La clusula de transformacin social

CONTENIDO
I.

La clusula de transformacin y los principios de la constitucin

1. El principio de legalidad
2. Interpretacin del principio de legalidad
3. Los otros principios

II.

El papel del Estado en relacin con la economa. El

Intervencionismo
1. Fase Mercantilista
2. Modelo Clsico
3. Modelo actual

III.
IV.

La evolucin de la constitucin en el Siglo XX

Tensin entre conceptos neo liberales y sociales en la
constitucin de 1978
Reflexiones finales
1. El escenario
2. La inercia constitucional
3. El uso de las potestades
4. El paternalismo, el fin del individuo como identidad

V.

Excmo. D. Pablo Lucas Verd: Sostengo que es posible superar el concepto de

Constitucin que se infiere de la estructura y funcionamiento del Estado -aparato
en su interrelacin con el Estado- comunidad; fortalecer el pluralismo polticosocial; hacen efectivos los derechos socioeconmicos contenidos en el Captulo II1
del Ttulo 1, artculos 39 y ss. de modo que esos principios de la poltica social y
econmica se inspiran en el artculo 9.2. clusula de transformacin social.
Rechazo la inercia constitucional, apoyndome en el profesor noruego Jan-Erik
Lane.
CRISIS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCION? ANALES 75(1998) de la Real Academia
de las Ciencias Morales y Polticas

I.

La clusula de transformacin y los principios de

constitucionales
1. El Principio de Legalidad

La Constitucin tras la proclamacin de los valores que como conjunto regirn el Estado
espaol y que determinan, o deberan, la eleccin de un estilo de vida social en su Artculo
1.1 (Ttulo 1) expresa: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de
Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
Entendemos por Derecho los conceptos definidos bajo un ordenamiento jurdico basado en
unos principios con los que aspirar a ciertos valores y en funcin de ello se formularn
normas de aplicacin y cumplimiento con los que alcanzar un objetivo de sociedad.
El Derecho Administrativo se definir con un ordenamiento especfico de su funcin pero
que no deja de formar parte del ordenamiento general. El ordenamiento jurdico,
aceptando sus particularidades en funcin de la materia que trate, se concibe como una
unidad de concepto independiente de las normas. An ms, precede a las normas, las
rectifica o complementa y su objetivo es inspirar el contenido y redaccin de stas.
Conforme las normas se adaptan y perfeccionan, por lo tanto cambian para responder a la
realidad social espacio temporal, el ordenamiento jurdico permanece en tanto sus
principios fundamentales no permuten. El ordenamiento jurdico espaol se expresa
explcita o implcitamente en la definicin de principios y valores que realiza la
Constitucin de 1978.
Un Estado de Derecho podra aceptar diferentes identidades desde un punto de vista
formal, pero el trabajo se centra exclusivamente en la concepcin que resulta tras la
Revolucin Francesa y la concrecin de la divisin de poderes: Legislativo, Judicial y
Ejecutivo.

2. Interpretacin del Principio de Legalidad

El concepto del Principio de Legalidad es bsicamente el sometimiento al conjunto de la
legalidad, a la Ley y al Derecho. Constituye una manifestacin primera y esencial del
Estado de Derecho. La Constitucin en su Prembulo establece como uno de sus objetivos
consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la
voluntad popular. Esta sujecin a la ley ha tenido dos interpretaciones fundamentales:
- Una corriente considera que la norma constituye un mero lmite a la accin del sujeto, de
manera que ste puede realizar cualquier conducta siempre que no contradiga a la norma
en cuestin. Esta es la llamada vinculacin negativa: lo que no est prohibido se
entiende permitido.
Un individuo que no funciona
- Por otra parte se considera que la norma constituye el
fundamento previo y necesario para realizar una accin,
de tal manera que, en ausencia de tal norma, esa accin
debe ser considerada como prohibida. Esta es la llamada

como rgano del Estado puede

hacer todo aquello que no est
prohibido por el orden jurdico, en
tanto que el Estado, esto es, el
individuo que obra como rgano
estatal, solamente puede hacer lo
que el orden jurdico le autoriza a
realizar (Hans Kelsen, Teora

vinculacin positiva, en virtud de la cual lo que no est permitido se considera prohibido.

Esta doctrina se debe Kelsen para el cual es inadmisible el ejercicio de potestades
discrecionales de la Administracin que estn fuera de una norma previa. Toda actuacin
de la Administracin tiene como condicin la existencia previa de una norma
administrativa habilitante.
Despus de la poca revolucionaria, Francia acept la vinculacin positiva, mientras que
Alemania, a finales del s. XIX, se decant por la vinculacin negativa. A lo largo del s. XX
ha predominado la vinculacin positiva, si bien, en los diversos sistemas polticos se
adopta un sistema mixto, que es el que, con diversos matices, se incorpora a nuestra
Constitucin, al establecerse el sometimiento pleno de la Administracin a la ley y al
Derecho como se expresa en el artculo 9.1 (Ttulo 1): Los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.
Observamos que al Art. 9.1 (Ttulo Preliminar) no hace referencia exclusiva a la
Administracin sino al poder pblico en general ser el Art. 103.1 (Ttulo 4) el que
dispone: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales, acta de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Los principios constitucionales al contenerse en el Ttulo Preliminar de la Constitucin, se
revisten de extrema importancia y peso especfico. Tienen su correlatividad con los
valores, de tal manera que a la libertad referencia al Estado de Derecho y principio de
legalidad, igualdad se relaciona con el Estado social, el pluralismo poltico determina
el Estado democrtico y los conceptos de unidad, autonoma y solidaridad se plasman
en el Estado autonmico.
La Constitucin de 1978 con su personal estilo encarga de modo expreso el cumplimiento
del Principio de Legalidad y la salvaguarda por tanto del Estado de Derecho a los poderes
pblicos en el Art. 9.2 (Ttulo 1), adems de otras misiones:
Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover
los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social.

3. Los otros Principios

Si el Principio de legalidad sale reforzado en su expresin al relacionar los artculos 9.2 y
1.1 y por su ubicacin en el texto constitucional el resto de los principios son garantizados
expresamente por el Art. 9.3 (Ttulo Preliminar): La Constitucin garantiza el principio de
legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos.

II.

El papel del Estado en relacin con la economa. El

Intervencionismo

Como dice Jorge Cancio Meli las funciones del Estado en la economa estn
estrechamente relacionadas con el momento de desarrollo existente del capitalismo 1.
Dichas funciones tendrn un reflejo pre o post en las constituciones. Las evoluciones
significativas de las funciones del Estado suelen ser consecuencia de crisis econmicas
que han desembocado en acontecimientos de gravedad. Por otro lado es algo
caracterstico si aceptamos el consejo de P. Lucas Verd 2 y consultamos crisis en el
diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua veremos entre otros esta
definicin: Mutacin importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden fsico, ya
histricos o espirituales.
Tomando como referencia el mismo artculo de Cancio seguimos a Samir Amin para
distinguir a muy grandes rasgos las siguientes fases y formas histricas del capitalismo y
del Estado:
Fase mercantilista: 1500-1800, que no consideraremos en este trabajo.
Modelo clsico: 1800-1945, que comienza con la revolucin francesa y la revolucin
industrial y que tiene como superestructura poltica ms importante el Estado liberal, que
tericamente se limita a asegurar las condiciones externas de funcionamiento del
mercado.
Perodo de posguerra: 1945-1990. Esta fase se caracteriza por la creacin en la Europa
occidental de un modelo estatal basado en la economa de mercado pero con tintes
sociales, llamado Estado del bienestar.
El modelo actual, cuya figura institucional ms clara es la del Estado abierto, si bien
empieza a ser patente que ste es simplemente un actor ms en un campo de poder
dominado por la interrelacin de corporaciones transnacionales y organismos
internacionales o supranacionales de dudosa legitimidad democrtica
A partir de anlisis realizamos la siguiente tabla
Fase

Fase
mercantilista

Crisis econmica

Elemento poltico

Crisis de los Tulipanes 1634

Absolutismo

Burbuja de los mares del Sur crack de 1720

Constitucin Americana 1786

Desarrollo industrial y competencia

Constituciones francesas

1500-1800.

Modelo clsico

1 Cancio Meli, Jorge, LA CONSTITUCIN ECONMICA: PROMESAS INCUMPLIBLES, Revista Jurdica

de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 7 (2002), pgs. 49 a 101

2 CRISIS DEL CONCEPTO DE CONSTITUCION? ANALES 75(1998) de la Real Academia de las

Ciencias Morales y Polticas

1800-1945

neocolonialista por mercados y dominio de

las materias primas
Crack del 1929

Constitucin espaola de 1812

Constitucin mejicana 1917
Constitucin de Weimar 1919
Totalitarismos
Constitucin espaola 1931

Modelo actual

Desplome bolsa de Nueva York 19/10/1987

Constitucin Italiana 1948

Crisis Asitica 1997

Constitucin francesas 1946, 1958

2001 Crisis de las punto.com

Ley
Fundamental
para
la
Repblica Federal Alemana 1949

2007-2014La Gran Recesin

1. Fase Mercantilista
Durante la Fase mercantilista el modelo poltico es el del Antiguo rgimen dictatorial y
centralista, lgicamente la intervencin es total ya que todo gira y est supeditado al
monarca. No es el tipo de intervencionismo de Estado que queremos analizar. Pero quiero
indicar que las crisis que se resean son financieras y como tales se ajustan a las
caractersticas generales del resto que comentaremos ms adelante.

2. Modelo Clsico
El periodo 1800-1945 como se ha indicado es el del modelo clsico liberal. Caractersticas
a destacar son la opcin democrtica frente al principio monrquico y la afirmacin de la
soberana popular. La tendencia es claramente poltica y civil con veneracin por los
valores de libertad individual y propiedad privada. El principio democrtico se establece y
se generaliza durante el todo el siglo de modo indiscutible. Como consecuencia directa de
ello el referndum, el sistema de partidos y el parlamentarismo se convierten en
instrumentos de democracia directa. Sin entrar en valoraciones ms profundas, que las
hay, podemos decir que el referndum tiene el objeto del control poltico. Herrero de
Min dice A muchos efectos, el siglo XlX termina con la Primera Guerra Mundial y, en
cuanto hace al Derecho constitucional, el xx comienza con la primera postguerra y los
nuevos textos constitucionales que en ella ven la luz 3.
No podemos hablar de crisis financiera durante los primeros aos del siglo pero los
problemas econmicos que se originan durante el desarrollo industrial, la emergencia de
3 Herrero de Min, D. Miguel, Balance de un siglo de constitucionalismo, de la racionalizacin al
neohistoricismo. Sesin 9 de Mayo del 2000

los nacionalismos y las tensiones colonialistas desembocan en la Primera Guerra Mundial.

La guerra a pesar de su coste no solucionar las tensiones, las deja inconclusas y crea un
marco geoestratgico pleno de convulsiones sociales que dificulta enormemente la
recuperacin econmica de Europa y en especial los pases derrotados 4. Curiosamente en
1917 ve la luz la constitucin mejicana, para muchos la primera de corte social.
La idea de Constitucin econmica surge tras la primera guerra mundial y se asienta tras
la segunda. Este concepto hace referencia a una serie de preceptos constitucionales que
tienen la funcin de habilitar, orientar y limitar la accin econmica del Estado 5 , y puede
definirse como el conjunto de normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica.
Segn Cancio desde un punto de vista histrico y tambin de elaboracin de tipos
ideales ha de distinguirse entre la constitucin econmica del Estado liberal, la
constitucin econmica del Estado social y la actualmente existente. Desde el punto de
vista liberal el concepto es implcito porque no se requiere constitucionalizar
expresamente, basta con garantizar la libertad del individuo y la libertad de empresa u
ocupacin, segn Garca Pelayo el orden poltico y el econmico son dos sistemas de
funcionamiento sustancialmente diferentes. En cambio la constitucin econmica social
es explcita porque toma conciencia de la necesidad de someter el poder econmico al
poder poltico.
El fin de la guerra deja a Estados Unidos como la gran potencia econmica mundial y en
Europa Inglaterra y Francia se consolidan como lderes. A partir de 1920 Estados Unidos
realiza superproducciones en agricultura y bienes de consumo gracias a los adelantos
tecnolgicos. Se incrementan los beneficios patronales pero no as los salarios por lo que
el consumo se resiente y aumenta la compra a plazos (crdito). Se produce una desviacin
del capital de las actividades productivas a los productos financieros (bolsa). Los bancos
prestan el dinero para la inversin financiera en vez de la productiva a intereses muy altos
a pesar de su reducido coste por parte de la Reserva Federal. El 24 de Octubre la bolsa de
Nueva York se desploma por la cada de precios. Comenzaba la primera crisis financiera
con repercusiones internacionales.
4 En Estados Unidos se vea venir un inminente conflicto en Europa, ms por motivos econmicos
que polticos. Media docena de aos antes de estallar la Segunda Guerra Mundial, el industrial
Henry Ford haca, en Detroit, las siguientes declaraciones: "El mundo debe prepararse, en un futuro
muy prximo, para una nueva gran guerra o a una serie de graves conflictos internacionales, si no
se decide a superar inmediatamente la actual crisis econmica. El mundo est tan abarrotado de
desocupados que si no se les da pronto trabajo, sus energas acumuladas buscarn la nica vlvula
de escape posible: una guerra. La paz fue siempre un problema ms difcil que la guerra. Nada es
ms fcil que destruir, y los instintos del hombre encontrarn siempre el camino de la guerra
porque sta es la va ms sencilla. Por eso la imaginacin humana crea siempre nuevas mquinas
de guerra; por ello es ms fcil interesar a los gobiernos por nuevos inventos de la tcnica blica e
inducirlos a nuevos impuestos para gastos militares, que interesarlos por nuevos proyectos
pacficos de produccin." William Adams Simonds, M. Joseph Ltd (1946), Henry Ford, a biography

5 Cfr. M. SATRSTEGUI, Leccin 17. Derechos del mbito econmico y Social, en LPEZ GUERRA Y
OTROS, Derecho constitucional, vol. I, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1991, pp. 346-370, p. 356.
Siguiendo el artculo de Cancio ya referenciado

El impacto econmico y social de la crisis resulta espectacular. Los americanos bajan los
precios y cortan el flujo de capitales hacia Europa. El resto de los pases no pueden
competir. Descendi la produccin y aument el desempleo especialmente en Estados
Unidos y Alemania. El sector bancario se vino abajo, los prstamos no se devolvan y no
haba liquidez para devolver los depsitos porque se haban aceptado acciones como
garanta de prstamos.
La salida de la crisis fue larga y sin lugar a dudas es una de las causas directas del
estallido de la 2 Guerra Mundial. El intervencionismo del Estado fue determinante sobre
las medidas econmicas. Los pases con ms problemas econmicos y conflictos acabaron
constituyendo estados totalitarios con un carcter interventor absoluto Alemania, Italia y
Japn. El rostro socialista de Europa ya se haba instalado en Rusia con esa misma
directiva de intervencin, ms acentuada si cabe, independientemente del sistema
econmico.
Todos los gobiernos se ven obligados a intervenir de un modo u otro pero esto destaca en
Estados Unidos dada su escasa tradicin interventora. Hoover se ve obligado a dimitir ante
su desastrosa gestin de la crisis motivada fundamentalmente por la no aceptacin de la
misma. Le sustituye Roosvelt que en 1933 implanta el New Deal un plan claramente
intervencionista para enfrentarse a la crisis. Al mismo tiempo Keynes publica su doctrina
que bsicamente expresa la necesidad de la intervencin del Estado para compensar los
desequilibrios de la economa de mercado producidos por el desajuste entre economa real
y la ingeniera financiera.
El plan estimula la banca participando en su capital, devala el dlar, indemniza la no
produccin en busca del aumento de precios, aumenta los salarios y disminuye la jornada,
se invierte en obras pblicas y en proteccin social para reactivar el consumo. Suecia
decide implantar un sistema social democrtico con expansin del gasto pblico y el gasto
social. Devala su moneda y abandona tempranamente el patrn oro. Medida que
seguirn el resto de pases.

3. Modelo actual
La 2 Guerra Mundial tiene un coste aun ms devastador que la anterior. Pero a su
finalizacin surge una voluntad poltica de peso para mantener los justos equilibrios que
permitan una convivencia pacfica y un desarrollo econmico. Los planteamientos
intervencionistas de KEYNES o BEVERIDGE trajeron consigo, tras la Segunda Guerra
Mundial, un acercamiento a la planificacin del desarrollo o a una poltica fiscal
redistributiva. La intervencin del Estado se hace imprescindible en unas economas de
reconstruccin. Dicha voluntad se refleja en las constituciones europeas donde se afianza
el concepto de constitucin econmica del Estado social y se impone el Estado social y
democrtico6 que tambin se identifica como Estado del bienestar. El caso espaol da
como resultado adems una constitucin de carcter muy abierto, posiblemente
determinado por las circunstancias polticas en las que se redact, donde el texto seala
un punto de partida y marca unas lneas de navegacin pero tambin unos objetivos y
unas tcnicas claras donde no falta el componente social.

6 Ej. Ley Fundamental para la Repblica Alemana 1949 Art. 20.

Hasta la dcada de los 70 el control intervencionista de los estados procura una poca de
bienestar sin precedentes. Dicha tendencia tienta a Estados Unidos en la figura de P.
Samuelson que trabaja para Kennedy, incluso en una poca sin crisis tan slo con
recesin. En Enero de 1961 en un informe de situacin solicitado por Kennedy, Samuelson
propone unos gastos de 3 a 5 mil millones para invertir en gasto militar, estmulo del
sector exterior, expansin del programa escolar, aumento de salarios a los profesores,
indemnizaciones a los parados, obras pblicas etc 7.
La prdida de enfoque del Estado del bienestar como respuesta a la crisis del 29 y a la 2
Guerra mundial provoca bajo sus conceptos tericos la aparicin del Estado providencia
(Welfare State) que asume la satisfaccin de todas las necesidades de los individuos. Es
una intervencin directa y asfixiante que anula la esencia y la responsabilidad del
individuo. El Estado del bienestar se estanca y con l el crecimiento econmico y la
cohesin social.
A partir de los aos 70 el perfil de las crisis financieras suele ser prcticamente el mismo.
A un periodo de crecimiento desmesurado le sigue un desequilibrio producido por los
movimientos del capital financiero que genera enormes ganancias de una minora y
graves consecuencias para la mayora. A continuacin se produce la no aceptacin general
del hecho para finalmente tras la insostenibilidad llegar a la intervencin reguladora del
mercado y la economa.
El avance tecnolgico en la manipulacin de datos y las redes de transmisin e
intercambio de informacin crea un escenario nuevo de gran trascendencia para el ltimo
tercio del S.XX y el actual: La globalizacin.
Con el escenario de la globalizacin montado y en tiempos de pre crisis, es decir ese
momento que hemos sealado como de gran crecimiento comienzan a destacar posturas
de carcter poltico reactivas al Estado providencia y cualquier forma de Estado de
bienestar. Se recupera el concepto de que el nico carcter normativo constitucional es el
democrtico, libertad individual y libertad de empresa. Se imponen los conceptos
neoliberales que propugnan la no intervencin de las administraciones en la economa y
estn consiguiendo una prdida de poder efectivo para los gobiernos. Asistimos a la
constitucionalizacin de normas que limitan las posibilidades del Estado del Bienestar
como la limitacin del dficit o el endeudamiento de los poderes pblicos en nombre de
una Comunidad Europea todava sin definir polticamente. La constitucin espaola 1978
se aprueba en este ambiente de lo que se llama la crisis del constitucionalismo social.
Contiene lneas de claro compromiso social con otras de carcter neoliberal 8.
7 Kaspy Andr, Kennedy o los mil das de un presidente, Ediciones Folio 2003, pp.185 y ss.
8 As es, los trazos sociales como la clusula de igualacin material del artculo 9.2, la delimitacin
del derecho de propiedad por su funcin social (artculo 33) o las habilitaciones para la
intervencin estatal en el proceso econmico contenidas en el ttulo VII (artculos 7, 128 y
siguientes), se alternan con la centralidad de la libertad de empresa en el marco de la economa de
mercado (artculo 38), el reconocimiento del derecho de los empresarios de adoptar medidas de
conflicto colectivo (artculo 37) o la escasa presencia de las formas de democracia participativa. ,
Marco Aparicio Wilhelmi, LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:ALGUNAS
LNEAS PARA SU EMANCIPACIN, en Defender y repensar los derechos sociales en tiempo de crisis,
Vanesa Valio y Mario Vela (Coord.) Observatori DESC, diciembre de 2009 p. 54

III.

La evolucin constitucional del sXX.

Este siglo XX ha sido el periodo ms fecundo para el Derecho constitucional de tal manera
que este siglo ha visto lo que Lewenstein denomina la la universalizacin de la
Constitucin escrita. Es una evolucin lgica dada la necesidad de los Estados modernos 9
de identificarse frente a las antiguas estructuras. La consecuencia lgica ha sido la
reflexin y estudio del hecho que ha desembocado en un amplio desarrollo del Derecho
Constitucional por otro lado en constante debate y evolucin. Herrero de Min dice Si la
doctrina haba acuado conceptos poltico-constitucionales desde comienzos del siglo XX,
la categorizacin jurdica es obra del XX, fundamentalmente alemana e italiana 10. La
universalizacin de la Constitucin la ha llevado en ocasiones a una prdida de
valorizacin. De ah la observancia de Lewenstein que le permite realizar un trazo
ontolgico de las constituciones:
- Constituciones nominales: vlidas jurdicamente pero con una situacin social, poltica y
econmica que impiden una concordancia entre las normas constitucionales y el ejercicio
del poder, en algunas constituciones de Amrica Latina se ve esta clase de situacin. La
Constitucin nominal tiene una funcin educativa, su objetivo es erigirse, en un futuro ms
o menos lejano, en una Constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del
poder, en lugar de someterse a l.
- Constituciones semnticas (para algunos autores formalistas): Aquella que le da forma al
poder poltico generalmente coercitivo buscando la legitimidad de la permanencia en el
poder de determinados grupos sociales o econmicos. Son el caso de constituciones
socialistas o de las Leyes Fundamentales en la etapa franquista.
- Constituciones normativas: Para que una constitucin sea normativa se necesita que est
plenamente integrada en la sociedad y sta en ella, debe ser aceptada por todos los
integrantes del Estado y por aquellos a los que se dirige, que sus normas dominen todos
los procesos polticos que deben estar adaptados y sometidos a las normas
constitucionales. En estas constituciones la Administracin debe someterse a normas de
Derecho al cual sirven de direccionamiento y se garantiza su eficacia con un sistema de
controles judiciales.
Estoy absolutamente de acuerdo con E. Linde cuando discretamente destaca que el
anlisis como concepto de constitucin sustancial est ligado a la Declaracin de los
Derechos del hombre y el Ciudadano de 1789 que en su artculo 16 dice: Toda sociedad
en la cual no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la reparticin de
poderes no tiene Constitucin11. En este sentido las constituciones formalistas son la
negacin bsica de la concepcin original de constitucin y por supuesto no resisten el
comentario escrito por Lewenstein: En el Estado moderno, constitucional y democrtico,
la esencia del proceso del poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las
9 No hay modernizacin sin Estado Nacional y todo Estado nacional se da una Constitucin,
Herrero de Min

10 Balance de un siglo de constitucionalismo, de la racionalizacin al neohistoricismo. Sr. D. Miguel

Herrero de Min, Sesin 9 de Mayo del 2000

11 Fundamentos de Derecho Administrativo, 4 Edicin, E. Linde p. 136

diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad

estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad
humana.
El anlisis de lo expuesto por Lewenstein lleva a una conclusin que es la fragilidad que
un texto constitucional puede tener tanto como orquestador de la realidad social como en
su capacidad transformadora. La determinacin en la accin y comportamiento de los
sujetos y poderes, pblicos o privados son los que refuerzan o debilitan el poder normativo
y el sentido sustancial de un texto constitucional. Herrero de Min apunta en el artculo
de referencia para este trabajo que las Constituciones son normativas e incluso las
nominales y semnticas aparentan serlo. No estoy de acuerdo a pesar de su insistencia
en que la mera retrica constitucional tiene su incidencia en la realidad. No hay
Constitucin normativa sin voluntad y compromiso constitucional por parte de los sujetos
sociales. Dejar a la retrica el protagonismo de lo esencial suele tener consecuencias no
deseadas. Ahora bien la Constitucin normativa corre un riesgo, ya ms que observado, de
perder su esencia a partir de un Derecho desconectado de las circunstancias sociales en
las que se inserta y de las condiciones que posibilitan que sea apropiado, reivindicado y
actuado por los sujetos destinatarios 12.
Requiere de un ambiente nacional favorable es decir consenso y participacin ciudadana
responsable y comprometida, cohesin social. Lo que Verd denomina sentimiento
constitucional. El mismo autor habla de de tener y estar en la Constitucin y seala la
carencia de muchos pases a este respecto excepto Estados Unidos, Gran Bretaa y Pases
Escandinavos. Pases con tradicin protestante muy arraigada. Inglaterra pas que rompe
con la iglesia de Roma es el de mayor tradicin parlamentaria consolidada y no tiene
constitucin propiamente dicha. Estados Unidos mantiene inalterada en su esencia su
primera constitucin desde 1787. Ambos pueden ser considerados los lderes de la
constitucin de carcter liberal poco partidarios de la injerencia del Estado en lo
econmico, en cambio es en los Pases Escandinavos donde la social democracia echa
races y el Estado del Bienestar comienza a gestarse. La falta de ese sentimiento en
Espaa es ms que manifiesta a todos los niveles.
El debate de la sustantivacin de la constitucin como econmica o social cuyos
acotamientos no sirven para una consideracin adecuada del texto est perfectamente
concluido por E. Linde cuando indica que deben considerarse como conceptos dinmicos y
apunta mientras la libertad es el presupuesto de partida, un orden econmico y social
justo, es una aspiracin (art. 9.2)13. Ms consideracin, reflexin y estudio incluso debate
merece la valoracin de la CE como constitucin abierta: cuyo significado solo puede
entenderse mediante el desarrollo legislativo y la interpretacin que proporcione el TC, en
un proceso de explicacin y concrecin que no queda nunca cerrado. A este propsito
Herrero de Min apunta14: Esta (la constitucin) ya no aparece en un slo texto, sino
dispersa a travs de todo un bloque de constitucionalidad, renuncia a la plenitud y
pretende ser un mero punto de Arqumedes que permita la integracin jurdica de la
12 Marco Aparicio Wilhelmi, LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:ALGUNAS
LNEAS PARA SU EMANCIPACIN, en Defender y repensar los derechos sociales en tiempo de crisis,
Vanesa Valio y Mario Vela (Coord.) Observatori DESC, diciembre de 2009 p. 51

13 Fundamentos de Derecho Administrativo, 4 Edicin, E. Linde p. 138

realidad sociopoltica, y su normativa se abre a la facticidad, ya para ampararla y

respetarla -v. gr., art. 1. de la CE respecto de los Derechos Histricos de los Territorios
Forales- ya para asumirla -v. gr., arto 10 CE respecto de las declaraciones internacionales
de Derechos-, ya para, incluso, transformarla -v. gr. la llamada clusula de transformacin
de la Constitucin italiana, art. 3, seguida por el art. 9.2 CE-. Se trata, pues, de una
Constitucin abierta.

IV.

Tensin entre conceptos neo liberales y sociales en la

constitucin de 1978

Marco Aparicio15 plantea la existencia de un discurso jurdico hegemnico dominante

frente a un discurso jurdico contra hegemnico. Resumiendo el discurso hegemnico
representa el pensamiento neoliberal: derechos inherentes, garanta de autonoma
individual, predominio de lo civil y poltico, mayor importancia de lo formal que lo
sustancial y sobre todo una concepcin jerrquica de los derechos basada no slo en la
inherencia sino sobre todo en la apreciacin de que histricamente los derechos se han
reconocido y han ido apareciendo de un modo gradual:
1 generacin: Derechos civiles y polticos
2 generacin: Econmicos, sociales y culturales
3 generacin: medioambientales y otros

El discurso contra hegemnico entiende el derecho desde y hacia la prctica poltica

partiendo de los sujetos y no desde los derechos entendidos como forma abstracta. Los
derechos son fruto de una reivindicacin y se entienden sustancialmente a partir de las
condiciones materiales que permiten su realizacin y no de un mero reconocimiento
formal.

Aparicio indica que el discurso dominante considera los derechos sociales en una situacin
de desventaja dentro del texto constitucional al hallarse en su mayora bajo el Captulo 3
del Ttulo 1 (Excepto el derecho a la educacin). Mientras que los derechos civiles y
polticos se encuentran en el Captulo 2 del mismo ttulo. Basan su argumentacin en las
diferentes garantas que el artculo 53 expresa para unos y otros. El contenido del Captulo
2 se haya garantizado por el artculo 53.1: Los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley,
que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de
14 Herrero de Min, D. Miguel, Balance de un siglo de constitucionalismo, de la racionalizacin
al neohistoricismo. Sesin 9 de Mayo del 2000

15 Marco Aparicio Wilhelmi, LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:ALGUNAS

LNEAS PARA SU EMANCIPACIN, en Defender y repensar los derechos sociales en tiempo de crisis,
Vanesa Valio y Mario Vela (Coord.) Observatori DESC, diciembre de 2009 p. 51-60

tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161,
1, a . Tambin adicionalmente por el contenido del 53.2: Cualquier ciudadano podr
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin
primera del Captulo segundo ante los Tribunales. En cambio el Captulo 3 se tutela por
el artculo 53.3: El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios
reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y
la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. El hecho de que
los derechos civiles estn bajo la tutela del Tribunal Constitucional sugiere que son
derechos de primera clase constitucionalmente hablando y permite el razonamiento de
una divisin jerrquica entre derechos civiles y sociales.
El discurso contra hegemnico pretende rehabilitar los derechos constitucionales desde el
mismo texto constitucional. Sin renunciar a una posible reforma de la constitucin en el
mismo sentido. Parte de que Los derechos deben entenderse, pues, en buena medida,
como contrapoderes. Hablamos, as, de un pacto jurdico y poltico que expresa la
soberana popular en su dimensin constituyente. A travs del Principio de igualdad que
considera preferente los derechos se convierten en la ley del ms dbil. E. Linde hace un
razonamiento similar desde mi punto de vista ms exacto y mejor razonado. El artculo 14
Todos los espaoles son iguales ante la ley expresa el principio de igualdad y encabeza
precisamente el Captulo 2 gozando de las garantas del artculo 53.1 y 2 y protegido por
el Tribunal Constitucional. Lo expresado en el artculo 14 es el desarrollo de los valores
constitucionales de libertad e igualdad del artculo 1.1 de la CE 16.
Aade Aparicio la prevalencia del Estado social sobre el Estado democrtico ya que se
trata de una opcin ideolgica. Parece ms razonable argumentar que el Estado social se
convirti en la superacin del Estado democrtico, lase liberal, en los momentos de crisis.
Considera que est opcin debe y est dotada de base normativa como lo justifica la
clusula de transformacin social del artculo 9.2 base y sentido ltimo del principio social
y que adems integra las caractersticas del Estado: las garantas (Estado de Derecho) de
unos espacios y procedimientos de participacin (Estado democrtico) pierden su sentido
si se desligan de las condiciones materiales que afectan a las personas y a los grupos en
que stas se integran (Estado social).
Finalmente nombra el artculo 10 como el garante del carcter indivisible e
interdependiente de todos los derechos consagrados constitucionalmente: La dignidad de
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social. Este es el principio fundamental de la Ley Fundamental de la
Repblica Federal de Alemania.

V.

Reflexiones finales

1. El escenario
Atendiendo a mltiples lecturas y observaciones es obvio que la valoracin de la clusula
de transformacin social incluso del Estado social no arroja un balance positivo. Verd
16 Fundamentos de Derecho Administrativo, 4 Edicin, E. Linde p. 141

apostilla el hecho de como los cambios socioeconmicos pueden impactar sobre los textos
constitucionales y en este sentido, sus disposiciones, articulaciones y relaciones
constitucionales pueden cambiar sea desintegrndolas, sea instrumentalizndolas, sea
convirtindolas en normas ms o menos obsoletas[...] Si reflexionamos, atentamente,
sobre las afirmaciones pre ambulares de nuestra Constitucin y las comparamos con la
realidad presente fcilmente comprobaramos que todas ellas apenas armonizan con las
realidades polticas, socioeconmicas y tecnolgicas presentes.
2. La inercia constitucional
Otros autores hablan de la derivacin esttica del concepto de bienestar social. Verd de
un modo ms serio lo denomina inercia constitucional reflejado en hechos como el uso
por parte de los dirigentes pblicos de las ayudas, subvenciones o subsidios al servicio del
electoralismo que les permita mantenerse en el poder. Incluso la poltica basada en el
partidismo se ha enquistado con actuaciones alejadas del juego democrtico, segn
palabras de Verd hay que aadir la interseccin de los partidos polticos,
constitucionalizados, por vez primera, en nuestro Pas (artculo 6) que de modo
lamentable ha interceptado los procesos electorales y parlamentarios y han conseguido
establecer cuotas de poder en diversos rganos estatales. El estado se conforma segn
los dirigentes de turno porque se compone de seres humano. El estado ticamente
asptico es un objetivo inalcanzable al que slo se puede aspirar atendiendo y
entendiendo el juego de la democracia en el paso del tiempo De ah la importancia del
sentimiento constitucional y la idea de tener y estar en constitucin expuestas por Verd.

3. El uso de las potestades

Se trata de la prdida del principio de inters general, concepto que se cita hasta en 12
ocasiones en la CE. Al analizar las potestades e instrumentos que tiene la constitucin se
debe hablar de la inconcrecin que lo social tiene en el texto constitucional frente a los
principios de Estado de derecho y democrtico. Por ejemplo el artculo 149 indica que los
aeropuertos de inters general son competencia del Estado pero no limita que no pueda
haber otros aeropuertos que no sean de inters general. La esperpntica irona es que
ahora tenemos aeropuertos en Ciudad Real, Huesca o en Murcia donde hay 2 distantes 30
km. entre s financiados con dinero pblico y sin ninguna viabilidad econmica. El art. 44.2
encarga como misin al poder pblico la promocin de la ciencia y la investigacin
cientfica y tcnica. Los recortes y la prdida de capital humano como consecuencia de las
polticas de un partido u otro hay quedan. La utilizacin del suelo se regular segn el
inters general para impedir la especulacin es lo que indica el art. 47. Sobran
comentarios al respecto.
4. El paternalismo, el fin del individuo como identidad
La interpretacin paternalista, de inters partidista y para ciertos grupos sociales, ha
desnaturalizado al ciudadano convirtindolo en mendicante de la prestacin como nica
misin remanente para poder pblico. En este sentido Verd destaca la invocacin de
numerosos ciudadanos, incluyendo algunos juristas, a la Constitucin para fundar
pretensiones absurda. Esta visin que se olvida que la Constitucin como esencia de ser
atendida en su conjunto desligando la clusula 9.2: Corresponde a los poderes pblicos
promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten
su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, cultural y social de los art. 10, 38 o el mismo 1.1.

Para que lo pblico pueda funcionar sin cargas el individuo debe ser autnomo ha de
poder conducir su vida cultural y econmicamente. As la prestacin no es sistema viable.
El mero hecho de analizar la necesidad de un sistema de becas que garantice la educacin
nos da 2 lecturas: Una o que el sistema es especialmente costoso o que los ciudadanos no
pueden asumir su coste porque no tienen poder adquisitivo. La obligacin del estado del
bienestar es la resolucin del problema de fondo y no conseguir la excelencia en el
sistema prestamista que supone una beca que a larga por su misma definicin est
destinado a fracasar. Ese es el valor de la clusula de transformacin.
BIBLIOGRAFIA
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la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 7 (2002), pgs. 49 a 101
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Herrero de Min, D. Miguel, Balance de un siglo de constitucionalismo, de la racionalizacin al

neohistoricismo. Sesin 9 de Mayo del 2000
Marco Aparicio Wilhelmi, LOS DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA: ALGUNAS
LNEAS PARA SU EMANCIPACIN, en Defender y repensar los derechos sociales en tiempo de crisis,
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