Propuesta Innovativa Para El Tratamiento De Las Causales De Divorcio

Max Marco D. Rivera Dueas

SUMARIO: A MODO DE PROLEGOMENO. 1.- Sistema de Causales: 2.- Hechos y Situaciones que
no son causa de divorcio. 3.- Clasificacin de las Causales. 4.- Los Sistemas Legislativos. 5.- Sistema de
Numeroso Abiertos. 6.- Sistema de Nmeros Cerrados. 7. Sistema Mixto. 8. Necesidad e una Causal.
Bibliografa.

A MODO DE PROLEGOMENO
La perspectiva que tienen las personas acerca de un mismo hecho siempre es
diferente, y esto hace que cada una tenga un concepto variado sobre el mismo fenmeno; por
ello es que la posicin

asumida en el presente trabajo es dual, en el sentido que se ha

pretendido analizar la posicin del Juzgador y de la persona humana per se.

La Familia como ente organizado y origen de la sociedad, tiene una importancia
capital, que no admite contradicciones, pues es creadora de hombres y civilizaciones, con el
desarrollo inherente a ellos; pero a la sombra de la familia han venido desarrollndose varias
instituciones jurdicas, que se han originado precisamente por las relaciones existentes entre
los hombres y entre las familias o clanes; tal vez una de las mas conocidas sean precisamente
el Matrimonio, como institucin bsica protegida por casi todas las Constituciones del mundo y
tambin por las religiones.
Por otro lado el divorcio, como institucin capaz de conseguir la disolucin del
vnculo matrimonial, que une a un varn y a una mujer desde el punto de vista legal, ha
resultado ser una opcin moderna de terminar con situaciones desequilibradas, anormales y
hasta degradantes, que han sido ocasionadas por la conducta de uno o ambos cnyuges en el
desarrollo de su vida convivencial.
Esta opcin que hasta hace algunos decenios no se aceptaba en la mayora de las
legislaciones, hoy en da ha crecido no solo en cantidad sino tambin en calidad, pues de las
primeras opciones excepcionales que consider el legislador como razones justificatorias de la
ruptura; con el devenir del tiempo han aumentado inexorablemente, tal vez por que la vida
moderna es mas compleja, mas gil y competitiva que antes; y por que se han creado cuerpos

Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Puno

normativos que protegen Derechos Elementales de la Persona, como nunca antes, y por que el
mismo aspecto religioso que antes englobaba y regia al comportamiento humano, ha variado
en la concepcin de las personas; todo ello y otras razones mas, han hecho que La
Institucin del Divorcio, tenga un auge nunca antes visto, y habindose intentado
hacerse un estudio detallado del problema, nos consta, como entes componentes de la
sociedad y de una familia, que el nmero de separaciones y divorcios se han incrementado
notablemente y continua en aumento.
Estas circunstancias han permitido conocer que la idea de familia, como la
concebamos ha cambiado y hasta se ha deteriorado, las formas familiares tradicionales han
sido reemplazadas por posiciones cmodas y egostas de sus componentes, que permiten a la
persona casada contar con una alternativa relativamente fcil de acceder, para terminar con
sus tribulaciones, frustraciones e insatisfacciones, originadas en parte por la relacin
matrimonial; en donde como es sabido, se han unido dos personas con experiencias, crianzas,
costumbres y formas de ver la vida diferentes, y que en un intento de ser felices, ha optado por
el matrimonio, como una alternativa que aparentemente les ofreca un futuro de paz y
tranquilidad espiritual, social y econmica; y que luego de diferentes y variadas experiencias
han tornado a la relacin en desagradable, y finalmente en intolerable para uno o ambos
cnyuges.
Y existiendo la posibilidad de divorciarse, se han visto precisados a recurrir a los
especialistas para recibir consejo, y aunque algunos han logrado su cometido logrando
divorciarse, otros tantos se han visto frustrados por no haber podido en principio, tratar de
adecuar el comportamiento o conducta del cnyuge culpable, a una de las causales
establecidas en la legislacin civil, indispensable para conseguir la ruptura matrimonial.
En el entendido que el hombre es forjador de derecho, y que la Autonoma de la
Voluntad permite a las personas crear y mantener determinadas relaciones sociales y jurdicas,
se ha considerado que ese nmero oculto de matrimonios fracasados, por culpa de uno o
ambos cnyuges, debido a conductas que repelen a uno de los consortes o incluso a su
familia, tambin merecen

recibir tutela judicial efectiva, cuando as lo decidan sus

componentes, y no continuar con una vida conyugal carente de inters y forzada tratar de
demostrar socialmente que son una familia normal.
Por ello es que al existir un sistema de numerus clausus, respecto de las causales de
divorcio, se propone analizar este sistema al igual que el de numerus apertus, y arribar a

conclusiones en beneficio no solo de la doctrina jurdica nacional, sino fundamentalmente en

favor de la sociedad, que espera se resuelvan sus problemas de una manera adecuada,
decorosa y oportuna.
1.- El Sistema de Causales
Las causas del divorcio son hechos que implican en definitiva, una grave violacin de
los deberes derivados del matrimonio.
Ello ha llevado a algunos autores y a ciertos fallos a afirmar que todas las causales no
son sino variantes de una sola y fundamental; la injuria grave, que vendra as a ser la causa
nica de divorcio que subsume a las dems, las cuales no seran sino casos particulares de
ella.
Sin embargo, no es as para algunas legislaciones, pues la calificacin de injurias
graves, queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no
encuadren en algunas de las dems causales previstas. Se trata, entonces de una causal
residual en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems -, pero no de
una causal genrica.
2.- Hechos y situaciones que no son causa del divorcio
No son causa del divorcio hechos y situaciones que no implican culpa de ninguno de los
cnyuges y que, por lo tanto, no pueden fundar la condena de un cnyuge culpable.
Por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres, la incomprensin espiritual, la
desinteligencia, incompatibilidad, distanciamiento o intolerancia recproca o la desarmona y
prdida del mutuo cario, el distanciamiento entre los cnyuges, ni las divergencias profundas
que mantienen distanciados a los esposos, si no se acredita a quien deben atribuirse los
hechos que la motivan, los que deben configurar las causales legales; las pequeas
dificultades o rencillas de la vida conyugal, propias de la naturaleza humana o deficiencias de
carcter o educacin, que no exceden del deber de mutua tolerancia, lo mismo que los
resentimientos pasajeros o las discusiones o distanciamientos momentneos, las situaciones
de hecho que hagan imposible la vida en comn pero que no deriven de causa legal, la falta de
descendencia masculina, las enfermedades fsicas o mentales, el mal carcter o irascibilidad
que no configuren causa legal, etc.
Sin embargo, para la obtencin del divorcio consensual, no es necesario que est
configurada una causal legal, sino que los motivos expresados por los cnyuges pueden
recurrir a ese va para obtener el divorcio en todos los casos en que se presenten situaciones

que no podran fundar el divorcio por culpa de alguno de ellos, y obtendrn su propsito si en
ejercicio de su facultad discrecional el juez considera, que son los suficientemente graves para
hacer moralmente imposible la vida en comn.
3.- Clasificacin de las causales
La doctrina distingue dos grupos de causales de divorcio; perentorias y facultativas.
Segn este criterio, en las primeras, acreditando el hecho que las configuraba, los
jueces estaban obligados a decretar el divorcio: en las segundas, en cambio tenan un poder
de apreciacin discrecional, que les permita determinar si el hecho constitua o no una
violacin de los derechos nacidos del matrimonio y si tornaba intolerable la vida en comn, todo
lo cual se presuma iuris et de iure en las perentorias.
Se consideraba causas perentorias al adulterio y a la condena criminal, y facultativas a
los excesos, sevicias e injurias graves.
Sin embargo algunos autores negaban la validez de la distincin, por lo menos en el
sentido absoluto del vocablo perentorio como lo decisivo, aquello contra lo cual nada hay que
alegar.
Estimaban que, fuera cual fuese la causal alegada, el juez conservaba un poder de
apreciacin soberano para determinar si el hecho alegado constitua una violacin de la fe
conyugal agraviante para el actor.
Se consideraba absolutas o perentorias las fundadas en hechos suficientes por s solo
para originar la causa, sin que deban ser sometidas a apreciacin relacionada con modalidades
subjetivas de los cnyuges, como el abandono y el adulterio; y relativas o facultativas, las que
se hallan sometidas a la apreciacin judicial en cada caso concreto, de modo que el juez
decide segn las condiciones subjetivas de los esposos si la realizacin de los hechos
contemplados imposibilita la continuacin de la vida en comn, como en el caso de las injurias
graves y malos tratamientos.
No hay pues, causas de divorcio verdaderamente perentorias; si el hecho puede motivar
la sancin legal del divorcio o no, aunque en las ms graves, las circunstancias que excluyen la
culpa sean ms limitadas que en las dems. 1
4.- Los sistemas legislativos
Para el derecho, la declaracin de voluntad es un acto jurdico a travs del cual, el sujeto
expresa intersubjetivamente algo que esta en su pensamiento. Y esta declaracin de Voluntad

ZANNONI, EDUARDO. Divorcio y Obligacin Alimentaria entre cnyuges. Astrea. Buenos Aires. 1977

es fuente de Derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma jurdica

obligatoria, y no una simple declaracin u opinin. 2
Esta declaracin de voluntad genera la voluntad privada manifestada con la finalidad de
producir los efectos queridos y perseguidos por el sujeto. De ah que el ordenamiento jurdico
deba reconocer, eficacia suficiente a la voluntad de los sujetos cuando con ella generan y
norman sus relaciones jurdicas, autoregulando sus propios interese en ejercicio de una
delegacin del Derecho Objetivo para hacerlo..
Con este antecedente podemos arribar a tratar lo referente a la Autonoma de la
Voluntad como principio, que llevado al derecho privado se constituye en caracterstica
fundamental y determinante para que las situaciones y relaciones jurdicas queden
comprendidas en su mbito.
Es un principio que llevado al derecho privado, se convierte en su caracterstica
fundamental, al extremo que puede ser considerado como el factor determinante para que las
situaciones y relaciones jurdicas queden comprendidas en su mbito, razn por la cual se le
denomina autonoma privada; tambin cabe decirse que hasta la fecha no ha recibido una
nocin legal y ello lo hace ser un principio no escrito, su nocin e meramente doctrinaria. 3
El concepto de autonoma de la voluntad, tiene como fundamento: la libertad y
especficamente la libertad individual y su tutela jurdica; esta libertad debe entenderse como
presupuesto de la autonoma de la voluntad para la autorregulacin de sus intereses por el
propio sujeto y en virtud del cual le da contenido al acto jurdico que celebra.
Esta libertad es esencial al ser humano, deriva del derecho objetivo y es una
autolimitacin que se impone para delegar en los particulares el poder de normar sus
relaciones jurdicas; la autonoma de la voluntad significa la fuerza vinculante de la voluntad del
sujeto en su vida de relacin.4
En los primeros tiempos del derecho romano, la voluntad, no tenia per se una potestad
creadora y todo lo mas que poda hacer era, dentro de los prototipos establecidos a priori,
aceptara las frmulas sacramentales del simbolismo.5
Todo lo que fuera emanacin de un animus, solo alcanzaba efectos jurdicos en la
medida en que se incorporara al formalismo, cuya rigidez no permita sealar matices en la
voluntad declarada por el sujeto.

VIDAL RAMIREZ, FERNANDO. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. 1998

VIDAL RAMIREZ, FERNANDO. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. 1998
4
LOHMANN LUCA DE TENA, JUAN GUILLERMO. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley.. 1994
5
Pea Cabrera. Puig. Ob Cit.
3

La autonoma de la voluntad puede existir mientras no colisione con el orden publico,

pues ste se origina en la organizacin social y se expresa en el ordenamiento legal, y existe
una constante confrontacin entre uno y otro, pues simplemente por el hecho de que al tener
como base a la libertad resulta ser mutable de acuerdo a los fenmenos sociales, econmicos,
jurdicos Etc.; finalmente el orden pblico se expresa en el ordenamiento legal y
especficamente en sus normas imperativas.6
En consecuencia se pretende que la prevalencia de las normas preceptivas o prohibitivas
que estn sobre la autonoma de la voluntad, sean consideradas de tal manera que sin atentar
contra el orden social o pblico, se considere que la voluntad de los sujetos debe respetarse
siempre y cuando no atenten contra las buenas costumbres, la moral; dejndose siempre al
Juez para que ejercite su arbitrio y lo aplique en su momento.
El concepto de autonoma de la voluntad debe enfatizarse con una nota de especial
relevancia, como es la libertad, por que la vigencia del principio implica un reconocimiento a la
libertad individual y a su tutela jurdica. Consecuentemente la libertad es un presupuesto de la
autonoma de la voluntad.
La Autonoma de la voluntad es libertad y fuerza vinculante al mismo tiempo, ya que la
libertad libremente exteriorizada mediante el acto jurdico crea la relacin jurdica, la regula, la
modifica, la extingue, sin que el sujeto pueda sustraerse a los efectos vinculatorios que genera
la manifestacin de su voluntad.7
Tal vez uno de los temas controvertidos en la doctrina jurdica es decidir si todo o parte
del ordenamiento debe adoptar uno de los sistemas de Numerus Clausus o por el contrario el
de Numerus Apertus.
Y esto esta dado por el radio de accin de la autonoma de la voluntad privada para la
creacin de derechos, pues si se adopta la primera tesis, no habr mas derechos que los
establecidos por la ley de una manera concreta; en cambio la segunda reconoce la fuerza de
la autonoma de la voluntad en el campo no solo de los derechos reales, de obligaciones sino
tambin en el de familia; pues esta tiene la suficiente fuerza para crear con rango de derecho
de familia figuras distintas de las tipificadas por la ley. 8
5.- Sistema de Nmeros Abiertos
La doctrina del numerus apertus posee en su favor el argumento incontestable de que el
Cdigo civil no contiene ninguna prohibicin de que los particulares puedan crear nuevos

VIDAL RAMIREZ, FERNANDO. OB CIT.

DIEZ PICAZO, LUIS. Sistema de Derecho Civil. Tecnos. Madrid.1997
8
DIEZ PICAZO, LUIS. Sistema de Derecho Civil. Tecnos. Madrid.1997
7

derechos de familia similares a los derechos reales: Es mas ni siquiera existe una norma
expresa que establezca una lista limitada de derechos .
Ocurre con frecuencia que los abogados deben limitar su actuacin de defensa efectiva
de derechos, cuando se enfrentan a la realidad de una normatividad limitativa de casos, que no
alcanzan a contemplar los mltiples casos existentes.
Y es que es harto sabido que las normas no pueden alcanzar a resolver toda la
problemtica existente, y que constantemente se encuentra lagunas y vacos de derecho, que
permiten recin al Juez utilizar su criterio, sabidura y lgica.
Por lo que al existir un sistema de numerus apertus, permitira poder intentarse actuar
con equidad y justicia y no tener que negar un derecho que los hombres por nosotros no
podemos negarlo, ya que finalmente no conceden derechos, y solo cumplen una funcin social
y que mientras estemos limitados por un listado de causales y un sometimiento inmaduro,
debemos mantener en perjuicio de intereses, no materiales sino afectivos, emocionales y que
pueden traer consecuencias hereditarias y consecuentemente patrimoniales, cuestiones
altamente injustas.
Por otro lado, tenemos que los derechos de familia lindan, sin no son exactamente
derechos humanos, defendidos por todas las naciones democrticas y humanistas, y que su
irrespetabilidad hace que se atenten contra derechos elementales, como el de la identidad, de
la familia, contra la libertad, contra la individualidad y otros mas, que se manifiestan en
situaciones familiares extremas y que solo se ven limitadas cuando existe un sistema de
numerus clausus.9
Otro e los fundamentos en defensa de este sistema, esta dado por que la razn es la
base del mismo, y en mrito a ello se evita que constantemente tenga que estar revisndose
las causales de divorcio, lo que no solo permite se tenga que hacer apreciaciones subjetivas
por los defensores de uno u otro bando, sino que crean cierta inestabilidad ala sociedad, pues
siempre habr personas que este de acuerdo o no.
Y aunque es indispensable que exista un desgaste cronolgico de las normas y de su
contenido, lo que permite se tenga que crear y actualizar los Cdigos y normatividad, se debe
propender a mantener un determinado nmero de normas marco o que sean generales que
permitan tener estabilidad al sistema jurdico, y tal vez solo como ejemplo con las distancias
existentes, debe verse que los Estados Unidos mantienen una Constitucin casi doscientos
aos, sin mayores cambios que las enmiendas que se hacen, y en cambio, pases con una

RUBIO CORREA, MARCIAL. El Sistema Jurdico. Coleccin de textos Jurdicos de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Fondo Editorial. 1996

endeble base jurdica y doctrinaria y preparacin moral, deben recurrir constantemente a dictar
leyes y cdigos interminablemente, y resultando que un pas que mas leyes dicta implica que
se halla mas desorganizado, es decir que existe una relacin inversamente proporcional al
nmero de leyes con la organizacin social de una nacin. 10
6.- Sistema de Nmeros Cerrados
Mientras que la doctrina del Numerus Clausus o Principio de la Legalidad, se basa en que
la creacin de derecho afecta al orden pblico, en tanto que constituye un freno a la libre
decisin de las personas, con el perjuicio de que se puede hacer sufrir a terceros injustamente.
Ahora bien, reconocida la eficacia de la Autonoma de la Voluntad, para la creacin de
derecho de Familia, reales Etc., es claro que tiene que contar con unos lmites, al igual como
los pone la ley respecto de los derechos de obligacin. Debiendo de tenerse cuidado al
considerarse estas facultades a las partes pues si estas obedecen a

propsitos meramente

egostas y hasta malintencionados, la interpretacin debe ser restrictiva.

Por ello es necesario que la voluntad vaya unida con la causa, que debe proteger a la
familia, sin que esto no signifique una defensa cerrada al matrimonio, pues es sabido que en
muchas ocasiones, bajo este prurito de defender lo indefendible, se ha venido ocasionando
mayor dao a los componentes de la familia, cuando no a los mismos actores y an a terceros.
El principio de Numerus Clausus ha sido casi universalmente recogido en los distintos
sistemas jurdicos del orbe. A travs de l se establece que mientras el nmero de tipos de
relaciones jurdicas obligatorias, solo tiene como lmite la imaginacin humana y la fuerza
creativa que cada sistema da a la autonoma privada.
El sentido de este principio se relaciona con los conceptos referidos a derechos reales,
para que la predictibilidad del sistema jurdico este dotado para permitir una eficiente
maximizacin del inters individual. 11
Pero esto no es estrictamente as, en las relaciones jurdico personales en las que la
exigibilidad y recognosibilidad estn dados por su propia naturaleza, sea por el acuerdo de
voluntades o por el hecho jurdico generador.12
De all se desprende de la necesidad de limitar el nmero de derechos reales sea de esa
manera, pero tratndose de los derechos de naturaleza familiar, stos tienen caractersticas
propias, que no necesariamente tienen un entorno patrimonial, por el contrario, existen
relaciones generadas por el vinculo de sanguinidad o de afinidad y otro tipo de relaciones
legales afectivas que escapan de la esfera que protege a los derechos reales.
10
11

GURAIEB. JOS. Pepitas de Oro.

BULLARD, ALFREDO. La Relacin Juridico Patrimonial.. Lluvia editores

Por ejemplo resulta alarmante e injusto tener que solicitarse el reconocimiento de

paternidad o filiacin de un nio respecto del demandado, cuando en nuestra legislacin
vigente existe un sistema de numerus clausus, que resulta ser nocivo y hasta de fatales
consecuencias, pues al no estar encuadradas dentro de las causales establecidas en el Cdigo
Civil, ese nio representado por su madre, no podr intentar una accin judicial efectiva,
simplemente por que la razn que se argumenta no esta contemplada en la lista de causales
prevista por el legislador; como si este hecho humano de legislar, efectuado por un grupo de
estudiosos del derecho y de legisladores, pueda abarcar todas las posibles situaciones
existentes y por existir, que solo la naturaleza humana permite crear, y que a esta altura de la
civilizacin no nos asombra y nos damos cuenta que nuestra imaginacin queda corta cuando
se enfrenta a la realidad humana.13 14
La importancia que tiene los derechos reales, determin que desde antiguo se limitasen
y estuviesen condicionados a su creacin legislativa, de modo que no pudiesen existir otros
que no se hallaren regulados por ley.
Existe en esta rea, una excepcin a la clsica amplitud de los actos jurdicos. Se ha
considerado validamente que si se permitiese que por voluntad de las pares se creasen toda
suerte de derechos reales, las consecuencias serian particularmente negativas para la
seguridad y tranquilidad econmico social.15
En consecuencia esta prohibida la constitucin de un acto jurdico de un derecho real
que no sea de los contemplados por la ley; si bien esto es lo que la legislacin y doctrina
nacional contemplan, sin embargo debe considerarse que en los asuntos de familia

en

general, la cosa varia substancialmente, pues aqu si bien en el fondo se trata de actos
jurdicos, pero estos se hallan envueltos por la niebla de los vnculos de parentesco sanguneo
o legal o por afinidad y esto hace que tales relaciones tengan otras consecuencias que las
meramente econmicas.
Y es que es sabido, que la realizacin defectuosa o nula de un acto donde estn de por
medio derechos reales, trae consecuencias econmicas y donde tambin hay desgaste de la
parte afectiva de las partes; pero en los casos de familia normalmente no es tan trascendente
este aspecto sino el de los sentimientos y afectos, lo que trae como consecuencia que haya
sufrimiento y un dao moral muy grande.
7.- Sistema Mixto
12

BULLARD, ALFREDO. La Relacin Juridico Patrimonial.. Lluvia editores

VIDAL RAMIREZ, FERNANDO. El Acto Jurdico. Gaceta Jurdica. 1998
14
PLACIDO VILCACHAGUA, ALEX. El derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
15
ARIAS SCHREIBER PEZET, MAX Exgesis. Lima 2001
13

En los ltimos decenios se han venido estudiando muchas instituciones antiguas y

otras novedosas, creadas por el adelanto cientfico y social, y se ha llegado a analizar
detalladamente aspectos que antes no se haban tomado en cuenta; y luego de un tiempo,
donde unos trataban el tema en favor y otros en contra, con razones consistentes, surgi otro
grupo de analistas y comentaristas del derecho o de la problemtica social, que juntaron las
posiciones antagnicas o extremas, rescatando aspectos saltantes de cada uno, crearon lo
que se llaman sistemas eclcticos o intermedios, donde se deja de lado el extremismo, para
tratar de buscar un punto medio, que sea mas aceptable a nuestras necesidades y hiera menos
nuestras susceptibilidades; y que fundamentalmente permita resolver situaciones conflictivas o
de inters particular de una manera mas adecuada y justa.
Esta corriente se mantiene y ha permitido avanzar mas al derecho y especialmente a
resuelto controversias de antigua data o de enconada discusin, que solo permita arribarse a
conclusiones extremas; pues al llegar a los estrados judiciales los jueces solo pueden aplicar la
norma escrita existente, y tienen que dejar de lado aspectos importantsimos como la equidad y
justicia, que son la luz que ilumina al derecho, y bajo la excusa de la defensa de la
normatividad vigente se cometen atrocidades jurdicas, lo que implica injusticia y por supuesto
incomodidad y despecho al usuario, que no ve resuelto su conflicto de inters. 16
Mas an, este tipo de decisiones en derecho de familia han venido permitiendo que se
deje indefensos a menores de edad, contradiciendo el principio del Inters Superior del Nio
que por ser una norma de carcter internacional establecida en Convenios Internacionales de
los que el Per es firmante, hace que se conviertan en norma supra constitucional y por ende
de estricto cumplimiento para todos.17 18
Por lo que interesa a la presente, el tener que optarse por un sistema que implique mas
justicia, mas acierto, mas solucin de problemas, y que en un sistema mixto, podra existir.
En consecuencia si tenemos por aceptado que tal vez para efecto de los derechos
reales, resulta por ahora necesario mantener un sistema de numerus clausus, no ocurre lo
mismo con el rea de Familia, pues resulta ser una limitacin a la creacin de nuevos tipos de
derechos familiares y su continuidad hace que se acreciente la crisis de la estabilidad familiar
como institucin bsica de la sociedad.
Se propende, a que en la futura legislacin de familia se contemple un listado de
causales por ahora referentes a las establecidas en el artculo 333 del Cdigo Civil, conocidas
como causales de divorcio, pero que permita en una de ellas la posibilidad de dejar abierta la
16
17

DIEZ PICAZO, LUIS. Sistema de Derecho Civil. Tecnos. Madrid.1997

Cdigo de los Nios y Adolescentes

puerta, para que personas que no encuentran enmarcada determinada conducta o

comportamiento de su cnyuge, puedan ejercitar su derecho a pedir que se disuelva el
matrimonio, por divorcio fundamentando especialmente la imposibilidad de continuar viviendo
juntos.19
En consecuencia la incompatibilidad de caracteres tantas veces argidas en las
demandas de divorcios, se contemple como una razn a estimarse para que el Juez pueda
analizar si tal situacin es realmente insoportable o desde la perspectiva de la lgica

costumbre social sea tolerable.

Todos sabemos que existen comportamientos individuales, que para otros y an para
terceros resultan inaceptables, y que no permiten vivir con honor; comportamientos que tal vez
en un principio se desconoca del cnyuge, por que solo se aprecian con la convivencia, o que
inclusive conocindose, por aquel entonces era tolerado; pues, es bien sabido, que cuando dos
personas estn enamoradas y se aman profundamente y que no han vivido juntas, se toleran
mas que otras que ya se conocen ntimamente y que han descubierto ciertas conductas que
poco a poco se hacen inaguantables.
Y esto no es limitativo a conductas sino tambin a creencias polticas, deportivas,
religiosas y hasta tcnicas o profesionales que puedan tener o adquirir las personas que poco a
poco irn minando la afectividad y el respeto indispensable en una relacin conyugal.
Y es que el comportamiento humano es tan complejo y tan cambiante que puede hacer
que luego de existir una slida relacin conyugal, esta se vaya deteriorando paulatinamente,
hasta quedar resquebrajada y endeble, no permitiendo a sus conformantes la posibilidad de
disfrutar de esta unin, sino por el contrario cada da la hace mas insoportable. Y si estos
comportamientos no estn traducidos en una causal de divorcio, nada podrn hacer las partes
para acabar con sus tribulaciones.
El derecho esta al servicio del hombre y no al revs, siendo esto as nada obsta para
que en aras de satisfacer una problemtica social, se tenga que tomar determinaciones
oportunas y se resuelvan esos miles de problemas que por ahora no tiene solucin.
El desempeo de la labor jurisdiccional del autor, le ha permitido tener conocimiento
directo de los actores que llegan en busca de tutela jurisdiccional efectiva; entre los que pese
hacerse los anlisis comparativos correspondientes no era posible adecuarse el caso a las
causales de divorcio, pues siendo circunstancias especiales con caractersticas propias no
encuadraban en las causales; terminando por salir derrotados antes de un proceso, pues la ley

18
19

Convencin de los Derechos del nio

Cdigo Civil de 1984

no haba presupuestado su caso y eso significaba que deban seguir unidos conyugalmente, de
manera indefinida con el consiguiente sufrimiento dao moral y sufrimiento de tener que vivir
junto a quien se detesta o simplemente no se tolera.
Uno de los casos mas comunes fue el referente a la separacin de hecho de uno de los
cnyuges, sin tomar en cuenta si exista no justificacin o si haba o no mala fe o dolo en la
actuacin; aqu no interesaba el tiempo que generalmente es de varios aos de ausencia, sino
que se poda considerar dentro de la causal de abandono injustificado de la casa conyugal por
mas de dos aos; pues esa causal tiene elementos propios, y aspectos objetivos y subjetivos
indispensables, as como requisitos que debe existir siempre de manera copulativa, para poder
conseguir una sentencia de mrito, oportunamente.
Y no escapa al conocimiento de los ciudadanos, el hecho de que desde tiempo atrs en
el Congreso de la Repblica, se viniera analizando la posibilidad de aumentar una causal de
divorcio mas, considerando este aspecto sealado; y hasta que finalmente se ha promulgado el
siete de julio del presente ao, la ley que incrementa las causales de divorcio establecidas por
el artculo 333 del Cdigo Civil.
Y no es que finalmente no se este de acuerdo con una causal mas, que significa la
solucin para miles de personas que venan viviendo separados de hecho, pero que mantenan
su vnculo matrimonial indisolublemente; lo que se considera, es que, en los prximos meses o
aos, nuevamente habr que analizar la realidad nacional y es probable que se encuentre una
circunstancia nueva que amerite el tener que emitirse nuevamente una ley ampliando las
causales de divorcio.
Este aspecto no es que sea nocivo para la salud judicial y normativa de un pas, pero
sin embargo es tambin cierto que se puede propender a promulgarse dispositivos

que

permitan a los ciudadanos y an a los Magistrados resolver problemas sin tener que esperar
largos aos de insatisfaccin y de frustracin, a la espera de que se promulguen nuevas
normas legales.
En un sistema mixto a crearse, se puede consignar una ultima causal que permita al
Juez analizar el caso concreto y determinar previa comprobacin, si realmente amerita acabe
la unin conyugal o si por el contrario solo responde a ideas egostas o enfermizas o de
comportamiento anormales; y si finalmente produce conviccin al Juzgador podr disponer lo
pertinente declarando fundada la demanda, que nunca tuvo una causal establecida en el
sistema actual de Numerus Clausus.
Situaciones para unos simples, dado su cultura o nivel social, puede significar para
otros con otros niveles de sensibilidad social y cultural, algo sumamente molesto y hasta

inaguantable; a nadie escapan ciertos hechos que en nuestra vida cotidiana hemos
presenciado de terceros varones o mujeres que llegan a herir nuestras susceptibilidades, y
donde hemos concluido que nosotros no podramos convivir con una persona de esa conducta
o comportamiento.
Si esto es as que podrn pensar y sentir entonces los mismo actores, que deben tratar
de disimular tales comportamientos, con el costo de vergenza e incomodidad que resulta de
tales comportamientos; los dems seres humanos debemos permitir que estas familias que
sufren, deban continuar como estn, bajo la idea simple idea de que cada uno es artfice de su
destino y cada quien elige al marido o mujer que le conviene; y si nos hemos equivocado, y si
hemos sido engaados, y si hemos sido sorprendidos y si nunca supimos que nuestra pareja
tenia conductas y comportamientos domsticos intolerables y si por diversas razones no
conocamos el pasado de nuestro cnyuge y al saberlo resulta realmente insoportable la
convivencia, y si en la intimidad del hogar sabemos y conocemos de conductas que no se dan
delante de terceros pero que para nosotros son inaguantables.
Si estos comportamientos convierten a la mujer o al hombre de nuestra vida en seres
despreciables, insufribles; debemos continuar viviendo juntos, legalmente casados por que
esos comportamientos, no estn contemplados dentro de las causales de divorcio; con que
derecho privamos a otros semejantes y a nosotros mismos, de la posibilidad de enmendar
errores y de intentar nuevamente la bsqueda de nuestra felicidad o por lo menos de volver a
vivir en paz y dignamente.
Esto no obedece mas que a un comentario que podemos hacer en cualquier momento;
sin embargo para los sujetos que son parte del problema, puede resultar una situacin
sumamente inaguantable e intolerable el continuar conviviendo, por lo que requieren tener la
posibilidad de resolver sus problemas saludablemente, antes de que las cosas se deterioren o
se trate de buscar forzadamente que el hecho pueda configurar a una causa existente, lo que
de hecho resulta imposible en muchos casos.
Y solo estamos considerando por ahora la situacin de los cnyuges, pero al ser estos
conformantes e una familia, no es cierto que tambin otros miembros sufren igual o mas an y
que sin ser parte del problema en si, resultan ser las vctimas inocentes, y nos referimos a los
hijos, padres y hermanos de los actores y otros mas que se maniatados e impotentes de poder
hacer algo para resolver el problema conyugal.
Tal vez una de los argumentos mas fuertes defendiendo este sistema este dado por el
hecho de que el sistema mixto al tener en su contenido normativo causales expresas y que
deja a una de estas la posibilidad de ser abierta, en el fondo no es mas que un sistema abierto

o de numerus apertus, pues siempre existir la posibilidad de que se pueda intentar un proceso
argumentando esta causal abierta.20
Si se mantiene como algo trascendente a la autonoma de la voluntad como creadora
de derechos entre las partes, si bien esta no es absoluta, como casi nada en el derecho, sin
embargo el hecho de que se cree un sistema

mixto, puede permitir que los problemas

familiares ahora existentes, puedan disminuir al ser solucionados oportunamente y se pueda

permitir que los individuos consigan recuperar su tranquilidad, perdida en una relacin
anmala, que de continuar va a seguir causando mas dao a sus integrantes y a terceros.
El presente trabajo de investigacin se viene realizando desde hace algo mas de dos
aos, y durante este tiempo ha permitido al autor, comprobar y corroborar su tesis, de que es
mas conveniente para nuestra realidad nacional el variar el sistema de numerus clausus de las
causales de divorcio por el sistema mixto.
Y por que razn no seria conveniente un sistema de numerus apertus para una realidad
como la nuestra; en principio por que el estado a travs de la Constitucin protege a la familia y
tambin al matrimonio como instituciones creadoras de derechos; y al tenerse un sistema
completamente abierto, permitira el exceso de poder intentarse divorcios por cualquier motivo,
con el consiguiente dao que ocasionara a las partes el hecho de que sus demandas y
pretensiones no sean admitidas.
Podra intentarse redactar una lista interminable de comportamientos y conductas que
tienen algunas personas, y que para unos resulta ser una cuestin normal y aceptable, para
otros resulta inaceptable y hasta abominable esa misma conducta, he aqu algunos casos a
guisa de ejemplo:
La existencia de un vicio arraigado de juegos de azar o la vida disipada; la avaricia de uno
de los cnyuges;
Malos tratos a los hijos e inclusive a otros miembros de la familia;
Exageracin de las prestaciones sexuales y viceversa;
Actos morbosos o erticos efectuados por uno de los cnyuges que afectan al otro;
El mostrar la desnudez que afecte negativamente al otro;
Ciertos comportamientos hogareos: como dejar cabellos en los peines y lavamanos,
miccionar sobre la tapa del inodoro, no cerrar los grifos de agua.
Miccionar en la va pblica; no tirar de la cadena del retrete,
No asearse para tomar los alimentos;

20

DAVID, RENE. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Tolle Lege. Aguilar. 1968

 No asearse continuamente y emitir olores corporales ofensivos,

Hacer ruidos molestos al ingerir los alimentos;
Expeler ventosidades groseramente;
Escupir mucosidades en el suelo de la calle o de cualquier ambiente de la casa;
Hablar malas palabras o proferir groseras;
Tener comportamientos que demuestren que un cnyuge ignora al otro;
No contestar cuando se le dirige la palabra;
Excesivo fervor o fanatismo religioso;
Orar en voz alta en horas inoportunas; entonar cnticos religiosos exageradamente a toda
hora o en horas inadecuadas;
El tener ciertas aficiones o hobbies, como criar animales nauseabundos o que producen
terror o aversin;
Excesivo amor por los animales, prefiriendo a estos que al cnyuge;
Excesivas demostraciones de afecto por los parientes que determina que constantemente
se visite la casa de estos o que estos vengan de visita al hogar conyugal con demasiada
frecuencia, no respetando la intimidad y con la anuencia del cnyuge;
Efectuar gestos y actos repugnantes o vergonzosos a solas o delante de terceros;
Practicar el racismo y/u homo fobia;
Salidas exageradas del hogar y a horas inadecuadas sin mayor excusa;
Aficiones polticas, deportivas exageradas o recalcitrantes que llegan a afectar la vida
conyugal;
Las graves discrepancias polticas;
La avaricia de uno de los cnyuges;
Los celos excesivos y enfermizos;
La inseminacin artificial sin el consentimiento del otro cnyuge;
El cambio de religin de uno de los cnyuges despus del matrimonio;
El cambio de costumbres o de forma de vida despus del matrimonio.
Otros cientos mas de ejemplos que pueden suscitarse en la vida diaria en cualquier hogar, y
que podran ser puestos en consideracin del rgano jurisdiccional para ser analizados, y
merituados de ser el caso de su probanza.
El estudio del comportamiento humano a travs de la Etologa Comparada, permite
conocer mejor ciertas conductas humanas y ciertos atavismos que mantenemos como especie
homnida superior, que rigen nuestra vida intima y de relacin con nuestros semejantes, y que

salen a la luz cuando se mantiene una relacin estrecha con nuestra pareja y no solo con ella
sino tambin con los dems miembros de la familia.21
Tales comportamientos tambin adquiridos social y culturalmente, resultan ser nocivos
para la estrecha relacin conyugal que debe existir dentro del matrimonio, y que su continuidad
e indiferencia o imposibilidad para cambiar hbitos, determinan que la relacin conyugal se
deteriore inexorablemente, causando desasosiego, malestar, incomodidad y hasta vergenza
para el cnyuge que se ve obligado a continuar casada con una persona que no respeta ni
considera y que a hecho decrecer paulatinamente el afecto que ocasiono se contrajera
matrimonio civil.
Tambin debe considerarse el hecho de que miles de matrimonios se han establecido
por gente joven, inexperta y hasta irresponsable de tener que enfrentar el reto mas importante
de su vida de una manera ligera, con la excusa de que si las cosas no funcionan para ellos
siempre podrn divorciarse cuando ellos lo decidan.
Todos debemos defender a la familia y al matrimonio, no necesariamente por que lo
digan las leyes, sino por que internamente sabemos que esto es bueno y positivo, que los
mejores resultados se obtienen de matrimonios estables y de familias que saben capear los
temporales y vicisitudes que la vida le presenta y que sus integrantes son personas con mayor
solvencia moral social, con mayor sensibilidad, y existiendo la posibilidad de que estos
descendientes de familias estables tambin pueden llegar a ser otras similares.
Lo que no resulta as, de matrimonios irresponsables, agresivos, insensibles,
inconsecuentes, inmaduros y con costumbres inadecuadas o inmorales o groseras, que
repulsan a la sociedad, que traen como consecuencia comportamientos y conductas impropias.
Pues bien para los primeros, que provienen de hogares bien formados y los que no lo
son tanto, ante el Estado, deben tener la misma posibilidad de resolver sus problemas
familiares y conyugales; siendo esto as, abona una vez mas, para que se tenga que
implementarse en nuestro sistema normativo, una causal que deje abierta la posibilidad de
considerar en el futuro, no solo a un caso o problema resuelto, sino mas bien permitir a que las
propias partes en ejercicio de la Autonoma de la Voluntad, puedan recurrir ante el Juez y
poner en sus manos los elementos necesario para formar conviccin y conseguir un divorcio
honorable.
Por ello es que dentro de las conclusiones a proponerse se considera el hecho de que
se tenga que edificar un sistema de derecho de familia mas adecuado, orgnico y moderno
donde se contemple por separado al Derecho de Familia como un Cdigo independiente, cosa
21

DROSCHER, VITUS. Sobrevivir. Editorial Planeta. 1979

que no es novedosa, pues muchas legislaciones ya cuentan con cdigos de esta clase, y no es
necesario redundar en lo positivo que resultara para los abogados, estudiantes, magistrados y
ciudadanos en general el tener un cuerpo de leyes individualizado, que sirva a las necesidades
siempre cambiantes de nuestro pas.
Tambin resulta congruente mencionarse que en el Pleno de Familia del ao 1999, se
concluy (aunque no fue consignado en actas, y al que el autor asisti), en la necesidad
insoslayable de tener que solicitarse a las autoridades mximas del Poder Judicial, la creacin
de Salas de Familia en todas las cortes superiores de la repblica que contaran con mas de
dos Juzgados especializados de Familia o si sumados los existentes con los juzgados mixtos
que tambin ven asuntos de familia, deben crearse Salas de Familia.
Esto obviamente no es una novedad, ya que el artculo 133 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes dispuso su creacin, y desde la poca de su promulgacin, no se ha cumplido
con este mandato, resultando que a la fecha solo existe una Sala de Familia en la Corte
Superior de Lima, que tal como esta y con la cantidad de Juzgados de Familia y Mixtos
existentes en esa urbe, ha resultado totalmente insuficiente, ameritando se deban crear por lo
menos dos Salas similares mas, sin contar con que tambin se cree una en el Callao y otras en
las Cortes Superiores donde existan mas de dos Juzgados de Familia.
8.- Necesidad de una causal
Por ahora para que proceda el divorcio es requisito ineludible que se plantee una causal.
Hoy da puede esta ser, inclusive, la voluntad de los casados. Por lo que la idea final radica en
que la facultad Discrecional de los Jueces debe ampliarse, en beneficio de las miles de parejas
que atormentadas en su unin no pueden hallar una salida a sus avatares conyugales.

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