ARTAVIA MURILLO

La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano

Desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional

puede ser definida como el deseo de tener un hijo basado en el amor filial que emerge
de la constitucin subjetiva de las personas.
El elemento central es el amor filial el cual se presenta como un acto volitivo,
decisional y autnomo. Un significante que significa el ser padre, madre, copadre y
comadre. Tal como sostena Bertrand Rusell: temer al amor es temer a la vida y lo que
temen la vida ya estn medio muertos.
La voluntad procrecional se manifiesta de formas diversas segn se adopten distintas
fuentes de filiacin.
En la fuente de filiacin biolgica el aporte de los gametos masculino y femenino es
realizado por las mismas personas que posteriormente sern padre y madre. Con lo
cual existe una situacin de simetra entre el hecho biolgico y la voluntad
procreacional.
En la fuente de filiacin adoptiva quienes revestirn el rol de padre y madre, copadre o
comadre no realizan ninguna clase de aporte de gametos. Con lo cual existe una
situacin de asimetra absoluta entre el hecho biolgico y la voluntad procreacional
ejercida de forma posterior al hecho biolgico.
En la fuente de filiacin por voluntad procreacional una de las personas que revestir el
rol de padre y madre, copadre o comadre realiza el aporte de los gametos. Con lo cual
existe una situacin de asimetra parcial entre el hecho biolgico y la voluntad
procreacional ejercida de manera apriorstica al hecho biolgico.
Tanto en la fuente de filiacin biolgica como en la fuente de filiacin adoptiva el hecho
biolgico-gentico es el mismo, solamente cambia la voluntad procreacional: simtrica
en el primer supuesto y asimtrica en el segundo caso. Pero en la fuente de filiacin
por voluntad procreacional existe una situacin distinta respeto del hecho biolgico,
por cuanto las tcnicas de reproduccin humana asistida (TRH), posibilitan una nueva
conformacin del mismo que se proyecta directamente a la gestacin por sustitucin
en donde el amor filial se configura como elemento central.
La defensa de las dos primeras fuentes de filiacin sin cuestionamiento alguno y el
ataque a la voluntad procrecional como fuente de filiacin tiene un transfondo
ideolgico oculto que est basado en la defensa a ultranza de la heterobiologicidad.
As como en su momento, la heteronormatividad fue utilizada para obstruir la plena
vigencia de la igualdad y no discriminacin respecto del matrimonio civil y el derecho a
la identidad; actualmente, la estrategia obstructiva se centra en la utilizacin
encubierta de la heterobiologicidad sostenida -mediante cierto discurso jurdico- por
una concepcin natural, biolgica y gentica que interdicta cualquier otra forma de
concepcin y filiacin e impide la plena vigencia de la igualdad y no discriminacin
tanto de los heterosexuales como de las personas pertenecientes al universo de la
diversidad en torno al pleno ejercicio de la voluntad procreacional.
La heterobiologicidad establece que el nico supuesto digno de ser considerado por el
ordenamiento jurdico como fuente de filiacin, es aquel en donde un hombre y una
mujer conciben mediante un acto sexual. Por eso, no es relevante que puedan coexistir

sin problema alguno una situacin de simetra entre el hecho biolgico y la voluntad
procreacional y una situacin de asimetra absoluta entre el hecho biolgico y la
voluntad procreacional. La cuestin central es mantener a salvo la naturalidad
biolgica gentica.
As como oportunamente las teoras queer cumplieron un rol fundamental en la
deconstruccin de la heretonormatividad sobre la base de sostener la diversidad del
goce y fueron un posibilitador del discurso jurdico constitucional y convencional; en
nuestro presente, es posible acudir a una nueva mirada queer rematerializada para
deconstruir la heterobiologicidad sobre la base de sostener y garantizar el deseo
expresado por el amor filial.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros
(fecundacin in vitro) vs. Costa Rica sostuvo que la prohibicin absoluta de acceder
a las tcnicas de reproduccin humana asistida viola derechos humanos consagrados
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en otros Instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos.
En primer lugar, desconoce que la decisin de ser padre o madre es parte del derecho
a la vida privada, la cual se constituye con la autonoma reproductiva y el acceso a los
servicios de salud reproductiva que incluye el derecho de acceder a la tecnologa
mdica necesaria para poder desarrollar plenamente un plan de vida autnomo.
En segundo lugar, no contempla que la posibilidad de procrear es parte del derecho a
fundar una familia. En este sentido, el Comit de Derechos Humanos en la Observacin
General N 19 (OG 19) sostuvo: 5. El derecho a fundar una familia implica, en
principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes
adopten polticas de planificacin de la familia, stas han de ser compatibles con las
disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni obligatorias.
Asimismo, la posibilidad de vivir juntos implica la adopcin de medidas apropiadas,
tanto en el plano interno cuanto, segn sea el caso, en cooperacin con otros Estados,
para asegurar la unidad o la reunificacin de las familias, sobre todo cuando la
separacin de sus miembros depende de razones de tipo poltico, econmico o
similares.
En tercer lugar, vulnera el derecho a gozar de los beneficios del progreso cientfico.
El desconocimiento de estos derechos implica la negacin del principio de igualdad y
no discriminacin el cual impide o prohbe regulaciones discriminatorias o que tengan
efectos discriminatorios que imposibiliten el pleno ejercicio de los derechos humanos
tanto en forma directa como indirecta.
La ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a las tcnicas de
reproduccin humana asistida (TRHA). Como beneficiario postula a toda persona mayor
de edad que preste su consentimiento informado (art. 7) e impide que se establezcan
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin del acceso a las TRH debido a la
orientacin sexual de las personas (art. 8). En tanto, el Decreto 956/2013 sostiene que
para la cobertura del acceso a la TRH no se considerar como situacin de
preexistencia la condicin de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo
(art. 8).
La voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano cuya
garanta para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y
transexuales se traduce en el acceso integral a las tcnicas de reproduccin humana
asistida y a la gestacin por sustitucin. Este derecho surge directa y operativamente

de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y ms all de que un

cdigo civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrn ejercer
plenamente, aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdiccin
constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y del linaje.
DERECHO A LA VIDA:
146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonoma
reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El
derecho a la autonoma reproductiva est reconocido tambin en el artculo 16 (e) de la
Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer,
segn el cual las mujeres gozan del derecho a decidir libre y responsablemente el
nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Este
derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a travs de los cuales una
mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. As, la proteccin a la vida
privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre,
incluyendo la decisin de la pareja de convertirse en padres genticos.
267. El representante Molina aleg que la satisfaccin del derecho a la vida no justifica
la restriccin de los derechos a la familia, honra y dignidad, e igualdad ante la ley.
Calific la infertilidad de las presuntas vctimas como discapacidad por la cual se les
haba discriminado para tener una familia. Igualmente, argument que el beneficio
obtenido con la medida es nulo, mientras que el dao causado con la prohibicin es
mximo, [por lo que] no puede predicarse como proporcional la medida de la
prohibicin de la FIV. Adems, argument que la decisin de la Sala Constitucional
[] incidi en una discriminacin por una discapacidad reproductiva, considerando
que la sentencia establece una clara diferenciacin entre [] parejas [] que pueden
concebir naturalmente y [] parejas que solamente pueden hacerlo mediante mtodos
de reproduccin asistida, y que [l]a discriminacin realizada por la Sala, no
solamente es evidente en la sentencia como tal, sino en los efectos que la misma
provoc sobre las personas y parejas que pretendan concebir mediante mtodos de
reproduccin asistidos. Por ltimo, consider la sentencia como una forma de
discriminacin en funcin de sus posibilidades econmicas.
285. La Corte Interamericana ha sealado reiteradamente que la Convencin
Americana no prohbe todas las distinciones de trato. La Corte ha marcado la diferencia
entre distinciones y discriminaciones438, de forma que las primeras constituyen
diferencias compatibles con la Convencin Americana por ser razonables y objetivas,
mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en
detrimento de los derechos humanos. En el presente caso, los efectos de la sentencia
de inconstitucionalidad se relacionan con la proteccin del derecho a la vida privada y
familiar, y el derecho de fundar una familia, y no de la aplicacin o interpretacin de
una determinada ley interna que regule la FIV. Por tanto, la Corte no analizar la
presunta violacin del derecho a la igualdad y no discriminacin en el marco del
artculo 24439 sino a la luz del artculo 1.1440 de la Convencin en relacin con los
artculos 11.2 y 17 de la misma.
VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. COMO ANFLUYE NO TENER HIJOS:
277. Como se indic anteriormente (supra prr. 144), el alcance del derecho a la vida
privada y familiar ostenta una estrecha relacin con la autonoma personal y los
derechos reproductivos. La sentencia de la Sala Constitucional tuvo el efecto de

interferir en el ejercicio de estos derechos de las presuntas vctimas, toda vez que las
parejas tuvieron que modificar su curso de accin respecto a la decisin de intentar
tener hijos por medio de la FIV. En efecto, la Corte considera que una de las injerencias
directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisin de la Sala
Constitucional impidi que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o
no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos. La injerencia se hace
ms evidente si se tiene en cuenta que la FIV es, en la mayora de los casos, la tcnica
a la que recurren las personas o parejas despus de haber intentado otros tratamientos
para enfrentar la infertilidad (por ejemplo, el seor Vega y la seora Arroyo se
realizaron 21 inseminaciones artificiales) o, en otras circunstancias, es la nica opcin
con la que cuenta la persona para poder tener hijos biolgicos, como en el caso del
seor Mejas Carballo y la seora Caldern Porras (supra prrs. 85 y 117).
278. La Corte ha sealado que la injerencia en el presente caso no se relaciona con el
hecho de no haber podido tener hijos (supra prr. 161). A continuacin se analiza el
grado de severidad de la afectacin del derecho a la vida privada y a fundar una
familia, y del derecho a la integridad personal, teniendo en cuenta el impacto de la
prohibicin de la FIV en la intimidad, autonoma, salud mental y a los derechos
reproductivos de las personas.