Sin embargo, quiz el mayor problema de esta hiptesis es que en
realidad bien pudo haberse informado a los pobladores de los peligros de
renunciar a la transaccin por lo que de esta manera se eliminara la posibilidad de error y dolo. En efecto, si el anlisis se enfoca nicamente en
la informacin proporcionada, entonces el contrato habra cumplido con
el requisito de estar, por lo menos en nuestro esquema normativo, ausente
de vicios de la voluntad.
Pero evidentemente el anlisis de las transacciones no puede limitarse a la mera informacin proporcionada. Cuando existe dependencia
econmica, abuso de posicin econmica o abuso de las circunstancias
especiales en la que se encuentra la parte dbil en el contrato, entonces
debe existir otro remedio que no se sustente solo en la informacin proporcionada. Para ello existe, por ejemplo, en algunos pases del civil law,
la figura de la lesin. Cuando se celebra un contrato con lesin, las partes
pueden estar bien informadas de los pormenores de los trminos contractuales pero las circunstancias especiales hacen que la parte dbil se someta a una situacin contractual completamente desventajosa. Para algunos
la lesin es otro vicio de la voluntad, pues dadas las circunstancias en
260
realidad no se estara desplegando la soberana de la voluntad. Para la

mayora es una figura autnoma porque la voluntad s es expresa pero en
un contexto de desequilibrio contractual. Sea como fuere, la lesin es una
herramienta importante contra el abuso en el contrato.
El problema de la lesin es que al enfocarse en el desequilibrio contractual, se enfrenta de manera directa al paradigma de la igualdad formal
entre contratantes, de ah la natural reaccin de los partidarios del anlisis
econmico del derecho contra ella(109).
Sin embargo, la mayora de ordenamientos jurdicos, de una manera
o de otra, han reaccionado frente a la situacin de disparidad en la contratacin. As, se seala que si bien hasta el ltimo minuto los creadores del
BGB creyeron que era suficiente para asegurar la justicia en el contrato
establecer que este era nulo si era ilegal o inmoral (pargrafo 138), eventualmente el sentimiento de que hay algo ofensivo al sentido de justicia
en el contrato que es inequitativo gan terreno y una segunda parte fue
agregada al pargrafo 138. Este contiene un test que combina la injusticia procedimental y sustantiva: un contrato es nulo bajo el pargrafo 138
(segn la adenda de 1976) si hay una gruesa desproporcin entre las
partes y el contrato fue celebrado con la explotacin de las dificultades,
inexperiencia, ausencia de juicio o seria indecisin de la otra parte(110).
Sigue esta orientacin el pargrafo 879 del Cdigo Civil austraco ABGB, as como el artculo 21 de la Ley Contractual de Suecia. El
Cdigo Civil italiano adems de referirse al estado de necesidad de una
parte que da lugar a una ventaja indebida, agrega la necesidad de un test
aritmtico: la mitad del valor que la prestacin exigida o promesa de la
parte daada tena al tiempo del contrato (artculo 1448). Esta frmula
que es mucho ms rgida que la germana por lo que es menos protectora
(109) As, por ejemplo, BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La parbola del mal samaritano. Apuntes sobre
la lesin en el derecho de contratos. En: Themis. 43, 2001.
(110) ZWEIGERT, Konrad y KTZ, Hein. Ob. cit., p. 330.
261
ROGER MERINO ACUA
para la parte perjudicada(111), es la que ha sido tomada por el Cdigo Civil

peruano(112).
En contraste, el nuevo Cdigo Civil holands no requiere ningn
desajuste entre los dos lados del contrato: bajo el artculo 3:44 (4) un
contrato puede ser nulo por abuso de situacin si el acreedor impropiamente insta al deudor a suscribir el contrato cuando saba o debera haber
sabido que este estaba en una difcil situacin, en dependencia, inexperiencia o irresponsabilidad(113).
El Code francs, por otro lado, no tiene una provisin comparable, no
obstante, los tribunales llegan al mismo resultado sosteniendo que la parte
afectada puede anular el contrato por dolo. En efecto, una persona puede
ser acusada de dolo si esta se aprovecha de la edad, seria enfermedad,
inexperiencia o dificultades personales de otra persona incluso aunque no
haya mentido, por lo que no sera culpable de dolo, en sentido estricto, el
mero hecho de tomar ventaja de una persona conociendo sus dificultades
incluso sin contribuir a ellas puede constituir manoeuvres dolosives(114).
Por su parte, en Portugal se ha atendido a la posicin doctrinal que
afirma que la lesin constituye en realidad un cuarto vicio de la voluntad.
As, el Cdigo Civil portugus de 1966 ha reconocido como anulable al
negocio usurario, que es aquel realizado en abuso de la posicin contractual(115), no establecindose ningn tipo de requisito de carcter aritmtico
como en la experiencia italiana.
(111) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Jus, Doctrina &
Prctica. N 8, agosto, Grijley, Lima, 2007, p. 154.
(112) Artculo 1447. La accin rescisoria por lesin solo puede ejercitarse cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal
desproporcin resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del
otro.
(114) Sobre el solidarismo contractual en Francia puede verse: BERNAL-FANDIO, Mariana. El solidarismo contractual especial referencia al Derecho francs. Universitas, Bogot, N 114, julio-diciembre
de 2007.
(115) Artculo 282. Negocios usurarios
1. Es anulable, por usura, el negocio jurdico, cuando alguien, explotando inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carcter de otro, obtiene de este, para s o para tercero, la
promesa o la concesin de beneficios.
262
Y esta figura que en principio podra pensarse ajena al common law,

no lo es. En efecto, si bien en el Derecho ingls no hay una provisin
general que permita la anulacin del contrato debido a la ventaja que una
parte puede tomar sobre la otra en la negociacin, hay especficas reglas
que permiten llegar a los mismos resultados. As, un contrato puede ser
anulado por undue influence: si una parte est en una especial relacin
de confianza tal que la parte dependiente est autorizada a exigir a la otra
informacin total y consejos apropiados (relacin que existe por ejemplo entre doctor y paciente, cliente y su abogado, etc.), luego cualquier
contrato celebrado entre ellos que es desventajoso para la parte dbil se
presume que se realiz por una undue influence de la otra parte, es decir,
un abuso de confianza(116).
Y ni que decir del Derecho norteamericano que ha regulado la doctrina de la unconscionability o irrazonabilidad en el UCC(117), admitiendo
que cuando la desproporcin en el poder de negociacin lleva a trminos que son intolerables, los tribunales estn autorizados para evitar ello
negando su fuerza vinculante(118), siendo as unenforceable (inexigibles o
ineficaces). As, se seala que esta doctrina es uno de los ms importantes desarrollos en el moderno derecho de los contratos(119). Este concepto
ha llevado a mltiples debates doctrinarios, diferenciando, por ejemplo,
unconscionability sustantiva y procedimental, el ltimo referido al proceso de negociacin y el primero al resultado de dicho proceso; siendo el
caso que cualquiera de ellas d lugar a la anulacin, por lo que se ha resaltado su contraposicin con el principio de negociacin (bargain principle) propio del common law, sobre todo cuando se trata de analizar la

(117) 2-302. Unconscionable contract or Term. (1) If the court as a matter of law finds the contract or
any term of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to
enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable term,
or it may so limit the application of any unconscionable term as to avoid any unconscionable result.
(2) If it is claimed or appears to the court that the contract or any term thereof may be unconscionable
the parties shall be afforded a reasonable opportunity to present evidence as to its commercial setting,
purpose, and effect to aid the court in making the determination.
(118) BEN-SHAHAR, Omri. How to repair unconscionable contract. (July 2008), U of Michigan Law &
Economics, Olin Working Paper N 07-023; U of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper N.
417, p. 5. <http://ssrn.com/abstract=1082926>.
(119) EISENBERG, Melvin Aron. The role of fault in contract law: unconscionability, unexpected circumstances, interpretation, mistake, and nonperformance. En: Michigan Law Review. Vol. 107, June 2009,
p. 1415.
263
ROGER MERINO ACUA
irrazonabilidad sustantiva(120). Para salvar este problema se ha sealado

que la unconscionability sustantiva tendra lugar ah donde no existe un
mercado competitivo(121).
Esta doctrina, aunque materia de muchas controversias, ha sido
aplicada en los tribunales incluso a puertas del renacimiento del neoliberalismo. As, la Corte de Apelacin de New York en el caso Rowe v.
Great Atlantic & Pacific Tea Co de 1978 seal que: El derecho ha
desarrollado el concepto de unconscionability para prevenir la vinculacin injusta a trminos contractuales onerosos los cuales son impuestos
por una parte sobre otra debido a una significante disparidad de poder de
negociacin(122).
La unconscionability como mecanismo para aliviar el desequilibrio
contractual cumple un rol notorio. As, por ejemplo, se seala que si bien
es muy difcil para un comerciante vencer en una demanda sustentada en
esta nocin, su aplicacin es importante en los contratos con los consumidores y trabajadores donde existe un evidente desequilibrio contractual,
siendo importante analizar factores como el uso de formularios estndar,
el nivel de educacin, sofisticacin y el estatus socioeconmico(123).
En realidad esta doctrina est mucho ms cerca de la lesin que de la
buena fe, y por ello tambin mucho ms cerca al anlisis de las clusulas
vejatorias(124). En puridad, el anlisis de control de las clusulas vejatorias
es un anlisis objetivo de desequilibrio contractual al igual que el anlisis del contrato lesivo o del que adolece de unconscionability. Por ello se
afirma que tanto en Europa como en Estados Unidos existe una similar extensin en la autorizacin a los tribunales para invalidar trminos
(120) Ibdem, p. 1416.

(121) dem.
(122) DIMATTEO, Larry A y BRUCE, Louis Rich. A consent theory of unconscionability: an empirical
study of law in action. En: Florida State University Law Review. Vol. 33, 2006, p. 1071.
(123) Ibdem, p. 1115.
(124) As, por ejemplo: CICORIA, Crisitina. The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs.
United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis. En: Global Jurist Advances,
Volumen 3, Issue 3, The Berkeley Electronics Press, 2003. En la pgina web: <http://www.bepress.
com/gj>. VIGURI PEREA, Agustn. La proteccin del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesin. Anlisis comparado del Derecho angloamericano. Editorial Comares, Granada,
1995.
264
contractuales que son muy injustos () en EE.UU. se cuenta con la doctrina de la unconscionability el cual cubre algunos de los mismos campos. En teora bajo estos amplios estndar, las cortes podran llegar a los
mismos resultados en cada pas(125).
Como se observa, en los casos de desequilibrio contractual y abuso de
la posicin ventajosa, existen diversos mecanismos para la impugnacin
del contrato (nulidad, anulabilidad, recisin, unconscionability, undue
influence) los que implican diversos efectos sobre los trminos abusivos,
es decir que estos sean: nulos de pleno derecho, inexigibles, ineficaces o
unenforceable.
El gran problema es que en el Per se ha regulado la lesin de manera bastante restringida por lo que su operatividad es bsicamente nula.
As, si tratamos de enmarcar los contratos contaminados en el artculo
1447 del Cdigo Civil el primer escollo es determinar aritmticamente la
desproporcin entre las prestaciones dado que ambos se sustentan en un
dao subjetivo que es indeterminado por naturaleza. Asimismo, la nocin
de estado de necesidad es bastante restringida y bien podra alegarse
que los pobladores no se encontraban en una situacin semejante.
La injusticia de la transaccin es palpable pero el modelo legislativo
usado por el legislador es demasiado restrictivo.
VI. LA NULIDAD POR CONTRAVENCIN AL ORDEN PBLICO Y LAS BUENAS COSTUMBRES

Hasta aqu hemos visto que ni la buena fe, ni los vicios de la voluntad, ni la lesin pueden enfrentarse a los contratos contaminados celebrados entre Yanacocha y los pobladores. Sin embargo, el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil contiene dos institutos que pueden
utilizarse como mecanismos de intervencin directa en el contrato para
enfrentar el desequilibrio contractual. Estos son el orden pblico y las
buenas costumbres a travs de la nulidad.
(125) REITZ C., John. Ob. cit, p..263.
265
ROGER MERINO ACUA
El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que:

Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. De la falta de claridad del texto normativo derivan tres posibles interpretaciones:
1. Es nulo el acto jurdico que contravenga a leyes que contengan
disposiciones concernientes al orden pblico, y leyes que contengan disposiciones concernientes a las buenas costumbres.
2. Es nulo el acto jurdico que contravenga leyes que contengan disposiciones correspondientes al orden pblico, y por otro lado, es
nulo aquel que contravenga a las buenas costumbres como concepto independiente.
3. Es nulo el acto jurdico que contravenga a las leyes por un lado,
al orden pblico por otro, y a las buenas costumbres por otro.
Considero que una interpretacin correcta debe ser la ltima pues
es posible diferenciar conceptualmente (y a nivel prctico tambin) a la
norma imperativa, al orden pblico y a las buenas costumbres, aunque la
equiparacin entre estos conceptos ha sido recurrente en la doctrina. As,
para algunos el orden pblico se equiparara al Derecho Pblico, otros
prefieren asimilarlo al inters pblico, otros a los principios fundamentales de la organizacin social, algunos buscan reducirlo a la voluntad de
legislador, y existen adems muchas otras posiciones(126). Sin embargo, la
tesis ms difundida es la que equipara norma imperativa al orden pblico.
Para esta posicin, la nica forma en la que el orden pblico puede exteriorizarse, es mediante una norma que establezca una directiva obligatoria
y expresa, el orden pblico es pues una nota caracterstica de determinadas leyes(127).
Sin embargo, el rasgo fundamental de la nocin de orden pblico
es justamente su indeterminacin por lo que puede acoplarse a las ms
(126) Para un estudio de cada teora en torno al orden pblico vase: ROSENFELD, Carlos. Autonoma de
la voluntad y orden pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, p. 2174 y ss. FERRERO
Liliana Alicia. Orden Pblico. En: Revista Notarial. N 853, Argentina, 1980, pp. 2174-2175.
(127) ARAUX CASTEZ. La ley de orden pblico. Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1945. Se afirma
tambin que si el orden pblico se consubstancia con los principios fundamentales del ordenamiento jurdico, por necesidad todas las leyes vienen a contemplarlo (NIETO BLANC, Ernesto. Orden
Pblico. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1976, pp. 27-28).
266
diversas situaciones. Desde mi punto de vista, y a nivel formal, el orden

pblico debe ser entendido como el conjunto de principios que fundamentan al Estado Social y Democrtico de Derecho, y que tiene como principal fuente a la Constitucin Poltica del Estado(128). As, por ejemplo, todas
las normas que expresen de alguna manera el respeto a los derechos fundamentales de la persona, a la participacin democrtica, a los derechos
sociales, a la economa social de mercado, sern normas que expresen el
orden pblico. Sin embargo, no ser necesario que el orden pblico se exprese en una norma concreta para que sirva de lmite a la autonoma privada, frente a determinados negocios que no tienen una sancin especfica
por parte de una norma expresa, el orden pblico podr operar de forma
directa, por medio de una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico que determine aquellos principios rectores de nuestro sistema jurdico
que constituyen verdaderos lmites a la autonoma de los particulares.
Este orden pblico se diferencia en orden pblico poltico y econmico, teniendo ambos como matriz comn a las normas constitucionales.
El primero se enfoca sobre todo a los fundamentos del sistema de representacin poltica, los derechos fundamentales, la familia y los derechos
sociales. El segundo se refiere ms bien a los principios y valores que son
fundamento de la estructura del Estado en materia econmica, es decir,
los que se refieren al sistema econmico.
En este sentido se habla de orden pblico econmico de direccin y
de proteccin(129). El primero se referira a la intervencin del Estado en la
economa y tendra su mxima expresin en el Estado de Bienestar. El segundo, se refiere a la actividad estatal para proteger a los sujetos dbiles
en el mercado, como por ejemplo, al consumidor y al trabajador.
Sin embargo, es preciso sealar que la nocin de orden pblico de
por s no necesariamente implica un respaldo a polticas de ndole social.
(128) BIGLIAZZI, Geri; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil.
Tomo I, Vol. 2, Hechos y actos jurdicos, traduccin de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado
de Colombia, 1 edicin, 1992, p. 1029.
(129) BIGLIAZZI Geri,.., Derecho Civil... Ob. cit., p. 904. Pueden encontrarse crticas a esta nocin en:
GIOVANNI B. Ferri. Lordine pubblico economico (a proposito di una recente pubblicazione. En:
Rivista del Diritto Comrciale e del diritto generale delle obligacin. Anno LXI, Parte Proma, 1963,
p. 468. CASTRO Y BRAVO, Federico. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la
voluntad. En: Anuario de Derecho Civil. Espaa, 1982.
267
ROGER MERINO ACUA
El moderno estado liberal tiene su propia versin de orden pblico econmico, el que se funda, por ejemplo, en el principio de subsidiaridad
(suprimiendo la intervencin en la economa y, por lo tanto, al llamado
orden pblico de direccin), el respeto irrestricto del contrato y la propiedad, y la proteccin de los consumidores y trabajadores de acuerdo
con las necesidades del mercado (creando un sistema propiamente de
desproteccin(130)).
Pero que hay Estado, eso sin duda, recordemos que incluso estados
muy autoritarios han compartido valores liberales creando un sistema
econmico ordoliberal.
Las buenas costumbres es una nocin igual de controvertida, pero no
por ello imposible de delimitar. La diferencia entre ambos conceptos sera
simplemente que mientras el orden pblico se refiere a las fuentes normativas de carcter estatal, las buenas costumbres se refieren a la fuente
normativa de carcter no estatal, o para decirlo con Rodolfo Sacco, una
fuente espontnea del Derecho(131).
Y esta diferencia cobra especial relevancia en un pas como el Per
de naturaleza pluricultural. No hay duda que muchas situaciones podrn
calzar perfectamente en ambas nociones, sin embargo, es posible que las
costumbres de un pueblo tomen cierta distancia de determinados valores
constitucionales, siendo no obstante, legtimo tratar de mantener la vigencia de ambos regmenes, sobre todo si el respeto a la cultura de los
pueblos indgenas tambin tiene valor constitucional: una indagacin serena sobre la buena costumbre puede ser conducida solo de quien no cae
en el equvoco de creer que el nico intermediario entre el hombre y sus
similares, es el Estado; y por esto no existe cultura, tica, racionalidad,
pensamiento, opinin, fuera de los institutos estatales (...). Cae en este
equvoco quien cree que no existe otra tica pensable, fuera de aquella
del cual se ha ocupado el legislador(132).
(130) Como alegu anteriormente luego de analizar nuestro sistema: MERINO ACUA, Roger. El sistema
de desproteccin al consumidor. Apuntes crticos desde la Comparacin Jurdica. En: Actualidad
Jurdica. N 186, Gaceta Jurdica, mayo del 2009.
(131) SACCO, Rodolfo. Le fonti non scritte del diritto. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffre Editore.
Milano, 2001, p. 3.
(132) SACCO, Rodolfo. Il Contratto. Tomo II. Trattato di Diritto Civile. UTET. Torino, 1993, p. 77.
268
Es claro pues que tanto la norma imperativa, el orden pblico y las

buenas costumbres constituyen lmites de la autonoma contractual de
carcter estatal y social; y los dos ltimos al ser clusulas normativas generales sern especialmente tiles en situaciones en las que no haya una
regulacin especfica. El orden pblico y las buenas costumbres son pues
parmetros de validez contractual que tiene vigencia en la mayora de ordenamientos jurdicos.
En efecto, la ilegalidad e inmoralidad son universalmente vistos
como motivos para invalidar los contratos, siendo nociones compartidas
tanto por el Derecho anglo-americano como por los sistemas romanogermnicos(133).
En los sistemas germnicos, junto con las normas que declaran la nulidad del contrato contrario a la ley, se disponen normas generales relativas a la contrariedad a las buenas costumbres. As el 138 BGB y el
879 ABGB hablan de violacin de las buenas costumbres (Verto gegen
die guten Sitten), mientras que el Cdigo Civil suizo de Obligaciones
habla simplemente de inmoralidad (artculo 20 OR)(134). Aqu la ilicitud
del contrato no depende de ningn elemento especfico del negocio jurdico como la causa, el contrato es ilcito porque contraviene esta nocin.
En la jurisprudencia alemana hay una gran cantidad de casos que
han sido estudiados bajo esta materia. Los elementos determinantes de
la contrariedad a las buenas costumbres como consecuencia de la limitacin de la libertad normalmente suelen conectarse con otros criterios
como la perturbacin del equilibro (quivalenzstrung), el abuso de
un poder desmesurado (Ausnutzung der bermacht) y el dao de un
tercero (Schdigung Dritter). El ejemplo ms interesante de esta ltima
idea lo encontramos en los casos de las fianzas y asunciones de deudas
prestadas por personas cercanas al deudor principal (Brgschaften und
Schulbeitritte nahestehender Personen). As, se afirma que desde 1987
la jurisprudencia alemana viene considerando que estos negocios pueden
resultar contrarios a las buenas costumbres. La inmoralidad no proviene

(134) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Los contratos ilegales en el Derecho Privado europeo.
En: InDret 3/2009, Barcelona, julio del 2009, p. 7.
269
ROGER MERINO ACUA
de la naturaleza del propio negocio, sino de la relacin de dependencia o

de una patente falta de patrimonio del garante(135).
En los pases del Common Law la ilicitud contractual tampoco depende de algn elemento especial del contrato como la causa o la consideration, ni se recurre a una clusula general como en el Derecho
alemn. Para poder entender qu son los illegal and inmoral contracts
en el Common Law es necesario acudir al repertorio de sentencias que
a lo largo de los siglos han abordado supuestos concretos de contratos
calificados como ilcitos, dando lugar a una serie de precedentes judiciales vinculantes en torno a los cuales se construye la doctrina cientfica
de la illegality(136). En el Derecho ingls suele distinguirse entre aquellos
contratos que son contrarios a las leyes y normas imperativas (statutory
illegality) y aquellos que son contrarios al inters pblico que emana de
los principios generales del Common Law, categora que comprendera
los supuestos de violacin del orden pblico o de las buenas costumbres
(Illegality on grounds of public policy)(137).
La cuestin de los efectos de la ilegalidad o inmoralidad contractual
dista mucho de ser ntida en el Derecho ingls. Algunas sentencias afirman que el contrato es unenforceable, es decir, que no puede ejecutarse
ni exigirse su cumplimiento ante los tribunales; mientras que otras sostienen que el contrato es void, void ab initio o enterily void. Puede decirse que en la actualidad la mayora entiende que la ilegalidad hace a los
acuerdos unenforceable, es decir, inexigibles, pero esto no excluye que la
confusin con la figura de la voidness siga siendo todava una fuente de
dificultad en los tribunales(138).
En el sistema norteamericano bajo la segunda compilacin (Restatement)
se subsumen los contratos ilegales al trmino unenforceable (inexigibles o
inejecutables) bajo el concepto de Public Policy. Este sistema se caracteriza por la flexibilidad judicial a la hora de valorar el contrato as como
los efectos sobre las partes y en los terceros al declararlo como ilegal a
(135) Ibdem, p. 11.

(136) dem.
(137) Ibdem, p. 15.
(138) Ibdem, p. 18.
270
los ojos del Public Policy. Cabe sealar que este concepto se ha utilizado
por los tribunales para invalidar contratos o clusulas de contratos debido a inmoralidad, incapacidad, leyes econmicas, intrusismo profesional,
paternalismo y otros criterios diversos(139). Aqu, al igual que en el sistema
ingls, no se trata de vincular la ilegalidad o inmoralidad a un concreto elemento estructural del contrato sino que integran la mayor parte de
estos casos en la figura genrica del Public Policy(140).
En Estados Unidos hay un problema similar al britnico, desde que
no hay una clara diferencia entre anulabilidad y nulidad, por lo que el
contrato ilegal o que contraviene el orden pblico en el Common Law,
muchas veces se sustenta en el inters privado y no en el inters general,
por eso los tribunales a veces otorgan solo a una de las partes el derecho a
anular el contrato, o cuando ha sido parcialmente ejecutado, le dan a una
parte el derecho a rescindirlo y a exigir una restitucin, o a veces otorgan
la rescisin a ambas partes(141).
Por otro parte, en Francia e Italia la cuestin de la nulidad de los
contratos por contravencin al orden pblico es tratada en los trminos
de la doctrina de causa o cause. Bajo el artculo 1131 del Code Civil una
obligacin contractual es nula si esta es basada en una causa ilcita, y
una causa es ilcita bajo el artculo 1133 cuando es prohibe par la loi
or contraire aux bonnes moeurs ou a lordre public; la misma regla es
encontrada en el Codice Civile (artculo 1343, 1418). La causa aqu es
tomada para evaluar el fin prctico por el cual las partes se han vinculado. De hecho, sin embargo, para decidir si un contrato es vlido o no
los jueces franceses toman en cuenta exactamente los mismos factores
que los ingleses o alemanes y llegan a conclusiones muy similares, por
lo que esto puede significar que la entera idea de causa es superflua(142),
(139) VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Los contratos ilegales en Common Law. En: Anuario de derecho civil. Vol. 55, N 1, 2002, p. 18. <http://www.unizar.es/derecho/nulidad/Comentarios/Vazquez.
pdf>.
(140) Ibdem, p. 28.
(141) KOSTRITSKY, Juliet P. Illegal contracts and Efficient Deterrence: A Study in Modern Contract Law.
En: Iowa Law Review. N 74, 1988, p. 121.
271
ROGER MERINO ACUA
artificiosa(143)o implica una innecesaria dplica(144) de elementos a los que

se recurre para indicar de forma retrica que el contrato no tiene validez
por contravenir el orden pblico o la moral.
Recurrir a la causa parece pues un ejercicio vano cuando puede recurrirse directamente a la ilicitud por contravencin del orden pblico o las
buenas costumbres.
Por otro lado, el artculo 15:101 de los principios europeos de los
contratos no se refiere a ilegalidad por contravenir el orden pblico,
sino por ser contrario a los principios fundamentales del derecho de los
Estados miembros de la Unin Europea. Qu son esos principios fundamentales? El comentario oficial del artculo 15:101 declara que la finalidad del precepto es la de eliminar trminos como illegality e immorality,
o public policy, ordre public y bonos mores, a travs del concepto global
y general de principios fundamentales del derecho que se encuentran
a lo largo y ancho de la Unin Europea, incluyendo los que emanan del
derecho comunitario, por lo que estos principios fundamentales deberan buscarse en una serie de textos bsicos del Derecho europeo(145).
Esta solucin, sin embargo, ha sido criticada por ser excesivamente general y vaga(146).
A pesar de esta indeterminacin a nivel europeo (comprensible adems porque una nocin equivalente al orden pblico necesitara de una
Constitucin europea que a la fecha no existe), todas las culturas jurdicas
tienen en claro la necesidad de que el orden pblico y las buenas costumbres constituyan lmites de la autonoma contractual. La nica diferencia
se encuentra en la aproximacin histrica al tema. Los sistemas latinos lo
(143) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 32.

(144) VZQUEZ DE CASTRO, Eduardo. Ob. cit., p. 28.
(145) J. INFANTE, Francisco y OLIVA, Francisco. Ob. cit., p. 34. Estos textos europeos seran: el Tratado
de la Unin Europea (principio de libertad de circulacin de personas, servicios y cosas o principio de
proteccin de la competencia); la Convencin Europea de Derechos Humanos [prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (artculo 4), derecho a la libertad (artculo 5), derecho al respeto de la vida
privada y familiar (artculo 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea [libertad
de empresa artculo 16), derecho de propiedad (artculo 17), igualdad entre hombres y mujeres (artculo
23), derechos del menor (artculo 24), proteccin de los consumidores (artculo 38)].
(146) STORME, Matthias. Freedom of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European
Contract Law. En: Jurdica Internacional. IX, 2006, p. 7.
272
hacen a travs de la causa a travs del concepto de causa ilcita, mientras que los sistemas germnicos y anglosajones prefieren los conceptos de
contrariedad a la moral, al orden pblico y a las leyes prohibitivas (illegality, public policy, Sittenwidrigkeit y Versto gegen gesetzliches Verbot).
Se trata, por lo tanto, de dos tcnicas legales funcionalmente equivalentes.
Ahora bien, la cuestin es entonces determinar si es que el desequilibrio entre las partes contratantes que da como resultado un contrato abusivo puede enmarcarse como una contravencin al orden pblico o a las
buenas costumbres. Al respecto, en Alemania puede observarse el mayor
acercamiento entre desequilibrio contractual y buenas costumbres desde
que, como se vio, el remedio ante el abuso en el contrato surgi normativamente como un prrafo agregado a dicha clusula general(147).
Por ello, se ha afirmado que ante la ausencia de una proteccin efectiva contra la lesin, en el Per debera seguirse el modelo alemn que
protege a los supuestos de abuso en el contrato recurriendo a las buenas
costumbres, es decir, a nuestro artculo V del ttulo preliminar(148).
El problema es que en en estricto se tratara de un supuesto de nulidad especial pues los intereses en juego son bsicamente particulares.
As, por ejemplo, en el Derecho norteamericano ante la genrica sancin
de void o unforceable de un contrato que vulnera el public order, se seala que si las partes tienen un estatus desproporcionado, los tribunales
deberan otorgar ayuda a la parte con inferior estatus y denegar acceso a
la parte con mayor estatus(149). Este esquema que otorga legitimidad solo
a la parte afectada no se condice con un sistema de nulidad en el cual la
legitimidad para impugnar el contrato es amplia.
Hay muchas nociones de nulidad y anulabilidad(150), y se discute si
se trata de una sancin o un remedio. En realidad, lo ms importante es
reconocer que la anulabilidad se refiere a la proteccin de la libertad y

(148) MORALES HERVIAS, Rmulo. Introduccin al estudio de la lesin enorme. Ob. cit., p. 161.
(149) KOSTRITSKY, Juliet P. Ob. cit., p. 133.
(150) Para un repaso de la evolucin de la doctrina italiana al respecto: MORALES HERVIAS, Rmulo.
Introduccin al estudio de la lesin enorme. En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. N 58, Lima, 2006, pp. 141-161.
273
ROGER MERINO ACUA
conocimiento de una parte del contrato, y la nulidad (clsicamente entendida, no las nulidades especiales(151)) se refiere a la contravencin de los
valores del ordenamiento jurdico y social, en buena cuenta, contravencin a intereses individuales. Por ello, en realidad sustentar la nulidad del
contrato injusto en la clusula general de orden pblico o buenas costumbres es muy forzado.
La situacin no tendra mucho inconveniente si es que se tratase de
un grupo cuya debilidad y necesidad de proteccin es reconocida a nivel
constitucional, como los trabajadores y consumidores. Aqu, el inters colectivo se funde con el inters especial de proteccin por lo que, aunque
no existiese normativa alguna, la clusula de orden pblico y buenas costumbres seran justificadas para tutelar los intereses de los perjudicados.
Sin embargo, el contrato injusto en general requiere una justificacin
especial, porque al final los intereses que se protegen son especiales. No
tendra mucho sentido que la nulidad de un contrato lesivo pueda ser exigida por cualquiera con inters, sea declarable de oficio o sea imprescriptible (pues la imprescritibilidad es un rasgo comn a la nulidad, en contraste con el plazo de 10 aos que establece nuestro sistema). Lo idneo
hubiese sido establecer que los casos de abuso de la posicin contractual
desventajosa son supuestos de anulabilidad.
Sin embargo, al no existir dicha realidad normativa concuerdo con
los que sealan que es posible aqu fundar la nulidad contractual en la
clusula general de orden pblico o buenas costumbres pero no necesariamente porque se vulneren derechos fundamentales (pues ello puede ser
muy discutible), sino porque nuestro sistema no puede tolerar contratos
en donde una parte se aproveche de la posicin contractual desventajosa
de su contraparte. Considero que nuestra moral social y nuestro marco
constitucional no admiten contratos abusivos.
(151) Sobre las nulidades especiales se ha dicho: Siempre afloran nuevas nulidades, sea en el sentido de nulidades que se relacionan con supuestos de hecho que forzosamente se reconducen a las tradicionales
causas de nulidad; sea en el sentido de nulidades cuyo tratamiento dista mucho del rgimen general
sobre el contrato nulo previsto en el Cdigo. Los artculos 1418 a 1424 del C.C. parecen ahora dibujar
un paradigma residual, de cara a la proliferacin de nulidades especiales; y cada una de estas pareciera
seguir su propio camino, al punto que de su conjunto no se logra siquiera identificar las lneas de un
paradigma alternativo coherente. (ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., pp. 27 y 28).
274
VII. LA NECESIDAD DE JUSTICIA EN EL CONTRATO

A lo largo de estas pginas he mostrado que en diferentes experiencias
jurdicas, de diferentes maneras y en mayor o menor medida siempre ha
habido una necesidad de justicia en el contrato. Simplemente se ha querido
esconder esta necesidad en la visin dogmtica y abstracta del contrato, as
como en la idea de contrato como mecanismo eficiente de intercambio.
Que no todo contrato celebrado libremente entre dos partes debiera
ser reconocido jurdicamente es algo que es compartido incluso por dos
posiciones filosficas totalmente contradictorias: Kant y Nietzsche.
As, recientemente estudiando a Kant se ha observado que ningn contrato puede ser vinculante si la voluntad bilateral de ambas partes no est contenida en la a priori (y abstracta) voluntad de todos. De
esta manera, este principio excluye cualquier acuerdo unconscionable,
donde la irrazonabilidad es determinada por el imperativo categrico. Por
ejemplo, los contratos para establecer una relacin de esclavitud no pueden estar contenidos en la a priori voluntad de todos, y por ello no es
vinculante(152).
Es posible entender que la voluntad a priori del que se hace alusin
est inmersa en la idea de orden pblico, en donde subyacen los principios del Estado constitucional. Esta idea constituye un lmite a los contratos en los cuales se pretenda abusar de otro sujeto alegando su libertad e
igualdad para contratar.
Los estudios sobre Nietzsche muestran cmo para este filsofo no
puede haber vinculacin contractual si no se tiene un dominio del presente y del futuro. Para Nietzsche es paradjico que los humanos que son
animales olvidadizos por naturaleza sean capaces de prometer. Por ello,
la capacidad (para Nietzsche el derecho) de hacer promesas puede pertenecer solo a aquellos a los cuales dicho estado se le ha sido negado,
aquellos que poseen la memoria de la voluntad(153).
(152) BYRD, B. Sharon y HRUSCHKA, Joachim. Kant on why must I keep my promise?. En: ChicagoKent Law Review. Vol 81, 2006, p. 72.
(153) PRATT, Michael. Nietzsche and the capacity to contract. En: Australian Journal of Legal Philosophy.
Vol. 22, 1998, p. 84.
275
ROGER MERINO ACUA
Esta memoria crea un sentido histrico, y con este sentido la historia no es trascendente, es transformada. Nosotros nos convertimos en
soberanos: Habiendo superado al olvido, habiendo aprendido a trascender en el tiempo, ahora podemos usar el futuro, podemos prometer (),
As, para prometer segn Nietzsche debemos reconocernos a nosotros
mismos como constantes a travs del tiempo, concebir el tiempo como
historia, y la historia como algo nuestro para construir(154).
Quien se encuentra en una situacin de dependencia, de inferioridad
o de desventaja no puede contratar con un sentido de la historia, pues est
sometido a su circunstancia presente y sobre la base de ella suscribe el
contrato. Un contrato celebrado en esas circunstancias no podra tener reconocimiento jurdico.
La justicia en el contrato es una necesidad que no puede ser negada
por ningn discurso terico por ms sofisticado que se presente; de lo contrario, consciente o inconscientemente, se legitima el abuso en las relaciones humanas. Un ejemplo de ello es, lamentablemente, el caso Yanacocha.
Frente a ello mi intencin en estas lneas ha sido deslegitimar los
presupuestos que alientan el abuso mediante los contratos contaminados.
Espero haber contribuido a ese propsito.
(154) Ibdem, p. 88.
276

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