Adrualdo de Lima Cato

Enoque Feitosa Sobreira Filho

Lorena de Melo Freitas
(Organizadores)

ANAIS IV Encontro PROCAD (UFALUFPB-UFPE):

O Judicirio e o discurso dos direitos
humanos
11 a 13 de dezembro de 2013 na FDA/ UFAL

Editora da UFPB
Joo Pessoa
2014
1

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA

Reitora: MARGARETH DE FTIMA FORMIGA MELO DINIZ
Vice-Reitor: EDUARDO RAMALHO RABENHORST

EDITORA UFPB
Diretora:
Superviso de Editorao:
Superviso de Produo:

Comisso Cientfica:

IZABEL FRANA DE LIMA

ALMIR CORREIA DE VASCONCELLOS JNIOR
JOS AUGUSTO DOS SANTOS FILHO
Eduardo Ramalho Rabenhorst (UFPB)
George Sarmento Lins Junior(UFAL)
Alberto Jorge Correia de Barros Lima(UFAL)
Andreas Joachim Krell (UFAL)
Jose Luciano Gois de Oliveira (UFPE)
Artur Stamford da Silva (UFPE)

Catalogao na publicao
Biblioteca Setorial do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB
Encontro PROCAD (4 : 2013 : Macei, AL.).
Anais do IV Encontro PROCAD (Projeto de Cooperao Acadmica): o
judicirio e o discurso dos direitos humanos, de 11 a 13 de dezembro /
Adrualdo de Lima Cato, Enoque Feitosa Sobreira Filho, Lorena de Melo
Freitas, (organizadores) -- Joo Pessoa: Editora da UFPB, 2014.
455p.
ISBN:
1. Direitos humanos. 2. Judicirio. 3. Prtica judicial. I. Cato, Adrualdo.
II. Feitosa, Enoque. III. Freitas, Lorena. I. Universidade Federal da Paraba.
II. Universidade Federal de Alagoas. III. Universidade Federal de
Pernambuco.
UFPB/BC
CDU: 342.7

E56

Todos os direitos e responsabilidades dos autores.

EDITORA UFPB

Cidade Universitria, Campus I, S/N

Joo Pessoa PB
CEP: 58.051-970
editora.ufpb.br
editora@ufpb.edu.br
Fone: (083) 3126.7147

APRESENTAO

O IV encontro do PROCAD UFAL/UFPE/UFPB se props a debater o discurso dos direitos

humanos no judicirio brasileiro. Em trs dias de encontro, alm das palestras dos j consagrados
professores dos programas de ps-graduao em direito das citadas universidades, profissionais e
estudantes puderam trocar experincias acadmicas nos vrios grupos de trabalho.
Como resultado das discusses, temos o presente livro, onde esto reunidas as contribuies
pessoais dos autores (Professores, ps-graduandos e graduandos). So mais de quarenta resumos
expandidos que retratam o estado da arte da problemtica da posio dos tribunais brasileiros para a
concretizao dos direitos humanos fundamentais. Abrange trabalhos que tratam da teoria e
filosofia do direito at aqueles que discutem os diversos ramos da dogmtica jurdica, buscando, no
entanto, em todo caso, apresentar o direito como realmente ele realizado, a partir da prtica.
Nossos agradecimentos a todos que contriburam para o sucesso do encontro.

Macei, 16 de setembro de 2014

Adrualdo de Lima Cato

SUMRIO

GT 1: Pragmatismo e Realismo Jurdico

1. Interpretao e aplicao do direito fundamental sade: Uma abordagem pragmtica das

decises do Judicirio alagoano e de suas consequncias para a gesto pblica em Macei
Ana Carolina de Lima Soares e Edlaine Albino da Silva..............................................................14

2. Os aspectos morais dos Direitos Fundamentais: algumas linhas acerca do debate entre o
pragmatismo e o neoconstitucionalismo
Caroline Maria Costa Barros.........................................................................................................22

3. O elo de utilidade entre a categoria pragmtica das consequncias prticas e a busca

neoconstitucionalista pela efetividade do direito fundamental sade
Davi Antnio Gouva Costa Moreira............................................................................................30

4. A conciliao judicial: entre a autonomia das partes e discricionariedade do magistrado

Juliana Coelho Tavares da Silva....................................................................................................38

5. Influncias Heideggerianas no pragmatismo jurdico

Lauro Ericksen...............................................................................................................................45

6. Pragmatismo jurdico: a construo de uma nova forma de entender o Direito

Lorena de Moura Cavalcante e Mariana de Oliveira Simes........................................................52

7. O transconstitucionalismo como confirmao da tese realista de que direito o que o juiz

diz que direito
Luize mile Cardoso Guimares...................................................................................................60

8. A construo da cidadania plena fundamentada no princpio da segurana jurdica:

questionamentos de Frank acerca da incerteza no direito
Manuela Braga Fernandes e Lorena de Melo Freitas....................................................................69
4

9.

Trabalho assalariado e sujeito de direito

Renato Novaes Santiago................................................................................................................77

10.
A influncia de critrios econmicos nas decises judiciais do Supremo Tribunal
Federal referente ao direito social previdencirio
Roosevelt Delano Guedes Furtado...............................................................................................84

GT 2: Direitos Humanos e Deciso Jurdica

1. Breves consideraes sobre o cenrio internacional do controle de contedo pelo provedor

de servio de internet aplicveis ao caso ARE 660861 (STF)
Carlos Costa e Marco Aurlio Rodrigues da Cunha e Cruz.........................................................90
2. O controle de convencionalidade e seus impactos nas legislaes nacionais
Carolina Barros de Castro e Souza, Marina Rodrigues Moreno, Priscilla Maria de Holanda
Cavalcante e Thas Andrade Bastos de Almeida..........................................................................97
3. O trfico internacional de mulheres para explorao sexual: anlise da jurisprudncia do
tribunal federal da 5 regio
Filipe Mendes Cavalcanti Leite e Samantha Nagle Cunha de Moura.........................................103
4. Responsabilidade Civil do Estado quando da no prestao dos servios de segurana
pblica: o Judicirio como agente concretizador de direitos
Joyce de Oliveira Bezerra de Souza...........................................................................................110
5. Argumentao e Interpretao do STF no julgamento da ADPF n. 153/08 (Lei da Anistia):
mtodo histrico, vontade do legislador e ponderao
Milton Gonalves Ferreira Netto.................................................................................................117

GT 3: Efetividade dos direitos sociais

1. O Programa Mais Mdicos, princoio da no-discriminao e direitos humanos: Uma

anlise luz do direito internacional do trabalho
Brbara Martins Silva e Kallyanne Dayanna Mendes Bezerra....................................................124
2. A jornada de trabalho dos gerentes bancrios e o direito constitucional do trabalho: uma
anlise a partir do direito sade do empregado
Caio Cmara Cavalcanti e Humberto de Lima Lucena Filho......................................................132
3. Preveno e represso improbidade administrativa e a efetividade do direito fundamental
administrao pblica proba e eficiente: avanos e retrocessos
Carla Priscilla Barbosa Santos Cordeiro......................................................................................140
4. O Direito Constitucional sade como garantia de qualidade de vida de mulheres vivendo
com HIV/AIDS no Brasil: efetividade dos direitos sociais
Cecilio Argolo Junior e Sonia Maria Soares Ferreira..................................................................148
5. Agncias Reguladoras como instrumento de concretizao dos direitos sociais
Dalva Gardnia Lima Vieira........................................................................................................158
6. Direito a morar na favela: uma discusso sobre as polticas de pacificao e o direito a
cultura
Filipe Lins dos Santos e Filipe Jos Vilarim da Cunha Lima.....................................................164
7. O vale-cultura: efetividade dos direitos culturais?
Franklin Jos Silva Neto e Yara Maria Pereira Gurgel..............................................................172
8.

A necessidade de um processo argumentativo slido na fundamentao da deciso judicial

Jssica Aline Caparica da Silva.................................................................................................181

9.

A Judicializao do Direito Social Segurana Pblica

Karolina Gama Carnaba Azevedo......................................................................................189

10. Epistemologia ambiental, direito moradia e polticas pblicas habitacionais

Laura Nathalie de Sousa Onofre Montenegro e Filipe Jos Vilarim da Cunha Lima...............197

11. A responsabilidade civil pr-contratual nas relaes de trabalho por discriminao

esttica
Layla de Oliveira Lima Linhares e Humberto de Lima Lucena Filho......................................206
12. Possibilidades para a exigibilidade dos direitos sociais no mbito do sistema global e
interamericano de direitos humanos
Lvia Lemos Falco de Almeida................................................................................................213
13. A perspectiva jurdica da formao docente no sistema educacional brasileiro
Lucas Ribeiro de Lira Cano.......................................................................................................218
14. A efetividade dos direitos sociais de crianas e adolescentes: a funo constitucional do
Ministrio Pblico na proteo dos direitos fundamentais
Mayara do Nascimento e Silva..................................................................................................226
15. O Estado social de Direito e a concretizao dos direitos sociais
Mylla Gabriely Arajo Bispo e Taynara Freire Santos.............................................................234
16. Direitos das pessoas com deficincia: Um passo frente contra os impasses vivenciando
na concretude da realidade hodierna
Nayara Toscano de Brito Pereira e Robson Anto de Medeiros................................................240
17. Acesso ao transporte e efetivao do direito cidade: Anlise sobre a natureza jurdica da
tarifa de transporte coletivo urbano
Vanessa Las Cavalcante Vassalo...............................................................................................247
18. A obrigao de progressividade como fundamento para a proibio de retrocesso
Vitor de Andrade Monteiro e Davi Antnio Gouva Costa Moreira.........................................255

GT 4: Direito Civil e Empresarial

19. A influncia dos direitos fundamentais no Cdigo Civil de 2002

Arthur de Melo Toledo e Jssica Aline Caparica da Silva........................................................263

20. A proteo internacional dos direitos de personalidade e a situao jurdica do nascituro:

uma questo de controle de convencionalidade

Cludio Jos Cavalcante de Souza Jnior; Rayr Gomes Fernandes; Thiago Oliveira
Moreira............................................................................................................................................
....273
21. O superendividamento do consumidor como fator impositivo do dever anexo de
renegociao
Fbio Jos de Oliveira Arajo..................................................................................................281
22. O direito imagem e seus aspectos na realidade
Jos Humberto Pereira Muniz Filho; Adriano Marteleto Godinho...........................................289
23. Reflexes acerca da incapacidade sucessria testamentria da concubina e o princpio da
afetividade
Karoline de Lucena Arajo........................................................................................................294
24. A admissibilidade da pesquisa com clulas-tronco embrionrias luz do Direito Civil
Constitucional- anlise na perspectiva do direito comparado
Thayssa Daniela da Silva Gomes; Virnlia Lopes de Q. Medeiros; Ana Paula Correia de
Albuquerque
da
Costa...............................................................................................................300
25. O dano moral como efetivao da tutela jurdica da personalidade na escala da
repersonalizao
Wallace Leonardo de Aguiar; Guilherme Pinto do Nascimento; Sterfesson Higo de Lima; Ana
Paula Correia de Albuquerque da Costa....................................................................................308

GT 5: Direito Processual

26. A prova e sua interferncia na quantificao do dano moral

Bianca Tenrio Calaa de Pdua Carvalho...............................................................................316
27. Aproximao dos modelos de civil law e common law: a vinculao e o respeito ao
precedente judicial e os instrumentos de controle no direito brasileiro
Victor Vasconcelos Miranda; Priscilla Emanuelle de Melo Cavalcante...................................323
28. Da Babel investigativa ao devido processo legal
Vinicius Lcio de Andrade ; Herbert Douglas Targino...........................................................331

GT 6: Acesso Justia e Direitos Humanos

29. Mediao comunitria como ferramenta de emancipao social e democratizao do
acesso justia
Leandro Ramalho; Luana Ferreira; Sofia Gayoso.....................................................................339
30. O Direito de acesso direto justia no mbito das cortes e tribunais internacionais
8

Lucas Augusto Macedo Chaves; Thiago Oliveira Moreira.......................................................346

GT 7: Anlise econmica do Direito

31. Copa do mundo de 2014 e parcerias pblico-privadas
Isabel Albuquerque de Almeida Lins e Lucas Isaac Soares Mesquita......................................354
32. Breve anlise sobre a sistemtica antitruste nacional e a atuao do CADE na defesa da
livre concorrncia de mercado
Juliana Cavalcante Lira de Oliveira..........................................................................................361
33. Royalties de petrleo: fundamentos econmicos e repercusses jurdicas
Victor Rafael Fernandes Alves..................................................................................................369

GT 8: Direito Penal

34. A tutela penal da pobreza: anlise da seletividade penal alagoana

Ana Carolina de Sousa Castro...................................................................................................376
35. Os fundamentos do direito penal e o expansionismo punitivista
Felipe Rosa da Silva..................................................................................................................383
36. Poltica criminal e o acordo de lenincia - alguns acercamentos
Filipe Mendes Cavalcanti Leite; Larissa Fontes de Carvalho Torres e Samantha Nagle Cunha de
Moura........................................................................................................................................389
37. Direito penal como suporte para o equilbrio entre proteo excessiva e ausncia de
proteo dos direitos autorais
lina Cordeiro de Macedo Pontes; Laila Viana de Azevedo Melo e Las Alves de Oliveira.....396
38. Habeas corpus: Direito positivo e doutrina contrapostos jurisprudncia do TJ/AL e da
Suprema Corte
Jssica
Ferreira
Nunes
e
Nathlia
Ribeiro
Leite
Silva...........................................................................................................................................404
39. Os desafios do Direito Penal e as suas perspectivas ante o fenmeno da globalizao:
recentes exigncias poltico-criminais
Lara Sanbria Viana..................................................................................................................410
40. Crime permanente: anlise conceitual no direito penal brasileiro
9

Luciano Nascimento Silva e Tiago Medeiros Leite .................................................................416

41. A Influncia da Mdia no Direito Penal

Nikarla Aparecida Lima de Melo e Maria Luisa Gomes Mendes.............................................423

GT 9: Direitos Fundamentais dos Contribuintes

42. Direito fundamental isonomia tributria: Critrios de discriminao, tese do legislador

negativo, exame de jurisprudncia e extenso de benefcios fiscais
Afrnio Menezes de Oliveira Jnior..........................................................................................428
43. Direitos dos contribuintes e mudana jurisprudencial: o princpio da irretroatividade em
matria tributria e a modulao dos efeitos das decises judiciais no controle de
constitucionalidade
Antnio Alves Pereira Netto......................................................................................................436
44. O acesso informaes pelo contribuinte no mbito da administrao tributria
Arthur de Melo Toledo..............................................................................................................444
45. A concretizao das necessidades pblicas por meio do oramento: Algumas linhas sobre
o dever fundamental de pagar tributos
Caroline Maria Costa Barros e Joaquim Cabral da Costa Neto................................................452

10

GT 1: Pragmatismo e Realismo jurdico

INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE: UMA

ABORDAGEM PRAGMTICA DAS DECISES DO JUDICIRIO ALAGOANO E DE
SUAS CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA EM MACEI
Ana Carolina de Lima Soares1
Edlaine Albino da Silva2
RESUMO

O presente trabalho pretende conhecer com mais clareza o posicionamento do Judicirio Alagoano a
respeito dos diversos temas que envolvem o direito fundamental sade, visualizando a
necessidade de se evitar a mera descrio genrica sobre os direitos fundamentais. Para esse
objetivo, utiliza o mtodo do pragmatismo jurdico, ancorado no pensamento de Oliver Wendell
Holmes Jr. e Benjamim Cardozo. Tal corrente traz a ideia de que o Direito deve ser apreendido na
realidade, ou seja, o Direito est contido na produo jurdica dos tribunais. A metodologia da
pesquisa inclui abordagem terica e emprica, sempre tendo por base a viso do pragmatismo
jurdico e a proposta do mtodo pragmtico. Assim, pretende-se analisar empiricamente a posio
das Varas da Fazenda da Capital quando interpretam a Constituio Federal, no mbito do direito
fundamental sade; averiguar a incidncia e aplicao do mtodo pragmtico nas decises;
verificar quais as consequncias que a interpretao do Judicirio Alagoano referente ao direito
sade gera para a gesto pblica; e, por fim, analisar como os gestores municipais e estaduais, alm
do prprio Judicirio, vm lidando com a administrao dessa crescente demanda para buscar
1

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), bolsista CNPq no projeto PIBIC Interpretao e
aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das decises do Judicirio alagoano e de suas
consequncias para a gesto pblica em Macei, sob orientao do Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. E-mail:
anacarolina.limasoares@gmail.com
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), colaboradora no projeto PIBIC Interpretao e
aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das decises do Judicirio alagoano e de suas
consequncias para a gesto pblica em Macei, sob orientao do Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. E-mail:
edlaineads@hotmail.com

11

provimento jurisdicional na rea de sade.

Palavras-chave: Pragmatismo jurdico; deciso judicial; direitos fundamentais; direito sade.

ABSTRACT

This study aims to know more clearly the position of the Alagoano judiciary concerning a variety of
issues involving the fundamental right to health, realizing the necessity to avoid mere generic
description on fundamental rights. For this purpose, we use the legal pragmatism, based on thoughts
of Oliver Wendell Holmes Jr. and Benjamin Cardozo. This school brings the idea that the law must
be apprehended in reality, that is, the law is contained in the production of legal courts. The research
methodology includes theoretical and empirical approach, always based on the vision of legal
pragmatism and on the proposal of pragmatic method. Thus, we intend to empirically analyze the
position of the Capital Courts when interpreting the Constitution under the fundamental right to
health; ascertain the incidence and application the pragmatic method in decisions; see what
consequences the interpretation of the Alagoano Judiciary for the right to health raises for public
management; and, finally, analyze how municipal and state, and the judiciary itself, have been
dealing with the administration of this growing demand to seek jurisdictional provision in
healthcare.

Keywords: Legal pragmatism; judicial decisions; fundamental rights; right to health.

INTRODUO

O trabalho pretende utilizar

a proposta do mtodo pragmtico, buscando descobrir o

contedo do direito sade na realidade dos tribunais, na aplicao prtica que se faz das
descries normativas referentes a esse direito. O estudo pretende entender como esse direito
interpretado dentro do contexto do Judicirio Alagoano, atravs da anlise das decises das Varas da
Fazenda da Capital.
Do ponto de vista prtico, a pesquisa importante para questionar se h limites para a
atuao do Judicirio no que diz respeito ao direito sade e, ainda, para verificar quais as
consequncias prticas que essa atuao provoca para a gesto pblica em seu mister de promoo
ao acesso dos servios de sade.
Ressalte-se que os resultados obtidos no visam a atender a uma anlise quantitativa dos
12

casos, com fins estatsticos, mas sim, a um estudo qualitativo das decises, que melhor esclarecer a
realidade em que atua o Direito.

1 O PRAGMATISMO JURDICO

O Realismo Jurdico, tambm conhecido com Pragmatismo Jurdico, surgiu como um escola
de pensamento de cunho anti-formalista, que pretendia refutar a viso instrumental do Direito
desenvolvida pelo Positivismo Jurdico.3 Nos Estados Unidos, onde destacaram-se os mais
importantes pensadores dessa corrente Holmes e Cardozo buscou-se desenvolver uma prtica
jurdica que se distanciasse da aplicao mecanicista da lei, propagada pela escola da exegese, e
construir um ceticismo crtico diante da busca da verdade pelos tribunais.
Holmes defende uma ideia falibilista do Direito, combinada com uma forma de consenso
histrico que ultrapassa geraes. Sofrendo a influncia dos filsofos pragmatistas, como Peirce e
James, utiliza o mtodo pragmtico para propor a noo de que concepes gerais devem ser
passveis de reviso para acomodar novas experincias.4
Nesse sentido, decises baseadas em normas gerais e princpios abstratos, que
desconsideram as circunstncias especficas que envolvem o caso, no podem por si s resolver as
controvrsias, podendo, ainda, servir para encobrir os verdadeiros motivos que justificam a deciso.
Cardozo vem atravs de seu livro A Natureza do Processo Judicial, em que o autor
relaciona a cincia jurdica s prticas dos tribunais, esclarecendo que o juiz um criador do direito
e, portanto, capaz de dirigi-lo no sentido da maior utilidade social.5

2 A ATUAO DO JUDICIRIO, A APLICAO DO DIREITO SADE E SUAS

CONSEQUNCIAS

A Constituio Federal reconhece direitos fundamentais que devem ser prestados pelo
Executivo, e ao Judicirio cabe o dever de verificar a consonncia com os ditames legais e
constitucionais no controle das polticas pblicas estatais, na busca pela efetivao daqueles
direitos.
Ana Paula de Barcellos esclarece que tanto a atividade legislativa quanto a jurisdicional
envolvem a aplicao da Constituio e o cumprimento de suas normas. Mas, enquanto a legislao
3

POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 1, 2005.

KELLOG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. Nova Yorque: Cambridge
Universiy Press, P. 39, 2007.
5
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: contribuies do pragmatismo para discusso da
ideologia na magistratura. Cognitio-Estudos: Revista Eletrnica de Filosofia. So Paulo, vol. 4, n. , jan-jun, 2007, p.
17. Disponvel em: http://revistas.pucsp.br/index.php/cognitio/article/view/5715/4047. Acesso em 18 dez. 2012.
4

13

depende de atos de execuo para tornar-se realidade, as decises judiciais produzem, em regra,
efeitos apenas pontuais entre as partes.6
Uma das crticas mais contundentes que se faz interferncia do Judicirio no controle das
polticas pblicas que o juiz no dispe, principalmente nas demandas individuais, dos elementos
tcnicos, das informaes e das condies de avaliar a realidade da ao estatal como um todo.
Enquanto se preocupa com a soluo do caso concreto, ele ignora outras necessidades relevantes,
como a de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas. Assim, sua
atuao pode desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas considerado como um
todo.7
Alm do que foi exposto, tambm convm observar que, como os indivduos que tm acesso
ao Judicirio para postular um bem em matria de direitos fundamentais nem sempre so
representantes das classes menos favorecidas, ocorre um deslocamento de recursos das polticas
pblicas gerais, que beneficiariam os mais necessitados de forma direta, para as demandas
especficas daqueles que detm a informao e a capacidade de organizao.8
No que concerne ao Direito Sade, os artigos 196 e 197 da Constituio impem uma
obrigao ao Estado da prestao jurdica e material desse direito, que, como os demais direitos
fundamentais, deve se realizar por meio da promoo de polticas pblicas sociais e econmicas, de
acesso universal e igualitrio, e de relevncia pblica, beneficiando, assim, toda a coletividade, sem
distino.
A Lei 8.080/90 criou o Sistema nico de Sade SUS e disps sobre as condies para a
promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios
correspondentes. O SUS estabelece uma organizao regional e hierarquizada da rede de servios
de sade como tambm enfatiza a promoo da descentralizao dos servios para o municpio.
Diante desse quadro jurdico do Direito Sade, o dever do Estado de proteo e promoo
desse direito persiste; e, sob esse fundamento, inmeras demandas so interpostas para cobrar uma
atuao do Poder Judicirio no cumprimento desse objetivo.
O que se avalia a obrigao da prestao do direito sade por parte do Estado e,
decorrente dessa obrigao, a interposio de demandas que representam o exerccio incondicional
do direito de pleitear tratamento individual de sade. Dessa forma, verifica-se o dilema entre a
prestao coletiva e igualitria do direito sade, condicionada ao planejamento oramentrio do
estado, e a exigncia individual incondicionada por meio das demandas individuais.
6

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o
controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs)
Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2010,
p. 105.
7
Tal crtica explicitada por Ana Paula de Barcellos. op. cit. p. 115.
8
Idem, p. 115.

14

Em Alagoas, inmeras aes chegam ao Judicirio solicitando o provimento jurisdicional

para fazer o estado executar aes individuais de sade. Tendo em vista esse nmero cada vez mais
crescente, no se pretende fazer uma anlise quantitativa dos casos, e sim qualitativa, que verificar,
a partir das decises dos magistrados e dos tribunais, como o Judicirio Alagoano entende esse
direito e como ele aplicado.
Em onze processos julgados pela 17 vara cvel da capital, verifica-se que as sentenas
proferidas so idnticas, de mesma fundamentao, argumentando-se, principalmente, a obrigao
do estado da prestao positiva dos direitos sociais.
Quanto atribuio de competncias, verifica-se a ausncia de uma anlise mais acurada
referente ao arcabouo legal de competncia comum e concorrente, descentralizao das atribuies
e hierarquizao do fornecimento determinadas pela Lei n 8.080/90. Preferiu-se adotar os
parmetros da universalizao e integrao na ao de apoio mtuo de acesso aos servios de sade.
Quanto ao mrito das demandas, a fundamentao concentrou-se na meno ao artigo 196
da Constituio, afirmando que o referido dispositivo no possui apenas carter programtico, mas
que confere a todos direito pblico subjetivo frente ao Estado. Dessa forma, os efeitos desse direito
seria a possibilidade de exigir do Estado polticas efetivas e universais de sade e o dever deste de
prest-las ao cidado.
Alm disso, argumenta-se ainda que, dada a ineficincia do poder pblico no cumprimento
adequado do dever constitucional e legal de promover polticas pblicas de sade, seja pela
desatualizao da lista de medicamentos seja pela falta de recursos financeiros, cabe ao Judicirio
interferir para fazer cumprir esse direito.
Por fim, lana-se mo da ponderao entre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o
Princpio da Reserva do Possvel, devendo- se entender que, diante do conflito entre os princpios
de ndole financeiro-oramentria que socorrem o Estado e o direito vida do autor, deve-se
prevalecer o segundo, sob pena de se promover a eroso da conscincia constitucional.
No processo de n 001.08.080300-9, da 17 Vara da Fazenda Pblica de Macei/AL, a
sentena proferida confirmou a deciso que concedeu tutela antecipada a requerente, sob os
fundamentos de tratar de sua sade e do dever do Estado de proteger a vida, determinando o
fornecimento pelo Estado de Alagoas, por tempo indeterminado, dos medicamento solicitados para
tratar de dermatite e renite alrgica.
Dentre os argumentos para contestar tal ao, o Estado alegou a necessidade de valorao
dos preceitos fundamentais segundo os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. De uma
lado est o direito do cidado de receber o medicamento de que necessita; de outro a necessidade de
se atender aos cronogramas oramentrios e financeiros para a aquisio desses medicamentos, com
vistas a que no faltem recursos ao atendimento da populao como um todo.
15

O fundamento da sentena reside no amparo da Constituio Federal ao direito sade e na

obrigao positiva do estado de adimplir esse direito, por se tratar de direito

vida

constitucionalmente protegido.
Numa ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Alagoas, de
nmero 001.06.014309-7, julgado pela 17 Vara Cvel da Capital, buscou-se provimento
jurisdicional para assegurar aos portadores de doena renal crnica e transplantados o fornecimento
de uma relao de medicamentos e de outros medicamentos que venham a se mostrar
indispensveis ao tratamento das doenas renais, que no foram determinados, de forma
ininterrupta.
Foi julgado procedente o pedido e a fundamentao seguiu os moldes das supracitadas, sem
considerao do arcabouo legal referente a distribuio de competncias, citando somente os
parmetros de universalizao e integrao para a promoo dos servios de sade. No Mrito,
baseou-se no artigo 196 da Constituio, citando seus efeitos, quais sejam,o direito de exigir do
Estado polticas pblicas de sade e o dever deste em prest-las ao cidado.

3 CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA

O Oramento pblico, em um sentido amplo, um documento, um plano que estima

recursos disponveis e fixa gastos para alcanar objetivos e metas polticas, ou seja, um
documento legal que contm a previso de receitas pblicas e a estimativa de despesas a serem
realizadas por um determinado governo durante o seu exerccio. atravs do oramento que o
discurso poltico se traduz em realidade, fixando em termos quantitativos as prioridades dos
investimentos pblicos.
Nesta esteira, segue entendimento fixado pelo Min. Gilmar Mendes, que assim definiu o
tema:
A princpio, pode-se inferir que a obrigao do Estado, luz do disposto no artigo 196 da
Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais e econmicas por ele
formuladas para a promoo, proteo e recuperao da sade. Isso porque o Sistema nico
de Sade filiou-se corrente da Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaramse os Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de
critrios que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente
com os medicamentos disponveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou
tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a
contrariar um consenso cientfico vigente.
Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade, obrigado a
observar o princpio constitucional do acesso universal e igualitrio s aes e prestaes de
sade, s torna-se vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os
recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a
financiar toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso ordem e
levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento
mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em
geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo

16

diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a

9
impropriedade da poltica de sade existente.

De acordo com o art. 198, 1, da Constituio Federal de 1988, percebemos que a atuao
estatal no mbito da sade est vinculada e limitada ao oramento pblico, o que acaba provocando
uma escassez de bens, meios materiais e recursos, isto , de elementos fsicos para o atendimento de
demandas positivas, ou ao dinheiro necessrio obteno desses elementos10.
Em entrevistas realizadas na Secretaria de Sade do Estado, foi possvel entender como
funciona o emprego do oramento pblico para lidar com as demandas judiciais.
No planejamento oramentrio de 2013 foram separados cerca de 18 milhes de reais para
gastar com as aes de sade. No entanto, o estado gasta, em mdia, 60 milhes (foi o que gastou
no ano de 2012, embora o oramento separado fosse apenas de 10 milhes). Essa demanda
aumentou nos 2 ltimos anos. Gastava-se no mximo 12 milhes.
Tal situao faz com que surja dvidas para o prximo ano, comprometendo o oramento
futuro. Quando a demanda para gastar em sade excede o oramento planejado, o dinheiro tem de
ser remanejado de outras reas, como educao, transporte etc.
A repartio de competncias deveria ser da seguinte forma: Municpio: Sade bsica,
exames e cirurgias. Estado: residual (casos urgentes). Morador de Macei: o municpio sempre
responsvel. Morador do interior: sempre o estado.
Na entrevista realizada na Secretaria de Sade do Municpio, o procurador setorial da
secretaria declarou que os gastos da Secretaria com as aes judiciais em 2012 foi de
aproximadamente 10 milhes e em 2013, at o ms da entrevista (09/07/2013) estava em 7 milhes.
Afirmou que com o prazo estipulado pelo juiz, o medicamento comprado bem mais caro,
pois no d tempo de realizar uma licitao. As farmcias comuns enviam um oramento e a que a
que tiver o mais baixo, ganha. Os medicamentos que no esto previstos na lista da farmcia do
Municpio, tm que ser comprados onde tiver, mediante a realizao da pesquisa de preo.
Com o objetivo de mudar a situao, est ocorrendo uma parceria entre Municpio, Estado,
Justia Federal, Justia Estadual, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Advocacia Geral da
Unio formando o NJUS (Ncleo Interfederativo da Judicializao da Sade), que funciona na
SESAU (comeou a funcionar dia 01 de Julho de 2013). O NJUS formado por mdicos,
farmacuticos, fisioterapeutas, nutricionistas e outros profissionais.
9

SS 3854, Relator(a) Min. PRESIDENTE, Presidente Min. GILMAR MENDES, julgado em 10/12/2009, publicado em
Dje-235 DIVULG 15/12/2009 PUBLIC 16/12/2009.
10
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)
1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da
seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.

17

CONCLUSO

O que se prope que as demandas analisadas pelo Judicirio levem em considerao as

particularidades do caso, a importncia vital dos medicamentos e procedimentos, e as
consequncias prticas, observando, ainda, os custos e benefcios.
Na tentativa de cumprir os princpios constitucionais ao solucionar as demandas individuais,
se no forem observadas as particularidades do fato, a construo histrica, a plausibilidade dos
diferentes planos de ao e ainda as consequncias a serem geradas dentro do contexto alagoano,
decidindo-se apenas com base em proposies gerais e abstratas, a finalidade proposta pela
Constituio quanto o direito sade ser visivelmente prejudicada.

REFERNCIAS

BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET,
Ingo; TIMM, Luciano (orgs) Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed.
Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2010, p. 105.
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: contribuies do
pragmatismo para discusso da ideologia na magistratura. Cognitio-Estudos: Revista Eletrnica
de Filosofia. So Paulo, vol. 4, n. , jan-jun,
2007, p. 14. Disponvel em:
<http://revistas.pucsp.br/index.php/cognitio/article/view/5715/4047>. Acesso em 18 dez. 2012.
KELLOG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. Nova
Yorque: Cambridge Universiy Press, p. 26, 2007.
POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 1, 2005.

18

OS ASPECTOS MORAIS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ALGUMAS LINHAS

ACERCA

DO

DEBATE

ENTRE

PRAGMATISMO

NEOCOCONSTITUCIONALISMO
Caroline Maria Costa Barros1

RESUMO

crescente a teoria que considera a ligao necessria entre Direito e Moral, particularmente
quando falamos dos Direitos Humanos Fundamentais enquanto um ideal a ser atingido por todos
os povos e por todas as naes . A base disso remete ao chamado neoconstitucionalista, o qual
defende, em linhas gerais, que as Constituies prescreveriam normas superiores, de observncia
obrigatria pelos poderes pblicos, ao passo que sancionaria direitos fundamentais, os quais
possuiriam, necessariamente, uma ligao com os valores morais. Todavia, ao menos de modo
aparente, tal pensamento distorce do que defendido pelo Pragmatismo Jurdico de Holmes, na
medida em que se prega a necessidade da separao entre Direito e Moral, ao defender uma anlise
histrica e, assim, pragmtica que nega a validade de princpios abstratos e conceito absolutos,
destacando a fora dos contextos na resoluo dos casos concretos, em razo de que as proposies
morais/valorativas podem gerar obscurecimento das verdadeiras razes da deciso, que estariam
nos fatos e na histria do caso. Ocorre tambm que por ser o pragmatismo uma teoria democrtica
do Direito, no se poderia afastar de plano qualquer ligao com alguns postulados
neoconstitucionais. Dessa forma, o presente trabalho objetiva abordar criticamente, mas sem a
pretenso de esgotar o tema, a possibilidade (ou no) de um dilogo entre a postura pragmtica com
a teoria neoconstitucional, particularmente no que se refere a retomada da teoria dos valores.

Palavras-chave: Pragmatismo; direito natural; princpios; neoconstitucionalismo.

ABSTRACT

It is growing the theory that considers the necessary connection among Right and Moral,
1

Mestranda em Direito Pblico da Universidade Federal de Alagoas. Integrante do Grupo de Pesquisa Pragmatismo
Jurdico, sob orientao do prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. E-mail: carolinemaria7@gmail.com.

19

particularly when we spoke about the Fundamental Human Rights - while an ideal to be reached by
all the people and for all the nations -. the base of that sends to the call " neoconstitucionalist",
which defends, in general lines, that the Constitutions would prescribe superior norms, of obligatory
observance for the public powers, while it would sanction fundamental rights, which would possess,
necessarily, a connection with the moral values. Though, at least in way apparent, such thought it
distorts of what it is protected for the Juridical Pragmatism of Holmes, in the measure in that she
nails the need of the separation among Right and Moral, when defending a historical analysis and,
like this, pragmatic that he/she denies the validity of abstract beginnings and absolute concept,
detaching the force of the contexts in the resolution of the concrete cases, in reason that the
propositions morals/values can generate " darkness of the true reasons of the decision ", that would
be in the facts and in the history of the case. He/she/you also happens that for being the pragmatism
a democratic theory of the Right, she could not move away of plan any connection with some
postulates neoconstitucionais. In that way, the present work aims at to approach critically, but
without the pretension of draining the theme, the possibility (or not) of a dialogue among the
pragmatic posture with the theory neoconstitucional, particularly in what he/she refers the retaking
of the theory of the values.

Keywords: Pragmatism; natural right; principles; neoconstitucionalism.

INTRODUO
Diante da teoria do Neoconstitucionalismo e da Jurisprudncia das Valoraes, torna-se
perceptvel a incorporao nas Constituies de princpios de justia de carter tico-poltico,
como a igualdade, a dignidade das pessoas e os direitos fundamentais de contedo moral , em
contraposio ao defendido pelo positivismo kelseniano2, na medida em que, mais do que nunca,
Direito e Moral parecem estar interligados.3
De acordo com Robert Alexy, a jurisprudncia dos valores, aps o desenvolvimento da
jurisprudncia dos conceitos e dos interesses, poderia ser apresentada como uma sequncia do
2

Michel Troper apud Luigi Ferrajoli afirma que, assim como para Ronald Dworkin, Robert Alexy, Carlos Nino,
Gustavo Zagrebelsky e Manuel Atienza, o positivismo jurdico tradicional seria incompatvel com o (neo)
constitucionalismo, por este estar ligado s ideias jusnaturalistas. (In: FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo
Garantista e Neoconstitucionalismo Warranty Constitutionalism and Neoconstitutionalism. Trad. Andr Karam
Trindade. In: Anais do IX Simpsio Nacional de Direito Constitucional, pp. 95-113.)
3
Nessa perspectiva, o Professor Andreas Krell afirma: O moderno direito constitucional brasileiro no est mais
centrado nas questes de organizao e competncia dos rgos estatais, mas passou a focalizar a problemtica da
interpretao e eficcia dos direitos fundamentais. In: KRELL, Andreas Joachim. As dificuldades de Teorias prhermenuticas com o Direito do Estado Social Moderno. In: Revista do Mestrado em Direito - Universidade Federal
de Alagoas. V. 2, n.3, dez (2006 - ) Macei: Edufal, 2008, p. 42.

20

primado de conceitos deontolgicos, antropolgicos e axiolgicos.4 Os conceitos deontolgicos

referem-se aos de dever, proibio, permisso e de direito de algo (dever-ser), j os axiolgicos
incorporam o conceito de bom e so diversos em decorrncia da diversidade de critrios por
meio dos quais, algo pode ser qualificado como bom. Por fim, o conceito antropolgico diz
respeito aos conceitos de vontade, interesse, necessidade, deciso e ao.5 Nesse sentido, Karl
Larenz observa tambm a integrao dos valores no Direto Positivo, particularmente dentro da
Constituio Alem, como o princpio da dignidade humana, da igualdade e o da livre expanso da
personalidade, de maneira que:6

Esses valores e princpios, tal como os direitos fundamentais que lhes correspondem, tm
carter obrigatrio tanto para o legislador como para o poder executivo e para a
jurisprudncia, consoante dispe o art. 1, seco 3. O Tribunal Constitucional Federal
definiu que na Lei Fundamental est estruturada uma ordem objetiva de valores, que vale
para todos os campos do Direito como opo jurdico-constitucional fundamental. no
esprito desta ordem de valores que todos os preceitos devem ser interpretados.

Com base nisso, Ingo Sarlet vem confirmar que, tendo em vista a caracterizao dos direitos
fundamentais como posies jurdicas prima facie, em razo do seu evidente carter
principiolgico, no raro, encontram-se sujeitos s ponderaes em face de situaes concretas de
coliso, nas quais a realizao de um direito se d custa do outro.7

No de outro modo que o Professor Andreas Krell dispe a respeito do tema quando
afirma, in verbis:8
(...) Todos os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, normas principiolgicas,
proibindo-se excluir um princpio por inteiro para prestigiar outro, sendo necessria a sua
compatibilizao. Esta somente se torna vivel atravs de um processo de apreciao
material dos valores e interesses subjacentes, sejam eles pblicos ou privados, na base de
um raciocnio de razoabilidade e de proporcionalidade. O importante reconhecer que
nenhum princpio tem, por si, preferncia absoluta. (...)

Assim, a incorporao de contedos substantivos no pice das estruturas legais, com a

rematerializao da Lei Maior, implicou, entre outras coisas, uma nova forma de avaliar uma das
relaes mais discutidas da filosofia do Direito, qual seja a relao necessria entre Direito e Moral,
j que os princpios constitucionais abriram uma via de penetrao moral no direito positivo, como
4

TORRES, Ricardo Lobo. A Jurisprudncia dos Valores. In: Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea.
Daniel Sarmento (coord.) Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2009, p. 504.
5
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
6
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos de Sousa e Brito e Jos Antnio Veloso. 2
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1969, p. 160.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2009, p. 393.
8
KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: O controle dos conceitos
jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais. Um estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004, p. 77.

21

bem afirma Ralf Dreier apud Antnio Maia Cavalcanti, in verbis:9

(...) as constituies polticas de determinados Estados, ao incorporar certos princpios

(dignidade da pessoa humana, solidariedade social, liberdade e igualdade) ao direito
positivo como princpios juridicamente vlidos e como expresso da tica poltica moderna,
estabeleceram uma relao necessria entre direito e moral, j que graas a ela se exige, por
direito prprio, em casos de vaguidade e coliso, aproximar a noo do direito como ele
do direito como ele deve ser.

Ademais, no ramo da nova hermenutica jurdica, cada vez mais freqente o foco na
interpretao do contedo material da Constituio, atravs de princpios e valores implcitos e
explcitos no texto constitucional. Em razo do carter abstrato e subjetivo destes paradigmas,
discute-se o aumento da discricionariedade (ou decisionismo) judicial, pelo afastamento da tcnica
da subsuno e aplicao da ponderao.10
Nesta esteira, o Pragmatismo Jurdico de Holmes defende, no que concerne relao entre
Direito e Moral, que o Juiz que tambm produz o Direito no deve importar seus prprios
valores subjetivos debaixo da linguagem abstrata dos direitos,11 defendendo-se uma anlise
histrica e, assim, pragmtica que nega a validade de princpios abstratos e destaca a fora dos
contextos na resoluo dos casos concretos, em razo de que as proposies morais/valorativas
podem gerar obscurecimento das verdadeiras razes da deciso, que estariam nos fatos e na
histria do caso.
Vale destacar que o Pragmatismo no rejeita de forma absoluta a utilizao dos princpios na
argumentao jurdico-pragmtica12, haja vista que a referida teoria est ligada num contexto
democrtico, porm, o que se combate o apelo judicial a utilizao de princpios, fugindo do nus
argumentativo e das funes jurisdicionais13, de maneira que o aspecto subjetivo da moral no
pode substituir juzos legislativos ou de precedentes claramente identificados como textos jurdicos
dogmticos.

1 DESENVOLVIMENTO

Com base na linha do Consequencialismo Judicial, toda deciso judicial deve ser orientada
9

MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos: apontamentos acerca do
neoconstitucionalismo. In: Revista Mundo Jurdico. Disponvel em: < www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 19
ago. 2013, p. 2.
10
Nesse sentido, ver: TORRES, Ricardo Lobo. A Jurisprudncia dos Valores. In: Filosofia e Teoria Constitucional
Contempornea. Daniel Sarmento (coord.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
11
KELLOGG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory and Judicial restraint. Nova Iorque:
Cambridge University Press, 2007, p. 59.
12
ALMEIDA, Lvia Lemos Falco de; BARROS, Caroline Maria Costa; CATO, Adrualdo de Lima. Interpretao e
Aplicao do Direito Fundamental liberdade de expresso e imprensa. In: O Judicirio e o Discurso dos Direitos
Humanos: volume 2. Enoque Feitosa... [et al] (org). Recife: Editora Universitria da UFPE, 2012, p. 70.
13
KELLOGG, Frederic R. ob. cit. p. 45.

22

pelo Direito e no por uma viso essencialista. O Direito, em sua realidade, seria objetivo,
separando-se da Moral (a no focalizar o que certo ou errado moralmente) visto observar sim
os diferentes resultados daquela deciso. Dessa maneira, quando falssemos de Interpretao
Constitucional pelos juzes de Direito essa deveria:14

(...) ser encarada de um ponto de vista antiessencialista. Uma viso essencialista sobre o
Direito ignora o fato de que as divergncias interpretativas no se do por erro, mas sim
pela caracterstica complexa que o Direito apresenta, por lidar com temas cuja
incomensurabilidade no admite respostas nicas (...)

Seria nesse sentido que Oliver Holmes refora que os valores morais at poderiam fazer
parte do contedo do Direito, mas no significar que os juzes poderiam importar seus prprios
valores subjetivos debaixo da linguagem abstrata dos direitos,15 haja vista a crtica a entidades
abstratas e a utilizao de proposies gerais,16 para decidir o caso concreto, pois seriam os fatos
que determinariam a correo ou no da interpretao jurdica.
Analisando uma de suas mais importantes obras, Holmes busca claramente promover a
diferena entre Direito e Moral, atravs da concepo do homem mau, que tambm deseja evitar
um encontro com o poder pblico, assim como o homem bom, mas no por se preocupar com a
regra criada ou posta em prtica por seus vizinhos, mas sim para evitar ter que pagar alguma
quantia ou escapar da cadeia. Ainda que a Lei seja a testemunha e o depsito externo de nossa
vida moral, para que se possa entend-la, deve encar-la sob o ponto de vista do homem mau e
no como um homem bom que encontra razes para a sua conduta, no interior ou fora da lei, nas
vagas sanes da conscincia. Holmes defende a importncia de se banir da lei todas as palavras
de cunho moral, para que fossem adotadas outras palavras que veiculassem ideias legais,
desprovidas de qualquer coisa estranha lei.17
Defende-se, pois, uma anlise histrica e, assim, pragmtica que nega a validade de
princpios abstratos e destaca a fora dos contextos na resoluo dos casos concretos, em razo de
que as proposies morais/valorativas podem gerar obscurecimento das verdadeiras razes da
deciso, que estariam nos fatos e na histria do caso.
Nesse sentido, a jurisdio constitucional brasileira, baseada em princpios e ponderao,
recebe diversas objees por seus ditos exageros. De acordo com o Professor Marcelo Neves:
h um estilo ad hoc de argumentar na jurisprudncia constitucional brasileira. Mas a
principiologia e o modelo e sopesamento, se adotados de forma muito malevel e
14

CATO, Adrualdo de Lima. BARROS, Caroline Maria Costa. ALMEIDA, Lvia Lemos Falco de. Projeto PIBIC
2010/2011 "Interpretao e Aplicao dos Direitos Fundamentais: Uma Abordagem Pragmtica Comparativa
entre o TJ/AL e o STF.
15
KELLOGG, Frederic R. ob. cit. p. 59.
16
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press, 1992., p.306.
17
HOLMES JR., Oliver Wendell. The path of the law. Harvard Law Review. 1897.

23

tecnicamente imprecisa, atuam como um estimulante de um casusmo descomprometido

com a fora normativa da Constituio e a autoconsistncia constitucional do sistema
jurdico.18

Lnio Streck, como no poderia deixar de ser, tambm critica o suposto excesso de
discricionariedade nas decises jurdicas, afirmando em seu peculiar ar irnico que: 19
De todo modo e penso estarmos de acordo com tal premissa , a aposta na
discricionariedade acarretou uma vitria de pirro dos reducionismos epistmicos, isto
porque, afastando a razo prtica e apostando na razo terica, os positivistas do direito
acabaram obrigados a permitir como uma espcie de compensao esse acentuado
grau de discricionariedade para dar conta dessa, para eles incontornvel, questo: a razo
prtica tem guarida no domnio da moral e impossvel cindi-la do mundo epistmico da
pureza de intenes...! (...) Na verdade, o drama da discricionariedade que critico reside
no fato de que esta transforma os juzes em legisladores. E, para alm disso, esse poder
discricionrio propicia a criao do prprio objeto de conhecimento, tpica
manifestao do positivismo. Ou seja, a razo humana passa a ser a fonte iluminadora do
significado de tudo o que pode ser enunciado sobre a realidade. As coisas so reduzidas aos
nossos conceitos e s nossas concepes de mundo, ficando dis-posio de um
protagonista (intrprete lato sensu). Consequncia disso?Inmeras.

Longe dos excessos das afirmaes acima, acerca da existncia de uma verdadeira ditadura
do Poder Judicirio, faz-se vlido (e at justo) destacar que essa no parece ser a proposta da teoria
neoconstitucional. O fato de haver conceito aberto de determinadas normas jurdicas, as quais
autorizam a aplicao da tcnica da ponderao e fundamentao por princpios, no de todo
ruim, se dentro de um processo dotado de racionalidade.
Dessa forma, evidente os excessos de alguns representantes do Poder Judicirio, quanto
utilizao de fundamentaes abstratas e deslocadas da realidade, a fim de fugir do nus
argumentativo. Mas isso no quer dizer, que a teoria neoconstitucional caia por terra, na medida
em que pode ser utilizada desde que observada a devida fundamentao e seria nesse sentido que a
proposta pragmtica deve ser observada, isto , no sentido de acarretar melhor (e necessrio) uso de
argumentos racionais e fticos.
Da e com base na nova hermenutica jurdica, focada na interpretao do contedo material
da Constituio, atravs de princpios e valores implcitos e explcitos no texto constitucional,
cabvel afirmar que o fato de seus paradigmas serem dotados de excessivo carter abstrato e
subjetivo, no enseja, necessariamente, o aumento da discricionariedade (ou decisionismo) judicial,
pelo afastamento da tcnica da subsuno e aplicao da ponderao.
O que se critica, e com razo, a aplicao indiscriminada dos referidos princpios de

18

NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena paradoxal do
sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013, p. 201.
19
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 67.

24

contedo moral no momento interpretativo, uma vez que, por falha (ou pode-se dizer preguia?)20
do aplicador do Direito, faz-se prefervel sua utilizao indiscriminada, como argumentos que
bastam por si, em detrimento de juzos legislativos ou da omisso na anlise das peculiaridades do
caso concreto, esvaziando a argumentao jurdica e a racionalidade da deciso, contrria a proposta
do Pragmatismo Jurdico (particularmente de Oliver Holmes Jr.).

CONCLUSO

Nesse norte, o presente trabalho buscou analisar, de modo singelo, o importante debate sobre
a (re) integrao do aspecto moral nos Direitos Fundamentais, sob a perspectiva do Pragmatismo
Jurdico e Neoconstitucionalismo.
De todo o modo, o que se observa, assim, que os valores esto intimamente ligados aos
princpios e em razo do desenvolvimento da teoria neoconstitucionalista, os estudos acerca dos
princpios/valores aumentaram vertiginosamente, renascendo, sobretudo, o questionamento Moral
(como um conjunto de valores) e sua relao com o Direito.
Destaque-se que no se pode negar a importncia que os valores possuem dentro da
organizao social e, especialmente, no campo jurdico. Defender que uma rgida separao entre
Direito e Moral, inclusive alegando que tal relao seria desprovida de racionalidade, dotada de
carter eminentemente subjetivo e que seria um retrocesso ao Direito Natural, no parece, em
absoluto, ser razovel.
Da se deve encarar com cautela a utilizao excessiva de princpios, dotados de contedo
moral, como fonte de argumentao jurdica, na medida em que eles podem (i) se sobrepor s
determinaes legislativas; (ii) ocasionar insegurana jurdica quando utilizados em casos fceis em
que os critrios de aplicao e interpretao do Direito so facilmente determinados; bem como (iii)
prender o juiz a uma moral social no momento decisrio, impedindo avanos por parte do
Judicirio.
Conforme j exposto, o pragmatismo no nega de forma absolta a utilizao dos referidos
princpios, at porque isso iria de encontro ao seu carter democrtico. O que se questiona a m
utilizao deles pelos intrpretes e aplicadores de Direito, quando buscam fugir do nus
argumentativo, utilizando-os de forma meramente abstrata, sem suprir as expectativas de uma
justificao racional da deciso, gerando, ao fim da histria, insegurana jurdica.
REFERNCIAS
20

Acerca da problemtica da m utilizao dos princpios na interpretao e aplicao do Direito, vide: SUNDFELD,
Carlos Ari. (2011) Princpio preguia? Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catariana Barbieri (org). Direito e interpretao
racionalidades e instituies. So Paulo: Saraiva. pp. 287 a 305.

25

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio A. Da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008.
ALMEIDA, Lvia Lemos Falco de; BARROS, Caroline Maria Costa; CATO, Adrualdo de Lima.
In: Projeto PIBIC 2010/2011 "Interpretao e Aplicao dos Direitos Fundamentais: Uma
Abordagem Pragmtica Comparativa entre o TJ/AL e o STF.
_______________________________. In: O Judicirio e o Discurso dos Direitos Humanos:
volume 2. Enoque Feitosa... [et al] (org). Recife: Editora Universitria da UFPE, 2012..
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press, 1992.,
p.306.
___________, Oliver Wendell. The Common Law. New York: Dover, 1991.
___________, Oliver Wendell. The path of the law. Harvard Law Review. 1897.
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Garantista e Neoconstitucionalismo Warranty
Constitutionalism and Neoconstitutionalism. Trad. Andr Karam Trindade. In: Anais do IX
Simpsio Nacional de Direito Constitucional, pp. 95-113
.
KELLOGG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory and Judicial restraint. Nova
Iorque: Cambridge University Press, 2007.
KRELL, Andreas Joachim. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: O
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais. Um
estudo comparativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos de Sousa e Brito e Jos
Antnio Veloso. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1969.
MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos:
apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. In: Revista Mundo Jurdico. Disponvel em: <
www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 19 ago. 2013.
NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules: princpios e regras constitucionais como diferena
paradoxal do sistema jurdico. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2009.
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2010.
SUNDFELD, Carlos Ari. (2011) Princpio preguia?. Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catariana
Barbieri (org). Direito e interpretao racionalidades e instituies. So Paulo: Saraiva.
TORRES, Ricardo Lobo. A Jurisprudncia dos Valores. In: Filosofia e Teoria Constitucional
Contempornea. Daniel Sarmento (coord.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

26

O ELO DE UTILIDADE ENTRE A CATEGORIA PRAGMTICA DAS CONSEQUNCIAS

PRTICAS E A BUSCA NEOCONSTITUCIONALISTA PELA EFETIVIDADE DO
DIREITO FUNDAMENTAL SADE

Davi Antnio Gouva Costa Moreira1

RESUMO

O presente artigo pretende afirmar a existncia de um elo entre a categoria pragmtica das
consequncias prticas e a busca neoconstitucionalista pela efetividade dos direitos sociais,
especialmente do direito sade. A construo do mencionado elo ser trabalhada sob o aspecto da
utilidade prtica, procurando-se demonstrar de que maneira a concepo pragmtica pode servir aos
propsitos do constitucionalismo contemporneo e da efetividade das normas constitucionais. Nessa
linha de argumentao e no obstante as considerveis distines entre o pragmatismo e o
neoconstitucionalismo, procura-se evidenciar os pontos de contato entre eles. Para tanto, torna-se
inevitvel a anlise do pragmatismo jurdico como um mtodo de abordagem e compreenso do
fenmeno jurdico, bem como de conceitos como o das consequncias prticas e o do
consequencialismo. Procura-se demonstrar tambm que, assim como o pragmatismo enxerga o
direito como uma atividade, ou seja, a atividade do juiz de dizer o que o direito no caso concreto,
o neoconstitucionalismo tambm atribui um papel de destaque atividade exercida pelo Poder
Judicirio, ao qual cabe, atravs de um controle moderado de polticas pblicas e dentro de certos
limites, exercer uma atribuio voltada concretizao dos direitos fundamentais, muitas vezes
objeto de violaes comissivas ou omissivas por parte do Estado.

Palavras-chave: Pragmatismo; neoconstitucionalismo; consequncias prticas; elo de utilidade;

direito sade.

Mestrando em Direito Pblico pela UFAL/FDA. Membro do Grupo de Pesquisa em Pragmatismo, Teorias da Justia e
Direitos Humanos, coordenado pelo Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. Analista Judicirio no Tribunal Regional
Eleitoral de Alagoas. E-mail: davi_gouvea@yahoo.com.br.

27

ABSTRACT

This specific paper seeks to affirm the existence of a link between the pragmatic category of the
practical consequences and the neoconstitucionalist search for the effectiveness of social rights,
especially the fundamental social right to health. The construction of the mentioned link is crafted
from the aspect of practical utility, seeking to demonstrate how the pragmatic conception can serve
positively the purposes of contemporary constitutionalism and effectiveness of constitutional
norms. In this way of argument, and despite the considerable distinctions between pragmatism and
neoconstitutionalism, it seeks to highlight the points of contact between both concepts. Therefore, it
becomes inevitable the analysis of legal pragmatism as a method of approach and understanding the
legal phenomenon, as well as the concepts of practical consequences and of consequentialism. It
also seeks to demonstrate that, as pragmatism sees law as an activity, specifically the activity of the
judge to say what right is in the proposed case, neoconstitutionalism also assigns a prominent role
to the activity exercised by the judiciary, which is responsible, through a moderate control of public
policies and within certain limits, to exercise an assignment aimed to achieve the fundamental
rights, often object of negative or positive violations by the State.

Keywords: Pragmatism; neoconstitucionalism; practical consequences; utility link; right to health.

INTRODUO

Embora possam parecer noes inconciliveis, este trabalho parte da hiptese de que
possvel reconhecer a existncia de elementos de contato entre ambos. A construo deste elo de
ligao se basear no aspecto da utilidade, buscando-se demonstrar a relevncia da categoria
pragmtica das consequncias prticas para a atribuio de efetividade ao direito sade.
Para tanto, ser indispensvel a anlise do pragmatismo jurdico como um mtodo de
abordagem e compreenso do fenmeno jurdico, bem como de conceitos como o das
consequncias prticas e o do consequencialismo. Procura-se demonstrar tambm que, assim como
o pragmatismo enxerga o direito como uma atividade, ou seja, a atividade do juiz de dizer o que o
direito no caso concreto, o neoconstitucionalismo tambm atribui um papel de destaque atividade
exercida pelo Poder Judicirio, ao qual cabe, atravs de um controle moderado de polticas pblicas
e dentro de certos limites, exercer uma atribuio voltada concretizao dos direitos fundamentais.

28

Em ateno prpria forma de pensamento pragmatista, no se busca o desenvolvimento de

uma teoria definitiva da relao entre pragmatismo e neoconstitucionalismo, mas sim, e muito mais
sensata e modestamente, til explicitao de alguns dos aspectos que lhes servem de ligao.

1 O PRAGMATISMO JURDICO COMO MTODO

Tratar do pragmatismo jurdico, seja a partir de um ponto de vista da filosofia prtica ou sob
a perspectiva de um til instrumento metodolgico de abordagem e compreenso do direito,
entendido este enquanto atividade exercida pelos tribunais, pressupe a meno a algumas ideias
desenvolvidas especialmente nos Estados Unidos, a partir do incio do sculo XX.
Inicialmente, deve-se registrar que no faz muito sentido, sob uma perspectiva estritamente
pragmatista, a tentativa de se estabelecer conceitos e definies daquilo que, de fato, representa o
denominado pragmatismo filosfico. No por outro motivo, h uma preferncia por parte de autores
pragmatistas como Posner e Rorty de caracteriz-lo no atravs da fixao de conceitos
determinados, mas sim a partir do que faz um pragmatista, de como procura oferecer uma soluo
vivel para um problema que lhe posto e de como se comporta diante deste2. Desde j, percebe-se
uma caracterstica do pragmatismo, consistente em que questes metafsicas e suas teorizaes no
so teis soluo de problemas ou conflitos. Foi nesse sentido que afirmou Oliver Wendell
Holmes Jr que proposies gerais no decidem casos concretos3.
No se afirma aqui que o pragmatismo ignora a teoria, afinal sua viso sensata no se
prestaria a tal propsito, mas, ao invs disso, tarefa mais modesta e prtica de afastar a discusso
de questes semnticas e de promover a sua aproximao com relao aos aspectos factuais4.
O pragmatismo antiessencialista, no se baseando em supostas verdades, certezas
inabalveis e dogmas. Uma atitude nele baseada no pode se limitar por nenhuma dessas palavras,
ao contrrio, uma dada ideia deve ser colocada a trabalhar dentro da corrente de nossa experincia.
Expressa-se, ainda, de maneira no representacionista. Comporta-se, assim, menos como soluo e
mais como um programa para mais trabalho, indicando os caminhos atravs dos quais as realidades
existentes podem ser constantemente desafiadas e eventualmente modificadas. As teorias, dessa
maneira, tornam-se instrumentos e no respostas a enigmas, sobre as quais poderamos descansar5.
Embora o pragmatismo seja antiessencialista, ele no se presta a negar as concepes e
mesmo essncias de outras vertentes do conhecimento, o que torna perfeitamente possvel a
2

KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo. So Paulo:

Almedina, 2011, p. 84-85.
3
HOLMES, Oliver Wendell. Veredas do direito (Path of the Law). In: Revista Discurso Jurdico. Campo Mouro, v. 4,
n. 1, jan./jul. 2008. p. 266 280.
4
POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 516 et seq.
5
JAMES, William. Pragmatismo e outros textos. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 20.

29

convivncia, dentro do universo da filosofia pragmatista, de diversas influncias. Como exemplo,

afirma James que o pragmatismo pode vir a aceitar ideias teleolgicas, caso se prove que elas
apresentam utilidade para a vida concreta, ou seja, caso elas demonstrem serem boas para tanto6.
Trazendo a discusso para o campo jurdico, pode-se afirmar que as teorias acabam por se
tornar insustentveis quando o seu grau de abstrao excessivo e, portanto, desvinculado da
necessria aproximao com a utilidade prtica. Revela-se o pragmatismo como verdadeira
metodologia do direito, afastando-o de discusses metafsicas e a atribuindo-lhe carter emprico7.
Outra caracterstica sua o contextualismo, segundo o qual o julgamento de uma proposio
deve passar, necessariamente, pela anlise de sua conformidade com as necessidades humanas e
sociais, de maneira que as concluses obtidas para um problema somente se prestam a solucion-lo
de forma til no ambiente em que aquele foi examinado. Sob este aspecto, ao decidir um conflito, o
juiz deve no apenas realizar uma anlise das normas que regem os fatos apresentados, mas
principalmente uma verificao dos fatos nos quais tais normas se apresentam vlidas socialmente.
Este trao representa uma aproximao com relao denominada jurisprudncia sociolgica.
Como o pragmatismo jurdico se baseia em uma vertente realista do direito, no se poderia
deixar de mencionar o consequencialismo nsito a esta forma de interpretar e de construir a deciso.
Nesse sentido que se faz relevante pensar sobre as consequncias de se adotar uma determinada
teoria ou de afast-la, sendo relevante a noo de Peirce de que o significado de uma ideia se
assenta em suas consequncias prticas, que, ao final, o que vai expressar o que ela significa8.
A ideia pragmatista de que deve haver uma ligao entre pensamento e ao, ou, em outros
termos, entre teoria e prtica, conduz noo de que o pragmatismo consiste em um mtodo de
assentar disputas metafsicas que, de outra maneira, acabariam por se estender indefinidamente9.
Afirme-se tambm que, tendo o mtodo pragmtico uma relao direta com a prtica, isto se
expressa em termos jurdicos na circunstncia de que, ao contrrio do legalismo, que privilegia o
legislador, a atitude realista ou, se preferir, pragmtica em relao ao direito, acaba por privilegiar o
papel do julgador, buscando entender o direito como resultado da atividade por ele desenvolvida10.
No por outro motivo que afirma Holmes Jr. consistir o direito nas profecias do que faro
os tribunais, e nada mais pretensioso que isso. Dito de outra forma, trata-se da previso de que, em

JAMES, William. Pragmatismo e outros textos. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 26.
FREITAS, Lorena. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. In: FEITOSA, Enoque
et all (Orgs). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol. 2. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012, p. 4748.
8
PEIRCE, Charles Sanders. Como tornar as nossas ideias claras. Trad. Antonio Fidalgo. Disponvel em
<http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_claras.pdf>. Acesso em: 01 set. 2013.
7

9
10

JAMES, William. Pragmatismo e outros textos. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 18.
FREITAS, Lorena. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. In: FEITOSA, Enoque
et all (Orgs). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol. 2. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012, p. 48.

30

decorrncia de um determinado comportamento ou de uma certa situao, um homem haveria de

obter um benefcio ou ser submetido a uma consequncia negativa arbitrada por um tribunal11.

ELO

DE

UTILIDADE

ENTRE

CATEGORIA

PRAGMTICA

DAS

CONSEQUNCIAS PRTICAS E A BUSCA NEOCONSTITUCIONALISTA PELA

EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE

O objetivo deste tpico explicitar a existncia de um elo entre o mtodo pragmtico e a

busca neoconstitucionalista pela efetividade do direito fundamental sade, atravs da anlise da
categoria pragmtica das consequncias prticas e de sua utilidade na construo de uma deciso
judicial atenta s circunstncias sociais.
Como postura antirepresentacionista, o pragmatismo no considera til a busca pela essncia
de alguma coisa, mas procura, ao invs disso, priorizar a compreenso das diversas relaes dessa
coisa com o mundo, afinal no h essncia alguma sem correspondncia com as necessidades
humanas. Nesse sentido, o que realmente importa saber em que relaes uma determinada ideia
est inserida e de que modo ela poder se apresentar til aos propsitos e necessidades humanos12.
H no mtodo pragmtico uma relao necessria entre teoria e prtica, ou, entre o
pensamento e a ao, o que pressupe, para a compreenso de uma ideia, a sua necessria
contextualizao em relao a uma determinada situao prtica13.
A conjugao das ideias contidas nos dois pargrafos anteriores expressa bem o mtodo
pragmtico, afinal ele representa, em grande medida, a relao entre o geral e o particular, ou dito
de outra forma, a relao entre o significado e as suas consequncias prticas. Nunca demais
lembrar que pensar o direito em termos pragmticos conduz a que uma teoria ou uma classificao
somente tem relevncia ou pode ser considerada satisfatria caso apresente resultados prticos
perceptveis. Nesse sentido, algumas das ideias bastante caras ao neoconstitucionalismo podem ser
submetidas a um teste pragmtico, ou seja, a uma verificao de sua utilidade ou capacidade de
contribuir para a promoo de propsitos socialmente relevantes.
Afirma Posner que, para o pragmatista, o Direito consiste em uma ferramenta social
destinada a fins sociais. Para essa finalidade, as consequncias consideradas devem ser sistemticas
e no limitadas ao caso concreto14. Pode-se mencionar tambm que no estranha ao
11

HOLMES, Oliver Wendell. Veredas do direito (Path of the Law). In: Revista Discurso Jurdico. Campo Mouro, v.
4, n. 1, jan./jul. 2008. p. 266-270.
12
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal, 2007, p. 26.
13
FREITAS, Lorena. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. In: FEITOSA, Enoque
et all (Orgs). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol. 2. Recife: Ed. Universitria da UFPE, 2012, p.
55.
14
POSNER, Richard. Pragmatic Adjudication. The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law, and

31

neoconstitucionalismo a viso do direito como meio de promoo das necessidades sociais.

bastante difundida a noo de que o constitucionalismo contemporneo busca a efetividade dos
direitos, especialmente dos direitos fundamentais e que, para tanto, faz uso de conceitos como fora
normativa da constituio, normatividade dos princpios e aplicabilidade direta dos direitos
fundamentais. Enquanto construes da cincia do direito, tais aspectos carecem de utilidade
prpria ou intrnseca, entretanto, passam a exercer papel destacado para as relaes humanas em
virtude de sua utilidade para a concretizao dos direitos fundamentais, inclusive do direito sade.
Uma consequncia perceptvel dos mencionados conceitos foi o reconhecimento de que,
para alm de meras exaltaes polticas ou chamamentos ao legislador, as normas constitucionais
geram, muitas vezes, direitos subjetivos aos indivduos ou mesmo coletividades de indivduos, e, de
outro lado, obrigaes negativas ou positivas por parte do Estado. A construo terica da
normatividade e da necessria efetividade das normas constitucionais ocasionou a transposio de
definies gerais, como os direitos fundamentais, aos quais muitas vezes era atribuda a
caracterstica de valores constitucionais, para o campo prtico da exigibilidade de sua concretizao
e, portanto, trabalhando de maneira til a sua normatividade.
esclarecedora a ateno s consequncias prticas colhida da lio de Barcellos de que o
neoconstitucionalismo vive essa passagem, do terico ao concreto, construindo instrumentos atravs
dos quais se poder transformar os ideais da normatividade, superioridade e centralidade da
Constituio em tcnica dogmaticamente consistente e utilizvel na prtica jurdica15.
Ademais, as decises que manejam conceitos neoconstitucionalistas no raras vezes
valorizam em sua argumentao o contexto, implicando isso inclusive em que o juiz pode se valer
de fontes de conhecimento mais afetas a outros ramos para atender as necessidades sociais
perceptveis no caso concreto. No por outro motivo, o Supremo Tribunal Federal j convocou, em
algumas oportunidades, audincias pblicas com a participao da comunidade em geral e de
especialistas de diversas reas, a fim de colher informaes relevantes quanto matria ento
discutida. Um grande exemplo disso foi a Audincia Pblica realizada naquela corte constitucional
sobre o direito fundamental sade, nos meses de abril e maio de 2009.
O contextualismo explorado quando da adoo de algumas decises judiciais refora ainda
mais o aspecto pragmtico das consequncias prticas, afinal, a sua anteviso quando de uma
determinada deciso pressupe, necessariamente, o conhecimento das circunstncias fticas e

Culture. Durham: Duke University Press,1988, p. 238.

15

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de polticas pblicas. In:
Revista Dilogo Jurdico n 15 jan / fev / mar de 2007 Salvador: 2007, p. 3. Disponvel em
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2013.

32

sociais que ela envolve. Forma-se, assim, um conjunto de aspectos teis construo de uma
deciso adequada, que engloba o contextualismo, as necessidades sociais e o consequencialismo.
Embora o pragmatismo seja uma forma de pensamento caracterstica do direito norteamericano, podem ser encontradas nos tribunais brasileiros decises as quais, ainda que algumas
vezes intuitivamente, fazem uso de argumentos pragmticos. A busca neoconstitucionalista pela
efetividade dos direitos fundamentais pode ser representada pela judicializao do direito sade,
ocorrida especialmente a partir da dcada de 1990 e cujo marco foram as decises que
reconheceram a obrigao de fornecimento de medicamentos a pacientes com HIV. Mencione-se a
adoo pelo S.T.F., por exemplo, do entendimento de que o direito sade consiste em
consequncia constitucional indissocivel do direito vida, acrescentando que a interpretao da
norma constitucional no pode transform-la em promessa constitucional inconsequente.
A teoria do carter meramente programtico da norma constitucional gerava como
consequncia a no efetividade do direito sade. Esta posio, como visto, foi modificada, tendo
contribudo para tanto argumentos consequencialistas, que refletem, ainda que em certa medida, o
recurso ao mtodo pragmtico de construo de uma deciso adequada.
No se defende uma identidade entre o mtodo pragmtico e o neoconstitucionalismo, mas,
com base nos argumentos expostos, conclui-se pela existncia de um elo de utilidade entre os
mesmos, especialmente quanto ao aspecto das consequncias prticas. Ademais, assim como o
pragmatismo enxerga o direito como uma atividade, focando sua abordagem na funo
jurisdicional, o neoconstitucionalismo tambm atribui papel destacado ao Poder Judicirio, no
sentido de que a ele cabe, atravs de um grau moderado de ativismo judicial no controle de polticas
pblicas, a tutela e a concretizao dos direitos fundamentais, inclusive do direito sade.

CONCLUSO

O pragmatismo jurdico, visto como mtodo de anlise do direito a partir da atividade dos
tribunais, representa uma til ferramenta para a sua compreenso, especialmente por sua capacidade
de contribuir para a construo de decises atentas s necessidades sociais. Nesse sentido, mostramse relevantes os aspectos contextuais e consequencialistas que informam a tomada de decises.
Embora possam parecer concepes inconciliveis, pragmatismo e neoconstitucionalismo
apresentam alguns traos de identificao. Ambos atribuem um papel destacado atividade do juiz,
bem como ao aspecto das consequncias prticas das decises. No mbito do neoconstitucionalismo
isto se expressa na busca pela efetividade das normas constitucionais e dos direitos fundamentais.
Faz-se possvel, portanto, concluir pela existncia de um elo de utilidade entre o mtodo pragmtico
e a busca pela efetividade dos direitos, tpica do constitucionalismo contemporneo.
33

REFERNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de
polticas pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico n 15 jan / fev / mar de 2007 Salvador: 2007.
Disponvel
em
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/artigo_controle_pol_ticas_p_blicas_.pdf>. Acesso
em: 18 jun. 2013.
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal, 2007.
FREITAS, Lorena. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. In:
FEITOSA, Enoque et all (Orgs). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Vol. 2. Recife:
Ed. Universitria da UFPE, 2012.
HOLMES, Oliver Wendell. Veredas do direito (Path of the Law). In: Revista Discurso Jurdico.
Campo Mouro, v. 4, n. 1, p. 266 - 280, jan./jul. 2008.
JAMES, William. Pragmatismo e outros textos. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979.
KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo.
So Paulo: Almedina, 2011.
PEIRCE, Charles Sanders. Como tornar as nossas ideias claras. Trad. Antonio Fidalgo.
Disponvel em <http://www.lusosofia.net/textos/peirce_como_tornar_as_nossas_ideias_claras.pdf>.
Acesso em: 01 set. 2013.
POSNER, Richard. Problemas de filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
______. Pragmatic Adjudication. The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought,
Law, and Culture. Durham: Duke University Press, 1988.

34

CONCILIAO

JUDICIAL:

ENTRE

AUTONOMIA

DAS

PARTES

DISCRICIONAREIDADE DO MAGISTRADO

Juliana Coelho Tavares da Silva1

RESUMO

O direito dinmico e como tal deve adaptar-se a novas realidades sociais, que constantemente
mudam. Diante do alargamento de matrias a serem submetidas ao poder judicirio e do aumento da
complexidade das relaes sociais, vemos um aumento na demanda de composio de lides e,
consequentemente, um congestionamento dos rgos julgadores. A morosidade e a ineficincia do
judicirio nos moldes clssicos, leva os jurisdicionados e o prprio poder judicirio a procurar
novas formas de resoluo de conflitos. Dessa forma, observamos uma pretenso de informalizao
da justia, sem que o Estado perca seu monoplio da produo do direito. Reflexo disso o
aumento substancial na utilizao do instituto da conciliao judicial, posto que a populao em
geral ainda no possui o hbito de resolver seus litgios extrajudicialmente, por meio da mediao
ou da arbitragem. Observa-se, contudo, que a conciliao judicial carece de homologao dos
termos do acordo para que surta os mesmos efeitos de uma deciso judicial. exatamente neste
momento que vemos a expresso da discricionariedade do julgador, que pode homologar ou no a
conciliao, comparando-a com a sentena hipottica que ele mesmo proferiria para o caso
concreto. Propomo-nos, ento, a utilizar o Realismo Jurdico Norte-Americano como referencial
terico, sendo assim suporte para a verificao da hiptese de que a conciliao judicial aparece
como mais uma forma do juiz dizer o direito do caso concreto, mascarada de uma alternativa a
jurisdio tradicional. Para tanto utilizaremos a pesquisa bibliogrfica cotejada com a jurisprudncia
nacional e os textos normativos.
Palavras-chave: Realismo
discricionariedade judicial.

jurdico;

conciliao

judicial;

informalizao

da

justia;

Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de iniciao cientfica
(PIVIC), sob orientao do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho, vinculado ao grupo de pesquisa Marxismo e
Direito. E- mail: julianatavaress_@hotmail.com.

35

ABSTRACT

The Law is dynamic and so it should adapt to the new social realities which constantly change. Facing the enlargement of the subjects submited to the Judiciary power and the increasement of the
complexity in the social relationships, we see an increase in the demands of solving judicial disputes, hence, a jam in the judicial organization. The slowness and the ineficiency of the classic
model of Judiciary power, makes the users and even the system itself to search for new ways to settle disputes. Therefore, we observe a claim of informalization of justice, without the State losing its
monopoly in the production of Law. A reflex of this is the substantial increase in the use of the institute of the judicial conciliation given that the general population does not have the habit of resolving their disputes extrajudicially through mediation or arbitration. It is noted, however, that the judicial conciliation needs the homologation of its terms so that it produces the same effect as a court
decision. It is precisely at this point that we see the expression of the discretion of the judge, who
can approve or not the conciliation, comparing it with the hypothetical sentence that himself would
utter to the case. By using the North American Legal Realism as a theoretical framework, as a support for the verification of the hypothesis that the judicial conciliation appears as another way for
the judge to tell the Law in an specific case, masquerade as an alternative traditional jurisdiction. To
do so, we will use the literature collated with the national jurisprudence and legal texts.

Keywords: Legal realism; judicial conciliation; informalization of justice; judicial discretion.

INTRODUO

O judicirio brasileiro enfrenta uma crise, decorrente de sua incapacidade de compor todas
as demandas a ele submetidas. Isto, somado morosidade na soluo de controvrsias fato
gerador de uma frustao social e resulta na busca de outros meios de resoluo dos conflitos.
neste cenrio que o movimento de acesso justia ganha fora, notadamente na informalizao do
sistema judicirio, estando a includas as formas de resoluo alternativa de disputas (RAD),
exemplo da mediao, arbitragem e conciliao, seja ela judicial ou extrajudicial.
Contudo, no Brasil, evidencia-se que o problema do congestionamento do judicirio se
agrava quando consideramos o nmero excessivo de demandas, e o pouco hbito dos cidados de
buscar mediao e arbitragem extrajudicial. Portanto, o foco do presente estudo ser nas
36

conciliaes judiciais, instituto bastante utilizado como forma alternativa tutela jurisdicional
clssica.
Ressalte-se que os termos de acordo conciliatrios dependem da homologao de um
magistrado para surtirem efeitos entre as partes, tendo fora assim de deciso judicial. Entendemos
que exatamente neste momento que o juiz exprime a discricionariedade peculiar a sua atividade.
Sublinhe-se que mais do que qualquer outra deciso judicial, a homologao de uma conciliao
exposta s influncias extrajurdicas, posto que feita tomando por base uma deciso imaginria
que o julgador prolataria para o caso em questo.
Nos propomos, ento, a utilizar o Realismo Jurdico Norte-Americano como referencial
terico, sendo assim suporte para a verificao da hiptese de que a conciliao judicial aparece
como mais uma forma do juiz dizer o direito do caso concreto, mascarada de uma alternativa a
jurisdio tradicional, utilizaremos a pesquisa bibliogrfica cotejada com a jurisprudncia nacional
e os textos normativos.

1 FUNDAMENTAO TERICA

Frente a uma teoria da dialtica negativa do Estado capitalista, Boaventura de Sousa Santos
nos mostra que a principal funo Estatal seria dispersar as tenses sociais, sem se preocupar em
superar as contradies sociais, forosamente se orientando para a obteno do consenso e da
harmonia. baseado nesse argumento que a legalidade capitalista seria formada por trs elementos,
que se inter-relacionariam, formando, assim, uma estrutura caracterstica: a retrica, de cunho
persuasivo-argumentativo e de adeso voluntria, a burocracia, baseada nos procedimentos
hierarquicamente organizados, e a violncia2. Da a pretenso do Estado moderno do monoplio na
produo do Direito.
No ocioso destacar que ao poder judicirio cabe dizer o direito, tutelando direitos
atravs da jurisdio, assim definida por Fredie Didier funo atribuda a terceiro imparcial de
realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/efetivando/protegendo situaes
jurdicas concretamente deduzidas, em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para
tornar-se indiscutvel3. Assim, o papel fundamental do sistema judicial garantir a certeza e a
previsibilidade das relaes jurdicas, clarificar e proteger os mais variados direitos.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O direito e a comunidade: as transformaes recentes da natureza do poder do estado
nos pases capitalistas avanados. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.10, p.12,13,26,1982.
3
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil. Vol.1. 15 Edio. Juspodivum:Bahia, p.105, 2013

37

Contudo, diante da crise que enfrenta o judicirio brasileiro decorrente de sua incapacidade
de compor satisfatoriamente as demandas a ele submetidas, nos deparamos com um movimento em
prol de um maior acesso justia, em especial para aqueles em situao econmica desfavorvel.
A esse movimento convencionou-se chamar de informalizao da justia, paradoxalmente, guiada
por

critrios

de

eficcia

definidos

pela

lgica

formal

estatista

do

Estado4.

Uma das formas pertinentes informalizao do direito a resoluo alternativa de disputas

(RAD), exemplo de mecanismos como a conciliao, a arbitragem e a mediao. No presente
estudo, contudo, nos focaremos nas conciliaes judiciais. Tal instituto se prope, atravs de
atuao proativa do magistrado como facilitador do dilogo na transao, a pr fim ao processo de
forma clere, democratizar a justia, reduzir o nmero de demandas judiciais e ampliar do exerccio
da cidadania; o que, por outro lado, contribui para descongestionar o judicirio.
Sendo vista como uma forma autocompositiva triangular, em que aparentemente a
autonomia e vontade das partes na composio da lide deveria prevalecer, conta com o auxlio de
um terceiro no interessado, no caso, um magistrado conciliador. A conciliao seria ento um
momento prvio em que o Estado oferece um espao e um momento para promoo do dilogo 5.
Ressalte-se que as partes autonomamente buscam, no judicirio, uma maneira de pr fim a
controvrsia
A conciliao judicial se torna problemtica, pois, o seu atrativo deriva, em grande parte, do
fato de evitar a necessidade de um juzo6. Entretanto, para ter fora entre as partes, os acordos
necessitam da homologao do magistrado, e dessa forma que as conciliaes ganham fora de
deciso judicial, sob o manto da coisa julgada, apenas podendo ser desconstitudas atravs de ao
rescisria.
Veja-se que o juiz homologa o acordo, comparando-o com a deciso judicial hipottica que
ele mesmo teria prolatado para o caso. O magistrado conciliador firma, ento, um posicionamento
tomando como norte uma imaginria sentena para a qual no houve nos autos sequer a produo
do conjunto probatrio, documental ou testemunhal.
No ocioso destacar que no direito subjetivo das partes que a alternativa proposta por
elas seja homologada, estando a validade desta sujeita ao crivo do julgador. Aqui, a pesquisa ser
considerada em seu aspecto bastante peculiar, na medida em que consiste num estudo das prticas
dos magistrados, desempenhando a funo de conciliadores. Isso porque exatamente no momento
4

SANTOS, Boaventura de Sousa. O estado e o direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum sobre o
poder e o direito. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.30, p.26,1990
5
BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. In SALLES, Carlos Alberto de
(Org.) As grandes transformaes do processo civil brasileiro: uma homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So
Paulo: Quartier Latin, p.488, 2009.
6
FISS, Owen. El derecho como razn pblica. Madrid: Marcial Pons, p.139, 2007

38

da homologao da conciliao judicial que observamos o exerccio da discricionariedade, to

peculiar atividade jurisdicional. Ora, assim como o texto normativo, necessita de uma
interpretao para ser efetivado, a conciliao no prescinde da homologao para ter fora. Veja-se
que o juiz sempre se depara com vrias solues, ou seja, possibilidades distintas, mas de mesmo
valor, da aplicao jurdica. Escolher uma das solues viveis, por reput-la a mais adequada7
Observe-se ainda que, a atividade judicial pode exercer, em certas e determinadas
situaes, uma atividade criativa do Direito, no atravs do exerccio arbitrrio da funo
jurisdicional, mas por autorizao do prprio ordenamento jurdico8. exatamente esse o caso da
conciliao, amplamente previstas pelo ordenamento jurdico brasileiro, em dispositivos exemplo
da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT) e no Cdigo de Processo Civil.
No podemos olvidar que o direito criao do Estado, uma manifestao de seu poder
coativo de organizao e, como tal, encontra existncia na vida dos homens, real, no imaginrio.
neste cenrio que entendemos que os pressupostos realistas se adequam a nossa anlise, pois,
como bem adverte Cardozo: Se houver alguma lei anterior soberania do Estado e portanto,
superior a ela, no a lei no sentido que concerne ao juiz ou a jurista, conquanto se possa falar de
perto ao estadista ou ao moralista. Os tribunais so criaturas do Estado e de seu poder, e enquanto
continuam a vida como tribunais devem obedecer lei do seu criador9
Para os realistas o direito seria fato social. Ainda compreende-se nesse termo a repulsa a
teoria de que o juiz s aplicaria regras pr-estabelecidas, sendo vedada a criao de direito10. Neste
trabalho, nos propomos a utiliz-lo como uma metodologia do direito. Como suporte para a
verificao da hiptese de que a conciliao judicial aparece como mais uma forma do juiz dizer o
direito do caso concreto, mascarada de uma alternativa a jurisdio tradicional, utilizaremos a
pesquisa bibliogrfica cotejada com a jurisprudncia nacional e os textos normativos.
Sublinhe-se que mais do que qualquer outra deciso judicial, a homologao de uma
conciliao exposta, como a de qualquer tribunal, s influncias extrajurdicas, demonstrando de
forma cabal a existncia de uma relao intrnseca do direito com os fatores sociais, culturais e
histricos. Destaque-se ainda que a pretenso do realismo demonstrar que os magistrados decidem
7

MELLO, Alessandra Lopes Santana de. Subjetivismo e ativismo judiciais: preciso compreend-los. In DIDIER,
Fredie Jr et al (Coord.) Ativismo judicial e garantismo processual. Bahia: Juspodivum, p.59, 2013
8
SILVA, Paulo Henrique Tavares da. A judicializao da poltica no Brasil e o comportamento decisional dos seus
magistrados: o Judicirio como um ambiente micro-hegemnico e a conteno judicial - uma anlise sob a
perspectiva do materialismo histrico-dialtico. 2013. Tese - Universidade Federal da Paraba, UFPB, Brasil.
9

CARDOZO, Benjamin Natan. Evoluo do Direito. Belo Horizonte: Lider, p.35. 2004.
FREITAS, Lorena. O realismo jurdico como pragmatismo: A retrica da tese realista de que direito o que os
juzes dizem que direito. 2009, p.28-56. Tese - Universidade Federal de Pernambuco, UFPE, Brasil.
10

39

baseados em diversos fatores, sendo os dispositivos legais apenas mais um deles. Essa variedade de
fatores, incluindo ai os extrnsecos ao mundo jurdico, pode nos induzir a ideia errnea de que se
trata de uma adeso do realismo a um irracionalismo na deciso, porm, o direito no toma
qualquer deciso e o que se discute so os seus limites dentro dos quais o juiz efetivamente podeenquanto representao formal de um poder material o Estado- criar direito novo.11
CONCLUSO
Podemos concluir, ento, que sob uma tica realista, a conciliao tambm se mostra como
uma forma do magistrado dizer o direito no diante caso concreto, a partir da possibilidade da
homologao, ou no, do acordo conciliatrio para que este tenha validade. O que feito a partir de
uma deciso construda em seu ntimo, a partir da combinao de fatores sociais, histricos,
culturais e normativos.

REFERNCIAS

BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos. In SALLES,

Carlos Alberto de (Org.) As grandes transformaes do processo civil brasileiro: uma
homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, p.487-508, 2009.
CARDOZO, Benjamin Natan. Evoluo do Direito. Belo Horizonte: Lider, 2004.
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil. Vol.1. 15 Edio. Bahia: Juspidivum, 2013.
FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Realismo jurdico: entre teoria da norma e teoria da
deciso. In: XX Encontro Nacional do CONPEDI, 2011, Belo Horizonte - MG. Anais do XX
encontro nacional do CONPEDI. Florianoplis: Editora Fundao Boiteux, 2011. v. nico. p. 94609471.
FISS, Owen. El derecho como razn pblica. Madrid: Marcial Pons, 2007.
FREITAS, Lorena. O realismo jurdico como pragmatismo: A retrica da tese realista de que
direito o que os juzes dizem que direito. 2009, p.28-56. Tese - Universidade Federal de
Pernambuco, UFPE, Brasil.
MELLO, Alessandra Lopes Santana de. Subjetivismo e ativismo judiciais: preciso compreendlos. In DIDIER, Fredie Jr et al (Coord.) Ativismo judicial e garantismo processual. Bahia:
Juspodivum, 2013.
SANTOS, Boaventura de Sousa. O direito e a comunidade: as transformaes recentes da natureza
do poder do estado nos pases capitalistas avanados. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.10,
p.9-40,1982.
11

FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Realismo jurdico: entre teoria da norma e teoria da deciso. In: XX
Encontro Nacional do CONPEDI, 2011, Belo Horizonte - MG. Anais do XX encontro nacional do CONPEDI.
Florianoplis: Editora Fundao Boiteux, 2011. v. nico. p. 9467.

40

_____________. O estado e o direito na transio ps-moderna: para um novo senso comum sobre
o poder e o direito. Revista Crtica de Cincias Sociais, n.30, p.13-43, 1990.
SILVA, Paulo Henrique Tavares da. A judicializao da poltica no Brasil e o comportamento
decisional dos seus magistrados: o Judicirio como um ambiente micro-hegemnico e a
conteno judicial - uma anlise sob a perspectiva do materialismo histrico-dialtico. 2013.
Tese - Universidade Federal da Paraba, UFPB, Brasil.

41

INFLUNCIAS HEIDEGGERIANAS NO PRAGMATISMO JURDICO

HEIDEGGERS INFLUENCE ON LEGAL PRAGMATISM

Lauro Ericksen1

RESUMO
Apresenta-se a relevncia de se promover uma conexo entre a fenomenologia e o existencialismo
de Martin Heidegger e a estruturao e a conceituao do pragmatismo jurdico. Objetiva-se, de
maneira mais geral perscrutar a conceituao de verdade na filosofia heideggeriana, expondo os
seus elementos mais bsicos e o seu entendimento como sendo um desvelamento do ente e a
correlao desse entendimento com o pragmatismo jurdico. De maneira mais especfica, objetivase apresentar tais contornos de verdade como pontos de prevalncia nas decises judiciais e
jurisdicionais que ancoram o pragmatismo (em sua trade conceitual: concontextualismo,
consequencialismo e anti-fundacionismo), com apoio nos critrios de convenincia e plausibilidade
em sede decisria. Utiliza-se a metodologia prpria do pragmatismo jurdico para fazer o resgate da
influncia heideggeriana, principalmente em termos de anti-funcionalismo, ao explicitar o carter
anti-metafsico e contrrio a qualquer concepo universalista e engessadora do pensamento
filosfico-jurdico colocado em relevo nas decises judiciais. Apontam-se, como resultados obtidos
com a pesquisa efetuada, que o pragmatismo jurdico, em sua construo terica e estrutural, possui
muitos elementos advindos da filosofia de Martin Heidegger, e que seus desdobramentos so de
ordem fenomenolgica e existencial, de acordo com os elementos de validade propostos pela teoria
pragmtica do direito. Conclui-se que a influncia heideggeriana latente na conformao e
conceituao do pragmatismo jurdico nos moldes hodiernos.
Palavras-chave: Pragmatismo Jurdico; anti-fundacionismo; verdade.

ABSTRACT

ERICKSEN, Lauro. Graduado em Direito (UFRN), Especialista em Direito e Processo do Trabalho (UCAM-RJ),
Mestre em Filosofia (UFRN), Doutorando em Filosofia (UFRN). Professor da Universidade Federal Rural do Semi
rido. Oficial de Justia Avaliador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio.

42

The work shows the relevance of the promotion of a presumed connection between Heideggers
phenomenology and existentialism and the Legal Pragmatism. It aims, as main and open object, to
engender the concept of truth, in Heideggers point of view, exposing its core and pivotal elements,
also positing it as unveiling of the being and its correlative understanding in the legal pragmatism.
In a more specific way, the work focuses on showing afore mentioned details of truth as prevalent
points on judicial and juridical decisions that moor the legal pragmatism (as a conceptual triad: contextualism, consequentialism and anti-foundationalism), finding providence in the convenience and
plausibility as pragmatical decision criterion. It utilizes the own methodology of legal pragmatism
to make a revival of heideggerian philosophy on practical aspects of this theme. It is emphasized on
the anti-foundational aspect of legal pragmatism, on the explicit content of its anti-metaphysical
character and against any kind or form of universalism concept, something put in relevance on the
analysis of truth in the juridical decisions. It points out, as results achieved from the research done,
that the legal pragmatism has many pivotal elements, in its structural and conceptual construction,
gathered from the philosophy of Martin Heidegger, and its derivative knowledge have phenomenological and existential features, according to the elements of truth as proposed by the legal pragmatism. It concludes that Heideggers influence is highly notable in the legal pragmatism theory.
Keywords: Legal pragmatism; anti-foundationalism; truth.

INTRODUO
O presente trabalho tem o escopo primordial de fazer uma recapitulao das influncias da
filosofia de Martin Heidegger na estruturao e conceituao hodiernas do pragmatismo jurdico.
Assim, a partir da noo de verdade como desvelamento proposta pelo filsofo alemo, tem-se,
conforme se pode observar, um enfraquecimento da noo absoluta de verdade como adequao
entre um apontamento que se refere ao sujeito e ao objeto, para se passar a ter o entendimento de
que a verdade desvelada fenomenologicamente.
Com base nesses elementos filosficos, de que a verdade uma construo histrica da
realidade, e uma percepo fenomenolgica dessa mesma realidade, postula-se que a construo do
direito, principalmente atravs das decises judiciais, tambm uma forma de se encontrar a
verdade nos moldes postos filosoficamente. Ou seja, a verdade relevante do ponto de vista judicial e
jurisdicional aquilo que decidido por um conjunto de membros aptos a desvel-la, isto, as
decises judicias representam a verdade contida nos pronunciamentos jurdicos, atreladas a critrios
de convenincia e plausibilidade, e no mais a elementos metafsicos de adequao.
43

Como resultados, denota-se que a formao estrutural e conceitual do pragmatismo jurdico

se encontra diretamente atrelada fenomenologia e ao existencialismo contemporneo, sendo essa a
sua gnese filosfica e o principal elemento de conformao terica de sua fundamentao.

1 A VERDADE DESVELADA: CONVENINCIA E PLAUSIBILIDADE DA VERDADE

Inicialmente, para uma compreenso mais acurada do tema proposto, necessrio pontuar
que Heidegger2 critica os posicionamentos cartesianos de correspondncia ao propor uma nova
forma de analisar os elementos fticos, segundo a sua teoria da analtica-existencial. Segundo essa
teorizao, no h mais que se colocar a verdade ftica de acordo com pressupostos de adequao
entre o juzo emitido sobre algo e seus enunciados. Segundo Heidegger, h uma facticidade
prpria em cada anlise da verdade que no necessita que a ela seja posta segundo esses critrios de
adequao, ela encontrada sem essa intermediao.
Essas explicaes de ndole fenomenolgica so importantes para se compreender que os
fatos a serem perscrutados em consentneo com o princpio da primazia da realidade esto
colocados sem uma interdependncia de que se encontre uma adequao entre o que ocorre na
realidade, e a capa de formalizao a ser combatida (de acordo com as concepes cartesianas
anteriormente vistas), dada a sua compreenso de ser anti-fundacional3. Assim sendo, a verdade
erigida desse processo analtico suficiente, por si mesma, a justificar toda e qualquer aplicao
que possa ser feita com os fatos encontrados. Ou seja, a verdade passa a ser desvelada, e no
simplesmente adquirida segundo preceitos de adequao. O desvelamento do ente e consequente
encontro com a verdade contida nos fatos analisados que passa a ser importante4, alis,
imprescindvel para que qualquer resoluo prtica seja tomada ao se perscrutar casos concretos.
Afinal, a prpria concretude dos elementos fticos analisados, com essa nova estruturao do ser
do ser que nomeia o ente que o homem (ou seja, o ser-a), que se vislumbra a possibilidade de
uma nova apresentao lgica da realidade que no dependa mais da verdade imposta pela filosofia
cartesiana que est calcada na dicotomia sujeito-objeto e que vincula toda a verdade adequao
supostamente existente entre enunciado e juzo5. Assim, fornece-se um novo padro de anlise para
todo e qualquer elemento factual que seja caro anlise jurdica mais comezinha.

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 3. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p. 63.
ORKRENT, Mark. Heideggers Pragmatism: Understanding, Being and The Critique of Metaphysics. Ithaca: Cornell
University Press, 1988, p. 223.
4
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 3. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2008, p.
143.
5
ERICKSEN, Lauro; LYCURGO, Tassos. Filosofia do Direito. Bauru: Edipro, 2011, p. 112.
3

44

O principal conceito combatido por Heidegger em sua anlise anti-metafsica perpetrada na

primeira fase do seu pensamento reside no ataque ao tradicional conceito da essncia da verdade
consistir na concordncia entre o juzo e seu objeto. Isto , ele contesta vorazmente a concepo de
que o lugar da verdade o enunciado (ou seja, o juzo). Partindo da premissa de que a separao
promovida pela dvida hiperblica de Descartes6, a qual gera indiscutivelmente a dicotomia do
sujeito contraposto ao objeto , na verdade uma falcia, Heidegger comea a questionar a
existncia de uma adequao entre o discurso do sujeito e a sua referente indicao objetiva. Para o
filsofo alemo em tela, no h como se ter nenhuma certeza dos enunciados tratados nessa
perspectiva da adequao entre o sujeito e o objeto, pois, se assim fosse embasada qualquer
concepo filosfica sobre esse tema, de maneira inexorvel, haver-se-ia de se recair nos meandros
da metafsica. Nessa trilha, o seu escopo consiste em superar esse esquecimento da questo do ser
(oblivion of the being), calcada na distino do esquecimento entre o ser e aquilo que 7, para que se
possa perscrutar uma definio de verdade que no esteja atrelada tradio metafsica que tanto
tratou de entificar, atravs dos juzos de adequao, o prprio ser.
Desta feita, observa-se, inelutavelmente, que Heidegger est a criticar de maneira incisiva
toda a tradio calcada no elemento racional de validade da assertiva da verdade que conjuga a
realidade a partir de uma adequao entre um enunciado e seu objeto. Heidegger vai busca de um
sentido de verdade ainda mais originrio, o qual est para alm da mera concordncia, no qual a
enunciao e a coisa se conformam, ela se encontra na abertura do desvelamento, onde o ente se
mostra, em sua abertura, ou seja, est no mbito de apario do ente, onde o ser do ente o Dasein se
encontram8. Essa a base para o desenvolvimento, ainda filosfico, da verdade para Heidegger,
pois ele lana as bases para uma definio de verdade, mas que no se encontra atrelado s
conceituaes metafsicas, sendo um pensamento, portanto, eminentemente anti-metafsico.
Por causa dessa retomada da raiz grega da verdade como desvelamento, a verdade para
Heidegger tida como uma verdade declarativa (APEL, 2000, p. 49), haja vista que ela segue o
esquema segundo o qual uma declarao verdadeira quando ela revela e des-cobre (no sentido
de retirar aquilo que o est encobrindo) o ente de maneira tal como ele em si mesmo. Sendo certo
que Heidegger amplia essa definio de verdade no sentido de ser conceito do "estar-aberto" do
Dasein ou de uma "clareira" do ser, a partir de elementos segundo os quais o Dasein desvela o ente
para si e com ele passa a interagir, at mesmo coletivamente em seu crculo de interao. Em

DESCARTES, Ren. Meditaes Sobre Filosofia Primeira. Trad. Fausto Castilho. Campinas: CEMODECONUNICAMP, 2004, p. 35.
7
DREYFUS, Hubert; WRATHALL, Mark. A Companion to Heidegger. Malden: Blackwell, 2005, 123.
8
MICHELAZZO, Jos Carlos. Do um Como Princpio ao Dois Como Unidade: Heidegger e a reconstruo
ontolgica do real. So Paulo: Annablume, 1999, p. 139.

45

sntese, h de se compreender que a verdade, no sentido heideggeriano, assim como enuncia

Peyman Vahabzadeh9, se mostra no conflito entre o ocultamento e o desocultamento, entre a
presena e a ausncia. Ou seja, ela permeada, e no simplesmente dada, correspondida ou
adequada a uma sistemtica de aprisionamento do ente em seu prprio ser.

2 A VERDADE POSTA NO MUNDO JURDICO: O CARTER ANTIFUNDACIONAL

PRAGMATISMO
O pragmatismo jurdico decorrente do realismo jurdico, uma escola jurdica norteamericana que prezava pela instrumentalidade do direito. Como pilares do pragmatismo jurdico
podem-se apontar: o contextualismo, o consequencialismo e o anti-fundacionismo. Todos os trs
so elementos constitutivos do pensamento pragmtico na seara jurdica, todavia, o enfoque
primordial do trabalho em relevo h de se focar na questo do anti-fundacionismo. Ainda assim,
de grande valia percorrer brevemente os outros dois conceitos. O contextualismo tem o intento de
livrar o campo jurdico tanto da premissa positivista de apego legal quanto de evitar o relativismo
valorativo que inviabiliza a emisso de uma deciso judicial minimamente vlida10
(RIVADENEIRA, 2008, p. 39). Assim, por meio da superao da distino entre sujeito e objeto
dada por Martin Heidegger, e explanada com maiores pormenores na seo anterior, supera-se o
compromisso ontolgico-transcendental em prol de uma apresentao fenomenolgica do prprio
direito. O contexto importante para uma deciso judicial a conflagrao das necessidades humanas
e sociais presentes numa determinada situao juridicamente relevante.
O elemento consequencialista do pragmatismo jurdico de ordem lgica, nas palavras de
John Dewey citado por Neil MacCormick11 uma lgica da antecipao de probabilidades antes
que da deduo de certezas. Isto , o mtodo pragmtico consiste em uma lgica atinente s
consequncias daquilo que se decide, e no, apenas aos elementos antecedentes prpria deciso.
Desse modo, o que de grande valia no contexto decisrio do direito so os resultados da aplicao
das normas, e no a prova de sua deduo de uma norma positiva mais geral e abstrata. Nesse
sentido, a norma positiva no desprezada ou despicienda, no entanto, ela apenas mais um dos
elementos prticos que interferem no desvelamento da verdade a ser judicialmente exarada.

VAHABZADEH, Peyman. Articulated Experiences: Toward a Radical Phenomenology of Contemporary Social

Movements. Albany: SUNY Press, 2003, p. 149.
10
RIVADENEIRA, Rodolfo Arango. Derechos Humanos como Lmite a la Democracia: Anlisis de la Ley de
Justicia y Paz. Bogot: Norma, 2008, p. 39.
11
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrad Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008, 142.

46

O ltimo pilar do pragmatismo jurdico, o anti-fundacionismo (ou anti-fundacionalismo,

como escrevem alguns autores) o elemento em que mais se percebe, diretamente, a influncia
heideggeriana na conformao dessa escola/teoria jurdica (pragmatismo). O anti-fundacionismo
consiste na necessidade de se superar a entificao metafsica, a colocao da verdade como algo
apriorstico e o destacamento do pensamento filosfico e jurdico do apego a dogmas e
fundamentaes absolutas. com essa perspectiva que os critrios decisrios do pragmatismo
jurdico findam por consistir em convenincia e plausibilidade daquilo que vem a ser posto como
vlido em seus efeitos prticos. Dito de outra forma, a verdade contida nas decises jurdicas sero
sempre convenientes e plausveis para aquele determinado crculo social em que ela ser prevalente.
Por causa do carter anti-fundacional, o pragmatismo jurdico no se interessa em construir
verdades universais, tal como os antigos metafsicos objetivavam. Seu anseio normativo muito
mais singelo, e, como o prprio termo alude, muito mais prtico. No se ancorar em elementos prdefinidos, uma das caractersticas da fenomenologia heideggeriana, mandatrio para que a
construo decisria do pragmatismo jurdico se renove e se recicle de acordo com as progresses e
transformaes histricas.
Neste passo, h de se notar que o pragmatismo tambm possui uma herana existencial (e
no apenas fenomenolgica) de Martin Heidegger, isso porque ao se ter a noo consequencialista
escorada na verdade como um elemento no-fundacional, h de se levar em conta que o horizonte
de possibilidades lanadas por qualquer provimento decisrio ser de sobremaneira influente no
direcionamento de cada um dos atingidos por aquele provimento. Assim, as consequncias so
sopesadas e ponderadas em funo daquilo que elas podem repercutir de efetivo na vida cotidiana
das pessoas. De modo a se compreender que a verdade exarada nas decises judiciais so sempre
construdas como sendo plausveis e convenientes, em funo das suas consequncias, e no apenas
encontram-se fundadas em postulaes ou elucubraes tericas antecipadas.

CONCLUSO
Derradeiramente, ao levar em considerao os elementos bsicos que estruturam o
pragmatismo jurdico, bastante simples e clarificado que essa escola jurdica possui em sua
conceituao elementos de origem filosfica heideggeriana bastante vvidos. Essa caracterstica
denotada, principalmente, ao se observar como o seu pilar anti-fundacional se encontra posto dentro
de sua apresentao da realidade jurdica e de como a verdade tratada nos pronunciamentos
judiciais e jurisdicionais.
47

Assim sendo, h de se por a ressalva que o presente trabalho possui o intento mais especfico
de apresentar o pragmatismo jurdico como sendo uma teoria em prol da aplicao da teoria
jurdica, como um mtodo que se prope a analisar logicamente as implicaes de suas decises, e
como est prtica afeta diretamente aqueles que dela so destinatrios. Deste modo, o enfoque
dado mais aos seus pressupostos tericos que a pormenorizaes tcnicas propriamente ditas.

REFERNCIAS
APEL, Karl-Otto. Transformao da Filosofia. Trad. Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola,
2000.
DESCARTES, Ren. Meditaes Sobre Filosofia Primeira. Trad. Fausto Castilho. Campinas:
CEMODECON-UNICAMP, 2004.
DREYFUS, Hubert; WRATHALL, Mark. A Companion to Heidegger. Malden: Blackwell, 2005.
ERICKSEN, Lauro; LYCURGO, Tassos. Filosofia do Direito. Bauru: Edipro, 2011.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Mrcia S Cavalcante Schuback. 3. ed. Rio de Janeiro:
Vozes, 2008.
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrad Hbner Mendes. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008.
MICHELAZZO, Jos Carlos. Do um Como Princpio ao Dois Como Unidade: Heidegger e a
Reconstruo Ontolgica do Real. So Paulo: Annablume, 1999, p. 139.
ORKRENT, Mark. Heideggers Pragmatism: Understanding, Being and The Critique of Metaphysics. Ithaca: Cornell University Press, 1988.
RIVADENEIRA, Rodolfo Arango. Derechos Humanos como Lmite a la Democracia: Anlisis de
la Ley de Justicia y Paz. Bogot: Norma, 2008.
VAHABZADEH, Peyman. Articulated Experiences: Toward a Radical Phenomenology of Contemporary Social Movements. Albany: SUNY Press, 2003.

48

PRAGMATISMO JURDICO: A CONSTRUO DE UMA NOVA FORMA DE

ENTENDER O DIREITO

Lorena de Moura Cavalcante1

Mariana de Oliveira Simes2

RESUMO
O presente artigo visa descrever e demonstrar as principais evidncias do mtodo pragmtico dentro
das concepes do ps-positivismo e do realismo jurdico, evidenciando as influncias que essa
nova abordagem traz ao ordenamento jurdico na construo das decises judiciais, baseando-se em
um arcabouo terico de autores que contriburam para esta nova fase do direito. Com o intuito de
demonstrar a prtica do que foi exposto, trouxemos ao texto uma pequena anlise de uma sentena
jurdica que demostra a fundamentao do magistrado a partir de valores vigentes em pocas atuais.
Por fim, a seguinte abordagem no tem a inteno de esgotamento do tema, afinal esse novo
conjunto de ideias, muitas vezes divergentes ainda est em um longo processo de construo e
padece de pensadores e eventuais melhoramentos.

Palavras-chave: Mtodo pragmtico; ps-positivismo; realismo jurdico; direito; sentena judicial;

valores; processo de construo.

ABSTRACT
This article aims to describe and demonstrate the main evidence of the pragmatic method within the
conceptions of post-positivism and legal realism, showing the influences that this new approach
brings to the legal construction of judgments, based on a theoretical framework authors who contributed to this new phase of law. In order to demonstrate the practice of the foregoing, we brought
the text a little analysis of a sentence demonstrates the legal reasoning of the magistrate from values
existing in current times. Finally, the following approach is not intended to exhaust the subject, after
all this "new" set of ideas, often divergent is still a long process of construction and suffers from
thinkers and possible improvements.

Estudante de Direito da Universidade Federal de Alagoas. FDA. lorenamoura_18@hotmail.com.

Bacharela do curso de direito pela faculdade de direito de Macei, Ps-graduada em Histria do direito e mestranda
em cincia poltica. mariana.oliveira.simoes@gmail.com.
2

49

Keywords: Method pragmatic; post-positivism; legal realism; law; court order; values;, construction process.

INTRODUO
Os novos tempos trouxeram a sociedade o maior desejo por reivindicaes referentes
democracia, antigamente a concepo do Direito poderia ser entendida como o fruto da vontade do
poder, e que por isso a norma deveria ser aplicada de forma mecnica na soluo dos conflitos,
ignorando desta forma, a realidade econmica e social do indivduo.3
Com o processo de democratizao, os operadores do Direito tiveram que lidar com o
conflito de interesses e de valores de uma sociedade pluralista e complexa, na qual agora a norma
jurdica reflete a vontade desta sociedade envolvendo em sua aplicao critrios meta-jurdicos.4
Desta forma, estudiosos da matria, impulsionados pelo forte desejo de encontrar as tais respostas
que solucionem a problemtica dos tempos atuais, criam algumas correntes voltadas para a busca do
direito como reflexo da sociedade.5
Ocorre portanto, no ordenamento jurdico uma passagem de um modelo de interpretao de
cunho objetivista, que trabalha com conceitos ensimesmados, para um modelo transformador que
tem como misso principal realizar uma profunda alterao no modo de pensar e principalmente de
aplicar o Direito.6

1 A PROPOSTA PS-POSITIVISTA

Mesmo os operadores do Direito, mais do que conscientes desta evoluo no pensamento

jurdico, se sabem de certo, que a interpretao tradicionalista no est derrotada ou superada como
um todo, pelo contrrio, justamente nesta antiga interpretao que se resolve boa parte das
questes envolvendo o Direito, ocorre que, nos ltimos tempos as categorias tradicionais da
interpretao jurdica no conseguem mais se ajustar s solues de um conjunto de problemas
ligados realizao da vontade legal.7

SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes, Revista Faculdade de Direito da UFPR Volume 39, Coleo Acadmica
de Direito, Editora Sntese, 2003. pp.171-188
4
Ibid.
5
BARROSO, Lus, Roberto, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, Anurio
Iberoamericano de justicia constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 5 edio, ano 2005.
6
Ibid.
7
BARROSO, Lus, Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo do Direito: O triunfo do Direito
Constitucional no Brasil, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXXI, Coimbra, 2005, p. 233-289.

50

E foi a partir desta notvel dificuldade de se adequar a norma ao caso concreto, que
deflagrou-se o processo de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, que se utiliza de
um arsenal terico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico.8
Portanto, os princpios ganham status mximo na corrente ps-positivista, superando a
crena de que seriam apenas uma dimenso puramente axiolgica e sem nenhuma eficcia ou
aplicabilidade no mbito jurdico, eles passam a partir de agora a ser a materializao dos valores de
uma sociedade postos sob a forma de norma, em um ordenamento jurdico.9
Para a corrente tradicional, ou tambm chamado de positivistas, o modelo adequado para
se explicar a estrutura de um sistema legal o modelo de regras, elas devem se correlacionar de
forma fechada com uma soluo padro de um caso em concreto, entretanto, a evoluo do
pensamento jurdico nos trouxe os princpios como forma de explicar a estrutura de um sistema
legal, ou seja, os princpios atuam no ordenamento jurdico dando sentido s regras j
consolidadas.10
Nesta quadra, um importante filsofo que trouxe grande contribuio para o tema chama-se
Ronald Dworkin, sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados por regras e
princpios ganhou reconhecimento universal e passou a servir de base para a construo da matria,
seus ideais diferenciados so motivados pela no concordncia com o pensamento positivista, desta
forma, o jus filsofo vai construir um meio alternativo ao mtodo tradicional de interpretao
jurdica.11
Em sua teoria interpretativa, Dworkin rejeita por completo o uso da discricionariedade
atribuda aos operadores do Direito, o autorcritica o procedimento do positivismo e argumento que
o juiz no legislador, pois as atividades desempenhadas por cada uma dessas prticas so
completamente diferentes, uma vez que, a prtica judicial informada por argumentos de
princpios, destinados a estabelecer direitos individuais, enquanto que a prtica legislativa
informada por argumentos polticos, destinados a descrever direitos coletivos.12

2 UMA ABORDAGEM SOBRE REALISMO

Ibid.
Ibid. p.32
10
Ibid.
11
MARTINHO, Sandra Rodrigues, A interpretao jurdica no pensamento de RonaldDworkin(uma abordagem),
Editora Almedina.
12
Ibid. p. 17
9

51

Assim como o ps-positivismo o realismo jurdico uma forma de expresso do

pragmatismo no mbito do direito, ambas as teorias convergem no sentido de que a lei constituiria
um contnuo processo ou adaptao experimental de tomada de deciso em determinados casos,
numa tentativa de chegar a solues que sejam corretas apenas no sentido de que realmente
funcionaram no contexto social em que agiram.
Na perspectiva do realismo jurdico o estudo do direito se centraliza no papel do juiz,
interessando-se pelo direito aplicado concretamente nos tribunais. Por ter o direito como produto de
decises judiciais, importante que seu estudo se ocupe em analisar decises judiciais anteriores
(precedentes) e em prever como certas questes provveis sero decididas, tais decises devem
estar fundamentadas em normas juridicas que serviram de instrumento pra a anlise e resoluo dos
conflitos.
O estudo dos precedentes de grande eficcia para a construo da deciso judicial, pois
atravs do conhecimento deste o juiz ir comparar o caso que tem diante de si com os precedentes
arquivados em sua mente ou ocultos nos textos legais13, e a partir dessa construo a sentena de
construda se tornar referncia e traar parmetros para futuras decises judiciais, a prtica do
direito criado pelos tribunais prope suprir as omisses e injustias e harmonizar a lei com o caso
concreto buscando a soluo mais justa e adequada para este. De acordo com Benjamim Cardozo,
entre os principios que devem guiar as decises judiciais o mais ultilizado deve ser a regra da
analogia ou o mtodo da filosofia.
Dado um grande nmero de julgamentos sobre tpicos afins, o princpio que os unifica e
racionaliza tem uma tendncia, e uma tendncia legtima, a projetar-se e estender-se a novos casos
dentro dos limites de sua capacidade de unificar e racionalizar.Tem a primazia que advm da
sucesso natural, regular e lgica14
Os intrpretes judiciais podem recorrer a elementos externos ao texto constitucional na
atribuio de sentido a constituio, como as mudanas na realidade ou os valores da coletividade.
Em oposio, a aplicao mecnica e neutra do direito temos o pragmatismo que trata-se de uma
modalidade de interpretao constitucional que procura produzir resultados que sejam bons para o
presente e para o futuro.15 Buscando a deciso que gere melhores consequncias prticas, no a que
seja necessariamente determinada no texto constitucional, essa modalidade consequencialista e
contextualista destacando as consequencias da deciso, devendo ser avaliado o contexto em que esta
se insere, de modo que a lei deve estar aberta a reconsideraoes a partir de uma leve mudana no
hbito da mente pblica. O pragmatista afasta-se da abstrao e da insuficiencia, das resolues

13

CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial. Martins Fontes. 1 Edio. Ano 2004.
Ibid
15
Barroso, Luis Roberto. Curso de constitucionalismo contemporneo. Saraiva. 2 Edio. Ano 2010.
14

52

verbais, das ms razes a priori, dos princpios firmados, dos sistemas fechados, com pretenso ao
absoluto e s origens. Volta-se para o concreto e o adequado, para os fatos, a ao e o poder. 16
No mbito do direito o pragmatismo fez suas primeiras incurses por meio daquilo que ficou
conhecido como o realismo jurdico do Oliver Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo. O
termo realismo jurdico utilizado para descrever a teoria e a prtica desses juristas devido
resistncia que demonstraram ao formalismo excessivo da tradio jurdica americana. O
pragmatismo no direito teve sua primeira representao com Oliver Wendell Holmes Jr. e dele o
mais famoso aforismo jurdico norte-americano, que nos d conta de que o direito no lgica,
experincia.17
Para Holmes, conhecer o direito saber de antemo como os juzes vo julgar determinados
casos, para ele o juzo da previsibilidade constitui o ncleo do exerccio dos juristas, a partir dessa
ideia podemos fazer uma relao com a importncia do estudo das decises anteriores e das
hipotticas futuras, na medida em que, esse estudo ir trazer conhecimento sobre os casos
precedentes e sua aplicao em futuros casos a partir do uso da analogia, j explicitadas
anteriormente na anlise do realismo jurdico.
O uso do mtodo pragmtico no direito pode ser identificado em Holmes a partir da
metfora do bandido, na medida em que ele define que o bandido, o fora da lei o consumidor do
direito, e para conhecer o direito basta olhar para a situao como um criminoso, que foca sua
ateno apenas nas conseqncias prticas e materiais e no como uma pessoa correta que encontra
razes para sua conduta. O homem mau, ver-se- que ele pouco liga para axiomas ou dedues,
mas quer efetivamente saber o que provavelmente faro de fato os tribunais de Massachusetts ou da
Inglaterra.18
A crtica ao formalismo jurdico fundamentada no processo de formao da deciso
judicial, defendida por essa corrente como mera operao silogstica na qual uma relao puramente
reflexiva entre norma abstrata e caso concreto quem produziria, dedutivamente, a deciso, estando
em oposio com o processo compreendido pelo realismo que entra na discusso de aspectos
externos que interferem na deciso judicial, enxergando o direito como um fenmeno social,
intimamente relacionado a todos os outros aspectos da vida humana, no podendo o juiz, por
conseguinte, ficar alheio s contribuies das outras cincias sociais.
Em The Common Law, Holmes critica o formalismo e explicita que a deciso judicial no
mera aplicao de um precedente, um bom juiz julga de acordo com os padres da sociedade.

16

JAMES,William. O que significa pragmatismo? Martin Claret. 1 Edio. 2003.

FREITAS, Lorena. Cap.3 As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico. O judicirio e o
discurso dos direitos humanos. Universitria UFPE. 2 Edio.2012.
18
HOLMES, Oliver Wendell. The common law.Boston: Little Brown, 1881.
17

53

Proposies gerais no decidem casos concretos. A deciso depender de um julgamento ou

intuio mais sutil do que qualquer premissa maior articulada.19

3 O DIREITO COMO PRTICA JUDICIAL

No que concerne s decises judiciais, se percebe com muito mais frequncia a utilizao
dos valores e a prticas sociais vigentes, como forma de fundamentao judicial para a modificao
do texto legal conforme veremos a seguir:
RECURSO ESPECIAL EXECUO FISCAL PENHORA BENS DE FAMLIA
LEI N. 8009/90 NICO IMVEL DA FAMLIA LOCADA A TERCEIROS
IMPENHORALIDADE PRECEDENTES.
Predomina nesta egrgia Corte Superior de Justia o entendimento segundo o qual a
locao a terceiros do nico imvel de propriedade de famlia no afasta o beneficio legal
da impenhorabilidade do bem de famlia e, em hiptese que tais, a renda proveniente do
aluguel pode ser utilizada para a subsistncia da famlia, ou mesmo para o pagamento de
dvidas (cf. REsp 462.011/PB, da relatoria deste Magistrado, DJ 02.02.2004). Dentro de
uma interpretao teleolgica e valorativa, calcada inclusive na teoria tridimensional do
Direito Fato, valor e norma (Miguel Reale), faz jus aos benefcios da lei 8.009/90 o
devedor que, mesmo no residindo no nico imvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido
com a locao desse bem como complemento da renda familiar, considerando, que o
objetivo da norma, foi observado, a saber, o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia
da famlia Recurso Especial Improvido.20

Desta forma, conforme analisado na RESP. 445990/MG, o magistrado neste caso, como
forma de fundamentao de sua deciso, baseou-se a partir de critrios meta-jurdicos, e com isso, o
operador do Direito decidiu o caso concreto modificando o texto legal a partir de valores que no
eram vigentes ao tempo da criao da norma, e que hoje possuem importante valorao na
sociedade.

CONCLUSO

Desta forma, de notvel compreenso que as novas perspectivas do ordenamento jurdico

traz substancial influncia para formao de uma moderna hermenutica, contudo, a sua maior
dificuldade estar em formular uma linha de argumentao apta a conquistar racionalmente os

19

Ibid.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial, RESP. 445990/MG Segunda turma recorrente: Fazenda
pblica do Estado de Minas Gerais, Recorrido: Mario Henrique de Brito Aguiar, Relator(a): Min. Franciulli Netto,
Brasilia, 09 de novembro de 2004, disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp> acessado em
19/02/2011.
20

54

interlocutores, sendo certo, que seu processo interpretativo no tem mais como personagens apenas
os juristas, mas agora, toda comunidade participa ativamente deste novo processo de elaborao.21
Percebemos que o sistema jurdico diante do avano e das transformaes ocorridas no
Direito, no se viu com outra alternativa, seno a de modificao em sua forma de pensar e
principalmente de aplicar a norma legal, com isso, o papel da lei deixa de ser um mero relato
abstrato do texto normativo, e os juzes passam a se tornar coparticipantes no processo de criao
do Direito, estas transformaes tanto em relao norma quanto ao intrprete, so ilustradas pela
nova hermenutica atravs dos fatos ocorridos continuamente na sociedade, das clusulas gerais,
dos princpios, da ponderao e da argumentao.22
Em suma as teorias que buscam o pragmatismo jurdico nos proporciona um conjunto amplo
de transformaes ocorridas na sociedade, estas modificaes se fazem mais do que necessrias,
mas sim imprescindveis para a evoluo do nosso ordenamento jurdico.23
Por fim, inseridos em um contexto de mudanas e novas perspectivas, se faz mais do que
necessrio o acompanhamento cauteloso do Direito nesta evoluo social, para que desta forma, o
ordenamento jurdico no se torne uma pedra no caminho da sociedade, e sim um instrumento que
possa ser utilizado a fim de proporcionar uma melhor soluo aos desafios de uma nova era. Neste
contexto, segundo o autor Lus Roberto Barroso;
A lgica natural uma das profundas marcas deixadas pela nova gerao, a velocidade da
transformao, a profuso de ideias, a crise existencial, a multiplicidade das novidades,
vivemos a perplexidade e a angstia da acelerao da vida, os tempos no andam propcios
para doutrinas, e sim, para mensagens de consumo rpido, para jingles, e no para
sinfonias, o Direito vive uma grande crise existencial, de fato, a injustia passeia pelas ruas
24
com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era.

REFERNCIAS

BARROSO, Lus, Roberto, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional

brasileiro, Anurio Iberoamericano de justicia constitucional, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 5 edio, ano 2005.
BARROSO, Lus, Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo do Direito: O triunfo do
Direito Constitucional no Brasil, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXXI, Coimbra, 2005.

21

Ibid, apud HABERLE, Peter, Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, 1997.
22
Ibid.
23
Ibid.
24
BARROSO, Lus, Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalismo do Direito: O triunfo do Direito
Constitucional no Brasil, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXXI, Coimbra, 2005, p. 233-289

55

FREITAS, Lorena. Cap.3 As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo

filosfico. O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Universitria UFPE. 2 Edio.2012.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de constitucionalismo contemporneo. Saraiva. 2 Edio. Ano
2010.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial, RESP. 445990/MG Segunda turma
recorrente: Fazenda pblica do Estado de Minas Gerais, Recorrido: Mario Henrique de Brito
Aguiar, Relator(a): Min. Franciulli Netto, Brasilia, 09 de novembro de 2004, disponvel em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp acessado em 19/02/2011>.
CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial. Martins Fontes. 1 Edio. Ano 2004.
HOLMES, Oliver Wendell. The common law. Boston: Little Brown, 1881.
JAMES, William. O que significa pragmatismo? Martin Claret. 1 Edio. 2003.
MARTINHO, Sandra Rodrigues, A interpretao jurdica no pensamento de Ronald Dworkin (uma
abordagem), Editora Almedina.
SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes, Revista Faculdade de Direito da UFPR Volume 39,
Coleo Acadmica de Direito, Editora Sntese, 2003.

56

O TRANSCONSTITUCIONALISMO COMO CONFIRMAO DA TESE REALISTA DE

QUE DIREITO O QUE O JUIZ DIA QUE DIREITO

Luize mile Cardoso Guimares1

RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do transconstitucionalismo apresentado por
Marcelo Neves, com enfoque na sua aplicabilidade em um sistema jurdico mundial de nveis
mltiplos luz do realismo jurdico norte americano. Nesse mbito, o problema de pesquisa gira em
torno da busca por descobrir se o transconstitucionalismo pode representar uma confirmao da tese
realista de que direito o que o juiz diz que direito. Para tanto, trabalha-se com uma hiptese
afirmativa, a qual ser testada a partir de um dos casos concretos apresentados na obra
Transconstitucionalismo, do autor acima referido.
Palavras-chave: Transconstitucionalismo; ordens jurdicas; realismo jurdico.

ABSTRACT
The present work aims to study the transconstitucionalismo presented by Marcelo Neves, focusing
on its applicability in a global legal system of multiple levels in light of the North American legal
realism. In this context, the research problem revolves around the quest to discover the transconstitucionalismo may represent a confirmation of the realist thesis that law is what the judge says is
right. Therefore, we work with a hypothesis statement, which will be tested from a concrete cases
presented in the work Transconstitucionalismo, the author above.
Keywords: Transconstitucionalism; orders legal; legal realism.

INTRODUO
O ltimo sculo trouxe consigo o aumento da complexidade das relaes entre os Estados,
os quais tm se deparado com questes de interesses comuns e necessitam de instrumentos hbeis a

Aluna do Programa de Ps Graduao em Cincias Jurdicas PPGCJ da Universidade Federal da Paraba UFPB.
rea de concentrao: Direito Econmico.

57

solucion-las. Problemas envolvendo determinaes constitucionais estatais ultrapassam os limites

fronteirios e requerem uma interao entre os envolvidos.
Nesse contexto, Marcelo Neves nos apresenta o transconstitucionalismo, fenmeno que
intitula uma de suas obras e que representa a comunicao entre ordens jurdicas diversas a fim de
encontrar a soluo para problemas comuns, os quais, muitas vezes, tm natureza constitucional,
tornando assim ainda maiores os desafios dessa inter-relao.
Especificamente, ganhar enfoque neste trabalho o captulo IV da obra supra cujo tema
abrange o transconstitucionalismo em um sistema jurdico mundial de nveis mltiplos, buscando-se
verificar se existe relao entre esta perspectiva do transconstitucionalismo e a teoria do realismo
jurdico, cuja tese assevera que direito o que o juiz diz que direito.
O intuito deste trabalho , portanto, testar a tese realista ao transconstitucionalismo de
Marcelo Neves a partir da anlise do caso que envolveu o direito constitucional francs, a
Conveno Europeia de Direitos Humanos e a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia,
tambm presente na obra em pauta. Para tanto, nossa hiptese inicial afirmativa, no sentido de que
a tese realista pode ser confirmada a partir do caso prtico exemplificado.
Assim sendo, a primeira parte deste trabalho dedica-se a uma exposio mais detalhada
daquilo que o professor Marcelo Neves denomina transconstitucionalismo, a fim de que se
compreenda com clareza a aplicao prtica destes conceitos no caso posteriormente analisado.
Em seguida, considerando a pretenso de verificarmos a aplicabilidade da tese realista ao
transconstitucionalismo, sucintamente apresentaremos o realismo jurdico norte americano, bem
como suas influencias pragmticas, luz do pensamento dos tericos: Charles S. Peirce, William
James, Oliver W. Holmes e Benjamin N. Cardozo.
Finalmente, ser analisado luz do realismo jurdico, o caso supra envolvendo o direito
constitucional francs, exposto por Marcelo Neves, com o intuito de verificarmos a hiptese
inicialmente apontada.

1 TRANSCONSTITUCIONALISMO: CONCEITO E APLICABILIDADE EM UM

SISTEMA JURDICO MUNDIAL DE NVEIS MLTIPLOS

58

O conceito de transconstitucionalismo pode ser analisado a partir de sua tendncia ao

envolvimento de mais de duas ordens jurdicas na soluo de uma questo de interesse comum.
Estas ordens podem ser do mesmo tipo ou de espcies diversas, como por exemplo, direito
internacional pblico e direito estatal, direito supranacional e direito estatal, ordens jurdicas
estatais, ordens jurdicas transnacionais, ordens jurdicas estatais e ordens locais extraestatais,
direito supranacional e direito internacional2 etc.
Esse fato, segundo Marcelo Neves, aponta para a existncia de um Sistema Jurdico Mundial
de Nveis Mltiplos, que vem a ser uma pluralidade de ordens cujos tipos estruturais, formas de
diferenciao, modelos de autocompreenso e modos de concretizao so fortemente diversos e
peculiares 3.
Os mltiplos nveis acima referidos, no implicam uma relao de hierarquia, mas, ao
contrrio, prevalecem as relaes heterrquicas resultantes do entrelaamento entre as ordens, as
quais no se apresentam como detentoras da ltima ratio discursiva, formando-se um sistema
multicntrico4.
Nesse contexto, problemas envolvendo questes centrais do constitucionalismo, como os
direitos fundamentais ou a limitao e controle do poder poltico apresentam-se ligadas por uma
rede de pretenses de resoluo do caso que partem de ordens diversas.
Entretanto, pode surgir por parte de alguma ordem envolvida, certa resistncia quanto
abertura cognitiva, isto , um fechamento normativo de uma ordem perante a outra,
comprometendo, assim, a soluo adequada dos problemas constitucionais comuns.5
Nesse caso, fica impossibilitada a criao de pontes de transio, impedindo a efetivao de
uma racionalidade transversal, isto , o dilogo que ocorre na ponte de transio quando do
encontro das diversas constituies diante de um problema.
Portanto, o transconstitucionalismo mostra-se, nas palavras de Marcelo Neves, uma
exigncia funcional e uma pretenso normativa em um sistema mundial de nveis mltiplos 6.

Exemplos prticos de cada um desses tipos de inter-relaes podem ser encontrados no captulo III da obra
Transconstitucionalismo, conforme referencia seguinte: NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2009. P. 115.
3
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P.236.
4
Idem, Ibidem. P.237.
5
Idem, Ibidem. P.237.
6
Idem, Ibidem. P.238.

59

2 BREVES CONSIDERAES SOBRE O REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO

Aps breve explanao acerca da teoria do transconstitucionalismo, apresentaremos, em

poucas linhas, algumas consideraes sobre o realismo jurdico norte americano com o intuito de
compreender suas ideias gerais e, a partir da, testar no caso prtico, a hiptese inicialmente
apontada.
Nos primeiro anos da dcada de 1870, nos Estados Unidos, o pragmatismo deu seus
primeiros passos como mtodo filosfico fruto de discusses realizadas entre um grupo de jovens
amigos contrrios filosofia puramente idealista, alheia realidade particularizada e concreta dos
fatos, de cunho eminentemente metafsico, que foi, ironicamente, denominado Clube Metafsico (de
Boston)7. Suas reunies informais aps a Guerra Civil assinalaram o despertar da atividade
filosfica norte-americana original e plenamente desenvolvida. Compunham esse clube, dentre
outros: Charles Sanders Peirce, William James, Oliver Wendell Holmes Jr., John Dewey, dentre
outros.
Precursor do pragmatismo filosfico, Peirce, em seu artigo Como tornar nossas ideias
claras, publicado em 1878, apresenta um mtodo cujo objetivo era to somente demonstrar como
nossas ideias podem ser apresentadas de forma complexa, obscura, dificultando a compreenso do
que se quer transmitir ao atacar os debates de cunho metafsico, nos quais se discutiam conceitos
puramente abstratos, fundamentados em pensamentos afastados de qualquer contexto ftico, que
muitas vezes no levam a lugar nenhum.8.
No entanto, os pragmatistas no eram adeptos incondicionais do materialismo, pois no
viam com os mesmos olhos o apego excessivo aos fatos nem a falta de uma viso sistemtica sobre
os mesmos. Sendo assim, afirmou Peirce sobre qual seria o melhor mtodo:

O materialismo peca por no ser completo. O idealismo apresenta sempre uma sistemtica
totalidade, porm deve sempre ter alguma vaguidade e, pois, conduz ao erro. (...) Todavia,
se o materialismo sem o idealismo cego, o idealismo sem materialismo oco 9.

WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 1997. p. 17-18; Stroh, Guy H. A Filosofia
Americana: uma introduo (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir Maritns. Ed. Cultrix: So Paulo, 1900. P. 95-98.
8
GUIMARES, Luize mile Cardoso; FERNANDES, Manuela Braga; CRDULA, Vitor Fernando Gonalves. Uma
viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa estatal ou triunfo do cidado?. Direitos humanos e
justia social. Organizadores: Enoque Feitosa... [et al]. Joo Pessoa: Ed UFPB, 2011. P.144.
9
PEIRCE, Charles Sanders. In: Values in a Universe of Chance: Selected Writings of Charles Sanders Peirce. Philip P.
Wiener (org). Guy H. Stroh. A Filosofia Americana: uma introduo (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir Maritns. Ed.
Cultrix: So Paulo, 1900. P. 102.

60

O principal objetivo do pragmatismo responder pergunta Como se d o conhecimento?

atravs da verificao dos efeitos prticos de determinada ideia. Assim, o conceito de peso, por
exemplo, nada mais do que a verificao de suas consequncias prticas. Sendo assim, ideias
cujas consequncias prticas no so verificveis so falsas ideias, bem como ideias que, quando
testadas, tm as mesmas consequncias prticas, so, na verdade, a mesma ideia.
Na busca por compreender o que seriam essas tais consequncias prticas, outro terico do
pragmatismo, qual seja, William James, ganhou destaque, entretanto, James obteve respostas
distintas das de Peirce. Ao contrrio que do que pensa o seu antecessor, James acreditava que as
consequncias prticas esto contidas no sujeito cognoscente e no no objeto cognoscvel, e,
portanto, so particulares, variando de acordo com as crenas e demais aspectos idiossincrticos de
cada investigador. Alm disso e por causa disso James vislumbrava no mtodo pragmtico no
apenas uma forma de compreender debates cientficos, mas tambm uma forma de resolver
problemas cotidianos, de mbito moral, religioso, poltico, dentre outros.10.
Participante dos crculos de debates do Clube de Boston, Oliver Wendell Holmes Jr., Juiz da
Suprema Corte Norte Americana, influenciado por James e aplicando sua concepo do
pragmatismo ao universo jurdico, cria o Realismo Jurdico, escola cujo objetivo era estudar o
direito a partir da sua atuao efetiva, sendo, portanto, um estudo acerca da deciso judicial.
Holmes asseverava que o direito o que os juzes dizem que o , pois, pragmaticamente,
por meio da deciso judicial que a norma jurdica se concretiza sendo o comando judicial o meio
atravs do qual o ordenamento jurdico ganha vida.11 Logo, quando da deciso que a norma
jurdica criada, sendo tal feito em razo do caso concreto em anlise e sob a influencia de crenas
pessoais do julgador. Nesse sentido, assevera Benjamin N. Cardozo, tambm Juiz da Suprema Corte
Norte America e sucessor de Holmes:

[...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua filosofia, sua lgica, suas analogias,
sua histria, seus costumes, seu sendo de direito e tudo o mais; e, ajuntando um pouco aqui
e tirando um pouco ali, o mais sabiamente que puder, determinar o peso que h de
equilibrar a balana12.

Portanto, a deciso judicial no seria fruto de uma operao indutiva ou dedutiva,

fundamentadas em um juzo de certeza, mas decorria da abduo, fundamentada em um juzo de
verossimilhana, pois o direito , sim, uma atividade retrica, na qual, no se vislumbra apenas uma

10

GUIMARES, Luize mile Cardoso; FERNANDES, Manuela Braga; CRDULA, Vitor Fernando Gonalves. Uma
viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa estatal ou triunfo do cidado?. Direitos humanos e justia
social. Organizadores: Enoque Feitosa... [et al]. Joo Pessoa: Ed UFPB, 2011. P.146.
11
Idem, Ibidem. P.146.
12
CARDOZO. Benjamin Nathan. A Natureza do Processo Judicial. Trad. Silveira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. P.
150.

61

soluo adequada para cada caso, mas vrias solues, todas enquadrveis moldura normativa
limitada pelo alcance do texto legal13.
Seria a deciso judicial produto de uma operao abdutiva14, pois, segundo Aristteles, tal
forma de raciocnio (quase) lgico se caracteriza por alcanar uma concluso que transborda as
premissas na qual se fundamenta, o que lhe confere o juzo de probabilidade, afastando-se a
possibilidade de certeza quanto concluso alcanada.
Contudo, no prega o raciocnio realista que o julgador pode decidir como bem entender. Na
verdade, aps decidir, o magistrado tem o dever de fundamentar a sua deciso, recorrendo para
tanto, ao texto legal. Dessa forma, os realistas veem no ordenamento jurdico (texto) a base
justificadora da deciso judicial (norma), sendo direito somente aquilo que aplicado pelos
tribunais.

Partindo

de

tais

premissas

que

procederemos

anlise

realista

do

transconstitucionalismo em um sistema jurdico mundial de nveis mltiplos.

ANLISE

REALISTA

DE

CASOS

QUE

ILUSTRAM

TRANSCONSTITUCIONALISMO EM UM SISTEMA JURDICO MUNDIAL DE NVEIS

MLTIPLOS

Aps discorrermos sobre aspectos gerais do transconstitucionalismo, bem como, sobre o

realismo jurdico norte americano, a fim de fundamentarmos esta terceira parte do trabalho,
passamos ento anlise de um dos casos prticos trazidos por Marcelo Neves no captulo IV da
obra em estudo, tentando enxerg-los a partir da tima realista.
Trata-se de um caso ocorrido no mbito europeu envolvendo questes ligadas ao direito
constitucional francs, Conveno Europeia de Direitos Humanos e Carta de Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, parte do ento no vigente Tratado que Estabelece uma
Constituio para a Europa. 15
A problemtica iniciou-se quando o projeto do referido Tratado, no art. II-70 previu o direito
individual ou coletivo de manifestar as convices religiosas, disposio que contraria a tradio

13

GUIMARES, Luize mile Cardoso; FERNANDES, Manuela Braga; CRDULA, Vitor Fernando Gonalves. Uma
viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa estatal ou triunfo do cidado?. Direitos humanos e justia
social. Organizadores: Enoque Feitosa... [et al]. Joo Pessoa: Ed UFPB, 2011. P.147.
14
Acerca do raciocnio abdutivo conferir PEIRCE. Charles Sanders. Ilustraes da Lgica da Cincia. Trad. Renato
Rodrigues Kinouchi. So Paulo: Ed. Ideais & Letras, 2008. Pp. 169-191.
15
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. P. 240.

62

constitucional francesa, segundo a qual, por exemplo, inteiramente proibido o ensino religioso na
escola pblica, enquanto que outros Estados apenas vedam a obrigatoriedade.
Ocorre que o referido projeto foi submetido ao Conselho Constitucional da Frana a fim de
se verificar sua compatibilidade com a constituio, findando na Deciso n. 2004-505 DC, de 19 de
novembro de 2004. Nesta, o Conselho invocou a aplicabilidade do art. 9 da Conveno Europeia
de Direitos Humanos conforme interpretao concedida na Ao n. 4774/98, de 29 de junho de
2004, pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Neste precedente o TEDH julgou que a
liberdade religiosa prevista no art. 9 da Conveno pode ser regulada pelos Estados signatrios, no
que concerne ao ensino religioso na escola pblica, pois tais Estados tm certa discricionariedade.
Desse modo, o direito supranacional (projeto de Tratado Constitucional da Unio Europeia)
foi interpretado conforme norma de direito internacional por rgo de controle de
constitucionalidade de um Estado, para afirmar a peculiaridade de um princpio de direito
constitucional estatal 16.
Do exemplo acima compreendemos ento que no transconstitucionalismo entre ordens de
nveis mltiplos, a constituio do Estado funciona como um filtro que seleciona apenas o que lhe
interessa de outra ordem. Ocorre que, quem interpreta a Carta Maior do Estado o Tribunal
Constitucional. Sendo este formado por um corpo de julgadores, , de fato, destes, que advm a
forma como o Estado entender o texto constitucional. Logo, so estes quem ditam o que direito
para aquela ordem. No caso da Frana, os juzes do Tribunal Constitucional invocaram
interpretao de outro Tribunal para o dispositivo em questo e, com base nela, decidiram.
Se, teoricamente, a constituio do Estado filtra o que pode vir de outra ordem jurdica, na
prtica, esse filtro o prprio julgador, o qual, j tendo decidido que interpretao dar a um
dispositivo constitucional, busca em outra ordem apenas um fundamento para o seu entendimento.
Nesse processo de deciso a priori afirma Cardozo que o juiz no est distante de
influencias advindas de suas vivencias e que estas o influenciam quando de sua deciso. Sendo
assim, [...] os juzes... ao longo se suas vidas, so levados por foras que no conseguem
reconhecer nem identificar instintos herdados, crenas tradicionais, convices adquiridas 17.
Nas palavras da professora Lorena Freitas quando discorre sobre os elementos
subconscientes na deciso judicial, conforme Cardozo, afirma que:

16
17

Idem, Ibidem. P.240.

CARDOZO. Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial. Trad. Silveira. So Paulo: Martins Fontes, 2004. P. 3.

63

O fundamental que em tal infuso entram alguns princpios, mesmo que indeclarados,
inarticulados e subconscientes. por aqui que tambm ideologias so transmitidas, assim
no nega que o processo de deciso ideolgico, e alerta que distinguir entre o consciente e
o subconsciente tarefa difcil, pois no poucas vezes eles flutuam perto da superfcie. 18

Desse modo, observamos que o transconstitucionalismo entre ordens de nveis mltiplos

exemplifica a tese realista de que direito o que o juiz diz que direito, na medida em que os juzes
de um Tribunal Constitucional atribuem determinada interpretao trazida de outra ordem s
disposies constitucionais e estas passam a ser vistas e aplicadas conforme o que disse o Tribunal.
Assim, pragmaticamente, pode-se dizer que por meio da interpretao e deciso judicial que a
norma constitucional se concretiza, sendo o comando judicial o meio atravs do qual o ordenamento
jurdico ganha vida.

CONCLUSO
Com o aumento da complexidade da relao entre os Estados, alguns problemas que surgem
ultrapassam as fronteiras, fazendo-se necessria uma forma eficiente para solucion-los. Nesse
contexto, Marcelo Neves apresenta o transconstitucionalismo como uma alternativa capaz de
proporcionar comunicao entre ordens jurdicas de nveis mltiplos e alcanar a soluo de
problemas constitucionais de interesse comum.
tendncia do transconstitucionalismo envolver mais de duas ordens que enfrentam um
problema jurdico constitucional de natureza simultnea, o que leva formao de um Sistema
Jurdico Mundial de Nveis Mltiplos, definido como uma pluralidade de ordens

diversas e

peculiares que se entrelaam e nenhuma delas pode apresentar-se como detentora da ltima ratio
discursiva.
Esse sistema tem carter multicntrico, onde predominam relaes heterrquicas, isto ,
nenhuma ordem se sobrepe a outra; todas se encontram no mesmo patamar em busca de uma
soluo para um problema relevante.
O processo transconstitucional necessita de uma abertura cognitiva das ordens envolvidas a
fim de que se firme um dilogo, tambm denominado racionalidade transversal, por meio das
pontes de transio, encontro das constituies diante de um problema.

18

FREITAS, Lorena. O elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de Benjamim Nathan
Cardozo. O direito como atividade judicial. Organizadores: Enoque Freitas... [et al]. Recife: Ed. dos Organizadores,
2009. P. 144.

64

Ante tais consideraes, o problema trabalhado nesse artigo girou em torno da possibilidade
de se fazer uma anlise realista do transconstitucionalismo a partir do caso exemplificativo da
Frana, a fim de testarmos nossa hiptese de que, na prtica, esse caso confirma a tese realista de
que direito o que o juiz diz que direito.
O realismo jurdico, representado por Holmes e Cardozo e influenciado por Peirce e James,
filsofos do pragmatismo, tem como tese que o direito o que os juzes dizem que o , pois,
pragmaticamente, por meio da deciso judicial que a norma jurdica se concretiza sendo o
comando judicial o meio atravs do qual o ordenamento jurdico ganha vida. Logo, quando da
deciso que a norma jurdica criada, sendo tal feito em razo do caso concreto em anlise e sob a
influencia de crenas pessoais do julgador.
Aplicando-se a teoria realista prtica do transconstitucionalismo, exemplificada pelo caso
analisado envolvendo questes ligadas ao direito constitucional francs, Conveno Europeia de
Direitos Humanos e Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, parte do ento no
vigente Tratado que Estabelece uma Constituio para a Europa, pode-se verificar uma confirmao
da hiptese inicial, restando comprovado que, quando do dilogo entre as constituies dos Estados,
a interpretao do que dispe o texto legal advm dos julgadores, dos Tribunais Constitucionais, os
quais analisando o caso concreto de um problema de interesse comum a mais de uma ordem,
invocam uma disposio que fundamentar a deciso tomada priori e que passar a prevalecer
como mais adequada para aquela disposio constitucional.

REFERNCIAS

CARDOZO. Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial. Trad. Silveira. So Paulo: Martins
Fontes, 2004.

GUIMARES, Luize mile Cardoso; FERNANDES, Manuela Braga; CRDULA, Vitor Fernando
Gonalves. Uma viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa estatal ou triunfo do
cidado?. Direitos humanos e justia social. Organizadores: Enoque Feitosa... [et al]. Joo Pessoa:
Ed UFPB, 2011.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

65

PEIRCE, Charles Sanders. In: Values in a Universe of Chance: Selected Writings of Charles Sanders Peirce. Philip P. Wiener (org). apud. Stroh, Guy H. A Filosofia Americana: uma introduo (de
Edwards a Dewey). Trad. Jamir Maritns. Ed. Cultrix: So Paulo, 1900.

STROH, Guy H. A Filosofia Americana: uma introduo (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir
Maritns. Ed. Cultrix: So Paulo, 1900.

WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 1997.

A CONSTRUO DA CIDADANIA PLENA FUNDAMENTADA NO PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA: QUESTIONAMENTOS DE FRANK ACERCA DA INCERTEZA
NO DIREITO

Manuela Braga Fernandes1

Lorena de Melo Freitas2

INTRODUO

Os contratualistas ensinaram que a sociedade surge a partir do momento que todos cedem
uma parcela de sua liberdade, formando um poder central que garante a segurana de todos. Uma
vez formada a sociedade tem-se os cidados e o objetivo dessa sociedade garantir cidadania. Os
fatores que integralizam o que cidadania so vrios, desde a mais simples dignidade de vida at o
conceito de confiana no Poder Judicirio. Ser cidado hoje tem como um de seus componentes
saber que no momento que sofreu uma injustia, o Judicirio vai agir no sentido de reverter a
situao.
O que se tenta defender, ento, que essa confiana no Judicirio, expressada atravs do
princpio de segurana jurdica, um dos fatores de cidadania.
No entanto, muitos tericos entendem hoje que impossvel ter segurana jurdica. A tese
do realista norte-americano Jerome Frank de que a segurana jurdica apenas um discurso de
conformao, de modo a garantir o controle e subservincia da populao.
esse o problema do presente trabalho, a integralizao da cidadania se d atravs da
confiana na segurana jurdica, ser cidado significa poder contar com o Judicirio. No
entanto, essa cidadania est prejudicada se no existe segurana jurdica. A hiptese do
trabalho, nesses termos, que, como um dos fatores da cidadania poder contar com o
1

Graduada em Direito. Mestranda em Direito Econmico no Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da UFPB.
Bolsista CNPQ.
2
Professora Adjunta II CCJ/UFPB. Professora permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas.
Coordenadora da rea de Direitos Humanos do PPGCJ. Lidera o grupo de pesquisa Realismo Jurdico.

66

Judicirio, no existe cidadania plena, uma vez que o princpio da segurana jurdica
apenas um mito que vem confortar a sociedade, de acordo com a teoria defendida por Jerome
Frank.

1 A CONSTRUO DO CONCEITO DE SEGURANA JURDICA COMO HERANA

CONTRATUALISTA

A partir do sculo XVII o jusnaturalismo encontrou os contratualistas e essa comunho de

ideias que interessa ao presente trabalho. Os trs principais contratualistas modernos so Hobbes,
Locke e Rousseau. No foram eles, no entanto, que conceberam o contratualismo. O primeiro
contratualista foi Epicuro, que, na Grcia clssica, j formulava a ideia de que o Estado foi
constitudo por um contrato firmado entre indivduos livres e iguais (BLOCH, 2011, pg. 66).
Um argumento comum a todos esses filsofos contratualistas era de que para que houvesse
organizao em sociedade era necessrio que todos cedessem parte de sua liberdade, de modo a
serem governados por um soberano, aquele que agruparia a parcela de poder cedida por todos e
controlaria a nova sociedade formada de modo a promover a vida social nos termos de hoje. O
contrato social , em tese, justamente isso. O acordo em que todos cedem parte de sua liberdade
para viverem em sociedade e com segurana.
Esse vis da lei como promovedor de segurana e fundamento da organizao em sociedade
o mesmo discurso que se tem hoje quando a legislao e a confiana no Judicirio so colocados
como promovedores de segurana jurdica. O que se observa no Estado Democrtico de Direito
essa mesma segurana jurdica como justificao da vida em sociedade (como se tinha no
contratualismo do sculo XVII), seja no mbito interno ou internacional, pois a criao de tratados
internacionais tambm tem a funo de promover uma suposta segurana.
Apesar de sua percepo diferente de como esse estado natureza, os contratualistas
concordam que ele negativo. O homem tem, ento, que sair desse estado de natureza negativo. A
maneira de fazer isso atravs do contrato, o instrumento atravs do qual os indivduos podem
afirmar um poder poltico. Indivduos livres e iguais, mas num constante estado de negatividade, a
partir do contrato, submetem-se a um poder comum (BOBBIO e BOVERO, 1986, pg. 64).
Para os contratualistas, a instituio do poder poltico, que emanaria a vontade geral, feita
atravs de um contrato social, que estabelece a soberania. Esse poder poltico formado deve servir
aos cidados de modo que estes se identifiquem com suas decises. O dever do poder politico
cumprir a vontade geral, como acordado no contrato social. A sua prerrogativa fazer leis
fundamentadas na vontade geral, o que faz atravs de um ato de soberania.
67

Nesses termos, o resultado do contrato o poder de fazer leis do novo soberano. Essas leis
so, nesses termos, as responsveis pela segurana que se passa a ter, uma vez ultrapassado o estado
de natureza. Nota-se aqui a ideia de leis atrelada intrinsecamente de segurana.
Para Hobbes o que faz de um Estado um Estado o poder de fazer leis. Esse poder est
colocado no soberano e toda lei deve emanar desse poder, a lei , assim, a expresso do que justo
(DOUZINAS, 2009, pg. 91), por isso Hobbes repudiava a common law (BOBBIO e BOVERO,
1986, pag. 92). Se o prprio fundamento de formao do Estado , dessa forma, o poder de fazer
leis que garantam segurana fora do estado de natureza, ento esse modelo de estado hobbesiano
que constri o modelo legislativo relacionado noo de segurana. At os dias hoje acredita-se que
para haver segurana preciso que haja leis, do mesmo modo que o cidado, para que se sinta
seguro, precisa confiar que o Judicirio vai lhe trazer justia quando um direito for violado.
Assim, a segurana que Hobbes queria conquistar com o contrato social vive at hoje
atravs do principio da segurana jurdica. Esse princpio tem a mesma concepo
hobbesiana de que preciso haver leis promulgadas por um Estado soberano e que o respeito
a essas leis que garantem justia.
A segurana jurdica um princpio que significa algo na direo de estabilidade,
normalidade, esse sentimento de certeza que o cidado tem que, ao acionar o Judicirio, no vai
testemunhar alteraes bruscas na realidade ftico-jurdica.
Ela se d de uma inferncia lgica do art. 5, XXXVI, da CF, que diz "a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" e funciona quase como um conceito
natural advindo da organizao em sociedade, exatamente por ter sido herdado do jusnaturalismo
contratualista de Hobbes.
A dogmtica reserva para a segurana jurdica a posio de regra fundamental do direito,
associando-a a noes de paz, ordem e certeza jurdica, argumentando at mesmo que sem
segurana no haveria nenhum dos outros. o que se infere dos diversos manuais de direito, que
ensinam a segurana jurdica como algo natural e basilar na organizao em sociedade. A
construo do conceito de segurana jurdica como algo natural vem, justamente, como
herana do jusnaturalismo, que justificava a promoo de segurana atravs da feitura de
leis. O principio da segurana jurdica vem, nesses termos, unir esses dois componentes:
segurana e lei.

2 A SEGURANA JURDICA COMO COMPONENTE DA CIDADANIA

68

A psicanlise de Salecl diz que direitos so uma compensao pelas proibies e restries
que vieram com o contrato social (DOUZINAS, 2009, pg. 318). O sacrifcio da liberdade pela
segurana compensado com os direitos. Entre eles o direito cidadania.
O conceito atual mais completo de cidadania pode ser encontrado em T. H. Marshall, como
indicado por CARRACEDO, (2007, pg. 66). A cidadania em Marshall o modo de pertencimento
dos indivduos a uma comunidade poltica, reconhecido por um estado-nao e regulado atravs de
institutos de direito civil, poltico e social.
Nota-se, dessa forma, a conjugao de trs fatores para composio da cidadania. A esfera
cvel, que trata das relaes particulares entre os cidados; a poltica, que se refere ao papel do
cidado no governo do Estado que legitima e a social, que tem a ver com as conquistas sociais
como fatores indicativos de cidadania. Assim, uma cidadania completa aquela em que o cidado
tem a oportunidade de manter relaes civis, de modo a ter respeitada sua liberdade e respeitar a
liberdade do outro. Do mesmo, somando-se a isso, um cidado completo vai ter representao
poltica e papel positivo dentro do regime democrtico, bem como vai ter garantias sociais
asseguradas, desde sade e educao at lazer.
O papel da segurana jurdica como componente dessa cidadania completa vem
justamente no que se refere ao descumprimento de qualquer desses fatores civis, polticos e
sociais em relao a determinado cidado. Para ter cidadania completa, o cidado tem que saber
que, ao se deparar com a negao de qualquer um desses componentes, ele pode contar com o
Judicirio para reverter a situao e garantir suas liberdades, seus direitos sociais e polticos.
Mais que uma imposio normativa, a cidadania uma questo de educao. Ningum nasce
democrata e ningum nasce cidado. A cidadania um processo de aprendizado cognitivo, no , de
nenhuma forma, um doutrinamento nos moldes dos regimes nacionalistas totalitrios ou da
democracia populista. A construo da cidadania se d com a experincia de ser cidado, bem como
a educao para a cidadania representa uma orientao no sentido de criar indivduos dispostos a
agir de acordo com os preceitos de cidadania.
Essa educao em cidadania conta ainda com o componente da confiana no Judicirio.
Quando uma injustia sofrida o caminho dentro da democracia no a vingana, mas a
provocao do poder Judicirio de modo que reverta a injustia.
BLOCH (2011, pg. 203) definiu o chamado modo duplo do direito: uma injustia
cometida tem como consequncia uma injustia sofrida e essa, por sua vez, provoca uma nova
injustia. A segurana o discurso que tenta acabar com isso. O Estado toma para si a funo de
resolver o conflito para que o cidado, agora num Estado provedor de segurana, no precise mais
cometer uma nova injustia

69

Ter cidadania plena hoje implica tambm, como um de seus fatores, ter acesso a esse tipo
de segurana. A lgica se organizar num Estado Democrtico de direito porque a maneira de
haver segurana na hora de buscar soluo de conflitos, segurana de modo a se ter justia - que
remete necessidade de se organizar em sociedade para se ter segurana e no ser subjugado pelo
outro, como no estado de natureza. E essa segurana vem servir ao objetivo do Estado Democrtico,
que garantir cidadania para esses cidados que governam indiretamente.
Querer poder contar com o Judicirio aspecto da cidadania a partir do momento
que nada mais que pleitear as liberdades individuais e os direitos sociais e polticos e
querer que o outro que os tenha desrespeitado responda por isso. O prprio professor Fredys
Sorto alerta para o entrelaamento entre liberdade e cidadania (SORTO, 2011, pg. 119): no existe
esta sem aquela. Em verdade, ele vai mais adiante e explica que a cidadania invivel ou mesmo
impossvel sem o controle de abusos (SORTO, 2011, pg. 107). Apesar da referncia se deter a
abusos de autoridades, possvel trazer o mesmo raciocnio para qualquer tipo de injustia
praticada a um cidado. Um cidado abusado um cidado com seu direito de cidadania cerceado.
A democratizao vem da passagem de homem para cidado, de interesses pessoais se
tornarem interesses gerais e o Estado preocupar-se com o que essencial para o cidado (MARX,
2010, pg. 14). A justia um desses componentes essenciais na cidadania, pois est
absolutamente vinculada a questo de respeito s liberdades individuais e aos direitos sociais e
polticos. O modo que a busca de justia est formulada no Estado Democrtico de direito
atravs do garantismo da lei. Essa garantia legal no sistema romano-germnico se d atravs
da segurana jurdica. Dessa forma, segurana jurdica um dos componentes para
atingimento de cidadania plena.

3 O MITO DA SEGURANA JURDICA E A INCERTEZA NO DIREITO

Freud diz que toda lei e todo direito provm da violncia, pois so nada mais que uma
tentativa de refrear instintos (DOUZINAS, 2009, pg. 305). Assim, o papel da lei impedir que a
violncia instintiva do homem opere sobre a ordem social. Vem da, ento, a importncia dada ao
garantismo legal e, consequentemente, segurana jurdica. A lgica psicanaltica explica que, sem
segurana, estaramos entregues a violncia.
No entanto, Jerome Frank, juiz da Corte de Apelaes de Nova York e filsofo do direito de
vertente eminentemente pragmtico-realista, traz alguns questionamento acerca da noo de certeza
no direito que vem para desconstruir a noo de segurana jurdica.

70

Ele tinha influncia da psicanlise, especialmente a freudiana. FRANK (1968, pg. 45)
defende que essa busca incessante da verdade, essa necessidade do Estado de Direito atual de
acreditar num sistema com segurana jurdica absoluta, se compara a busca do pai perdido de
Freud, o desejo do pai ideal. O que ele fala que quando uma criana cresce sem pai passa toda a
infncia idealizando a imagem paterna de uma forma que muito provavelmente no se concretizaria.
Da mesma forma com o Direito, o desejo de formular uma sociedade segura faz com que seja
idealizado algo que no possvel de existir na prtica.
Do mesmo modo, Frank assevera que a certeza, esse grande pilar sobre o qual o
ordenamento jurdico construdo, apenas um mito que serve pra satisfazer uma necessidade geral
de sentir segurana. Do mesmo jeito que a criana aceita a autoridade do pai, acreditando na sua
firmeza e infalibilidade, a sociedade acredita na noo de segurana. A criana se sente segura com
uma crena, uma espcie de f ilimitada no pai, e a descoberta inevitvel da limitao paterna leva o
adulto a tentar substituir isso com a crena na segurana em sociedade. Dessa forma, acredita-se na
segurana jurdica assim como a criana aceita a autoridade paterna (FRANK, 1985, pg. 104).
O que Frank defende que a segurana jurdica uma fico advinda de uma aceitao
infantil de autoridade e que deve ser superada atravs do desenvolvimento de maturidade. Essa
maturidade est na aceitao de que o direito vem a posteriori, de que o direito uma criao
permanente (FRANK, 1968, pg. 33). preciso aceitar a indeterminao do direito atravs da lei
para amadurecer de modo a entender o direito como ele e rejeitar a noo de segurana jurdica,
que apenas um mito infantil. O direito uma criao do juiz no dia a dia e no possvel prever as
aes de um homem. Por isso no se pode ter certeza e, consequentemente, no se pode ter
segurana absoluta.
Assim, Frank construiu o mito da segurana jurdica, um discurso usado pelo Estado para
causar a sensao de conforto na sociedade. O indivduo, com a tomada de conscincia da
falibilidade paterna precisa de outra autoridade em quem confiar. Assim, o Estado substituiu essa
confiana no pai pela certeza jurdica, um mecanismo que enseja, da mesma forma, passividade nos
cidados, crentes num Estado que cuida atravs da lei.
Ainda nas teses de que no h segurana jurdica, Bloch explica o que chamou de
sentimento jurdico: aquela situao em que o demandante sabe que no tem um bom direito,
mas mesmo assim continua com a lide porque nunca absolutamente seguro o resultado de um
processo jurdico (BLOCH, 2011, pg. 55). Essa uma premissa que faz parte do senso comum. Por
mais justo que determinado resultado possa parecer nunca seguro dizer que ser esse o caminho
tomado pela ao judicial. Esse entendimento de Bloch paradigmtico da problemtica da
segurana jurdica.

71

Um dos maiores problemas do jusnaturalismo e da segurana jurdica como herana

jusnaturalista est na questo da interpretao. Os jusnaturalistas esqueceram da matria da
interpretao (BOBBIO, 1986, pg. 23), que importantssima para a efetivao do direito. A
efetivao do direito na prtica depende da interpretao dada a ele nas vrias etapas por que passa.
Frank entende que a problemtica do direito est justamente na interpretao, no no direito
em si. O direito uma predio de uma possvel reao do Estado a conduta de um agente. A
predio do advogado para o caso em que trabalha se d com fundamento na jurisprudncia, atravs
da anlise da jurisprudncia ele pressupe segurana, regularidade da conduta dos juzes. isso que
Frank questiona. Se o direito predio de um comportamento humano, preciso levar em conta os
fatores psicolgicos que atuam sobre sua vontade (FRANK, 1968, pg.10).
Acontece que, ensina Frank, essa predio no pode ser reduzida a uma sistemtica segura e
universal. A predio seria a tentativa de adivinhar a atitude do juiz diante da prova. Os litgios no
surgem porque as partes no concordam com a aplicabilidade da norma, mas porque divergem sobre
os fatos (FRANK, 1968, pg.12). Com os fatos do caso concreto reconhecidos ou no reconhecidos
pelo juiz que se determina o resultado de uma ao judicial. Se no se pode determinar o
comportamento do juiz em relao aos fatos, no se pode prever o resultado do caso.
A questo que o resultado de um processo judicial depende no da legislao e dos meios
processuais que vem para garantir segurana, mas do posicionamento que o magistrado tomou em
relao aos fatos. Os fatos admitidos em juzo como verdadeiros no so necessariamente os fatos
reais, so a crena pessoal do magistrado sobre eles. Dessa forma, no h como se falar em
segurana advinda da lei, pois o direito vem dos fatos e da interpretao pessoal que o juiz tem
deles. Assim, Frank entende que a impossibilidade de prever as sentenas de 1 grau confirma a
ideia de incerteza no direito, o que nega a questo da segurana jurdica (FRANK, 1968, pg. 28).
Essa questo da interpretao, esquecida desde o sc. XVII pelos jusnaturalistas, traz
consequncias prticas dificultando a concretizao de sua herdeira, a segurana jurdica. A
interpretao dada pelo magistrado no caso concreto o fator de maior relevncia para a efetivao
do direito e concluso de um processo; tem, muitas vezes, na prtica, mais importncia que a
prpria a lei, pois o magistrado que tem, ao final, o poder de decidir e concretizar a lei - ou no.
Dessa forma, a prerrogativa da segurana jurdica fica bastante prejudicada, o que infere que
o prprio conceito de cidadania plena tambm est lesado. A concluso lgica de que a segurana
jurdica no passa de um mito que vem trazer conforto e confiana para os cidados nesse Estado
protetor resulta no entendimento de que a to esperada cidadania plena mitigada.

CONCLUSO

72

Assim, sabendo da importncia que a segurana jurdica tem para a construo da cidadania
plena e partindo da ideia crtica de que no h, de fato, segurana jurdica, pois no h certeza no
direito, tem-se prejudicada a efetivao da cidadania plena.
Nesses termos, a hiptese inicial se confirma, no sentido de que a concluso aqui
apresentada que a segurana jurdica um dos componentes de construo da cidadania
plena e, ao entender que no h segurana jurdica, inevitvel inferir que, da mesma forma,
no h cidadania plena.

REFERNCIAS

BLOCH, Ernst. Derecho natural y dignidade humana. Trad. Felipe Gonzalez Vicn. Madrid:
Dynkinson, 2011.
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na filosofia poltica moderna.
Trad. Carlos Nelson Coutinho. So Paulo: Brasiliense, 1986.
CARRACEDO, Jos Rubio. Teora crtica de la ciudadana democrtica. Madrid: Trotta, 2007.
DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Trad. Luzia Arajo. So Leopoldo: Unisinos,
2009.
FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre. Centro Editor da America Latina. 1968.
FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Birmingham: The Legal Classics Library, 1985.
MARX, Karl. Sobre a questo judaica. Trad. Nlio Schneider. So Paulo: Boitempo, 2010
SORTO, Fredys Orlando. O projeto jurdico de cidadania universal: reflexes luz do direito
de liberdade. Anuario hispano-luso-americano de derecho internacional. Madrid, vol. 20, pg 103126, ene./dic. 2011.

73

TRABALHO ASSALARIADO E SUJEITO DE DIREITO

Renato Novaes Santiago1

RESUMO

O incio do presente trabalho se dar a partir do referencial terico de Pachukanis, que passa a
analisar o surgimento do sujeito de direito a partir da identificao com o processo de troca de
mercadoria, que estabelece uma abstrao ao indivduo real e concreto, no mais diferenciado por
sua classe ou raa, havendo uma homogeneidade em consequncia da fico jurdica. Todos passam
a ser sujeitos de direitos, proprietrios ou pretensos proprietrios. O Estado Burgus, com seu
aparato ideolgico, econmico, militar, poltico e jurdico, garante a ordem posta, porm no
qualquer ordem, a ordem estabelecida pelo modo de produo capitalista. A partir desta primeira
anlise, ser analisada a relao entre o sujeito de direito e o contrato de compra e venda da fora de
trabalho, destacando a anlise marxista do salrio, com a sua determinao e suas relaes com o
econmico e social. O valor dessa fora de trabalho determinado pela lei do valor, estabelecendo
que o preo de uma mercadoria o tempo de trabalho socialmente necessrio pra reproduzi-la. Em
outras palavras, ser a partir dos custos para sobrevivncia do operrio e de sua famlia. Um valor
que mantenha o trabalhador minimamente saudvel, com possibilidade de reproduo, mas que no
possibilite que este deixe de ser trabalhador.

Palavras-chave: Sujeito de Direito. Relaes Jurdicas. Estado Burgus. Igualdade Jurdica. Trabalho Assalariado.

ABSTRACT
The begin of this paper will bring the question about the theoretical Pachukanis, whom developed
the rise of the subject of law, from the identification with the change process of products, that establishes an abstraction to the real person, doesnt happening a distinction about social class or race.
The Bourgeois State with all your elements establishes the order, but not any order, the capitalist
order by his production process. After this, will the whiter talk about the relation between the subject of law and the labor contract, from the eyes of the Marxist theory. The value of the labor force

Acadmico de Direito 9 Perodo UFAL

74

is established from the value law, recognition with other kinds of merchandise. A price that maintain
the worker healthy, but doesnt allow that this worker stop been in the same social class.

INTRODUO
- Fabiano, voc um homem, exclamou em voz alta. Conteve-se, notou que os meninos

estavam perto, com certeza iam admirar-se ouvindo-o falar s. E, pensando bem, ele no era
homem: era apenas um cabra ocupado em guardar coisas dos outros. [...] Voc um bicho,
Fabiano2. Essas palavras marcam o livro Vidas Secas de forma a explicitar como poucas no
mundo o processo de coisificao gerado pela sociedade capitalista. O animal explicitamente
coisa, e Fabiano, ao notar a sua servido, seus mtodos rudes, de homem do mato que faz vrios
sacrifcios, chega a afirmar de maneira orgulhosa que sim um bicho, capaz de vencer todas as
dificuldades. Essa no uma condio exclusiva de Fabiano, o modo de produo capitalista
transforma a sociedade sob um olhar econmico em uma imensa coleo de mercadorias. E o
homem participa do mesmo processo de reificao.
A partir da consolidao do modo de produo capitalista e da regncia da teoria do valor
enquanto determinante para definir as relaes econmicas e sociais, surge a necessidade da criao
de uma fico jurdica a partir da figura do sujeito de direito. Apenas seres livres e com ampla
vontade podem negociar e ver a si prprios enquanto proprietrios de mercadorias. Uma questo
fundamental se mostra, a economia capitalista baseada no pilar da separao do trabalhador dos
meios de produo, estes agora concentrados na mo do capitalista. Ora, se neste tipo de
sociabilidade poucos so detentores da maior parte da riqueza, se torna inconcebvel que todos
possamos ser proprietrios de alguma mercadoria. Neste momento em que na teoria de Pachukanis,
o trabalhador se afirmando enquanto sujeito de direito, afirma que tambm proprietrio, de algo
que inerente a todos, mas que nem todos necessitam dispor: sua fora de trabalho. O paradoxo que
passa o indivduo neste momento o de proprietrio e propriedade, ao mesmo tem que possui a
mercadoria fora de trabalho, podendo dispor livremente, ele a mercadoria sendo comercializada
por um valor justo, o salrio. O trabalho assalariado se mostra como elemento central da
sociedade capitalista, no existindo modo de produo capitalista sem esta forma econmica. A
fora de trabalho uma mercadoria adquirida pelo capitalista, que define seu valor seguindo a
lgica do processo produtivo, a partir do tempo de trabalho socialmente necessrio para reproduzila. No caso do trabalhador, ser a quantidade de bens necessrios para sua sobrevivncia,
estabelecido ainda pela influncia posterior da oferta e procura da mo de obra, entrando o elemento

Ramos, Graciliano. Vidas Secas. Rio de Janeiro: Record 2012, pp. 18-19.

75

indispensvel para o MPC que o exrcito de reserva. Somos, como Fabiano, bichos, coisas, que
sob a tutela do Estado criado para garantir essa livre circulao de mercadorias, nos tornamos
menos humanos a cada dia, e somente reafirmando nossa humanidade nos momentos do no
trabalho.

1 MODO DE PRODUO CAPITALISTA E SUJEITO DE DIREITO

A estrutura da sociedade feudal baseava-se na relao de servido, presenciando um

desenvolvimento de sua capacidade produtiva maior do que no perodo do escravista. Havia uma
clara centralizao do poder nas mos do senhor feudal, com um correspondente aumento do poder
militar e tendo sua economia baseada na produo agrcola do servo da gleba, sendo a terra
arrendada ao servo, que ficava com parte da produo e era o dono das ferramentas. Existia toda
uma poltica baseada nos costumes, estabelecendo a quantidade de frutos cados das rvores
poderiam os servos retirar; cedendo o direito da primeira noite de uma virgem ao senhor feudal;
mas tambm estabelecia a proteo do servo e de sua famlia enquanto estabelecidos nos feudos.
Afirmam Srgio Lessa e Ivo Tonet, que o mesmo dinamismo histrico que desenvolveu a produo
feudal, levou o seu sistema crise. O desenvolvimento das foras produtivas propiciaram uma
maior reproduo da classe servil e passaram os senhores feudais a expulsar os servos excedentes.
A expulso dos servos de suas glebas significava a ruptura de um costume secular. Era o
descumprimento dos deveres dos senhores para com seus vassalos. Por isso os servos resistiram
quanto e como conseguiram. Ainda pode-se observar que as relaes de troca ocorrida assim, no
mdio prazo, os interesses dos senhores e da Igreja prevaleceram e uma parte dos servos foi expulsa
e, uma vez que no tinha outra forma de sobrevivncia, refugiou-se nos campos e nas florestas.3.
Com esse excedente de produo iniciou-se um comrcio insipiente baseado na troca do
excedente de produo dos feudos. O dinheiro aparecia neste perodo histrico como mero
intermedirio das mercadorias, forma de aquisio dos produtos que diretamente atenderiam s
necessidades postas (M -----D-----M). Desenvolvendo as relaes de troca e com a pulverizao das
feiras dentro dos feudos, alm da necessidade por novas mercadorias, o comerciante modifica a sua
forma de ao, passando a buscar um acmulo de capital, baseando seu desempenho no lucro.
Ainda sem participar diretamente do processo de produo, o comerciante explora as circunstancias
da poca, como a distncia entre os feudos e as barreiras alfandegrias para se valer do lucro. De
modo que adquiria o produto de artesos ou produtos de saques, para vend-los em outras

Lessa, Srgio; Tonet, Ivo. Proletariado e Sujeito Revolucionrio. Macei: Instituto Lukcs, 2012, p.21.

76

localidades sob um valor agregado maior (D-----M-----D+), sendo estabelecida a circulao

mercantil simples.
Consolida-se o modo de produo capitalista a partir da participao direta do comerciante
no processo de produo. Os meios de produo so neste momento separados do trabalhador,
tendo a fora de trabalho uma condio especial que a diferencia de todas as outras presente em
todas as foras produtivas, a condio de criar valor, se tornando dessa forma o trabalho assalariado
o fundamento da produo mercantil capitalista (D----M----D). exatamente essa separao do
trabalhador dos meios de produo que possibilita a existncia do trabalhador livre.

As classes fundamentais do modo de produo capitalista, assim, determinam-se pela

propriedade ou no dos meios de produo: os capitalistas (a classe capitalista, a burguesia)
detm essa propriedade, enquanto o proletariado (o operariado, a classe constituda pelos
produtores direitos) dispe apenas de sua capacidade de trabalho e, logo, est
simultaneamente livre para/compelido a vend-la como se vende qualquer mercadoria; no
modo de produo capitalista, o capitalista o representante do capital e o proletariado o do
trabalho4

A sociedade capitalista a partir da disseminao das relaes de troca passa a concretizar que
no apenas as mercadorias so coisas, o homem a partir da venda de sua fora laborativa tambm
perfaz em tal processo de coisificao, expandindo-se para todas as relaes sociais. Algo bsico
para uma relao de troca a necessidade de que os agentes diretos da relao sejam livres e com
uma vontade dissociada de qualquer tipo de vcio ou imposio. Logo, baseando a sociedade na
lgica das relaes de troca, surge a fico de todos presentes em tal sociedade so proprietrios ou
tem a possibilidade de se tornarem. Da a figura do Sujeito de Direito, que estabelece uma ligao
direta com a mercadoria. Tal sujeito uma figura fruto de uma abstrao, onde a mscara criada
por essa fico no far distino entre classe social, raa ou credo. Somos todos seres livres e
dispostos a negociar. As mercadorias no se relacionam sozinhas, no possuem uma vontade
prpria, necessitam da ao dos agentes para dessa forma poder concretiza-las. Para tal, deve o
sujeito reconhecer no outro enquanto proprietrio privado, desenvolvendo assim a concepo de
contrato, ou seja, relao jurdica. Da mesma maneira que a mercadoria possui caractersticas que
no a tornam individualizveis, pois possuem um valor definido, podem ser trocadas por
quantidades fixas de outras mercadorias, existe toda uma produo em srie, sendo determinado
pela lei do valor; o sujeito de direito ir tornar a mesma forma, tendo todas as suas peculiaridades
dirimidas na abstrao do sujeito de direito. Afirma Kashiura que

a mercadoria e o sujeito de direito so, resta claro, duas faces do mesmo fenmeno social, a
relao de troca. Tudo que importa troca que as mercadorias sejam referidas umas s
4

PAULO NETTO, Jos. Economia Poltica. So Paulo: Cortez Editora, 2012, p.95

77

outras em propores determinadas de acordo com uma medida comum, o valor, que
instaura uma espcie de fungibilidade universal. No outro extremo, importa que os
portadores das mercadorias, agentes da troca, sejam referidos uns aos outros em termos de
igualdade abstrata, o que implica dizer que tambm entre os homens se instaura um
fungibilidade universal: pouco importa quem o homem que concretamente traz a
mercadoria ao mercado, importa apenas que a traga e que, para tanto esteja vestido com a
mascara do sujeito de direito5.

Dada a generalizao das relaes de troca, e a consequente generalizao do Sujeito do

Direito, configura-se a necessidade de uma forma de poder que proteja e assegure a estrutura
mercantil formada. Nota-se a condio de poder poltico no surge a partir do Estado Capitalismo,
sendo presente em outros modos de produo, como o papel do senhor feudal dentro de seu feudo.
Porm, aparecer o Estado neste momento enquanto uma figura dissociada da sociedade, ocorrendo
uma separao entre o pblico e o privado. O Estado capitalista aqui estabelecido enquanto um
protetor do modo de produo capitalista, e no necessariamente de uma classe. Logo, no se pode
afirmar uma instrumentalizao do Estado, como se este pudesse servir inteiramente classe que
alcanasse seu poder poltico. Nas palavras de Poulantzas, A autonomia relativa do Estado
capitalista, caracteriza no a relao direta entre as estruturas do Estado capitalista e suas estruturas
de produo, mas sim a relao entre essas estruturas com o campo da luta de classes, ou seja, essa
autonomia relativa em relao s classes sociais, que estende-se, consequentemente, aos seus
aliados e suportes. 252. Logo, o Estado no fruto de uma determinada classe, possuindo uma
unidade prpria.
Surge agora a necessidade de se analisar de que forma a figura do sujeito de direito se
relaciona com o trabalho assalariado.

2 DESDOBRAMENTOS DA IGUALDADE JURDICA NO TRABALHO ASSALARIADO

Como foi visto anteriormente, o sujeito de direito estabelece que todos os presentes na
sociedade mercantil so proprietrios. De tal modo, que aqueles que no so possuidores de nenhum
tipo de mercadoria, so obrigados a dispor de sua nica mercadoria, que a fora de trabalho. Notase que no se trata de uma escolha livre e voluntria como se estabelece na teoria da relao
jurdica, uma escolha de vida ou morte na realidade.

Mas a fora de trabalho em ao, o trabalho, a prpria atividade vital do operrio, a

prpria manifestao da sua vida. E essa atividade vital que ele vende a um terceiro para
se assegurar dos meios de vida necessrios. A sua atividade vital para ele, portanto,
apenas um meio parar poder existir. Trabalha para viver. Ele nem sequer considera o
5

KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Crtica da Igualdade Jurdica. So Paulo: Qaurtier Latin, 2009, p.61.

78

trabalho como parte da sua vida, antes um sacrifcio da sua vida. uma mercadoria que
adjudicou a um terceiro. [...] O que ele produz para si prprio o seu salrio; e a seda, o
outro e o palcio reduzem-se, para ele, a uma determinada quantidade de meios de
subsistncia, talvez a uma roupa de algodo, a umas moedas, a um quarto nun poro.[...] A
vida para ele, comea quando termina essa atividade, mesa, no bar, na cama. 6

Vrios desdobramentos surgem a partir deste processo, o primeiro deles o paradoxo que se
encontra o trabalhador. Estabelecido ao mesmo tempo enquanto proprietrio de sua fora de
trabalho, e enquanto mercadoria no processo produtivo. Seu contrato individualizado o diz que se
trata de um acordo entre iguais, porm no demonstra que tal igualdade meramente jurdica,
fictcia. Tem o trabalhador horas a fio sua fora de trabalho sugada por uma classe que se apropria
de seu excedente produtivo. De fato, o trabalhador passa a trabalhar horas de graa ao seu
contratante, acrescendo valor s mercadorias, possuindo dessa forma um valor de uso gigantesco,
enquanto seu valor de troca determinado a partir da teoria da subsistncia. Outro elemento
interessante a ser destacado a diferenciao do trabalho efetivo realizado. O trabalhador realiza
neste modo de produo um trabalho padro, tcnico, pouco qualificado, repetitivo e intenso. Logo,
no existe a diferenciao para o capitalista da pessoa fsica que estar realizando o servio, so
todos descartveis e com vida til, como qualquer outro tipo de ferramenta. A individualizao do
contrato de trabalho gera ainda outro paradoxo para o trabalhador, pois no momento em que se
observa enquanto igual com o capitalista, se dissocia de sua classe, busca apenas seu interesse
imediato, no entendendo se tratar de uma condio coletiva aquela que enfrenta, e que sua ao
poderia ser efetiva a partir do processo de conscincia, tanto do processo de conscincia em si,
como para-si.
A equiparao da fora de trabalho mercadoria se manifesta a partir do momento em que o
trabalhador livremente dispe de sua capacidade de trabalho, mercantilizando-a, passando a ser
vendida e comprada pelas condies do sistema capitalista. O salrio exatamente o preo dado
mercadoria fora de trabalho, elemento constitutivo do capital, assim como vrios outras
mercadorias a exemplo da matria prima. O salrio determinado a partir do valor das mercadorias
que propiciam a reproduo e a sobrevivncia do trabalhador, assim como qualquer outra
mercadoria que estabelecida a partir do tempo de produo socialmente necessria. Uma condio
aqui se mostra clara, o valor determinado estritamente para sua sobrevivncia, no existindo
margem para uma possvel ascenso social. O exrcito de reserva estabelece na teoria marxista
como um elemento primordial tanto na questo da organizao da classe trabalhadora, como na
questo da oferta e da procura, fixando como um dos principais fatores para que muitas vezes o
6

MARX, Karl. Trabalho Assalariado e Capital e Salrio, Preo e Lucro. So Paulo: Expresso Popular, 2012, pp
36-37.

79

salrio seja at mesmo inferior ao mnimo para a sobrevivncia do trabalhador e de sua famlia. No
caso, em sua essncia a fora de trabalho no consiste em uma mercadoria, porm, na sociedade
capitalista, a fora de trabalho adquire tais contornos mercantilistas. Levando em considerao a
centralidade do trabalho na sociedade regida pela contradio da produo coletiva e da propriedade
privada dos meios de produo, fica claro que as relaes mercantilistas no se restringem somente
s relaes assalariadas.

CONCLUSO
Diante do presente trabalho, restou demonstrada a direta relao do sujeito do direito com o
trabalho assalariado, sendo restringida tal anlise para a questo social do trabalhador, ficando
anlise econmica para posterior estudo.
A dificuldade de estabelecer tal estudo lana-se como um desafio ainda para a graduao,
devendo ser o estudo mais aprofundado a partir de novas anlises. De tal modo que o estudo do
Estado a partir do entendimento de Pachukanis, alm do estudo econmico e filosfico marxista,
permitem uma compreenso necessria qualquer indivduo, especialmente para os estudiosos do
direito.
O trabalho no pode ser algo desumano e dissociado de conhecimento, o trabalho, livre de
sua precarizao e mercantilizao, o motor que move a humanidade, sendo a dialtica em si.

REFERNCIAS
Lessa, Srgio; Tonet, Ivo. Proletariado e Sujeito Revolucionrio. Macei: Instituto Lukcs, 2012.
MARX, Karl. Elementos fundamentales para la crtica de la economa poltica (Grundrisse)
1857-1858. 15 ed. Mxico: Siglo XXI, 1987.
MARX, Karl. O capital, livro I, captulo VI (indito). So Paulo: Livraria Editora. Cincias
Humanas Ltda., 1978.
MARX, Karl. Trabalho Assalariado e Capital e Salrio, Preo e Lucro. So Paulo: Expresso
Popular, 2012.
KASHIURA JNIOR, Celso Naoto. Crtica da Igualdade Jurdica. So Paulo: Qaurtier Latin,
2009.
PAULO NETTO, Jos. Economia Poltica. So Paulo: Cortez Editora, 2012.
RAMOS, Graciliano. Vidas Secas. Rio de Janeiro: Record, 2012.

80

INFLUNCIA DE CRITRIOS ECONMICOS NAS DECISES JUDICIAIS DO

SUPREMO

TRIBUNAL

PREVIDENCIRIO

FEDERAL

REFERENTE

AO

DIREITO

SOCIAL

Roosevelt Delano Guedes Furtado2

RESUMO

Este artigo cientfico fala sobre a influncia de critrios econmicos nas decises judiciais do
Supremo Tribunal Federal relacionadas a processos em que se discutem direitos sociais
previdencirios. Para a sua elaborao o autor se utilizou de pesquisa bibliogrfica. Objetiva-se com
esse trabalho contribuir para as discusses ligadas questo de como decidem os juzes as
demandas jurdicas de natureza social previdenciria, principalmente, as movidas contra o sistema
pblico de previdncia social. Atravs de uma viso pragmtica do Direito e da deciso judicial, o
autor com base em concepes cticas quanto ao aspecto lgico atribudo ao Direito passa a expor
algumas crticas ao Direito e ao silogismo metodolgico. Para o autor a lei no tem sentido prprio,
o intrprete d-lhe sentido no caso a ser julgado, conforme uma gama de fatores. Elementos
externos ao direito, como critrios econmicos, interesses pessoais, elementos polticos e
ideolgicos determinam o teor das decises judiciais em demandas jurdicas em que se discutem
direitos sociais previdencirios. Ao final, se estima ter ficado claro o carter instrumental que o
Direito desempenha na sociedade, principalmente, a servio da manuteno do status quo da ordem
econmica vigente, ainda que para tanto seja preciso negar a realizao de direitos sociais
previdencirios de milhes de jurisdicionados, muitas vezes garantidos constitucionalmente.
Palavras-chave: Deciso judicial; realismo; critrio econmico.

ABSTRACT
This research paper discusses the influence of economic criteria in judicial decisions of the Supreme
Court related to processes in which they discuss social welfare rights. For its preparation the author
used literature search. Objective with this work contribute to the discussions related to the question
1

Resumo na forma de artigo cientfico para inscrio no IV Encontro PROCAD UFAL / UFPB / UFPE, O Judicirio
e o Discurso dos Direitos Humanos, que ocorrer nos dias 11, 12 e 13 de dezembro de 2013 na Universidade Federal de
Alagoas.
2

Bacharel em Cincias Jurdicas pela Universidade Estadual da Paraba (UEPB). Especialista em Direito
Previdencirio. Advogado. E-mail: advfurtado@gmail.com.

81

of how judges decide the legal demands of social welfare, especially those filed against the public
system of social security. Through a pragmatic view of the law and the court decision, the author
based on conceptions skeptical about the logical aspect attributed to law shall present some criticism of the law and syllogisms methodological. For the author the law itself has no meaning, the
interpreter gives you direction in the case to be tried as a range of factors. External elements to the
right, as economic criteria, personal interests, political and ideological elements determining the
content of judgments in legal claims in which they discuss social welfare rights. At the end, is estimated to have been clear that the instrumental character law plays in society, especially in the service of maintaining the status quo of the current economic order , even though both may need to
deny the realization of social welfare rights of millions of jurisdictional , often constitutionally
guaranteed
Keywords: Judicial decision; realism; economic criterion.

INTRODUO

O Supremo Tribunal Federal decide as demandas jurdicas influenciado por uma gama de
fatores, e no com base exclusivamente nos textos legais, posto que a lei no passa de mais uma
fonte, entre tantas outras, de produo do direito, quem sabe at uma das ltimas.
A bem da verdade, as grandes questes jurdicas, aquelas que causam (ou pelo menos
poderiam causar) grandes repercusses polticas e econmicas e tambm mudanas sociais
significativas, so decididas mais sob a influncia de elementos ideolgicos, polticos, e interesses
econmicos do que sob critrios lgicos da mera subsuno do fato norma.
Com relao especificamente s demandas jurdicas previdencirias no diferente. Embora
justificadas a partir de um aparente silogismo metodolgico de aplicao da lei, as decises do
Supremo sobre direitos sociais previdencirios contam sempre com elementos ocultos que
conformam o pensamento ideolgico mais conveniente para o grupo que est no poder, em
detrimento da aclamada imparcialidade.
Para elaborao desse artigo so analisadas as decises proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal no recurso extraordinrio n 415.454/SC, que trata de pedido de reviso de penso por
morte com amparo no princpio constitucional da isonomia; e tambm nos pedidos de Suspenso de
Segurana nmero 471-9/DF e nmero 472-7/DF interpostos no Supremo Tribunal Federal contra a
deciso do Superior Tribunal de Justia que concedeu a manuteno da ordem para que o INSS
procedesse o reajustamento das prestaes previdencirias pelo ndice de 147%, com arrimo nos
82

Atos das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), o qual determinava a equivalncia

salarial dos benefcios mantidos pela Previdncia Social ao tempo da promulgao da Constituio
at a efetiva implementao dos novos Planos de Custeio e de Benefcios da Previdncia Social.
Em tais demandas, fica ntido que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha obedecido a
um silogismo metodolgico aparentemente neutro e eqidistante dos jurisdicionados fato que tais
demandas foram (e so) decididas de modo a atender os interesses econmicos da classe dominante
e do neoliberalismo, muito embora esses fundamentos classistas, ideolgicos e econmicos
permaneam ocultos atravs de discursos retricos.

1 DESENVOLVIMENTO

A hiptese inicial desse artigo no sentido de que as demandas jurdicas ligadas aos direitos
sociais previdencirios so decididas pelo Supremo Tribunal Federal para atender aos interesses da
ordem econmica vigente, inobstante tais decises sejam produzidas com o intuito de transmitir
absoluta iseno subjetiva, imparcialidade, senso de justia, neutralidade do julgador, o que feito
sob o rito do silogismo metodolgico do positivismo.
Somente a partir de uma concepo crtica de Direito torna-se possvel compreender essas
nuances que permeiam as decises do Supremo Tribunal Federal em matria de direitos sociais
previdencirios. O que se nota que, muito embora o discurso oficial do Direito apregoe a
imparcialidade irrestrita e a coerncia hermtica do sistema jurdico, alguns elementos ideolgicos e
econmicos fazem parte das decises judiciais, no raro, ao menos de maneira apenas implcita,
escondidos nas entrelinhas retricas, gerando insatisfao na parcela da populao desprestigiada,
que deixa de ter seus direitos sociais previdencirios realizados diante da interpretao do Supremo
quase sempre favorvel ao errio pblico, representado pelo INSS.
Sobre a influncia de elementos econmicos sobre as demandas de natureza social
previdenciria, anota Jos Antnio Savaris que:

Percebe-se que a prtica judicial em matria previdenciria assume esses fortes contornos
econmicos quando a ideologia neoliberal da iminncia de irreversvel crise fiscal logra
exercer forte influencia sobre a imaginao dos juzes, de modo que estes passam a buscar
regras e procedimentos que contribuem para aumentar a riqueza da sociedade e,
pretensamente, assegurar a manuteno do sistema previdencirio 3.

SAVARIS, Jos Antonio. Uma Teoria da Deciso Judicial da Previdncia Social: Contributo para superao da
prtica utilitarista. Florianpolis: Conceito Editorial, 2011, p. 230.

83

As concluses de Jos Antnio Savaris, na referida obra, partem de um estudo de campo em

que foram analisadas as decises do Supremo Tribunal Federal referente aos direitos sociais
previdencirios. A partir da anlise de Jos Antonio Savaris, conclui-se que as decises do Supremo
Tribunal Federal na seara dos direitos sociais previdencirios so fundadas mais em critrios da
tica utilitarista do que em critrios de uma suposta lgica, fria e imparcial do positivismo lgico.
Nos pedidos de suspenso de segurana tombados sob os nmeros 471-9/DF e 472-7/DF, a
utilizao de critrios da tica utilitarista pelo Supremo fundada em detrimento de critrios lgicojurdicos fica bastante claro. Em tais processos, o Superior Tribunal de Justia havia deliberado a
manuteno da ordem (o que iria permitir a execuo imediata da sentena nos termos do art. 1304
da Lei 8.213/90, ento vigente) de reajuste dos benefcios previdencirios no percentual de 147%
(cento e quarenta e sete por cento) com arrimo nos Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), captulo da Constituio Federal que determinava a equivalncia salarial dos
benefcios mantidos pela Previdncia Social ao tempo da promulgao da Constituio at a efetiva
implementao dos novos Planos de Custeio e de Benefcios da Previdncia Social. A deciso do
Superior Tribunal de Justia no foi cumprida em decorrncia da deciso do Supremo nos pedidos
de suspenso de segurana nmeros 471-9/DF e 472-7/DF, os quais foram acatados sob o
argumento de que, caso mantida a deciso do Superior Tribunal de Justia, poderia ocorrer
desestabilizao das finanas da Previdncia Social, em detrimento de todos os trabalhadores ativos
e inativos, do presente e do futuro.
Noutra demanda, tambm comentada por Jos Antnio Savaris, o Supremo Tribunal Federal
no recurso extraordinrio n 415.454/SC, em que se pediu a aplicao (independente da data de
concesso da penso por morte) a todos os pensionistas das regras contidas na Lei 9.032/95 por ser
mais benfica, o Supremo decidiu pela aplicao do principio segundo o qual o tempus regit actum,
ao tempo em que fez meno tambm necessidade de manuteno do equilbrio financeiro e
atuarial.
Pelas anlises de Jos Antonio Savaris fica evidente o contedo instrumental das decises do
Supremo a servio de um suposto equilbrio financeiro e atuarial da Previdncia Social, em
detrimento de direitos sociais garantidos constitucionalmente.
Mas esse carter instrumental das decises judiciais serve, na verdade, aos interesses da
ordem econmica vigente e aos interesses da classe dominante, posto que a idia de imparcialidade

Art. 130. Os recursos interpostos pela Previdncia Social em processo que envolvam prestaes desta lei, sero
recebidos exclusivamente no efeito devolutivo, cumprindo-se desde logo, a deciso ou sentena, atravs de processo
suplementar ou carta de sentena.

84

do julgador faz parte apenas de uma viso invertida da realidade. Segundo lio de Luiz Fernando
Coelho:
o Direito no racional: emocional, intuitivo, prtico. A racionalidade do Direito um
dos mitos mais frgeis. Nem o Direito racional e nem as decises judiciais o so, a forma
ou aparncia de racionalidade somente um meio de legitimar o Direito e as decises
jurdicas.5

Deste modo, o Direito, como dizem os realistas6, no lgica, experincia.

Para o realismo jurdico impossvel seria falar em aplicao da lei de forma imparcial,
porque existe um elemento subconsciente, de que fala Benjamim N. Cardoso7, presente no
momento da deciso, o que faz da idia de imparcialidade do julgador apenas uma falcia.
Outrossim, h quem advirta que j as prprias leis so elas mesmas revestidas de preferncias e
escolhas prvias, s se podendo falar em prudncia ou ponderao a partir do que j fora
previamente escolhido, direcionado, estigmatizado, a lei.
Lorena de Melo Freitas, adotando esse mesmo entendimento ctico quanto imparcialidade
do ato de julgar, ao discorrer j sobre a influncia das ideologias na deciso preconiza que as
motivaes sentenciais podem variar conforme a classe, formao, idade e a ideologia do juiz e,
por conseqncia, resta duvidosa a idia de justia como funo neutra e eqidistante dos
interesses dos jurisdicionados.8
A corroborar, discorre Neil MacCormick:

apenas por referncia a consideraes de ideologia externas ao Direito que algum

poderia chegar a uma deciso justificada. Ento, o fundamento ltimo da justificao uma
ideologia em particular, e no o Direito como fundamento ltimo e ideologicamente neutro
de razo9.

O que se observa, portanto, que as decises do Supremo Tribunal Federal sobre direitos
sociais previdencirios so justificadas, o que no significa dizer que sejam justas, tampouco que
no sejam influenciadas por critrios econmicos, polticos ou ideolgicos.
5

COELHO,
Luiz
Fernando.
A
crtica
ao
Direito.
Disponvel
em:<https://journal.ufsc.br/index.php/sequencia/article/viewFile/15826/14317>. Acesso em: 26 de julho de 2013.
6
O realismo jurdico foi um movimento iniciado nos Estados Unidos, no primeiro quadrante do Sculo XX, tendo por
caracterstica principal o ceticismo com relao ao Direito. Esse movimento passou a afirmar, em sntese, que o juiz
decide os casos prticos insuflado por uma gama de fatores, servindo a lei apenas para justificar o que fora decidido.
7
Benjamim N. Cardoso fora um dos expoentes do movimento denominado realismo jurdico norte-americano. Em uma
de suas principais obras sobre a natureza do processo judicial, ele diz que a deciso judicial composta de uma srie de
elementos, e que o julgador no est dissociado de elementos subconscientes que influenciam no momento da deciso.
8

FREITAS, Lorena de Melo. Alm da Toga: uma pesquisa emprica sobre ideologia e direito. Recife: Bagao, 2009,
pag. 88.
9
MACCORMICK, Neil. Retrica e o estado de direito. Traduo de Conrado Hmber Mendes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, pag. 58.

85

CONCLUSO
A par dessas consideraes, pode-se dizer que as decises do Supremo Tribunal Federal,
como as decises judiciais de quaisquer tribunais ou instncias, no esto dissociadas de fatores
externos como critrios econmicos, polticos e interesses pessoais do prprio julgador.
Desta forma, inobstante a compreenso do fenmeno jurdico como raciocnio lgico ser a
predominante, certo que a idia de imparcialidade das decises acerca dos direitos sociais
previdencirios faz parte apenas de uma conscincia invertida da realidade. Pois as decises do
Supremo Tribunal Federal em tais demandas esto submetidas mais a avaliaes de cunho
ideolgico, econmico e social do que a critrios puramente jurdico-dogmticos, muito embora as
razes de ordem econmica e ideolgica da deciso proferida, na maioria das vezes, permaneam
ocultas.
REFERNCIAS

SAVARIS, Jos Antonio. Uma Teoria da Deciso Judicial da Previdncia Social: Contributo
para superao da prtica utilitarista. Florianpolis: Conceito Editorial, 2011.
COELHO,
Luiz
Fernando.
A
crtica
ao
Direito.
Disponvel
em:<https://journal.ufsc.br/index.php/sequencia/article/viewFile/15826/14317>. Acesso em: 26 de
julho
de
2013.
FREITAS, Lorena de Melo. Alm da Toga: uma pesquisa emprica sobre ideologia e direito.
Recife: Bagao, 2009.
MACCORMICK, Neil. Retrica e o estado de direito. Traduo de Conrado Hmber Mendes. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008.

GT2: Direitos humanos e deciso jurdica

86

BREVES CONSIDERAOES SOBRE O CENRIO INTERNACIONAL DO CONTROLE

DE CONTEDO PELO PROVEDOR DE SERVIO DE INTERNET APLICVEIS AO
CASO ARE 660861 (STF)
Carlos Costa1
Marco Aurlio Rodrigues da Cunha e Cruz2

RESUMO

O objeto deste escrito investigar sobre o controle de contedo pelo provedor de servios de
Internet (ISP) no leading case ARE 660861, em trmite Supremo Tribunal Federal (STF), demanda
que versa sobre o embate entre a liberdade de expresso e a ofensa honra em uma rede social
administrada por um ISP. O Tribunal de cpula do Poder Judicirio, que inclusive j reconheceu a
repercusso geral do caso sob judice, ter que decidir acerca da legitimidade do ISP em controlar o
contedo criado por terceiros e divulgado em seu stio, bem como de retir-lo de circulao quando
qualificados como ofensivos honra, independentemente de interveno judicial que valore a
ilicitude do contedo e determine a sua excluso. O objetivo to somente discorrer sobre o cenrio
internacional do controle de contedo pelo provedor de servios de internet, encontrado nas
Declaraes de Direitos Humanos e nos organismos internacionais que se ocupam da defesa e
promoo do direito liberdade de expresso e acesso a informao. Para tanto, emprega-se o
mtodo dedutivo, com apoio em pesquisa bibliogrfica e documental, para ao final, ofertar a nota
conclusiva.

Palavras-chave: Declaraes de direitos humanos; liberdade de expresso; controle de contedo;

provedor de servios de internet.

ABSTRACT

This paper aims to study the control of content by the provider of Internet services (ISP) in the ARE
660.861 pending the Supreme Court (STF), leading case that is about the clash between freedom of
expression, the damage to his reputation in a social network managed by ISP. The Court will have
to decide on the legitimacy of ISP to control the content created by third parties and posted on its
website, as well as taking it out of circulation when qualified as offensive to the honor, regardless of
1
2

Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Tiradentes- SE, Professor Universitrio, Advogado.
Doutor em Direito Constitucional, Professor PPGD | Universidade Tiradentes-SE.

87

judicial intervention to judge the wrongfulness content and determine its exclusion. The goal is to
discuss the international landscape of content control by ISP, found in the Declarations of Human
Rights and the international organizations concerned with the protection and promotion of the right
to freedom of expression and access to information. Employs the deductive method, supported by
literature and documents, to the end, offer the conclusion.

Keywords: Declarations of human rights; freedom of expression; content control; internet service
provider.

INTRODUO

indiscutvel que a relao entre os direitos humanos e a Internet atrai cada vez mais
importncia. O uso lesivo ou benfico da Internet no seio dos direitos humanos da personalidade
leva busca de formas de regulao ao acesso de informaes sobre o indivduo e o destino que se
faz delas. Nada obstante, deve-se rechaar a relao da Internet e dos direitos humanos sem um
juzo sinestsico3e crtico4, pois a necessria releitura que h de ser feita destes direitos no pode se
cingir aos instrumentos reguladores que desabonam as condutas que lhe so ofensivas e tampouco
pode ignorar que so eles resultados de construo histrica, social, econmica, poltica e jurdica e
que por isso se prestam a garantir que todos possam lutar plural e diferenciadamente por uma vida
digna de ser vivida.
Com o avano da Internet, por meio das plataformas que proporcionam a participao
criativa de materiais (Web 2.0), os indivduos foram alados a editores de contedos. Contudo, para
aexteriorizao na Internet do pensamento, das ideias e do conhecimento da atividade intelectual,
artstica, cientfica, de comunicao, faz-se necessrio um intermedirio: o provedor de servio de
Internet (ISP).
Um dos problemas jurdicos desta situao circunda no papel do ISP, que vem sendo
judicialmente questionado se deve ele controlar, prvia ou posteriormente, o contedo inserido na
Internet. Esta problematizao sublinhada pela inexistncia de lei civil nacional que sirva de
referencial normativo para solucionar este deslinde, o que motiva a buscar nas experincias e
normativas internacionais os paradigmas para que se solucionem as demandas desta natureza.
Tal imbrglio jurdico teve repercusso geral reconhecida. O objeto deste escrito
investigar, pois, sobre o controle de contedo pelo ISP no leading case ARE 660861, em trmite no
Supremo Tribunal Federal, demanda que versa sobre o embate entre a liberdade de expresso, a
3

SNCHEZ RUBIO, D. Repensar derechos humanos: de la anestesia a la sinestesia. Espanha: MAD, 2007.
(Coleccin Universitaria Textos Jurdicos), passim.
4
HERRERA FLORES, J. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, passim.

88

ofensa honra em uma rede social administrada por um ISP. A Corte ter que decidir acerca da
legitimidade do ISP em controlar o contedo criado por terceiros e divulgado em seu stio, bem
como de retir-lo de circulao quando qualificados como ofensivos honra, independentemente de
interveno judicial que valore a ilicitude do contedo e determine a sua excluso.
Adverte-se de que no proposta deste a resoluo da citada demanda, tampouco um estudo de
direito comparado. O objetivo to somente discorrer sobre o cenrio internacional do controle de
contedo pelo ISP, encontradio nas Declaraes de Direito e nos organismos internacionais que se
ocupam deste mister. Para tanto, emprega-se o mtodo dedutivo, com apoio em pesquisa
bibliogrfica e documental, para ao final, ofertar a concluso.

1 DA APRESENTAO DO CASO ARE 660861

As redes interativas de computadores esto crescendo exponencialmente, criandonovas
formas e canais de comunicao, moldando a vida e, ao mesmo tempo, sendo moldadas por ela 5.
De fato, apesar de criada com intuito militar na dcada de 1960 (ARPANET), a Internet permitiu o
desenvolvimento de inmeras redes que, ao final conectadas entre si, agora permitem a
comunicao entre milhes de pessoas e a possibilidade de abuso nesta comunicao.
O caso em deslinde versa sobre o embate dos direitos humanos liberdade de expresso e
honra na Internet. Protocolada no Juizado Especial Cvel da Comarca de Belo Horizonte-MG, a
inicial relata que foi criada uma comunidade Eu odeio a Aliandra com foto e contedo
difamatrio na rede social Orkut, provida pelo Google. Aduz que a autora nunca se cadastrou para
acessar o Orkut e que notificou para retirada do contedo, negadapelo Google com a justificativa
de que no houveviolao clara de lei nem das polticas estabelecidas por esse provedor. Na
exordialse argumenta que: (i) como mantenedor, o Google deveria ser responsabilizado civilmente
por no exercer controle sobre os atos praticados no seu site, sendo conivente, e assim vulnerando
os direitos fundamentais honra e prpria imagem da autora, protegidos pela Constituio Federal
(art. 5,V, X, CF-88) e Cdigo Civil (arts. 186, 927, CC-02); (ii) pleiteou-se tutela especifica
antecipatria para que a aludida comunidade fosse retirada imediatamente, sob pena de fixao de
multa.
A sentena afirma que possui responsabilidade o Google no pelas informaes trocadas por
terceiros, pois o provedor tem por finalidade promover relacionamento entre as pessoas, mas sim
porque permitiu que as ofensas autora se perpetuassem, mesmo quando devidamente notificada.
Fixou em R$10.000.00 a indenizao e determinou a excluso da comunidade em dois dias, em
sede de tutela antecipada.A Turma Recursal Cvel negou provimento ao recurso inominado do
5

CASTELLS, M. A sociedade em rede. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 40.

89

Google com os mesmos fundamentos.

Na anlise do Recurso Extraordinrio com Agravo (ARE 660861), em 23.03.2012, o
plenrio do Superior Tribunal de Justia (STF) reconheceu a repercusso geral (art. 102, 3 da CF88), vencido o Min. Marco Aurlio. Admitiu-se que, com a inexistncia da lei, necessrio saber se
a incidncia direta dos princpios constitucionais gera, para a empresa hospedeira de stios na rede
mundial de computadores, o dever de fiscalizar o contedo publicado nos seus domnios eletrnicos
e de retirar do ar as informaes reputadas ofensivas, sem necessidade de interveno do Judicirio.

2 SOBRE O CENRIO INTERNACIONAL DO CONTROLE DE CONTEDO PELO

PROVEDOR DE SERVIOS DE INTERNET

mais que certo que os direitos humanos em destaque neste texto, a liberdade de expresso
e a honra histrica e juridicamente reconhecidos6, devem ser revisados com a linguagem da
Sociedade do Sculo XXI: a Internet. Isso porque, parafraseando Pierre Lvy7 nenhuma reflexo
sria sobre o devir do Direito contemporneo pode ignorar a enorme incidncia das mdias
eletrnicas e da informtica.
O embate ciberntico entre a liberdade de expresso e o controle de informao tem tido
lugar

no

Direito

Internacional

dos

Direitos

Humanos,

mormente

na

Inter-American

Telecommunication Commission, vinculada OEA (ORGANIZAO DOS ESTADOS

AMERICANOS)8 e na Unio Internacional de Telecomunicaes (UIT), Agncia do Sistema das
Naes Unidas (ONU) dedicada a temas relacionados s Tecnologias da Informao e Comunicao
(TICs).
A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH-48) e o Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP-66) de 1966 - Decreto n 592, de 06/07/1992 - garantem, no
artigo 19, a liberdade de expresso a todos e o seu exerccio por qualquer meio de comunicao.
Com fulcro no art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Decreto n 678, de
6/11/1992) - Pacto de San Jos da Costa Rica (PSJCR-69)- e nos relatrios dos organismos
6

Cf. Declarao Inglesa de Direitos de 1689 (art. 9); Declarao de direitos do bom povo de Virgnia de 1776 (art. 12);
Declarao de direitos do homem e do cidado de 1789 (art. 10); Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH)
de 1948 (arts. 12 e 19); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (PIDCP) de 1966 - Decreto n 592, de
06/07/1992- (arts. 17 e 19); Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 - Decreto n 678, de 6/11/1992 (arts.
11 e 13).
7
LVY, Pierre. As tecnologias da inteligncia: o futuro do pensamento na era da informtica. 15. reimpr. Rio de
Janeiro: Ed. 34, 2008, p. 17.
8
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Inter-American Commission of Telecommunications of the
Organization of American States (OAS). Recommendation on The Treatment of Illegal Behaviors carried out
Through ICT. Costa Rica, 2009.PCC.I/REC. 4 (XV-09), October, 2009, p. 13-16, Final Report of XV Meeting of the
Permanent
Consultative
CommitteeI.Disponvel
em:
<http://portal.oas.org/LinkClick.aspx?fileticket=DImb51lV7L0%3d&tabid=1382&mid=4560>. Acesso em: 6 set. 2013.

90

internacionais, infere-se que o exerccio da liberdade de expresso, salvo excees, no est sujeito
a censura prvia, ressalvando apenas a hiptese de censura em diverses e espetculos pblicos que
possam causar danos a crianas e adolescentes.
Uma leitura das Declaraes supraditas declina que o ISP no tem responsabilidade pelos
materiais ofensivos criados e postados por terceiro, e que o juzo de valor acerca da ilicitude do
contedo da informao somente pode ser realizado pelo Poder Judicirio, aps a aplicao do
teste das trs partes previsto no pargrafo 3, do art. 19 do PIDCP-66: qualquer restrio
liberdade de expresso (i) deve estar previamente prevista em lei de forma clara e objetiva; (ii) deve
ter como propsito salvaguardar o respeito aos direitos ou da reputao de outrem, a segurana
nacional, ordem pblica, sade e moral pblicas; e (iii) exigvel que toda medida restritiva da
liberdade deve ser adequada, proporcional e estritamente necessria para tutelar o intuito legtimo.
Por oportuno, convm recordar que no 39 da Opinio Consultiva n 5/85, da CIDH,
pugnou-se pela obedincia ao artigo 13.2 do PSJCR-69, estabelecendo que a restrio liberdade de
expresso deve observar (a) a existncia de causas de responsabilidade previamente estabelecidas;
(b) a definio expressa e taxativa dessas causas pela lei; (c) a legitimidade dos fins perseguidos ao
estabelec-las; (d) que sejam necessrias para assegurar tais fins9.
Importa ressaltar que a Organizao das Naes Unidas, em relatrio de maio de 2011,
destaca a necessidade de cuidadosa ponderao dos direitos fundamentais, adverte, entre vrios
pontos, que o sistema de notificao e retirada uma forma de prevenir intermedirios (ISP) de se
envolver ou encorajar ativamente comportamentos ilegais em seus servios, mas est sujeito a
abuso tanto do Estado quanto de atores privados; que os intermedirios, como entidades privadas,
no so os melhores posicionados para determinar que tipo de contedo ilegal, pois requer um
balanceamento cuidadoso dos interesses em jogo e considerao das defesas, e sada iniciativas
tomadas para proteger intermedirios, tais como o projeto de lei no Chile (aprovado art. 85-L e
seg., Ley 20.435/201010), que prev que intermedirios no so obrigados a prevenir ou remover
acesso a contedos gerados por usurios que infrinjam direitos autorais at serem notificados por
uma ordem judicial e, expressamente, louva o Projeto de Marco Civil brasileiro, formalizado a
posteriori como PL 2126/201111.

ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Direitos Humanos. A associao

obrigatria de jornalistas. Opinio Consultiva n 5/85. Costa Rica, 13 de novembro de 1985. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf>. Acesso em: 6 set. 2013.
10
CHILE. Ley 20.435, de 04 de Mayo de 2010. Biblioteca Del Congreso Nacional de Chile. Disponvel em:
<http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1012827&idParte=&idVersion=2010-05-04#85>. Acesso em: 6 set. 2013.
11
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL.Report of the Special Rapporteur on the promotion and
protection of the right to freedom of opinion and expression.UN.New York, 2011.Res.
A.HRC.17.27.Disponvelem:<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf>.
Acesso em: 6 set. 2013.

91

Ainda, urge consignar que no outro o sentido dos itens 1.a, 2.a e 2.b da Declarao
Conjunta sobre Liberdade de Expresso e Internet de 1 de junho de 2011; subscrita pelo relator
especial das Naes Unidas (ONU) para a Liberdade de Opinio e de Expresso, pela representante
para a Liberdade dos Meios de Comunicao da Organizao para a Segurana e a Cooperao na
Europa (OSCE), pela relatora especial da Organizao dos Estados Americanos (OEA) para a
Liberdade de Expresso epela relatora especial sobre Liberdade de Expresso e Acesso
Informao da Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos (CADHP)12.
No mesmo tom, a Observao geral N 34, do Comit de Direitos Humanos das Naes
Unidas (ONU), no 102 perodo de sesses, de 12 de setembro de 2011, em comentrios ao art. 19
do PIDCP-66, concluiu que somente sero admitidas restries ao ISP na medida em que sejam
compatveis com o pargrafo 313. Por fim, insta relatar que a Organizao das Naes Unidas com a
Resoluo A-HRC-20-L13, de 29/06/2012 exorta a liberdade de expresso on line, mas suas
restries ho de ser remetidas ao art. 19 da DUDH-48 e do PIDCP-6614.
CONCLUSO

A principal concluso que a liberdade de expresso on line foi exortada pela ONU, pela
OEA, e as hipteses de suas restries so remetidas aos mais relevantes documentos
internacionais, ex vi, no art. 19 da DUDH-48, no art. 19 PIDCP-66. H uma tendncia manifesta de
propor que toda limitao ao funcionamento do ISP somente sero admissveis na medida em que
sejam compatveis como pargrafo 3 do art. 19 do PIDCP-66, para a aplicao do teste das trs
partes.

REFERNCIAS

CASTELLS, M. A sociedade em rede. 7. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2003.

CHILE. Ley 20.435,de 04 de Mayo de 2010. Biblioteca Del Congreso Nacional de Chile.
Disponvel em: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1012827&idParte=&idVersion=201005-04#85>. Acesso em: 6 set. 2013.
12

ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Mecanismos internacionales para lapromocin de lalibertad

de expresin. Declaracin conjunta sobre lalibertad de expresin e Internet (2011). Disponvel em:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2>. Acesso em: 7 set. 2013.
13
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Comit de Derechos Humanos. Observacin general N 34. Pacto
Internacional de DerechosCiviles y Polticos. Artculo 19. Libertad de opinin y libertad de expresin.ONU. Ginebra,
11
a
29
de
julio
de
2011.
Disponvel
em:
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:JctThapJZwAJ:www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CC
PR.C.GC.34_sp.doc+&cd=4&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acessoem: 6 set. 2013.
14
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL.The promotion, protection and enjoyment of human rights on
the
Internet.UN.New
York,
2012.Res.
A/HRC/20/L.13.
Disponvelem:
<http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G12/147/10/PDF/G1214710.pdf?OpenElement>. Acesso em: 6 set. 2013.

92

HERRERA FLORES, J. A (re) inveno dos direitos humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2009.
LVY, Pierre. As tecnologias da inteligncia: o futuro do pensamento na era da informtica. 15.
reimpr. Rio de Janeiro: Ed. 34, 2008.
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Direitos Humanos. A
associao obrigatria de jornalistas. Opinio Consultiva n 5/85. Costa Rica, 13 de novembro de
1985. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf>. Acesso em: 6
set. 2013.
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Mecanismos internacionales para la promocin de la libertad de expresin. Declaracin conjunta sobre la libertad de expresin e Internet
(2011). Disponvel em: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=849&lID=2>.
Acesso em: 7 set. 2013.
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Inter-American Commission of Telecommunications of the Organization of American States (OAS). Recommendation on The Treatment of
Illegal Behaviors carried out Through ICT. Costa Rica, 2009.PCC.I/REC. 4 (XV-09), October,
2009, p. 13-16, Final Report of XV Meeting of the Permanent Consultative CommitteeI.Disponvel
em:
<http://portal.oas.org/LinkClick.aspx?fileticket=DImb51lV7L0%3d&tabid=1382&mid=4560>.
Acesso em: 6 set. 2013.
SNCHEZ RUBIO, D. Repensar derechos humanos: de la anestesia a la sinestesia. Espanha:
MAD, 2007. (Coleccin Universitaria Textos Jurdicos).
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL.The promotion, protection and enjoyment of
human rights on the Internet. UN. New York, 2012. Res. A/HRC/20/L.13. Disponvel em:
<http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G12/147/10/PDF/G1214710.pdf?OpenElement>.
Acesso em: 6 set. 2013.
UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COUNCIL.Report of the Special Rapporteur on the
promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression.UN.New York,
2011.Res.A.HRC.17.27.Disponvelem:<http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17ses
sion/A.HRC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 6 set. 2013.

93

O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E SEUS IMPACTOS NAS LEGISLAES

NACIONAIS
Carolina Barros de Castro e Souza1
Marina Rodrigues Moreno2
Priscilla Maria de Holanda Cavalcante3
Thas Andrade Bastos de Almeida4

RESUMO

Este trabalho pretende abordar o controle de convencionalidade exercido pelo Sistema

Interamericano de Direitos Humanos, que diz respeito compatibilizao normativa domstica aos
tratados internacionais, bem como ao controle de constitucionalidade e de legalidade. Houve, ainda,
o interesse em abarcar as decises judiciais da Corte IDH, como tambm as recomendaes feitas
pela Comisso Interamericana, de modo a comparar ambos os mecanismos dentro da dialtica
jurisprudencial interna e externa. Por fim, ser analisada a postura brasileira dentro desta
perspectiva.

Palavras-chave: Controle de convencionalidade; Sistema Interamericano de Direitos Humanos;

controle de constitucionalidade; dialtica jurisprudencial.

ABSTRACT

This present paper intends to approach the control of convenionality prosecuted by Interamerican
System of Human Rights, in which concerns the domestic legislation compatibility to the
international treaties, as well as the constitutionality control and legality. There was, also, the
interest in reaching the IDH Courts precedents and the recommendations made by the
Interamerican Comission, in order to compare both mechanisms inside the jurisprudential in and out
dialectic. Finally, it will be examined the brazilian opinion inside this perspective.
Key-words: Conventionality control; Interamerican System of Human Rights; constitutionality
control; jurisprudential dialetic.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), carolinabarroscs@gmail.com.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), marinamoreno28@gmail.com.
3
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). priscillaholandac@gmail.com.
4
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), thaisandradebastos@gmail.com.
2

94

INTRODUO

A presente pesquisa tem o objetivo de investigar o controle de convencionalidade em seu

mbito geral exercido pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos, tomando por base
posies doutrinrias e precedentes judiciais, na perspectiva da efetivao do contedo presente nos
tratados internacionais ratificados pelo Brasil, bem como a inrcia demonstrada pela cincia jurdica
nacional e a legislao domstica.
Atravs de uma anlise crtica, o Ncleo de Estudos sobre o Sistema Interamericano e
Tratados Internacionais (NEST), orientado pelo Prof. Dr. George Sarmento5, buscou sublinhar a
importncia do controle de convencionalidade efetivo, que traga corolrios sociais significativos,
resultantes da real observncia do dispositivo domstico aos mandamentos internacionais.
Doravante, listar-se-o decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem
como as recomendaes e relatrios da Comisso Interamericana.
O controle de convencionalidade das leis consiste na compatibilizao da produo e da
aplicao normativa domstica com os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. 6
Este tipo de controle subdivide-se em controle de convencionalidade externo e interno. Em sua
primeira dimenso, ele exercido por um tribunal supranacional - a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH) -, que confronta materialmente o direito interno e as disposies
internacionais, objetivando avaliar a compatibilidade entre eles7. Por outro lado, o controle interno
de convencionalidade realizado por determinados rgos jurisdicionais nacionais incumbidos de
apreciar a consonncia entre leis internas e o contedo dos tratados internacionais de direitos
humanos8.

AS

FASES

PRELIMINARES: CONTROLE

DE

CONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE DE LEGALIDADE

Para a plena compreenso do controle de convencionalidade externo, vale anotar os

instrumentos internacionais envolvidos no processo, integrados ao Sistema Interamericano de
Direitos Humanos. So eles: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
5

Mestre e doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de graduao e psgraduao da Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor convidado da Universidade de Montpellier. Promotor
de Justia.
6
MAZZUOLI, V. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Direito e justia reflexes
sociolgicas, Rio Grande do Sul, ano 9, n. 12, p. 237, mar. 2009.
7
RAMREZ, S. El control judicial interno de convencionalidad. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, Mxico, Mxico, ano 5, n. 28, p. 126, jul-dez 2011.
8
Idem.

95

A Comisso Interamericana tem atribuies para promover a observncia e a defesa dos

direitos humanos e servir como rgo consultivo da Organizao em tal matria.9
Diante disso, vale ressaltar que a CIDH s tem competncia para examinar determinada
denncia uma vez que aps o esgotamento de todos os recursos judiciais internos, isto , que o
processo j tenha sido apreciado por todas as instncias jurisdicionais do pas, salvo casos de
excees devidamente explicadas.10 Em razo disso, so pressupostos deste controle, os controles
de constitucionalidade e de legalidade, que consistem, respectivamente, em mecanismos de
regulao material e formal da produo da legislao ordinria com as normas constitucionais e
destas com os tratados comuns, os quais no versam sobre direitos humanos, que devem ser
exercidos pelos representantes do Poder Judicirio interno, atravs de um controle concentrado,
reservado ao Supremo Tribunal Federal, e um controle difuso, reservado aos juzes durante a
avaliao do caso concreto.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, rgo judicial autnomo da OEA
(Organizao dos Estados Americanos), que tem a competncia de interpretar e aplicar a
Conveno Americana e outros tratados interamericanos de direitos humanos, em particular por
meio da emisso de sentenas sobre casos e opinies consultivas

11

; e a Conveno Americana

(Pacto de San Jos da Costa Rica), que reconhece e assegura um catlogo de direitos civis e
polticos (...), limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena
realizao desses direitos mediante a adoo de medidas legislativas (...) 12.
Diante disso, vale ressaltar que a CIDH s tem competncia para examinar determinada
denncia uma vez que aps o esgotamento de todos os recursos judiciais internos, isto , que o
processo j tenha sido apreciado por todas as instncias jurisdicionais do pas, salvo casos de
excees devidamente explicadas.13 Em razo disso, so pressupostos deste controle, os controles
de constitucionalidade e de legalidade, que consistem, respectivamente, em mecanismos de
regulao material e formal da produo da legislao ordinria com as normas constitucionais e
destas com os tratados comuns, os quais no versam sobre direitos humanos, que devem ser
exercidos pelos representantes do Poder Judicirio interno, atravs de um controle concentrado,
reservado ao Supremo Tribunal Federal, e um controle difuso, reservado aos juzes durante a
9

OEA, Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos

Humanos disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/u.Regulamento.CIDH.htm>. Acessado em: 15 de
outubro de 2013.
10
EUA. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Sistema de
Peties e casos. Washington, D.C., 2010.
11
EUA. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Sistema de
Peties e casos. Washington, D.C., 2010.
12
PIOVESAN, F. Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Brasil e o Sistema Interamericano de Proteo dos
Direitos Humanos: impacto, desafios e perspectivas, n II/2, p. 119-120, 2007.
13
EUA. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Sistema de
Peties e casos. Washington, D.C., 2010.

96

avaliao do caso concreto.

1.1 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE EXTERNO

Es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y
obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando
el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San Jos, sus jueces como parte del
aparato Estatal tambin estn sometidos a ella lo que les obliga a velar para que los
efectos de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas jurdicas
contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas, que aplican a los casos
concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte IDH, interprete ltima de la Convencin. (HITTERS, Juan.
Estudios Constitucionales. Control de Constitucionalidad y Control de
Convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos). Chile, ao 7, n. 2, p. 115, 2009).

Em termos gerais, consiste num processo lgico de confrontao entre normas nacionais e
internacionais,14 funo atribuda aos tribunais internacionais de direitos humanos,15 que se
encontra a servio da justia e da segurana jurdica16, visando a assegurar a primazia deste novo
direito internacional, no sentido de construir um jus commune, de pleno alcance regional.17 Dessa
forma, busca-se no apenas a adequao do aparato legal interno aos valores protegidos pelos
tratados internacionais, mas que os impactos transcendam a abstrao normativa, alcanando o
plano social no sentido de concretizar os direitos humanos.

2 CASOS JURISPRUDENCIAIS DA COMISSO INTERAMERICANA E DA CORTE IDH

2.1 CASO MARIA DA PENHA

Em agosto de 1998 a Comisso recebeu uma denncia apresentada por Maria da Penha Maia
Fernandes representada pelo Centro pela Justia e pelo Direito Internacional (CEJIL) e pelo
Comit Latino-americano de Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), fundamentada na
Conveno Americana e na Conveno de Belm do Par, ambas ratificadas pelo Brasil. A denncia
alegou a tolerncia do Brasil por no haver tomado, por mais de 15 anos, as medidas necessrias
para punir o agressor, seu ento marido, Marco Antnio Heredia Viveiros, este responsvel pela
tentativa de homicdio da sua esposa e de outras agresses em 1983. Em razo disso, Maria da
14

RAMREZ, S. El control judicial interno de convencionalidad. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla, Mxico, Mxico, ano 5, n. 28, p. 125, jul-dez 2011.
15
Idem.
16
Idem.
17
Idem.

97

Penha sofre de paraplegia irreversvel e outras enfermidades. Apesar de todos os seus esforos, suas
denncias perante o Estado Brasileiro continuaram desprezadas, o que resultou no envio de uma
petio CIDH.18
A Comisso recomendou ao Brasil uma investigao sria, imparcial e exaustiva com o
objetivo de determinar a responsabilidade penal do ru e, bem como, para verificar se outros fatos
ou aes de agentes estatais impediram o processamento eficaz e clere do responsvel. Para alm
da recomendao da reparao pronta e efetiva vtima e adoo de medidas cabveis para dar fim
tolerncia do Estado perante a violncia domstica contra mulheres.19
O fruto da atuao da Comisso culminou com a promulgao, em 7 de agosto de 2006, da
chamada Lei Maria da Penha que criou mecanismos nacionais para coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher. Por via da represso internacional, o Brasil foi compelido a adequar-se aos
tratados internacionais de proteo da integridade fsica, psquica e moral da mulher.
CONCLUSO

Em dezembro de 2004 foi promulgada a Emenda Constitucional n 45. Ela introduziu no

artigo 5 da Constituio Federal o pargrafo 3, que prev que todos os tratados internacionais de
direitos humanos dos quais seja o Brasil signatrio, adquirem automaticamente status de emenda
constitucional20, desde que obedecido o devido processo legislativo. Apesar dessa significativa
mudana legislativa, o Supremo Tribunal Federal ainda considera os tratados ratificados pelo Brasil
antes da EC 45 normas de natureza supralegal, rejeitando o seu carter constitucional. Importante
ressaltar que o grupo apoia o magistrio de Celso Albuquerque de Mello, defensor da teoria que
atribui aos referidos tratados uma natureza supraconstitucional, diferente da doutrina dominante,
cujo expoente Antnio Augusto Canado Trindade, que incumbe aos mesmos, ttulo
constitucional. Sob o nosso entendimento, a prpria Emenda apresenta-se falha no que concerne ao
fato de que, consoante o seu texto, somente os tratados adotados aps a edio da dita emenda
adquirem este status, reservando aos anteriores, mero carter ordinrio.
Tal postura, sob o ponto de vista do grupo de pesquisa, constitui algo inaceitvel, uma vez
que a hegemonia dos tratados internacionais de Direitos Humanos representa
el mejor imperio del Estado de derecho, la vigencia de los derechos y la armonizacin del
ordenamiento regional interamericano (...) con vistas a la formacin de un jus commune del
mismo alcance geogrfico-jurdico. (RAMREZ, S. El control judicial interno de
convencionalidad. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, Mxico,
Mxico, ao 5, n. 28, p. 127, jul-dez 2011).

18

OEA, Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio n 54/01. Caso n 12.051. Disponvel em:
<www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm> acessado em 16 de outubro de 2013.
19
Idem.
20
BRASIL. Constituio Federal (1988). Emenda Constitucional n. 45, de dezembro de 2004.

98

A posio adotada a da primazia do Direito Internacional sobre o Poder Constituinte, de

modo que este estaria submetido quele, especialmente no que toca os direitos humanos. A atuao
do Sistema Interamericano, como foi demonstrado atravs do caso Maria da Penha vs Brasil21,
crucial para a garantia dos valores em face do arbtrio estatal e para que os indivduos gozem
plenamente dos direitos que legalmente lhes pertencem. Por fim, sublinha-se Mello quando este
afirma que no mbito nacional esse tema ignorado22, denunciando o pequeno papel que a seara
internacional possui na vida jurdica brasileira.
REFERNCIAS
MAZZUOLI, V. Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro. Direito e
justia reflexes sociolgicas, Rio Grande do Sul, ano 9, n. 12, p. 237, mar. 2009.
RAMREZ, S. El control judicial interno de convencionalidad. Revista del Instituto de Ciencias
Jurdicas de Puebla, Mxico, Mxico, ano 5, n. 28, p. 126, jul-dez 2011.
EUA. Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Comisso Interamericana de Direitos
Humanos. Sistema de Peties e Casos. Washington, D.C., 2010.
PIOVESAN, F. Anurio Brasileiro de Direito Internacional. Brasil e o Sistema Interamericano de
Proteo dos Direitos Humanos: impacto, desafios e perspectivas, n II/2, p. 119-120, 2007.
OEA, Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Regulamento da Comisso Interamericana de
Direitos
Humanos
disponvel
em:
<http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/u.Regulamento.CIDH.htm>. Acessado em: 15 de
outubro de 2013.
HITTERS, Juan. Estudios Constitucionales. Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Chile, ano 7, n. 2, p. 115, 2009).
OEA. Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Relatrio n 54/01. Caso n 12.051.
Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em 16 de
outubro de 2013.
BRASIL. Constituio Federal (1988). Emenda Constitucional n. 45, de dezembro de 2004.
MELLO, C. O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal. In: TORRES, R., Teoria dos
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Ed Renovar. 1999, p. 20.
BIANCHINI, Alice, MAZZOULI, Valrio. Controle de convencionalidade da Lei Maria da Penha.
Disponvel em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2597882/controle-de-convencionalidade-da-leimaria-da-penha-alice-bianchini-e-valerio-mazzuoli>. Acesso em: 16 out. 2013.

21

Idem.
MELLO, C. O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal. In: TORRES, R., Teoria dos Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro. Renovar. 1999, p. 20.
22

99

O TRFICO INTERNACIONAL DE MULHERES PARA EXPLORAO SEXUAL:

ANLISE DA JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO
Filipe Mendes Cavalcanti Leite1
Samantha Nagle Cunha de Moura2

RESUMO

O Protocolo de Palermo, principal instrumento internacional a regulamentar o trfico internacional

de pessoas, traz uma compreenso progressista da prostituio, adotando uma separao clara entre
o comrcio sexual forado e o voluntrio. O entendimento do Estado brasileiro, todavia, no
considera o consentimento da mulher como elemento imprescindvel para a configurao do trfico,
o que gera uma antinomia entre a norma nacional (decantada no Cdigo Penal) e a norma
internacional. Tal descompasso produz situaes quimricas em que o empreendimento da mulher
no mercado do sexo tido como trfico e no como expresso de sua liberdade profissional e
autonomia sexual, o que pode ser amplamente visualizado na prtica judicante. Para demonstrar a
cosmoviso por demais anacrnica do Judicirio brasileiro, o presente trabalho faz um apurado das
decises do Tribunal Regional Federal da 5 Regio relacionadas ao trfico internacional de
mulheres, analisando a forma como os julgadores constroem seus argumentos, a utilizao do
Protocolo de Palermo e a maneira como se perfectibiliza a tipificao do trfico. Conclui-se que as
referidas decises no fazem muitas referncias ao Protocolo de Palermo, carecem de anlises mais
profundas acerca da forma como a prostituio realizada no lugar de destino e por vezes entendem
tal atividade como sinnimo de humilhao e degradao.

Palavras-chave: Trfico de mulheres; Protocolo de Palermo; consentimento; Tribunal Regional

Federal da 5 Regio.

ABSTRACT

The Palermo Protocol, the main international instrument regulating the international trafficking of
people, brings a progressive understanding of prostitution, adopting a clear distinction between
forced and voluntary sex trade. The understanding of the Brazilian state, however, does not consider

Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). E-mail para contato:
filipimendes@hotmail.com.
2
Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). E-mail para contato:
samienagle@gmail.com.

100

the woman's consent as an indispensable element for the configuration of the traffic, which
generates an antinomy between the national law (present in the Penal Code) and the international
law. This mismatch produces chimeric situations in which the enterprise of women in the sex
trafficking is considered not as an expression of their professional freedom and sexual autonomy,
which can be widely viewed in the judicial practice. To demonstrate the anachronistic worldview of
the Brazilian Judiciary, this paper makes an accurate analysis of decisions of the 5 th Region Federal
Court related to international trafficking of women, analyzing how judges construct their arguments
in order to verify the use of the Palermo Protocol and the way they preach the criminalization of
trafficking. We conclude that those decisions dont make many references to the Palermo Protocol,
dont require deeper analysis about how prostitution is performed at the local of destination and
sometimes understand such activity as synonymous with humiliation and degradation.
Keywords: Trafficking of women; Palermo Protocol; consent; 5th Region Federal Court.

INTRODUO

A problemtica do trfico internacional de mulheres para fins de explorao sexual uma

das atividades mais lucrativas do mundo e uma das mais flagrantes violaes de direitos humanos.
procura de melhores condies de vida, inmeras mulheres so ludibriadas por aliciadores que
prometem o sonho de um trabalho com retorno financeiro razovel e significativo, principalmente
em pases desenvolvidos. A realidade dessas mulheres no local de destino, todavia, no condiz com
as expectativas geradas: ameaas, humilhaes, torturas, rotinas de trabalho extenuantes e dvidas
impagveis atinentes aos custos da viagem so alguns fatos paradigmticos que caracterizam a vida
levada por muitas mulheres traficadas, representando o que a Organizao das Naes Unidas
(ONU) chama de a forma moderna de escravido.3
O principal instrumento internacional regulamentador do tema constitui o Protocolo
Adicional Relativo Preveno, Punio e Represso do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres
e Crianas (documento atrelado Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional de 2000), o qual institui o primeiro conceito universalmente aceito sobre o que seria
o trfico de pessoas. Tal conceito, como ser visto, trouxe em seu bojo a possibilidade de uma

Consoante dados fornecidos pela Organizao Internacional da Migrao (OIM), cerca de quatro milhes de pessoas
so traficadas por ano contra a prpria vontade para trabalhar em alguma forma de escravido. Segundo dados da ONU
e da Fundao Helsinque de Direitos Humanos, 75 mil mulheres brasileiras estariam sendo obrigadas a se prostituir nos
pases da Unio Europeia (MELO, Mnica de; MASSULA, Letcia. Trfico de Mulheres: Preveno, Punio e
Proteo. Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 5, n. 58, maro/2004).

101

interpretao mais progressista no trato do trfico para fins sexuais, aceitando a existncia do
comrcio sexual voluntrio em oposio ao comrcio forado.
Nada obstante, o entendimento de muitos Estados contradiz os termos do Protocolo, vez que
no considera o consentimento da mulher como elemento imprescindvel para a configurao do
trfico. O descompasso entre a ordem jurdica internacional e a nacional caso do Brasil, por
exemplo produz situaes quimricas em que o empreendimento da mulher no mercado do sexo
tido como trfico e no como expresso de sua liberdade profissional e autonomia sexual.
Para anlise de tal incongruncia, o presente trabalho pretende fazer um apurado de
julgamentos em acrdos de Apelao Criminal e Recurso em Sentido Estrito que tramitaram no
Tribunal Regional Federal da 5 Regio. A inteno precpua em recorrer aos julgados do TRF-5 foi
a de verificar a maneira como os relatores das aes que versam sobre trfico internacional
construram seus argumentos e razes de decidir, analisando se h recorrncia ao Protocolo de
Palermo como instituto jurdico de relevncia para os rumos dos julgados.

1 O CONCEITO DE TRFICO DE PESSOAS NO PROTOCOLO DE PALERMO E NO

CDIGO PENAL BRASILEIRO

Ainda no existe um real consenso sobre o conceito do trfico de pessoas. Ao longo da

histria, a comunidade internacional j esposou diversas definies e entendimentos acerca do
fenmeno algumas mais moralistas, outras mais emancipadoras. Todavia, grande parte da celeuma
foi afastada com o j citado Protocolo de Palermo, o qual trouxe uma definio internacionalmente
aceita. Assim diz o seu art. 3:
a) A expresso trfico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, a transferncia, o
alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras
formas de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de
vulnerabilidade ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o
consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A
explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de
explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares
escravatura, a servido ou a remoo de rgos;
b) O consentimento dado pela vtima de trfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de
explorao descrito na alnea a) do presente Artigo ser considerado irrelevante se tiver sido
utilizado qualquer um dos meios referidos na alnea a) [...]

A questo dos meios utilizados pelo agente para cooptar a vtima de importncia seminal
para o problema aqui enfrentado. O legislador internacional foi minucioso nesse ponto,
determinando que tais meios podem ser violentos (ameaa, uso da fora, outras formas de coao,
rapto ou abuso de autoridade), fraudulentos (fraude ou engano), financeiros (entrega ou aceitao
de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre
102

outra) ou abusivos (situao de vulnerabilidade).4 Percebe-se claramente que, em todas essas

situaes, o consentimento eventualmente dado pela vtima acaba viciado: o aceite da vtima em
prostituir-se no exterior, por exemplo, no implica anuncia em relao sua situao de explorao
sexual e econmica e de violao de direitos humanos. Havendo o vcio de consentimento,
caracteriza-se o trfico. Se a vtima for uma criana5, no entanto, qualquer recrutamento,
transferncia, asilo ou recepo com o propsito de explorao ser reputado trfico de pessoas.
Em outras palavras: no havendo a utilizao de tais meios, o consentimento dado pela
vtima ser levado em considerao e, por conseguinte, no haver responsabilizao. Nesse
sentido, se uma mulher consentiu, livremente e sem enganos ou abusos, exercer a prostituio em
outro pas, no haver a configurao do trfico, segundo o Protocolo. A est a prostituio
meramente voluntria, sem repercusses jurdico-penais.
O ordenamento jurdico brasileiro, todavia, no adota o conceito exposto pelo Protocolo. O
trfico internacional de pessoas encontra-se tipificado no Captulo V (Do Lenocnio e do Trfico
de Pessoas Para Fim de Prostituio ou Outra Forma de Explorao Sexual) do Ttulo VI (Dos
Crimes Contra a Dignidade Sexual) do Cdigo Penal, art. 231. Eis a literalidade do caput:
Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional, de algum que nele venha a exercer a
prostituio ou outra forma de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no
estrangeiro. Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada,
assim como, tendo conhecimento dessa condio, transport-la, transferi-la ou aloj-la (1).
A legislao brasileira no segue a mesma abrangncia adotada pelo Protocolo: para o
direito interno, apenas o trfico cometido com fins de explorao sexual que se enquadra no tipo
penal, enquanto a ordem internacional aponta para outras formas de explorao do ser humano
(trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, servido, remoo de
rgos etc). Mais do que isso, o emprego de ameaa, fraude ou violncia apenas causa de aumento
de pena e no elemento constituidor do crime, o que significa que a simples promoo, facilitao,
agenciamento, aliciamento, transporte, transferncia e/ou alojamento da suposta vtima suficiente
para tornar o agente um traficante internacional de pessoas. Tal configurao problemtica e
demonstra o moralismo legislativo em relao prostituio, afastando qualquer considerao a
respeito da possibilidade de uma mulher, aps deciso livre e informada, fazer as escolhas
existenciais de sua prpria vida.

2 O TRFICO INTERNACIONAL DE MULHERES NA JURISPRUDNCIA DO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO
4

QUEIJO, Maria Elizabeth; RASSI, Joo Daniel. Trfico Internacional de Pessoas e o Tribunal Penal Internacional. In:
JNIOR, Laerte I. Marzago (coord.). Trfico de Pessoas. So Paulo: Quartier Latin, 2010.
5
Art. 3, d do Protocolo de Palermo: O termo criana significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.

103

O sistema de justia criminal atual funciona como um verdadeiro funil para a apurao do
crime de trfico internacional de pessoas: diversos inquritos no chegam fase de concluso para
o oferecimento da denncia por falta de provas ou por lenincia investigativa. Segundo o Relatrio
Nacional sobre Trfico de Pessoas, em anlise feita sobre o fenmeno entre os anos de 2005 e 2011,
o nmero de inquritos que investigam trfico internacional de pessoas para fins sexuais guardou,
em relao ao nmero de processos distribudos nos Tribunais Regionais Federais, uma proporo
aproximada de dois para um, ou seja, para cada dois inquritos efetivados pela Polcia Federal, um
processo foi distribudo nos TRFs.6
A jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 5 Regio7 demonstra visivelmente estar
inserida numa lgica de preponderncia de preceitos formalistas. Em consulta ao banco de dados do
TRF-5, v-se que constam 18 registros que versam sobre trfico internacional de mulheres na
corte. Dentre esses registros, encontram-se sete acrdos de Apelaes Criminais e Recursos em
Sentido Estrito que abarcam o perodo entre 2006 e 2012.8
Em primeira anlise, nota-se que apenas duas das sete decises (Apelaes Criminais n
200183000075120 e n 200584000100122) fazem referncia ao Protocolo de Palermo. As demais
aes se valem da redao proveniente do art. 231 do Cdigo Penal para a construo dos
argumentos e das razes de decidir. A Apelao Criminal n 200584000100122, relatada pelo
desembargador Emiliano Zapata Leito, a que faz, dentre as aes pesquisadas, a maior
quantidade de referncias Conveno de Palermo (documento principal ao qual o Protocolo est
vinculado), aliando-a ao Cdigo Penal para a construo dos seus argumentos jurdicos so sete
citaes Conveno em 168 pginas de voto, contra uma citao em 10 pginas de voto na
Apelao Criminal n 200183000075120.9
Entre as duas supramencionadas, a deciso mais recente do TRF-5 a fazer referncia ao
Protocolo de Palermo foi proferida pelo desembargador Marcelo Navarro na relatoria da Apelao
Criminal n 200183000075120. Valendo-se de julgado do TRF-1 em que o Protocolo de Palermo
citado, o relator se inclina para a completa desconsiderao da anuncia da mulher como requisito
de relevncia, em suas palavras:
6

SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIA; ESCRITRIO DAS NAES UNIDAS SOBRE DROGAS E CRIMES.
Relatrio Nacional sobre Trfico de Pessoas: consolidao dos dados de 2005 a 2011. Braslia: Ministrio da Justia,
2013.
7
O TRF responsvel pelo julgamento, em grau recursal, do crime de trfico internacional de pessoas (o TRF da 5
Regio tem sede em Recife e julga as lides provenientes dos estados de Alagoas, Cear, Sergipe, Paraba, Pernambuco e
Rio Grande do Norte).
8
A excluso se deveu ao objetivo do trabalho de perceber de forma mais detalhada a construo do argumento jurdico
concernente ao crime, s condies de trabalho das vtimas e participao dos autores. Assim, por tratar
incidentalmente dessas questes, focando-se no seu prprio motivo justificador a restrio da liberdade dos rus os
Habeas Corpus foram retirados do elenco de decises analisadas.
9
RECIFE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, ACR 200584000100122, Relator: Des. Emiliano Zapata Leito,
2009, p. 123.

104

A conduta da apelante enquadra-se, portanto, perfeitamente no ncleo do tipo

correspondente a facilitar a sada de pessoas para o exterior, cuja consumao independe
at mesmo do consentimento da vtima, sendo suficiente a ajuda financeira e o
direcionamento ao lugar destinado explorao sexual (grifos nossos). 10

Tal situao oculta um paradoxo, posto haver a tentativa de combinar o discurso do

Protocolo de Palermo e do Cdigo Penal exatamente no ponto em que destoam entre si. Assim, em
seu desfecho, o relator profere voto eminentemente tcnico e diz: presente o trfico de pessoas,
ainda que a vtima houvesse consentido com a explorao sexual, sua vontade seria irrelevante para
afastar a conduta delitiva.11
Havendo fraude na proposta, restrio da liberdade, coao mediante apreenso de
documentos como o passaporte, aliados ajuda financeira ou procedimental para a viagem da
mulher ao exterior, visvel que h a configurao do trfico. Entretanto, alguns votos carecem de
anlises detalhadas acerca da forma como esse trabalho foi realizado no exterior, partindo-se
sempre do pressuposto de condies de semiescravido. este o caso do Recurso em Sentido
Estrito n 200684000044123, assim como das Apelaes Criminais de n 200483000074992, n
200481000188890 e n 20028300001446912.
Tambm vale meno a forma como os julgadores se referem s mulheres. A Apelao
Criminal n 200483000074992, por exemplo, de relatoria do desembargador Ivan Lira de Carvalho,
vinculou as vtimas pecha da ingenuidade e do baixo grau de instruo. O voto assim se referiu s
vtimas: as candidatas listadas eram pessoas com baixo grau de instruo e sem experincia no
ramo do turismo [...].13 Esse argumento atrela a capacidade de percepo da prpria dignidade ao
fator instruo.
preocupante a referncia, por parte dos julgadores, da prostituio como sinnimo de
humilhao e degradao. Nesse sentido, a Apelao Criminal n 200483000074992 menciona que
os sujeitos ativos tiveram: gana de obter vantagem econmica com a viagem e a atividade
degradante da vtima [...] (grifo nosso).14 perceptvel, portanto, que a jurisprudncia fala em
abstrato das condies de trabalho das prostitutas no exterior, sem de fato pormenorizar a maneira
como esse trabalho realmente ocorreu.
10

RECIFE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, ACR 200183000075120, Relator: Des. Marcelo Navarro, 2012, pp.
5-7.
11
Ibidem, p. 9.
12
A Apelao Criminal n 200283000014469 no s silente quanto s condies de trabalho das traficadas no exterior,
como tambm introduz uma interpretao muito peculiar do art. 231 do Cdigo Penal: Da leitura do dispositivo,
depreende-se que a configurao do crime independe do fato de ter, ou no a mulher o propsito de exercer a
prostituio no exterior, vez que no constitui elemento do tipo (RECIFE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
ACR 200283000014469, Relator: Des. Francisco Barros Dias, 2010, p. 3).
13
RECIFE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, ACR 200483000074992, Relator: Des. Ivan Lira de Carvalho,
2010, p. 7.
14
Ibidem, p. 11.

105

CONCLUSO

Pelo exposto ao longo da anlise feita pelo presente trabalho, notou-se que, apesar da
evoluo introduzida pelo Protocolo de Palermo, ao privilegiar a apurao das condies reais de
trabalho das traficadas, no as revitimizando, a prxis do Judicirio em especial, aqui, do Tribunal
Regional Federal da 5 Regio ainda se encontra distante de tais avanos. O Cdigo Penal se
aparta das conquistas introduzidas pelo Protocolo e, ao servir de regra-base que instrui as decises
judiciais relativas ao trfico, imprime ao Judicirio um posicionamento reacionrio no que diz
respeito concretizao mais efetiva da dignidade e liberdade das mulheres.
Isso pode ser percebido pela maneira como os julgadores construram seus argumentos e
razes de decidir. Apenas duas das sete decises mencionaram o Protocolo de Palermo. Entre essas
duas decises, nenhuma relativizou a prtica da prostituio, filtrando-a com o crivo do
consentimento. Trata-se, portanto, de inferiorizar as mulheres, atrelando-as incapacidade de
conduo de seus prprios destinos.

REFERNCIAS

MELO, Mnica de; MASSULA, Letcia. Trfico de Mulheres: Preveno, Punio e Proteo.
Revista Jurdica Virtual, Braslia, v. 5, n. 58, maro/2004.
QUEIJO, Maria Elizabeth; RASSI, Joo Daniel. Trfico Internacional de Pessoas e o Tribunal Penal
Internacional. In: JNIOR, Laerte I. Marzago (coord.). Trfico de Pessoas. So Paulo: Quartier
Latin, 2010.
RECIFE, Tribunal Regional Federal da 5 Regio, ACR 200183000075120, Relator: Des. Marcelo
Navarro, 2012.
____. ACR 200283000014469, Relator: Des. Francisco Barros Dias, 2010.
____. ACR 200483000074992, Relator: Des. Ivan Lira de Carvalho, 2010.
____. ACR 200584000100122, Relator: Des. Emiliano Zapata Leito, 2009.
SECRETARIA NACIONAL DE JUSTIA; ESCRITRIO DAS NAES UNIDAS SOBRE
DROGAS E CRIMES. Relatrio Nacional sobre Trfico de Pessoas: consolidao dos dados de
2005 a 2011. Braslia: Ministrio da Justia, 2013.

106

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO QUANDO DA NO PRESTAO DOS

SERVIOS

DE

SEGURANA

PBLICA:

JUDICIRIO

COMO

AGENTE

CONCRETIZADOR DE DIREITOS
Joyce de Oliveira Bezerra de Souza 1

RESUMO

O presente trabalho procura analisar decises judiciais cuja centralidade dos pedidos assenta-se em
indenizaes por danos causados em episdios envolvendo a ineficincia ou ausncia do servio de
segurana pblica. Para a compreenso dos temas aqui abordados, adentraremos brevemente na
temtica da responsabilidade civil do estado, expondo sucintamente algumas espcies doutrinrias e
uma breve reflexo sobre direitos fundamentais, destacando-se o direito segurana pblica. A
partir dos julgados selecionados, far-se- uma reflexo acerca dos posicionamentos adotados em
termos de responsabilidade civil do Estado por trs tribunais distintos: Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco e Supremo Tribunal Federal. Observa-se- o
papel central do Judicirio na tutela de direitos fundamentais como a manuteno da vida, reparao
por danos integridade fsica, numa atuao positiva concretizadora de direitos elencados em nossa
Constituio Federal e elevados internacionalmente ao status de direitos humanos.
Palavras-chave: Poder Judicirio; direitos fundamentais; segurana pblica; responsabilidade civil
do Estado.

ABSTRACT
This paper analyzes judgments whose centrality of applications based on compensation for damages
episodes involving inefficiency or lack of service of public safety. For understanding the topics covered here , briefly on the subject of liability of the state , discuss briefly exposing some species
doctrinal and a brief reflection on fundamental rights , especially the right to public safety. From the
selected judged , far- will reflect on the positions adopted in terms of liability of the state for three
different courts : the Court of Rio de Janeiro , the Court of Justice of the State of Pernambuco and
the Federal Supreme Court . Notes will be the central role of the judiciary in the protection of fundamental rights such as the maintenance of life , compensation for damage to physical integrity , a
1

Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas. Ps graduada em Polticas e Gesto em
Segurana Pblica pela Faculdade de Alagoas. Bacharel em Segurana Pblica pela Academia de Polcia Militar
Senador Arnon de Mello.

107

positive role prolific rights listed in our Constitution and elevated to the status of international human rights.
Keywords: Judiciary; fundamental rights; public security; liability of the State.

INTRODUO
A temtica da segurana pblica permeia atualmente os mais diferentes veculos miditicos,
bem como se faz presente na pauta dos governos em mbito estadual e federal, os quais buscam
alternativas para combater os altos ndices de violncia e criminalidade evidenciados nas cidades
brasileiras, porm sem muito sucesso. O fenmeno da violncia tem atingido pessoas de todas as
classes sociais e a sensao de insegurana toma conta de ambientes antes considerados tranquilos
como consultrios mdicos e shopping centers. A questo central saber que tipo de reparao o
Estado deve prestar quando um cidado comum vtima de um ato criminoso e sofre sequelas
fsicas e psicolgicas a partir de ento, pela falta de um aparato de policiamento no instante em que
o delito fora praticado. No mais das vezes, o Estado tenta eximir-se de quaisquer responsabilidades,
alegando escassez de recursos financeiros e humanos ou recorrendo a estatsticas que apontam
determinado logradouro como tranquilo. Diante da resposta negativa da Administrao Pblica,
resta vtima recorrer ao Poder Judicirio para ver seu direito amparado e garantido atravs de uma
sentena judicial.
Diante da perspectiva apresentada, discorreremos acerca da fundamentalidade de um rol de
direitos elencados em nossa Constituio Federal, incluindo o direito segurana pblica. Aps,
faremos breves consideraes acerca da doutrina brasileira sobre responsabilidade civil do Estado e
por fim, analisaremos dois casos julgados pelo TJ/RJ, TJ/PE e STF, versando sobre vtimas da
violncia que recorreram ao judicirio requerendo indenizaes reparatrias pelos danos sofridos,
analisando os posicionamentos das decises em cada caso.

1 A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL E O

DIREITO SEGURANA PBLICA: BREVES CONSIDERAES

Defende-se exaustivamente a tutela dos chamados direitos fundamentais como sendo de

aplicao imediata , devendo ser prestados in continenti pelo Estado, dada a importncia deles a

108

uma existncia plena do ser humano. Para compreendermos a fundamentalidade2 desses direitos,
necessria uma tentativa de conceituao. Jos Afonso da Silva assinala a dificuldade para se chegar
a um conceito delimitado para direitos fundamentais, pois se utilizam expresses como direitos
humanos, direitos individuais, liberdades individuais para referi-los, mas reconhece uma melhor
adequao no uso da expresso direitos fundamentais por ser mais abrangente, reportando-se a
princpios, prerrogativas e at mesmo instituies garantidoras da realizao plena da pessoa
humana, por isso devendo ser no s reconhecidos,mas efetivados.
Frise-se que no se deve confundir a importncia do universo de direitos aqui estudados
como dotados de um fundamento absoluto, pois no existem direitos absolutos: diante de situaes
concretas envolvendo conflitos entre direitos, um dentre eles deve prevalecer. Como bem asseverou
Bobbio3: O Fundamento absoluto no apenas uma iluso; em alguns casos, tambm um
pretexto para defender posies conservadoras.
A segurana pblica inclui-se no elenco dos direitos fundamentais e considerada um
direito social acolhido na Constituio Federal de 1988 nos artigos 6 e 144, sendo dever do Estado
promov-la com a colaborao de todos. O carter fundamental desse direito advm de sua
magnitude, pois a partir dele, liberdades como a de locomoo podem ser exercidas com
tranquilidade e a convivncia social torna-se vivel para a consecuo das mais variadas atividades
cotidianas. Alm disso, concordamos com o posicionamento de Ingo W. Sarlet, ao defender a
fundamentalidade dos direitos positivados na Constituio, desde que tenham como referencial a
dignidade humana4, apesar da imensa indeterminao de tal conceito.
Infelizmente presenciamos na maioria das cidades brasileiras um contexto de medo e
insegurana, em virtude dos mtodos cada vez mais violentos utilizados pelos criminosos e em
contrapartida, presencia-se a ineficincia do Estado em garantir plenamente o direito segurana
pblica com srias carncias de pessoal e equipamentos. A conseqncia disso um nmero cada
vez maior de pessoas vtimas de leses provocadas por armas de fogo em assaltos e em outros
episdios igualmente traumticos. No s o direito segurana pblica foi violado nos exemplos
dados, mas a integridade fsica e psicolgica do indivduo, a liberdade de locomoo, quando no a
prpria vida. Nessas situaes, h que se exigir do Estado uma reparao e preciso saber em que
circunstncias ela devida ao cidado.

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 Ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15 Tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 15-24.
4
BELLO, Enzo. Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Um Enfoque Poltico e Social. In: NETO, Claudio Pereira
de Suza(Coord.), SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais : Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em
Espcie. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 177-207.
3

109

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: POSICIONAMENTO DOUTRINRIO

Ao consultar a doutrina brasileira sobre o tema Responsabilidade Civil do Estado, percebese uma evoluo de posicionamentos ao longo do tempo, iniciando-se com a fase da
irresponsabilidade incondicional do Estado, passando por outras etapas at chegar na atual fase da
responsabilidade pblica5 (grifo do autor), incluindo a responsabilidade objetiva do Estado e a
responsabilidade subjetiva do agente pblico.
O artigo 37, pargrafo 6 da Constituio traz que as pessoas jurdicas de direito pblico e
as de direito privado prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou
culpa.6 Nota-se uma equiparao dos entes privados aos de direito pblico quando estiverem
prestando um servio pblico como delegatrios, podendo ser responsabilizados por danos sofridos
por terceiros durante a execuo desse servio. Outro aspecto a ser salientado a responsabilidade
do agente que, agindo nessa qualidade venha a causar danos a terceiros, respondendo
subjetivamente.
Di Petro7, a respeito da responsabilidade objetiva do Estado, salienta que ele responde
quando o dano decorrer de ato antijurdico- no como sinnimo de ilcito, pois se o ato for lcito
mas causador de dano anormal e especfico a certas pessoas, o Estado tambm responsabilizado. A
autora aponta como causas excludentes dessa responsabilizao a fora maior, a culpa da vtima e a
culpa de terceiros, mas faz uma ressalva quanto fora maior, pois se aliada a ela houver omisso
na realizao de um servio, o Estado responder no objetivamente, mas com base na teoria da
culpa do servio pblico (faute du service), por omisso do poder pblico.
Um outro segmento da doutrina entende que a responsabilidade, no caso de omisso,
objetiva, com base na teoria da culpa annima do servio pblico respondendo o Estado quando o
servio no funcione; funcione atrasado; ou funcione mal, configurando-se uma omisso danosa.8
Quanto indenizao, nos casos de comprovada responsabilidade do Estado, Meirelles 9
esclarece que deve englobar o que a vtima realmente perdeu, despendeu e deixou de ganhar em
5

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
BRASIL, Constituio Federal de 1988. 9 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 Ed., So Paulo: Atlas, 2010.
8
Ibdem, p. 654.
9
Op. Cit., p. 629-632.
6

110

consequncia do dano sofrido, includos os honorrios advocatcios. Nos casos de leso pessoal e
morte da vtima, a indenizao abarcar o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia aos
dependentes do falecido, admitido o reajustamento da prestao alimentcia.

3 ANLISE DE JULGADOS DO PODER JUDICIRIO EM CASOS ENVOLVENDO

VTIMAS DE BALA PERDIDA

Destacamos, primeiramente, o posicionamento do Tribunal de Justia do Estado do Rio de

Janeiro nos Embargos Infringentes n 0094512-31.2004. 8.19. 001, julgado em 15 de maio de 2013,
em que o Embargante, o Estado do Rio de Janeiro, contesta deciso da 6 Cmara Cvel que
concedeu ao Embargado, Andr Ferreira Alves Barreiro,indenizao no valor de R$ 60.000,00
(sessenta mil reais). A ao indenizatria inicial foi movida contra o Estado do Rio de Janeiro por
ter sido Andr atingido por tiro de arma de fogo dentro de coletivo em que era passageiro, prximo
Favela do Jacarezinho.
No julgamento dos Embargos Infringentes, o Estado do Rio de Janeiro sustentou a tese de
fato de terceiro como excludente de responsabilidade, pois no restou comprovado que o tiro que
atingiu Andr originou-se de ato praticado por agente estatal. O Tribunal acatou as alegaes do
Embargante, por entender que:
No restou comprovado que o ente pblico no praticou qualquer conduta, seja por
omisso ou ao, que originassem os danos suportados pelo Embargado. Desta, forma,
inexiste nexo de causalidade entre o fato lesivo e o comportamento do Embargante, pois
carecem os autos de prova de sua participao no evento.10

Semelhante posicionamento foi adotado na Apelao Cvel n 0028915-18.2004.8.19.001, da

12 Cmara Cvel, que considerou em termos gerais, no poder o Estado ser onipresente, no se
podendo reconhecer a responsabilidade pela omisso genrica, por ausncia de culpa e de nexo
causal.
Diferente e inovador posicionamento foi concebido pelo Supremo Tribunal Federal e
Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, sendo reconhecida a Responsabilidade Objetiva do
Estado. Fora concedida pelo STF a tutela antecipada em sede de Agravo Regimental (STA 223
AgR/PE) versando sobre Ao de Indenizao por perdas e danos morais e materiais contra o
10

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Embargos Infringentes n 0094.512-31.2004.8.19.001. Data da deciso:

15/05/2009.

111

Estado de Pernambuco tendo o Agravante, Marcos Jos Silva de Oliveira, ficado tetraplgico em
consequncia de assalto ocorrido em via pblica, requerendo o Autor custeio da cirurgia para
implante de Marcapasso Diafragmtico Muscular- MDM para voltar a respirar com independncia.
O STF, por maioria de votos, entendeu configurada omisso por parte do Estado de
Pernambuco, especificamente por parte da polcia militar, em prestar o adequado servio de
policiamento ostensivo, em locais notoriamente passveis de prticas criminosas violentas, no
podendo o Estado eximir-se do cumprimento do dever de prestar segurana pblica. Considerou-se
haver no caso em tela: falta de servio, omisso administrativa e o dano sofrido pela vtima,
configurando-se o nexo de causalidade, mantendo, assim, deciso do Tribunal de Justia do Estado
de Pernambuco.
O teor da deciso privilegiou o direito vida e o princpio da dignidade da pessoa humana:
Concluiu-se que a realidade da vida to pulsante na espcie imporia o provimento do
recurso, a fim de reconhecer ao Agravante, que inclusive poderia correr risco de morte, o
direito de buscar autonomia existencial, desvinculando-se de um respirador artificial que o
mantm ligado a um leito hospitalar depois de meses em estado de coma, implementandose, com isso, o direito busca da felicidade, que um consectrio do princpio da dignidade
da pessoa humana.11

Valores humanos fundamentais, portanto, prevaleceram em tal deciso, devendo servir como
base para outras demandas a serem apreciadas pelo Judicirio brasileiro como um todo.

CONCLUSO
Diante dos posicionamentos trazidos no presente artigo, podemos dizer que as decises do
Poder Judicirio nas diferentes esferas da Federao so divergentes quanto ao reconhecimento

da

responsabilidade objetiva do Estado em aes indenizatrias envolvendo vtimas de bala perdida,

como pudemos perceber nos julgados do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro- contrrio tese da
responsabilizao do Estado quando no comprovada ao do agente ou omisso quando solicitado
a prestar o servio- e o Tribunal de Justia de Pernambuco e o Supremo Tribunal Federal- ambos
corroborando com a tese da responsabilizao do Estado na deciso analisada.

11

STF, Informativo n. 502. Tutela Antecipada e Responsabilidade Civil Objetiva do Estado 2. STA 223 AgR/PE, rel.
orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello, 14.4.2008. (STA - 223)

112

Destaque-se a importncia da fundamentao da deciso proferida em sede Agravo

Regimental pelo STF analisada anteriormente, pois a Corte Superior, mantendo a deciso do
Tribunal de Justia de Pernambuco, atuou como perfeito agente concretizador de direitos do
agravante, mencionando um valor norteador de boa parte do texto constitucional: a dignidade da
pessoa humana. Alm disso, direitos humanos de primeira grandeza como a vida, autonomia
existencial e o direito felicidade foram sobrepostos ao interesse financeiro do Estado, considerado
aqui secundrio.
Acreditamos que esta deciso deva servir como parmetro para outras demandas
semelhantes, devendo ser avaliado em cada caso os direitos a serem preservados em detrimento de
outros e a relao de hipossuficincia de um cidado vtima da violncia de um lado, contra um
Estado no prestador de um servio pblico de maneira adequada, de outro.

REFERNCIAS

BELLO, Enzo. Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Um Enfoque Poltico e Social. In:
NETO, Claudio Pereira de Suza(Coord.), SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais :
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p.177-207.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15 Tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 15-24.
BRASIL, Constituio Federal de 1988. 9 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. STF. Informativo n. 502. Tutela Antecipada e Responsabilidade Civil Objetiva do Estado
2. STA 223 AgR/PE, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello,
14.4.2008. (STA - 223).
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 Ed., So Paulo: Atlas, 2010.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
RIO DE JANEIRO. TJ-RJ. Embargos Infringentes n 0094512-31.2004.8.19.0001. Rel. Des. Henrique
Carlos de Andrade Figueira. 2013.
________________.TJ-RJ. Apelao Cvel n 0028915-18.2004.8.19.001. Rel. Des. Nanci Mahfuz.
2013.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23 Ed. So Paulo: Malheiros,
2004.

113

ARGUMENTAO E INTERPRETAO DO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N

153/08 (LEI DA ANISTIA): MTODO HISTRICO, VONTADE DO LEGISLADOR E
PONDERAO
Milton Gonalves Ferreira Netto1

RESUMO
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n. 153, comumente chamado de reviso da Lei da Anistia, ensejou anlises
sob os mais diversos enfoques: polticos, jurdicos, culturais, sociais etc. No presente trabalho, se
buscar realizar um exame da interpretao e da argumentao jurdica lanada neste julgado
emblemtico, apontando assim para a falta de uso adequado das ferramentas hermenuticas
disponveis e a fragilidade na racionalidade e na pretenso de correo da deciso resultante do
desatendimento de regras metodolgicas de argumentao e interpretao.
Palavras-chave: Interpretao; argumentao jurdica; lei da anistia.
ABSTRACT
The positioning of the Supreme Federal Court in the judgement of Complaint of Noncompliance of
Fundamental Precept n. 153, commonly called of " revision " of the Law of the Amnesty, caused
analyses under the most several focuses: political, juridical, cultural, social etc. In the present work,
it will look for to accomplish an exam of the interpretation and of the juridical argument thrown in
this judged emblematic, appearing like this for the lack of appropriate use of the tools available
hermeneutics and the fragility in the rationality and in the pretension of correction of the decision,
which resulting of the not observation of methodological rules of argument and interpretation.
Keywords: Interpretation; legal argumentation; law of the amnesty.

INTRODUO

Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Bacharel em Direito pelo Fundao
Educacional Jayme de Altavilla (FEJAL/CESMAC). Advogado.

114

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) ingressou com a

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental junto ao Supremo Tribunal Federal,
buscando dar interpretao conforme ao dispositivo do 1, do art. 1 da Lei n. 6.683/792,
comumente chamada de Lei da Anistia. O pleito se prestava a imprimir modificao do sentido, sem
reduo do texto, para que a Corte Constitucional afastasse a extenso interpretativa de que os
crimes comuns praticados por agentes estatais foram destinatrios da lei da Anistia.
Buscava, ainda, a declarao de que o citado diploma legislativo no havia sido
recepcionado pela Constituio ora vigente. Para tanto, aduziu-se que a manuteno desta
significao violaria diversos Preceitos Fundamentais, dentre eles, a Dignidade Humana e o
Princpio Republicano.3 O Supremo, por maioria de votos (7 a 2), julgou improcedente a presente
ADPF, ficando vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto.4
Os argumentos lanados pelo voto vencedor, do ministro Eros Grau, possibilitam concluir
que os pontos centrais de justificao da deciso, e que interessam ao objeto deste exame, foram
que: (i) a noo de interpretao como adequao dos textos realidade no se aplicava ao caso,
mas to-somente a leis gerais e abstratas, e, no caso, o diploma questionado se configuraria como
lei-medida, portanto, devendo ser interpretado na realidade do momento histrico em que ela foi
editada5; (ii) dada esta premissa anterior, o sentido empregado pelo legislador histrico de conexo
2

Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de
1979, cometeram, crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos
suspensos e aos servidores da Administrao Direita e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos
Servidores dos poderes legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com
fundamento em Atos Institucionais e Complementares. (...) 1 Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os
crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.
3
Trecho do Relatrio do Acrdo (p.15-16/ p. 21): Acrescenta no ser possvel (a arguente), consoante o texto da
Constituio do Brasil, considerar vlida a interpretao segundo a qual a Lei 6.683 anistiara vrios agentes pblicos
responsveis, entre outras violncias, pela prtica de homicdios, desaparecimentos forados, abuso de autoridade,
leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor. Sustenta que essa interpretao violaria frontalmente diversos
preceitos fundamentais. A eventual declarao, por esta Corte, do recebimento do 1, art. 1 da Lei 6.683 implicaria,
segundo o arguente, desrespeito ao [i] ao dever, do poder pblico, de no ocultar a verdade; [ii] aos princpios
democrtico e republicano; [iii] ao princpio da dignidade da pessoa humana. (...) Requer que esta Corte, dando
interpretao conforme Constituio, declare que a anistia concedida pela Lei 6.683/1979 aos crimes polticos ou
conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso, contra opositores polticos, durante o
regime militar. (...) A inicial compreende duas linhas de argumentao: [i] de uma banda visa contemplao de
interpretao conforme Constituio, de modo a declarar-se que a anistia concedida pela lei aos crimes polticos
conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o
regime militar; [ii] doutra, o no-recebimento da Lei 6.683/1979 pela Constituio de 1988.
4
Votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto, respectivamente, p. 73-88 e 89-95.
5
Trecho da Ementa do acrdo (p. 12-13): O significado vlido dos textos varivel no tempo e no espao, histrica
e culturalmente. A interpretao do direito no mera deduo dele, mas sim processo de contnua adaptao de seus
textos normativos realidade e seus conflitos. Mas essa afirmao aplica-se exclusivamente interpretao de leis
dotadas de generalidade e abstrao, leis que constituem preceito primrio, no sentido que impem fora prpria,
autnoma. No quelas, designadas leis-medida (Massnahmegesetze), que disciplinam diretamente determinados
interesses, mostrando-se imediatas e concretas, e consubstanciam, em si mesmas, um ato administrativo especial. No
caso das leis-medida interpreta-se, em conjunto com seu texto, a realidade no e do momento histrico no qual ela foi
editada, no a realidade atual. a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a democracia poltica, da
transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que possamos discernir o significado da expresso crimes
conexos na Lei 6.683. (...) A chamada Lei da Anistia veicula uma deciso poltica assumida naquele momento o
momento da transio conciliada de 1979. A Lei 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro, dotada de

115

criminal seria diverso de toda a doutrina, mas se coadunaria com a inteno do legislador naquele
momento sui generis de transio poltica6; (iii) a invocao do Princpio da Dignidade Humana no
prosperaria para afastar a validade da interpretao de conexo criminal beneficiria aos agentes do
Estado, pois a inteno do legislativo caminhou em sentido diverso7; e (iv) que ao Poder Judicirio
no incumbiria autorizao para alterar ou dar redao diversa da que fora desejada pelo Poder
Legislativo, devendo eventual reviso da Lei da Anistia, se for o caso, ser feita por este Poder.8
Assim, cabe aqui efetuar a anlise do(s) mtodo(s) utilizado(s) na atividade interpretativa,
a partir das justificativas lanadas na deciso, verificando a correo e qualidade dos argumentos,
sobretudo o uso do cnone histrico sem a complementaridade necessria, a vontade do legislador
histrico como fundamento e a (in) existncia de sopesamento.

1 DESENVOLVIMENTO

Como visto acima, o voto vencedor do julgado realizou introito distinguindo a noo de
texto e norma, sendo esta ltima a concretizao realizada pelo intrprete, no momento da
interpretao, mas contraditoriamente, erigiu a Lei da Anistia a uma espcie de intangibilidade de
qualquer avaliao do Judicirio acerca de sua constitucionalidade9, pois inviabilizada qualquer
tentativa de compatibilizar os valores materiais da Constituio hoje vigente, posto que posterior
edio da legislao atacada.10

abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada.
6
Trecho da Ementa do acrdo: A expresso crimes conexos a crimes polticos conota sentido a ser sindicado no
momento histrico da sano da lei. A chamada Lei de Anistia diz com uma expresso sui generis, prpria ao momento
histrico da transio para a democracia. Ignora, no contexto da Lei 6.683/79, o sentido ou os sentidos correntes, na
doutrina, da chamada conexo criminal; refere o que se procurou, segundo a inicial, vale dizer, estender a anistia
criminal de natureza poltica aos agentes do Estado encarregados da represso. (p. 12)_
7
Trecho da Ementa do acrdo e do voto vencedor (p. 12/27/29): O argumento descolado da dignidade da pessoa
humana para afirmar a invalidade da conexo criminal que aproveitaria aos agentes polticos que praticaram crimes
comuns contra opositores polticos, presos ou no, durante o regime militar, no prospera; (...) Trata-se, tambm neste
ponto, de argumentao exclusivamente poltica, no jurdica, argumentao que entra em testilhas coma Histria e com
o tempo. Pois a dignidade da pessoa humana precede a Constituio de 1988 e esta no poderia ter sido contrariada, em
seu art. 1, inc. III, anteriormente a sua vigncia. A arguente desqualifica fatos histricos que antecederam a aprovao,
pelo Congresso nacional, da lei 6.683/1979 (...) tenho que a indignidade que o cometimento de qualquer crime
expressa no pode ser retribuda com a proclamao de que o instituto da anistia viola a dignidade humana.
8
Trecho da Ementa do acrdo e do voto vencedor (p. 13/ 41): No Estado democrtico de direito, o Poder
Judicirio no est autorizado a alterar, a dar outra redao, diversa da nele contemplada, a texto normativo. Pode, a
partir dele, produzir e distintas normas. Mas nem mesmo o Supremo Tribunal federal est autorizado a reescrever leis
de anistia. Reviso de lei de anistia, se mudanas do tempo e da sociedade impuserem, haver ou no de ser feita
pelo Poder legislativo, no pelo Judicirio.(...) Nem mesmo para reparar flagrantes iniquidades o Supremo pode avanar
sobre a competncia constitucional do Poder Legislativo.
9
ACUNHA, Fernando Jos Gonalves, BENVINDO, Juliano Zaiden. Juiz e Historiador: uma anlise crticohermenutica da interpretao do STF sobre a lei de anistia. Revista NEJ - Eletrnica, vol. 17, n.2, p.187, mai-ago
2012. Disponvel em <http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3967/2310>. Acesso em 19.08.13.
10
MAGALHES, Juliana Neuenschwander. BATISTA, Vanessa Oliveira. Constituio e Anistia: Uma anlise do
discurso
do
STF
no
julgamento
da
ADPF
n.
153.
Disponvel
em
<
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=009a5510ad149a8e>. Acesso em 21.08.13. p. 10.

116

Dada esta premissa inicial, passou-se a lanar mo, de modo praticamente exclusivo, do
cnone histrico de interpretao, traando contornos no s jurdicos, mas polticos e sociais da
formulao da Lei n. 6.683/79, para demonstrar que a vontade do legislador poca foi exatamente
em proceder a uma anistia recproca e bilateral.11
At mesmo para fundamentar a impossibilidade de invocao do Princpio da Dignidade
Humana usou-se como base a opo legislativa da poca.12 Assim, o que se percebe da anlise do
julgado que o elemento histrico permeou a atividade interpretativa, sem a inferncia e
complementaridade dos demais elementos tradicionais (para ficar s neles), dever minimamente
bsico do intrprete13, regra que informada at mesmo na orientao clssica do prprio
Savigny.14
Ademais, no sendo aleatria a escolha do cnone pelo hermeneuta15, ante a inexistncia de
uma estrutura hierrquica dos elementos tradicionais de interpretao16, ainda assim necessria e
cabvel seria, ao menos, a justificao que revelasse a desejada precedncia do elemento histrico
sobre os outros, como, por exemplo, o sistemtico, que por certo levaria deciso concluso
distinta, sem falar na inobservncia clara debilidade dos cnones tradicionais para solucionar
suficientemente casos de tamanha complexidade17 como o apresentado na APDF n. 153.
Denota-se, assim, o argumento concreto de carter tipicamente gentico, em que se busca a
justificao na inteno do Poder Legislativo18. Entretanto, o uso deste argumento gentico, por si
s, deixa a justificao incompleta, pois carecedora da necessria saturao dos demais cnones.19

11

Idem, p.10.
Trecho do Voto Vencedor (p. 28): A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela redemocratizao
do Pas, o da batalha da anistia, autntica batalha. Toda a gente que conhece nossa Histria sabe que esse acordo
poltico existiu, resultando no texto da Lei 6.683/1979. A procura dos sujeitos da histria traduz incompreenso da
Histria.(...) A inflexo do Regime (= a ruptura da aliana entre os militares e a burguesia) deu-se com a crise do
petrleo de 1974, mas a formidvel luta pela anistia luta que, com o respaldo da opinio pblica internacional, uniu os
culpados de sempre a todos os que eram capazes de sentir e pensar as liberdades ea democracia revelou figuras
notveis, como o Senador Teotonio Vilela; luta encetada inicialmente por oito mulheres reunidas em torno de Terezinha
Zerbini;(...) pelos autnticos do MDB, pela prpria OAB, pela ABI ( frente Barbosa Lima Sobrinho), pelo IAB, pelos
sindicatos e confederaes de trabalhadores e at por alguns dos que apoiaram o movimento militar, como o General
Peri Bevilcqua; (...) a formidvel luta pela anistia expressiva pgina mais vibrante de resistncia e atividade
democrtica de nossa histria. (...) Estamos, todavia, em perigo quando algum se arroga o direito de tomar o que
pertence dignidade da pessoa humana como um seu valor( valor de quem se arrogue a tanto). (...) Ento, o valor da
dignidade da pessoa humana j no ser mais valor do humano, de todos quantos pertencem humanidade, porm, de
quem o proclame conforme seu critrio particular
13
MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 Edio, So Paulo: Editora Revista dos Tri-bunais,
2010, p. 31/32
14
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 Edio, So Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 457.
15
Idem, p. 457.
16
BELAUNDE, Domingo Garcia. La interpretacion constitucional como problema. in Revista de Estudios Politicos
(Nueva
Epoca),
Num.
86,
Octubre-Diciembre
1994,
p.
25.
Disponvel
em:
<http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3392/3240> . Acesso em 17.08.13.
17
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao
Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 36.
18
Idem, p. 232.
19
IbIdem, p. 234.
12

117

No que concerne vontade originria do legislador, ao contrrio do que vem acontecendo com a
interpretao no campo do Direito Constitucional moderno, onde se encontra majoritria20 a posio
que encampa uma teoria objetivista da lei, a deciso do STF, ao apegar-se acentuadamente busca e
justificao das intenes do legislador histrico, encampou claramente a aderncia linha
subjetivista de interpretao, ponto tradicional da interpretao da tradio romana do sculo XIX21,
contrariando a prpria linha adotada pelo STF22.
At mesmo pela condio de multiplicidade de opinies no trabalho de produo legislativa,
e a possibilidade e probabilidade de vrias posies sobre aquele tema na arena poltica, que a
interpretao jurdica deve guiar-se no pelo obscuro desejo de seu(s) autor(es), mas dirigir-se esta
na procura do sentido objetivamente vlido da norma.23
Tambm seguindo a premissa da prevalncia da vontade do legislador histrico, uma das
concluses obtidas no julgado foi a de que o Supremo Tribunal Federal estaria impossibilitado de
reescrever leis de anistia, sob pena de violar o Princpio da Separao dos Poderes24, contrariando a
prpria posio da Corte Constitucional em casos recentes e de repercusso25, quando no seria, no
entanto, reedio da Lei da Anistia, mas to somente a tentativa de interrogar corretamente o
dispositivo objeto de interpretao, criando a resposta condizente com os valores materiais ora
vigentes.
O julgado revela argumentao em sentido oposto, empunhando a bandeira de um modelo
clssico de rigidez do princpio de Separao dos Poderes, sistema em que singela atribuio de
significado se revelaria como uma espcie de usurpao do espao reservado ao parlamento,
colocando a atribuio do intrprete precpuo a um labor meramente silogstico26 de submisso dos
fatos concretos hiptese normativa abstrata, em homenagem a um respeito absoluto s intenes
do legislador histrico27, ensejando crticas tambm nesta quadra.
20

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 Edio, So Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 455.
IbIdem, p. 452/453
22
Min. Celso de Mello, em deciso monocrtica no AI 401.377/PE DJU, 3 mar. 2005: Em suma: a lei vale por aquilo
que nela se contm e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e no pelo que, no texto
legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divrcio entre o que estabelece o diploma legislativo (mens
legis) e o que neste buscava instituir o seu autor (mens legislatoris), deve prevalecer a vontade objetiva da lei,
perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagao histrica em torno da inteno pessoal do legislador.
23
RADBRUCH, Gustav. Filosofia Do Direito. 2 Edio, So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010, p. 163.
24
Trecho do voto do Min. Marco Aurlio (p. 100): (...) No tenho como assentar, a no ser que me substitua ao
Congresso nacional de ento, que esta lei mostrou-se discrepante da Ordem constitucional em vigor.
25
Caso da discusso da unio homoafetiva e da fixao do nmero de vereadores para as Cmaras municipais.
26
Sobre este assunto, em outro contexto, acerca da realizao dos direitos fundamentais sociais mas aqui tambm
aplicvel, revela-se a lio de Andreas J. Krell: Talvez o maior impedimento para uma proteo mais efetiva dos
direitos fundamentais seja a atitude ultrapassada de grande parte da magistratura brasileira para com a interpretao
constitucional, cuja base consiste at hoje no formalismo jurdico que tem dominado geraes de operadores do Direito,
especialmente durante o tempo autoritrio. In KRELL, Andreas. Realizao dos direitos fundamentais sociais
mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Disponvel em
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/545/r144-17.PDF?sequence=4>, Acesso em 20.08.13, p. 249/252.
Fonte: Revista de informao legislativa, v. 36, n. 144, p. 239-260, out./dez. de 1999. Data de publicao: 10/1999
27
MLLER, Max. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo: bases tericas do constitucionalismo contemporneo.
21

118

Tambm se observa que, em uma situao de claro conflito entre princpios como a deciso
em anlise, o tradicional mtodo de subsuno no fornece devidamente o caminho para se chegar
soluo constitucionalmente adequada, sendo, portanto, a imprescindvel ponderao a imprimir
racionalidade s decises uma tcnica decisria para esses casos difceis de coliso de Princpios.28
No se pode anunciar a ponderao como uma mera escolha aleatria de dados de preferncia, pois,
apesar de implicar em uma relao preferencial de algo sobre alguma outra coisa, tais opes
exigem fundamentao para que se entenda como se chegou concluso.29
A deciso examinada neste trabalho refutou a invocao do Princpio da Dignidade Humana
para a interpretao que possibilitava a invalidade da conexo criminal sui generis adotada de forma
extensiva aos agentes militares, afirmando, singelamente que este Princpio no poderia prosperar,
sem sequer lanar mo de qualquer etapa da tcnica de ponderao 30, dificultando a anlise
aprofundada acerca dos enunciados de preferncia que levaram aos Ministros concluso lanada
no acrdo, pois carecedor de efetivo sopesamento.

CONCLUSO

A deciso emblemtica do STF ora examinada, como verificado acima, desatende a diversas
regras metodolgicas no que concerne ao ato interpretativo, em especial, a imprescindvel
complementaridade e saturao dos cnones hermenuticos tradicionais, isto sem falar na
inobservncia quanto insuficincia destes para apresentar solues adequadas constitucionalmente
para problema de tantas imbricaes, e na inexistncia de qualquer esboo de uso da tcnica de
ponderao, tornando, com essa soma de circunstncias, a deciso passvel de questionamentos
acerca de sua plena racionalidade e adequada pretenso de correo.

REFERNCIAS

ACUNHA, Fernando Jos Gonalves, BENVINDO, Juliano Zaiden. Juiz e Historiador: uma
anlise crtico-hermenutica da interpretao do STF sobre a lei de anistia. Revista NEJ Eletrnica,
vol.
17,
n.2,
p.185-205,
mai-ago
2012.
Disponvel
em
<http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3967/2310>. Acesso em 19.08.13.

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 155/156.

28
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. 1 edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 293.
29
SILVA, Virglio Afonso da. Ponderao e Objetividade na interpretao constitucional. Ronaldo Porto Macedo Jr.
& Catarina Helena Cortada Barbieri (orgs.). In Direito e Interpretao: racionalidades e instituies. So Paulo: Direito
GV/Saraiva, 2011, p.368/369.
30
Sobre o tema, v. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2005, p. 91 e seguintes.

119

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como

Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2005.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 1 edio, So Paulo: Editora Saraiva, 2009.
BELAUNDE, Domingo Garcia. La interpretacion constitucional como problema. Revista de Estudios Politicos (Nueva Epoca), Num. 86, Octubre-Diciembre 1994, p. 26. Disponvel em:
<http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3392/3240> . Acesso
em 17.08.13.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 Edio, So Paulo: Editora Malheiros,
2008.
BRASIL, Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponvel
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6683.htm >. Acesso em: 13.08.2013

em:

<

______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de Preceito fundamental 153

DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB. Arguidos:
Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Eros Grau. Braslia, 29 de abril de
2010.
(p.
11-155).
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/216_1.pdf>. Acesso em: 13.08.2013.
KRELL, Andreas J. Realizao dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da
prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de informao
legislativa, v. 36, n. 144, p. 239-260, out./dez. de 1999. Data de publicao: 10/1999, p. 249/252.
Disponvel
em
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/545/r14417.PDF?sequence=4>, Acesso em 20.08.13.
MAGALHES, Juliana Neuenschwander. BATISTA, Vanessa Oliveira. Constituio e Anistia:
Uma anlise do discurso do STF no julgamento da ADPF n. 153. Disponvel em <
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=009a5510ad149a8e>. Acesso em 21.08.13.
MLLER, Max. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo: bases tericas do constitucionalismo
contemporneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4 Edio, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia Do Direito. 2 Edio, So Paulo: Editora WMF Martins Fontes,
2010.
SILVA, Virglio Afonso da. Ponderao e Objetividade na interpretao constitucional. Ronaldo
Porto Macedo Jr. & Catarina Helena Cortada Barbieri (orgs.). In Direito e Interpretao:
racionalidades e instituies. So Paulo: Direito GV/Saraiva, 2011, p.363-380.

120

GT 3: Efetividade dos Direitos Sociais

O PROGRAMA MAIS MDICOS, PRINCPIO DA NO-DISCRIMINAO E
DIREITOS HUMANOS: UMA ANLISE LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL DO
TRABALHO
Brbara Martins Silva31
Kallyanne Dayanna Mendes Bezerra32

RESUMO

No se pode falar em democracia, justia ou estado de direito sem levar em conta a supremacia
dos direitos fundamentais, sobretudo o principio da igualdade. Esse trabalho ir abordar a
tentativa de afastar a discriminao com os mdicos estrangeiros, dando nfase aos cubanos, que
tem sido alvo de inmeros questionamentos, por haver uma discriminao respeito do salrio.
Por consequncia, detecta se o tratamento no igualitria perante aos mdicos oriundos do
programa Mais Mdicos, restando em atitudes antijurdicas por violar a Constituio Federal
Brasileira, as normas internacionais trabalhistas e os preceitos consagrados no Tratado de Direitos
Humanos. A presente problemtica norteia em suma, sobre a necessidade de equiparao salarial,
na tentativa de estabelecer essa igualdade, objetivando enquadrar a atual Lei n aos padres
internacionais, principalmente as normas que tutelam a igualdade de salrios. Em suma, atravs
mtodo lgico dedutivo, utilizando reviso bibliogrfica, tratamos a respeito dos princpios e
normas internacionais, que devem reger o Programa Mais Mdicos. Nesse contexto, aborda-se a
fundamental interligao entre o Direito Interno do Brasil sobre a conduta quanto aos mdicos
estrangeiros, e ao Direito Internacional, com a devida inteno que se integrem mutuamente para
que resulte em um fortalecimento no direito da proteo aos mdicos recm chegados.

Palavras-chave: Mdicos; discriminao; direitos humanos; igualdade.

ABSTRACT

31

Acadmica do curso de Direito do Centro Universitrio do Rio Grande do Norte-UNI-RN

(barbaramartins15@hotmail.com).
32
Acadmica do curso de Direito do Centro Universitrio do Rio Grande do Norte-UNI-RN (kmendesb@gmail.com).

121

We can not talk about democracy, justice and state of law without regard to the supremacy of fundamental rights, particularly the principle of equality. This work will talk about the attempt to ward
off discrimination on foreign doctors, emphasizing the Cubans, who has been the target of numerous questions, for having a breakdown about the salary. Consequently, there has been no equal
treatment before coming to the medical program More Doctors, remaining attitudes without justices
for violating the Federal Constitution, international labor standards and principles enshrined in the
Treaty of Human Rights. This issue guides in short, about the need to wage parity, in trying to establish this equality, aiming to frame the current Law No. international standards, especially standards that safeguard equal wages. In short, through logical deductive method, using literature review,
we treat the observance of the principles and standards that should govern the Program More Doctors. In this context, addresses the fundamental interconnection between the internal law of Brazil
on how to conduct foreign doctors, and international law, with due intention that integrate each other to result in a strengthening of the right to health protection newcomers.

Keywords: Doctors; discrimination; humans rights; equality.

INTRODUO

A proposta deste estudo analisar, acerca do Programa Mais Mdicos e os seus aspectos,
englobando direitos humanos e o princpio da no discriminao no mbito do Direito Internacional
do Trabalho.
Esse programa tem sido alvo de crticas por apresentar falhas na sua aplicao, bem como a
sua regulamentao, pois h uma lacuna a respeito da relao de trabalho como gnero, tendo em
vista da sua incerteza, havendo tambm uma dvida quanto a atuao em relao aos estrangeiros, e
especificamente ao governo Cubano e o cunho poltico fixado.
O pice do presente caso dar-se- em razo de haver uma desigualdade expressa na lei n
12.871/2013 de 22 de Outubro de 2013, tendo em vista o no enquadramento as normas, tratados e
convenes internacionais. Questiona-se tambm a afronta ao princpio da igualdade.
Cumpre ressaltar que o art. 20 da referida Lei reflete expressamente o tratamento desigual
entre os brasileiros para os estrangeiros, pois tal no enquadrado ao seguro obrigatrio do Regime
Geral de Previdncia Social RGPS, na condio de contribuinte individual, na forma da Lei n
8.212, de 24 de julho de 1991.
Por fim, nesse diapaso e com grande preocupao que impulsionou-se a anlise sobre esse
tema, pois em sua regulamentao h violao de direitos garantido a todos, independente de
nacionalidade, sabido que os tratados internacionais de direitos humanos no objetivam
122

estabelecer o equilbrio de interesses entre os Estados, mas sim garantir o exerccio de direitos e
liberdades fundamentais aos indivduos.
O trabalho, no que tange a abordagem ser qualitativa procurando aprofundar o
conhecimento sobre o tema a ser investigado. Os resultados tero o condo de aprofundar o
conhecimento sobre o caso, tentando explic-lo melhor, para que possa ser possvel utiliz-lo como
soluo para o fim do trabalho e tambm como uma proposta para o futuro. Para esses fins, utilizase uma pesquisa instrumental dogmtica pela aplicao do mtodo dedutivo, uma vez que no um
assunto pragmtico, mas um tanto quanto subjetivo, que ir se estabelecer a partir de pesquisa
bibliogrfica sobre o tema e em conceitos jurdicos, opinies doutrinrias e qualquer base de dados
que possa explicar ou exemplificar melhor o assunto a ser abordado.

1 O PROGRAMA MAIS MDICOS E AS RELAES DE TRABALHO

O Programa Mais Mdicos, criado pela Medida Provisria 621/201333 surgiu como uma
medida emergncia, agora sancionado como lei n 12.871/2013 em 22 de Outubro de 2013 34, tem
como objetivo aumentar o atendimento aos usurios do Sistema nico de Sade, levando mdicos
para regies onde no existem ou h poucos, como no interior do pas e nas periferias das grandes
cidades, bem como acelerar os investimentos em infraestrutura nos hospitais e unidades de sade.
Segundo pesquisa realizada pelo IPEA35, em 2011, com 2.773 entrevistados revelou que
58,1% da populao apontou a falta de mdicos como o principal problema do SUS. O Brasil possui
apenas 1,8 mdicos por mil habitantes. Esse ndice menor do que em outros pases, como a
Argentina (3,2), Portugal e Espanha, ambos com quatro por mil. Alm disso, o pas apresenta uma
distribuio desigual de mdicos nas regies, pois apenas quatro estados e Distrito federal est
acima da mdia, segundo fontes do IBGE36 e do CFM37.
As vagas foram oferecidas prioritariamente a mdicos brasileiros, interessados em atuar nas
regies onde faltam profissionais. No caso do no preenchimento de todas as vagas, o Brasil
aceitar candidaturas de estrangeiros. Os mdicos recebero uma bolsa formao, paga pelo
Governo Federal, de R$ 10 mil por ms, com exceo aos mdicos Cubanos, que tero cerca de
70% da sua remunerao encaminhada ao governo Cubano, 20% para remunerao da famlia e
33

BRASIL. Medida Provisria n 621, de 8 de julho de 2013.

34

BRASIL. Lei n 12.871/2013 em 22 de Outubro de 2013.

BRASIL.
O
Instituto
de
Pesquisa
Econmica
Aplicada

IPEA.
Disponvel
em:
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/SIPS/110207_sipssaude.pdf. Acesso em 23 de Outubro de 2013.
36
BRASIL Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE - Estudo Populao IBGE 2012.
37
BRASIL. Conselho Federal de Medicina - CFM dados primrios CFM 2012 e Estudo "Demografia Mdica", CFM
2012.
35

123

apenas 10% para o mdico. Alm disso, os participantes tero uma ajuda de custo para instalao.
Ao aderir ao programa, os municpios ficaro responsveis pela moradia e alimentao desses
mdicos.
O texto sancionado pela Presidenta Dilma Rousseff em 22 de Outubro de 2013 apresentou
pequenas alteraes em relao a Medida Provisria j mencionada. Houve alteraes quanto ao
registro provisrio dos mdicos estrangeiros vai ser feito pelo Ministrio da Sade, e no pelos
Conselhos de Medicina.
Outras mudanas no texto determinam que depois de trs anos no pas, os profissionais sero
obrigados a revalidar os diplomas se quiserem continuar trabalhando. Os estrangeiros ficam
proibidos de exercer medicina fora das atividades do programa. E estaro sujeitos fiscalizao dos
conselhos. Outra alterao foi a permisso para que os mdicos aposentados participem do
programa.
De acordo com os ltimos dados divulgados pelo Ministrio da Sade38, o programa j conta
com 1.061 profissionais com registro no Brasil e no exterior que j esto atuando em unidades de
sade do interior e nas periferias de grandes cidades do pas, beneficiando mais de 3,6 milhes de
brasileiros. O Ministrio da Sade estima que quando os 2.597 mdicos selecionados na segunda
etapa do Programa comearem a atuar, provavelmente ainda este ms, o total de brasileiros
beneficiados com o Programa chegar a 13,3 milhes.
Nesse diapaso, cumpre ressaltar que h uma discusso acerca da provvel relao de
trabalho. Sobre esta premissa assinala o Maurcio Godinho39, que
(...) refere-se a todas as relaes jurdicas caracterizadas por terem sua prestao essencial
centrada em uma obrigao de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a
toda modalidade de contratao de trabalho humano modernamente admissvel.(...). Traduz,
portanto o gnero a que se acomodam todas as formas de pactuao de prestao de
trabalho existentes no mundo jurdico atual.

Em consonncia com o pensamento referenciado evidencia-se uma incoerncia acerca do

que est previsto na Lei 12.871 de 23 de Outubro 2013 que de fato observado em seu Art. 17 no
qual preceitua que as atividades desempenhadas no mbito do projeto no criam vnculo
empregatcio de qualquer natureza. Contudo, evidente a relao de trabalho, pois h dispndio de
energia para determinado fim.

38

BRASIL.
Ministrio
da
Sade.
Portal
da
Sade.
Disponvel
http://portalsaude.saude.gov.br/portalsaude/noticia/13857/1058/mais-medicos:-atuacao-dos-profissionais-ampliaatendimento-nas-unidades-de-saude.html
39
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9.ed. So Paulo: LTr, 2010, p.265.

em:

124

Tal relao no fica clara em virtude da omisso do que constitui o contrato entre os mdicos
cubanos com o Brasil, pois, ao que parece, o contrato foi elaborado entre os governos, violando,
assim, os direitos trabalhistas dos mdicos cubanos, restando uma contraposio ao efetivo Estado
Democrtico de Direito, conforme delineado no caput do art. 1, da CF.

NO-DISCRIMINAO

NA

ORDEM

JURDICA

INTERNACIONAL:

PONDERAES RELEVANTES

Entende se por discriminar, o ato em que h a separao, segregao, diferenciao de uma

determinada pessoa ou grupo por raa, cor, sexo religio, origem entre outros. Baseia se em um
tratamento diferenciado, por sua vez injusto, por alguma caracterstica pessoal, fazendo assim que
quem sofra, seja privada de exercer determinada funo ou ser inserida em algum meio.
O norte da cincia jurdica pacificar as desigualdades frente aos conflitos sociais,
expressado na Declarao Universal dos Direitos do Homem, onde se intensificou mais fortemente
a proteo aos direitos humanos nas relaes de trabalho, sobretudo quanto igualdade e a no
discriminao, em mbito internacional.
Nos moldes da nossa Carta Magna40, em seu artigo 5, os direitos fundamentais tem como
destinatrios os brasileiros, natos e naturalizados, e os estrangeiros residentes no Brasil. A afirmao
da superioridade da Constituio, como norma superior e matriz das demais normas s faz sentido
se direcionada a assegurar a maior proteo possvel de iguais direitos fundamentais a todos os
membros de uma determinada sociedade41.
Conforme mencionado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, surgiu com intuito
de fortalecer a segurana jurdica de um determinado individuo. Embora no exista fora cogente
no referido documento, temos que, aplicado ao Direito do Trabalho, surgiram diversos princpios
que visam tutelar o trabalhador, dentre eles principio da no discriminao de salrio, elencado no
Art. XXIII da referida declarao, bem como o principio da Garantia de um salrio digno, alm de
outros meios de proteo social ao trabalhador.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais - PIDESC, adotado
pela Assemblia Geral da ONU em 1966, o principal instrumento internacional de proteo dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Consolida uma srie de direitos j declarados na
Declarao Universal de Direitos Humanos e tambm, entre estes, o direito ao trabalho, liberdade
40
41

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado,1998.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p.305.

125

de associao sindical, previdncia social, alimentao, moradia, ao mais elevado nvel de

sade fsica e mental, educao, participao na vida cultural e no progresso cientfico. Possui
146 signatrios, incluindo o Brasil42.
Quanto aos direitos consolidados nesse pacto, nota-se, com efeito, a proteo igualdade,
conforme aduz o Art. 2
2. Os Estados Partes no presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele
enunciados sero exercidos sem discriminao alguma baseada em motivos de raa, cor,
sexo, lngua, religio, opinio poltica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social,
fortuna, nascimento, qualquer outra situao.

Nesse prisma, em 1919, com o advento do Tratado de Versailles, preocupou se tambm

quanto algumas normas valorativas sobre o trabalhador, tais quais as previstas no artigo 427, que
garantem que o trabalho no pode ser considerado como mercadoria ou artigo de comercio, prev
ainda sobre o salario igual entre trabalhadores residentes legalmente no mesmo pas.
De acordo com os dados j levantados, nota-se que a pretenso do Programa Mais Mdicos
nada mais do que a melhoria no atendimento a sade. Em contrapartida, ao tempo em que os
mdicos vm como uma soluo ao prestar seu servio, tem um dos seus direitos agredidos, qual
seja, a discriminao quanto a prestao salarial.
Pelo exposto, resta esclarecido a violao aos princpios inseridos nos documentos acima
citados, bem como convenes internacionais, em destaque a Conveno n 95 da OIT, onde
esclarece acerca de medidas protetivas quanto ao salrio.
A equiparao salarial a figura jurdica mediante a qual se assegura ao trabalhador idntico
salrio ao do colega perante o qual tenha exercido, simultaneamente, funo idntica, na mesma
localidade, para o mesmo empregador43. Em razo disto, deveria haver equivalncia entre os
brasileiros e estrangeiros j que ambos vem com o intuito de realizar a mesma funo.
Os mdicos estrangeiros, especificamente o cubano acabou por ser fruto de uma politica
antiga, tambm conhecida como escambo, haja visto que o interesse politico sobreps seu direito a
sua remunerao direta, estando o pas de Cuba sendo o maior beneficirio dessa implementao.
Estaria esse projeto favorecendo a funo anloga do trabalho escravo?
Por essas razoes, resta saber que a situao acaba por retirar a igualdade, tendo em vista a
no equiparao salarial aos mdicos cubanos. Cumpre se dizer que esses reflexos atacam
diretamente a ordem jurdica brasileira e as normas de direito internacional, tendo em vista a

42

Brasil. Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC. Disponvel em:
http://www.prr4.mpf.gov.br/pesquisaPauloLeivas/arquivos/PIDESC.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2013.
43
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9.ed. So Paulo: LTr, 2010.

126

criaes de convenes exclusivamente para tutela do trabalhador quanto a igualdade que esto
sendo diretamente desobedecidas.
A OIT, responsvel pela internacionalizao de padres e direitos mnimos que so
fundamentais para o trabalhador, destaca que esses direitos bsicos esto divididos em quatro
mbitos a saber: liberdade sindical e direito negociao coletiva, erradicao do trabalho infantil,
eliminao do trabalho forado e no discriminao no emprego ou ocupao.
Em conveno n 111, a OIT preocupou se quanto a discriminao no emprego e na
profisso. Tentando obstruir caminhos que tendem a excluso por qualquer motivo, tal conveno
visa promover a equidade entre oportunidades, refletindo assim na funo social do direito do
trabalho em oferecer igualdade material aos seus destinatrios, tentando coibir as distores sobre
esses.
Desta feita, assim preleciona o Art. 1 da referida conveno

1. Para fins da presente conveno, o termo "discriminao" compreende:

a) Toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio, opinio
poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou de tratamento em matria de emprego ou profisso;

Quanto eliminao da discriminao em matria de emprego e ocupao, temos a

Conveno n 100 da OIT, no que tange a igualdade de possibilidades do emprego e profisso sem
discriminao, quanto cor, raa, sexo ou ate mesmo origem.

CONCLUSO

As aes internacionais concretizam e refletem na sociedade e integram o sistema de

proteo dos direitos humanos, sendo portanto medidas eficazes quanto a superviso e controle dos
rgos internacionais em caso da atuao do estado se mostrar omisso ou falho na tarefa de garantir
tais direitos.
Faz se necessrio banir s discriminaes sobre os destinatrios do Programa Mais Mdicos,
para enfim obedecer aos preceitos de nossa Constituio Federal, respeitando, sobretudo a isonomia
desses, enquadrando se com as normas de Ordem Internacional.
Nota-se que a atual Lei do Programa Mais mdicos resulta obscura , repleta de lacunas que
precisam ser preenchidas devendo enquadrar se as normas de Direito Internacional do Trabalho,
sobretudo quanto a equiparao salarial, tendo em visto ser essa premissa um pilar fundamental,
tanto no mbito nacional, como nas normas de direito internacional.
127

H de se concluir a preveno a respeito das desigualdades, passando a coibir a

discriminao que nada mais que uma patologia social que fere diretamente a democracia e o
estado democrtico de direito.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF,

Senado,1998.
BRASIL. Lei n 12.871/2013 em 22 de Outubro de 2013.
BRASIL. Medida Provisria n 621, de 8 de julho de 2013.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9.ed. So Paulo: LTr, 2010.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. Salvador: JusPodivm,
2012.
LUCENA FILHO, Humberto de Lima. Relaes de gnero, trabalho e no-discriminao: uma
abordagem da concretizao do princpio da igualdade substantiva. Revista do TRT 6, Recife, v.
21, n. 38, p. 130 152, 2011.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9.ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.

128

A JORNADA DE TRABALHO DOS GERENTES BANCRIOS E O DIREITO

CONSTITUCIONAL DO TRABALHO: UMA ANLISE A PARTIR DO DIREITO
SADE DO EMPREGADO

Caio Cmara Cavalcanti1

Humberto de Lima Lucena Filho2

RESUMO

A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar e demonstrar a falta de sincronia dos
dispositivos jurdicos que disciplinam a jornada de trabalho dos gerentes-gerais de agncias
bancrias com o que est preceituado na Constituio Federal. Ainda, visa uma reviso doutrinria e
jurisprudencial dos temas pertinentes jornada de trabalho do aludido profissional, de forma
analtica, sob as lentes do Direito Constitucional do Trabalho e do Direito Constitucional Sade,
tendo em vista que a falta de expressa limitao da durao do trabalho permite que a categoria
econmica se exceda, prejudicando a integridade fsica e psquica do trabalhador. Foi adotado o
mtodo lgico-dedutivo, visando busca de uma proposta para o problema trazido. Utilizou-se o
levantamento bibliogrfico da literatura jurdica, alm da anlise dos dispositivos legais pertinentes,
bem como de pesquisa jurisprudencial atualizada. O resultado da pesquisa evidencia que o gerente
de agncia bancria est em desvantagem jurdica, dada a falta de clareza e harmonia constitucional
das normas que o regem no tocante a sua jornada de trabalho. Conclui-se que a falta de limitao
das horas trabalhadas fator preponderante para a acentuao dos ndices de adoecimento no setor
bancrio e que premente uma nova regulamentao da jornada, por meio de uma reviso luz dos
direitos fundamentais e do direito constitucional do trabalho.

Palavras-chave: Jornada de Trabalho; limitao; gerente bancrio; sade.

ABSTRACT

This research aims at analyzing and demonstrating the lack of synchrony of the legal provisions
regulating the workday of general managers of banks with the provisions of the Federal Constitu1

Acadmico do 10 Perodo do Curso de Direito do Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN
(caiocavalcanti@hotmail.com.br)
2
Doutorando em Direitos Humanos e Desenvolvimento (UFPB). Professor de Direito do Trabalho do Centro
Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN (betolucena@yahoo.com.br)

129

tion. Furthermore, it seeks a review of doctrinal and jurisprudential issues relevant to working hours
of the aforementioned professional, analytically, through the lenses of Constitutional Law and Labor Law Constitutional Health, given the lack of express limitation of the duration of work allows
the excesses of the economic category, damaging the physical and mental integrity of the worker. It
has was adopted the logical-deductive method, aiming at finding a proposal for the problem. It was
used the bibliography of the legal literature, as well as analysis of the relevant legal provisions and
updated case law research. The research result shows that the bank branch manager is in legal disadvantage, given the lack of clarity and harmony of constitutional rules that regulates regarding
your workday. It concludes that the lack of limitation of working hours is a major factor for the increased rates of illness in the banking sector and is urgently a new regulation of the journey so
through a revision based in the fundamental rights and the constitutional right of job.

Keywords: Hours of Work; limitation; banking manager; health.

INTRODUO

O presente artigo tem por objetivo mais amplo demonstrar a falta de clareza e sincronia
constitucional dos dispositivos jurdicos utilizados para disciplinar a jornada de trabalho dos
gerentes gerais de agncias de instituies financeiras, apontando as consequentes violaes aos
princpios constitucionais trabalhistas e ao que est disposto de forma literal na Constituio
Federal. Nessa senda, a pesquisa visa propor uma reviso doutrinria e jurisprudencial dos temas
pertinentes jornada do gerente geral de agncia bancria sob a lente do direito constitucional
sade, apoiado na justificativa de que a falta de expressa limitao da sua jornada de trabalho
permite que a categoria econmica cometa abusos, implicando em desgaste proteo
constitucional do trabalho do aludido profissional, mormente no que concerne a sua sade.
O estudo faz uso do mtodo lgico-dedutivo, por meio do qual se busca uma concluso e
uma proposta sobre a questo levantada. Para tanto, utiliza-se o levantamento bibliogrfico da
literatura jurdica, alm da anlise dos dispositivos legais pertinentes, bem como de pesquisa
jurisprudencial atualizada.
A produo encontra-se organizada na seguinte ordem; inicialmente, desenvolve-se uma
exposio acerca da limitao da jornada de trabalho e suas consequncias para o direito sade do
empregado. Aps, traada uma breve descrio do perfil dos profissionais bancrios que exercem
cargos de gesto, para ento dar nfase sade do gerente bancrio como bem jurdico a ser
tutelado, numa abordagem sob o crivo do Direito Constitucional do Trabalho. Na terceira seo,
trazida uma anlise crtica do posicionamento jurisprudencial concernente temtica em apreo. O
130

artigo encerrado com uma concluso que busca trazer uma proposta de soluo para o problema
discutido, com vistas a amenizar a aparente situao de desvantagem jurdica do gerente bancrio.

1 O GERENTE BANCRIO, A LEGISLAO TRABALHISTA E O DIREITO SADE

Entre os direitos sociais garantidos pela Carta Constitucional vigente, no seu artigo 6, est o
direito fundamental sade. O artigo 196 da Constituio prev o direito de proteo sade como
um direito de todos e um dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doenas e de outros agravos. A Constituio contempla um leque
bastante diferenciado de normas referentes aos chamados direitos sociais do trabalhador.
Notoriamente buscou-se estabelecer limites ao poder de conformao do legislador e dos prprios
contratantes na conformao do contrato de trabalho3. No tocante jornada de trabalho, objeto de
enfoque deste trabalho, tem relevo o inciso XIII do artigo 7 da CRFB, que limita a durao normal
do trabalho a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais. Percebe-se, portanto, a preocupao
do legislador na manuteno de um patamar mnimo de condies de trabalho que busque evitar o
desgaste da sade do empregado.
Conceitualmente, jornada de trabalho o lapso temporal dirio em que o empregado se
coloca disposio do empregador em virtude do respectivo contrato. , desse modo, a medida
principal do tempo dirio de disponibilidade do obreiro em face de seu empregador como resultado
do cumprimento do contrato de trabalho que os vincula4.
Os sistemas jurdicos, constitucionais e ordinrios, que disciplinam a durao da jornada de
trabalho esto baseados em trs grandes fundamentos, a saber, o de natureza biolgica, o de carter
social e o de ordem econmica5. O primeiro fundamento, baseado na necessidade biolgica, se
sustenta na tese de que o controle racional de jornada indispensvel para a reduo dos problemas
psicofisiolgicos oriundos da fadiga, ocasionados pela carga excessiva de trabalho. As normas sobre
durao do trabalho tm por objetivo primordial tutelar a integridade fsica do obreiro, evitando-lhe
a fadiga. Da as sucessivas reivindicaes de reduo da carga horria de trabalho e alongamento
dos descansos. As longas jornadas tm sido apontadas como fator gerador do estresse, porque
resultam em um grande desgaste para o organismo6. O segundo fundamento, de cunho social, visa
propiciar ao trabalhador uma maior participao em atividades recreativas, culturais ou fsicas, e
assim proporcionar-lhe, durante o dia, a aquisio de conhecimentos e ampliar-lhe a convivncia
3

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: Estudos de Direito

Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 479
4
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. So Paulo: LTr, 2013. p. 876
5
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 232
6
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2013. p. 522

131

com a famlia. O terceiro fundamento, de ordem econmica, justifica-se na diminuio do

desemprego e no aumento da produtividade do trabalhador, mantendo-o efetivamente na populao
economicamente ativa. O empregado descansado tem o seu rendimento aumentado e a sua produo
aprimorada.
O descanso e o lazer so direitos fundamentais do trabalhador, porquanto permitem ao
homem o desenvolvimento integral da sua personalidade quando se dedica a outras atividades
diferentes do trabalho, com reflexos positivos em sua qualidade de vida, o que indubitavelmente
traz um menor ndice de adoecimento7.
Grande parte dos transtornos relacionados atividade laboral tem como causa principal as
longas jornadas dirias assumidas. medida que o empregado submetido a jornadas ampliadas,
principalmente quando presta horas extras de forma habitual, acentua-se, de forma drstica, a
probabilidade de ocorrncia de doenas profissionais ou at mesmo acidentes no trabalho, ao
mesmo passo que um corte nas jornadas diminui ocorrncias destas naturezas.
O setor bancrio brasileiro caracterizado precipuamente pela presena de um grupo
reduzido de grandes conglomerados atuando em mbito nacional, com uma extensa rede de
agncias. Segundo estudo divulgado pelo Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos
Socioeconmicos (DIEESE) em novembro de 2011, existem aproximadamente 500 mil postos de
trabalho ocupados no setor bancrio brasileiro. Esses empregos esto distribudos nos mais diversos
nveis e cargos da carreira bancria, desde os escriturrios, caixas, passando pelos gerentes,
diretores, superintendentes e, em ltimo patamar, chegando s vice-presidncias e presidncia8.
O nvel de gerncia, tema especfico deste estudo, se desdobra em alguns subnveis. Desse
modo, imperioso observar que quando se fala em gerente bancrio, necessrio especificar em que
nvel de gerncia tal profissional se enquadra. As instituies financeiras utilizam nomenclaturas
diferentes para estabelecer a diferenciao entre os tipos de gerentes. Importa saber, sob o ponto de
vista jurdico, que existem os gerentes bancrios com menor autonomia e os gerentes-gerais, estes
com autonomia plena sob a agncia que gerem.
Quanto jornada, dispe o artigo 224 da CLT que a durao normal do trabalho dos
bancrios de seis horas dirias, perfazendo um total de 30 horas semanais. Ocorre que tal
regramento de jornada no se aplica aos gerentes, uma vez que o 2 do art. 224 da CLT menciona
que a referida jornada no se aplica aos empregados de estabelecimentos bancrios que exercem
funes de direo, gerncia, fiscalizao, chefia e equivalentes ou que desempenham outros cargos
de confiana, desde que o valor da gratificao percebida no seja inferior a 1/3 do cargo efetivo.
7

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 767
DIEESE.
Pesquisa
de
emprego
bancrio.
Disponvel
em:
http://www.dieese.org.br/pesquisaempregobancario/2011/empregoBancario11Nov11.pdf. Acesso em: 15 set. 2013,
17:11:45.
8

132

Os gerentes, portanto, esto amparados pelas normas gerais e sua jornada ser no mximo de oito
horas e a carga horria semanal no poder ultrapassar 40 horas, sendo extras as horas que
excederem desse limite, pois sbado dia til, mas no trabalhado.
Da inteligncia da Smula n. 287 do TST, tem-se que esto enquadrados no art. 224, 2, da
CLT, os gerentes de agncia, e no art. 62, inciso II, da CLT, o gerente geral de agncia bancria, por
presumir estar este investido de poderes de gesto9. O Captulo II da CLT, a partir do art. 57, trata
da durao do trabalho e, especialmente, no art. 58, estabelece que em qualquer atividade privada, a
durao normal do trabalho no exceder de oito horas dirias. Em contraponto, o art. 62 trata das
hipteses de empregados no abrangidos por esse regime, dentre eles, consoante inciso II do
referido dispositivo, os gerentes gerais, assim considerados os exercentes de cargo de gesto, aos
quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou
filial. Em decorrncia disso, o gerente geral, diferentemente do gerente de agncia ou seja, o
gerente intermedirio - se encontra em situao juridicamente diferenciada, uma vez que a Smula
287, ao enquadrar este profissional na hiptese do art. 62, II, da CLT, lhe extirpou qualquer
regramento acerca de jornada de trabalho. Desse modo, o gerente geral no possui hora para entrar
nem para sair da agncia, ficando disposio do empregador o tempo que este entender
necessrio. Ao gerente geral sequer permitido o registro de ponto no sistema da agncia,
tampouco regular fruio dos descansos interjonada e intrajornada. Por outro lado, todos os outros
empregados da agncia, inclusive os gerentes intermedirios, registram o seu ponto normalmente. A
justificativa dada pela doutrina e jurisprudncia para essa diferenciao entre o gerente geral e os
gerentes subordinados baseia-se no fato de que o gerente geral possui amplos poderes de mando e
autonomia plena, reportando-se a ele todos os outros trabalhadores de sua agncia, exercendo assim
um poder de gesto. Merece destaque, a ttulo de comparao, a situao do empregado eleito para
ocupar cargo de diretor. Parafraseando a Smula n. 269 do TST, o diretor eleito tem o respectivo
contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se
permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego. Ocorre que, no caso do diretor
eleito, a relao de emprego fica suspensa a partir do incio de seu mandato, situao distinta do que
se aproveita ao gerente bancrio, uma vez que a este lhe mantido o vnculo empregatcio ativo.
Diante do esposado, enxerga-se um tratamento jurdico desigual entre os gerentes
intermedirios e os gerentes gerais, no tocante jornada de trabalho. Em detrimento da sade do
trabalhador, o legislador, corroborado pela doutrina e jurisprudncia majoritrias atuais
concernentes ao gerente geral, pelo simples fato de este possuir amplos poderes de mando e gesto,
termina por retirar-lhe alguns dos direitos fundamentais do trabalho elencados na Constituio
Federal, mormente aqueles que remetem durao e jornada de trabalho. O resultado dessa
9

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2013. p. 554

133

situao, na prtica, a explorao excessiva do profissional, que cumpre elevadas cargas de

trabalho, em constante presso por resultados por parte do empregador, levando ao seu adoecimento
precoce do obreiro. As principais doenas reclamadas pelos profissionais da categoria so as leses
por esforos repetitivos (LER/DORT), a sndrome da fadiga, a neurose profissional e a sndrome de
esgotamento profissional, conhecida como Sndrome de Burnout10. Todas essas patologias merecem
ateno uma vez que podem trazer incapacidade temporria ou permanente, alm de ocasionar
transtornos psicolgicos decorrentes da doena, como os episdios depressivos, os transtornos de
estress ps-traumtico e, de forma indireta, o alcoolismo e o uso crnico de drogas. Dados
alarmantes apontam que entre os anos de 1996 e 2005, um bancrio cometeu suicdio a cada 20
dias11.
Como predito, a maioria dos doutrinadores entende como constitucional a situao jurdica
do gerente geral quanto jornada de trabalho. Doutrina autorizada entende que o art. 62, inciso II,
da CLT, no inconstitucional, pois este dispositivo no menciona que o empregado deva trabalhar
mais do que a jornada estabelecida na Constituio, apenas que aquelas pessoas que no tem
controle de horrio ou os gerentes, de modo geral, deixam de ter direito percepo horas
extraordinrias, pois no primeiro caso difcil dizer qual o horrio em que prestam servios, por
trabalharem externamente, e no segundo caso o empregado faz o horrio que quer, podendo entrar
mais cedo e sair mais tarde, ou entrar mais tarde e sair mais cedo, a seu critrio12. Na prtica, essa
liberalidade de se fazer o horrio que quer desvirtuada em consequncia das grandes presses
por resultados, vendas e cumprimento de metas, obrigando o empregado a ficar maior parte do dia
disposio do empregador. H casos em que as instituies financeiras fornecem um notebook
adaptado para o sistema do banco, com o intuito de que o gerente geral o leve para sua residncia e
faa desta uma extenso da agncia bancria. As cobranas evoluram tambm para ligaes, envio
de torpedos e e-mails em qualquer horrio do dia e at mesmo em dias de repouso semanal
remunerado.
Nesse diapaso, tambm fica evidente a violao a diversos princpios especficos do Direito
do Trabalho, como a proteo do trabalhador, que resulta de normas imperativas e de ordem
pblica, que por sua vez caracterizam obstculos autonomia da vontade; o princpio da
irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese da flexibilizao; o princpio do in dubio pro
operrio, que aconselha o intrprete a escolher, entre duas ou mais interpretaes viveis, a mais
favorvel ao trabalhador; o princpio da norma mais favorvel, em virtude do qual,
10

JACQUES, M.G.C.; AMAZARRAY, M.R. Trabalho Bancrio e Sade Mental no Paradigma da Excelncia. Boletim
da Sade, Porto Alegre, v. 20, n. 1, p. 93-106, janeiro/junho, 2006. P. 95-101
11
SANTOS, Marcelo Augusto Finazzi. Docentes da UNB: Patologia da Solido: o suicdio de bancrios no contexto da
nova organizao do trabalho. 2009. 223f. Dissertao (Mestrado em Administrao) Universidade de Braslia,
Braslia, junho de 2009. p. 178
12
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 495

134

independentemente de sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se o que for
mais favorvel ao trabalhador; bem como o princpio da condio mais benfica, que determina a
prevalncia das condies mais vantajosas para o empregado.
Como se v, a ofensa a todos os dispositivos e princpios desagua na violao ao direito
fundamental sade, que , em tese, garantido a todos, mas est sendo ceifado do profissional
gerente geral de agncia bancria de forma pouco velada e, como afirmado, com aval da maior parte
da doutrina e das Cortes Trabalhistas.

CONCLUSO

O direito fundamental sade do gerente bancrio, como bem jurdico a ser tutelado, deve
ser respeitado de forma incondicional e imperativa, dado o carter irradiante da Lei Maior sobre a
legislao ordinria. premente uma nova regulamentao para a jornada de trabalho dos gerentes.
Soa, no mnimo, pertinente, a premissa de que o sujeito submetido a jornadas menores e com
limitaes precisas v-se mais descansado e menos suscetvel ao adoecimento advindo dos excessos
laborais.
Destarte, os dispositivos infraconstitucionais pertinentes carecem de uma reviso luz dos
direitos fundamentais e do direito constitucional do trabalho, sob pena de se ver vencida e
massacrada uma categoria profissional frente ao contnuo enrijecimento da estrutura bancria
brasileira.

REFERNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2013.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. So Paulo: LTr, 2013.
DIEESE.
Pesquisa
de
emprego
bancrio.
Disponvel
http://www.dieese.org.br/pesquisaempregobancario/2011/empregoBancario11Nov11.pdf.
em: 15 set. 2013, 17:11:45.

em:
Acesso

JACQUES, M.G.C.; AMAZARRAY, M.R. Trabalho Bancrio e Sade Mental no Paradigma da

Excelncia. Boletim da Sade, Porto Alegre, v. 20, n. 1, p. 93-106, janeiro/junho, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade : Estudos
de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
135

SANTOS, Marcelo Augusto Finazzi. Docentes da UNB: Patologia da Solido: o suicdio de

bancrios no contexto da nova organizao do trabalho. 2009. 223f. Dissertao (Mestrado em
Administrao) Universidade de Braslia, Braslia, junho de 2009.
SSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

136

PREVENO E REPRESSO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A EFETIVIDADE

DO DIREITO FUNDAMENTAL ADMINISTRAO PBLICA PROBA E EFICIENTE:
AVANOS E RETROCESSOS

Carla Priscilla Barbosa Santos Cordeiro1

RESUMO

O presente trabalho buscou abordar de forma prtica a improbidade administrativa, atravs da

anlise jurisprudencial e de casos concretos no direito ptrio. A Lei n 8.429/92 Lei de
Improbidade Administrativa surgiu em um contexto histrico propiciador da busca pelos Direitos
Humanos Fundamentais, dentre os quais a Administrao Pblica proba e eficiente. Assim, a Lei de
Improbidade se tornou instrumento capaz sancionar o gestor temerrio, atravs de sua diviso dos
atos de improbidade que causam enriquecimento ilcito, leso ao Errio e que maculam os
princpios regentes da Administrao Pblica. O estudo desta lei, neste trabalho, visou conceituar o
desvio de finalidade, pois ficou configurado que todo ato mprobo necessariamente um ato
administrativo que foi maculado com o desvio do fim legal que lhe foi colimado. Outrossim, deu-se
enfoque na atuao repressiva da improbidade administrativa, eis que predominante em nosso
direito, como a atuao do Ncleo de Improbidade no Estado de Alagoas. Os ricos casos concretos
demonstram que uma nova realidade se descortina em um novo tempo de efetividade do princpio
da moralidade administrativa. Isso no implica em aceitar como perfeito o controle repressivo dos
atos de improbidade, pois o ditado popular de que melhor prevenir do que remediar aplica-se
perfeitamente ao caso da improbidade administrativa.

Palavras-chave: Improbidade administrativa; Lei 8.429/92; corrupo; desvio de finalidade do ato

administrativo.

ABSTRACT

The present study sought to address in a practical administrative misconduct by analyzing case law
and parental rights in concrete cases. Law No. 8.429/92 - Law Administrative Misconduct emerged in a historical context that favors the search for fundamental human rights, among which
1

Acadmica de Direito da Universidade Federal de Alagoas. Email: priscillacordeiro1@hotmail.com

137

probabilistic and efficient public administration. So the law Misconduct became the instrument to
punish reckless manager, through its division of the acts of misconduct that cause illicit enrichment,
injury to the Treasury and that stain the governing principles of public administration. The study of
this law, this work aimed to conceptualize the diversion of purpose, because it was set that all unrighteous act is necessarily an administrative act that was tainted with the deviation from the legal
end to it collimated. Furthermore, there has been focus on the repressive actions of administrative
misconduct, behold prevalent in our right, as the performance of Core Misconduct in the State of
Alagoas. The wealthy individual cases demonstrate that a new reality unfolds in a new time of effectiveness of the principle of administrative morality. This does not imply accepting how perfect
the repressive control of the acts of misconduct, as the popular saying that prevention is better than
cure applies perfectly to the case of administrative misconduct.

Keywords: Administrative misconduct; Law 8.429/92; corruption; misuse of purpose of the administrative act.

INTRODUO

Crise tica. assim que a opinio pblica adjetiva o envolvimento de autoridades com a
prtica de improbidade administrativa. Os escndalos financeiros, denunciados com estardalhao
pela imprensa, passam a idia de que governantes, parlamentares e servidores estatais so
indivduos inescrupulosos que usam os cargos para enriquecer ilicitamente, favorecer aliados ou
desviar recursos do Errio.
O declnio da confiana no governo um dos fenmenos mais estudados na atualidade.
Enquetes e relatrios de organizaes transnacionais atestam o desencanto popular com as
instituies democrticas. A corrupo est entre as principais causas da queda de credibilidade.
Nos ltimos anos, tem-se verificado um preocupante desgaste da imagem dos gestores da
coisa pblica devido a denncias de prticas desonestas como peculato, clientelismo, favoritismo,
nepotismo e uso perdulrio dos bens coletivos.
Ao longo da dcada de 90, testemunhamos o aceleramento do processo de modernizao do
Estado brasileiro. Nesse perodo, o Congresso Nacional aprovou um conjunto de emendas
constitucionais e de leis ordinrias que mudaram profundamente a feio do texto de 1988. A Lei de
Improbidade (Lei 8.429, de 2 de junho de 1992), a Reforma Administrativa (EC n. 19, de 4 de junho
de 1998), e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000) so
um exemplo disso.

138

A Lei 8.429/92 inovadora. Em primeiro lugar porque ampliou o conceito de corrupo no

exerccio de cargos pblicos (antes a matria resumia-se aos casos de enriquecimento ilcito; agora
tambm abrange a m gesto do errio e a transgresso dos princpios que fundamentam a
administrao pblica). Em segundo lugar, por estabelecer severas sanes de natureza cvel e
poltica que afetam a cidadania e o patrimnio do agente mprobo. Finalmente, por criar
mecanismos cautelares de grande alcance destinados a assegurar a efetividade das sentenas
prolatadas no mbito das aes civis pblicas.
Mesmo diante de tantas virtudes, a Lei 8.429/92 tem encontrado forte resistncia dos setores
acostumados com a cultura da impunidade e do imobilismo. Da a necessidade de mostrar nao
brasileira a obrigao inadivel de aplic-la amplamente no combate corrupo no servio
pblico. Em razo disso, sustentaremos a tese de que a Lei de Improbidade um instrumento legal
indispensvel reconstruo de um pas comprometido com a gesto responsvel dos bens
coletivos e com a distribuio da justia social.

1 A TICA DE RESPONSABILIDADE

A confiana pblica dos governados nos administradores uma das chaves do sistema
democrtico contemporneo. Surge aqui, a figura da tica da responsabilidade, consagrada no
sistema jurdico ingls depois da reforma da administrao pblica inglesa, que ocorreu depois do
famoso relatrio Nolan.2
H dois tipos de tica a serem diferenciados aqui: a tica pblica e a tica privada. Esta
ltima est vinculada unicamente moral crtica, sendo que suas sanes so exclusivamente
internas e autnomas. O setor pblico, por sua vez, est acostumado a uma tica especfica,
peculiar, em que h deveres pblicos distintos dos deveres privados das pessoas.
A tica pblica mais restrita que a tica poltica, pois esta pressupe decises e
responsabilidades polticas, enquanto o objeto do presente trabalho a responsabilidade jurdica,
integrada no campo da tica pblica das responsabilidades.3
A gesto administrativa responsvel e eficiente passou a ser uma das principais imposies
do Estado contemporneo, eis que a conscincia do bem pblico tomou enormes propores depois
da reforma da administrao pblica inglesa infra citada, que acabou por influenciar positivamente
o Direito Administrativo moderno a uma busca cada vez maior pela eticidade no trato com a coisa
pblica.

OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa M gesto, corrupo e ineficincia. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 26 e 27
3
Idem. Ibidem, p. 27.

139

O novo paradigma de gesto pblica exige que a Empresa-Estado seja gil e produtiva a fim
de que os lucros coletivos possam ser partilhados igualitariamente em forma de bens, servios e
benefcios sociais.
Este novo momento experimentado pela Administrao Pblica tem origem na adaptao de
padres utilizados no setor privado para o setor pblico, uma vez que a busca pela prestao do
melhor servio comunidade passou a ser premissa bsica para a consecuo do servio pblico.
Por isso, a prestao do servio pblico deve ser orientada para a promoo do bem-estar e
da felicidade pblica, imprimindo o mximo de eficincia aos seus rgos executores.
H que se destacar que, dentre os diversos problemas causados pela m gesto pblica, o
que levanta debates mais acalorados , sem dvida, a corrupo. certo que o fenmeno da
corrupo apresenta impactos sociais impressionantes, no marco do escndalo e da mobilizao da
opinio pblica, com reflexos polticos de enorme magnitude.
Sob um olhar nessas questes, os organismos internacionais comearam a adotar posturas
coerentes e comprometidas com a soluo da corrupo. Cite-se o Cdigo Internacional de Conduta
para os titulares de Cargos Pblicos (Cdigo de boa conduta administrativa Europeu), documento
elaborado pelas Naes Unidas.
Portanto, a corrupo se mostra como um gnero e a improbidade administrativa sua
espcie relativa Administrao Pblica.
Passado este ponto, de se destacar que tal corte epistemolgico confere maior proteo
tica pblica, atravs de um sistema de valorao dos desvios morais pautado em trs tipos de ato
contra a Administrao Pblica.
O sistema brasileiro, atravs da Lei 8.429/92 reconhece o ato de improbidade que causa
enriquecimento ilcito (art. 9), o que causa leso ao Errio (art. 10) e o que atenta contra os
princpios da Administrao Pblica (art. 11).
Data vnia, as sanes aplicveis aos trs tipos descritos se pautam na gravidade da leso
causada ente pblico, leso esta que no se limita ao valor econmico do dano. Logo, a Ao de
Improbidade Administrativa a forma mais usual de combater a corrupo na Administrao no
Direito ptrio.
Feitas estas observaes de se destacar que a gesto pblica deve observar os parmetros
de eticidade provenientes da tica pblica, cujo ideal gravita em torno do bem comum.

2 ATOS PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

O art. 1 da Lei 8.429/92 fala em ato que ser praticado contra a Administrao Pblica,
conforme se extrai: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
140

no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada (...).
Deve-se observar que no o ato praticado contra a Administrao Pblica no apenas
aquele que cause prejuzo ao Errio. A violao dos princpios norteadores da Administrao
Pblica, conforme alerta Decoiman, tambm atividade compreendida contra a Administrao4.
O autor fala em uma srie de atos que so considerados improbidade. D um exemplo
citando a sonegao, que, em sua opinio, poderia ser considerada improbidade administrativa,
enquadrada no art. 11 da Lei 8.429/92, por violar o dever de lealdade s instituies.
discordncia da posio de Decoiman, preciso destacar que no todo ato que vai de
encontro aos princpios da Administrao Pblica que se considera improbidade administrativa. A
conduta deve estar contaminada com o dolo, com a vontade de transgredir os princpios da
Administrao Pblica.

3 DADOS COLHIDOS

indubitvel o legado deixado pela Lei n 8.429/92, uma vez que este instrumento foi a
normativa da tica de responsabilidade, trazida ao ordenamento em um momento histrico de
redemocratizao.
A Lei de Improbidade surge, destarte, como um mecanismo repressivo de controle dos atos
imorais, identificando os ilcitos desta ordem e aplicando penalidades que possuem diversas
funes, tais como ressarcir os danos materiais sofridos pela Administrao Pblica; impedir que
gestores desqualificados continuem a exercer cargos pblicos (inclusive os polticos); impedir que
empresas fraudem licitaes com o poder pblico; dar mais credibilidade ao patrimnio pblico, eis
que a opinio pblica mede a injustia social atravs das corrupes perpetradas na Administrao
Pblica, etc.
Durante a pesquisa, vrios casos de improbidade nos chamaram a ateno, motivo pelo qual
destacamos os trs principais, como possvel conferir:
a) Operao Taturana, deflagrada pela Polcia Federal objetivando apurar atos de
improbidade dentro da Assembleia Legislativa de Alagoas
Sustenta o parquet que os atos praticados pelos demandados implicaram em enriquecimento
ilcito, com apropriao de recursos do Errio Pblico atravs da obteno de emprstimos pessoais
no Banco Rural S/A, posteriormente pagos com recursos da Administrao.

DECOIMAN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 60.

141

As operaes eram compostas por 4 etapas: 1) Emisso e entrega de cheques da ALE/AL; 2)

desconto dos cheques junto ao Banco Rural; 3) recebimento de recursos provenientes da ALE/AL
(verba de gabinete), de pessoas fsicas e da contratao de novos emprstimos; 4) pagamento do
emprstimo e devoluo dos cheques utilizados na operao (na maioria dos casos no houve
compensao dos cheques).
b) Desvios dos recursos do DER/AL (2001)
Relata a pea inicial que em 26/04/2001, o Governador do Estado de Alagoas e o Presidente
da Assembleia Legislativa de Alagoas concederam entrevista coletiva imprensa, acusando J. C. B.
e J. J. M. A. (diretores do DER/AL poca) da prtica de desvios de recursos pblicos destinados
ao DER/AL (fl. 03). Foi aberto processo administrativo disciplinar no intuito de apurar os referidos
desvios e em 02/05/2001, o Ministrio Pblico Estadual abriu procedimento administrativo a fim de
acompanhar as investigaes sobre os ilcitos em apurao.
Segundo afirma o parquet, a ocorrncia de fraude clara porque o procedimento comum
que se utilize de cheques bancrios nominados aos prprios fornecedores, com as respectivas notas
fiscais que denotem a realizao de obras ou servios em favor da entidade. Importante tambm que
a realizao de despesa, para que atinja o momento do pagamento deve se submeter a procedimento
prprio, assim como todo ato administrativo para que se d de forma vlida.
A ao de improbidade, que corria na 18 Vara da Fazenda Pblica desde 2006, foi julgada
em 2012 pelo Ncleo de Improbidade Administrativa, resultando na condenao dos dois rus
citados nas sanes da LIA e no ressarcimento ao Errio de R$ 706.200,00 (setecentos e seis mil e
duzentos reais).

CONCLUSO

Diante do observado, possvel tirar algumas concluses. A tica de responsabilidade

aquela normativa da atividade funcional do administrador pblico. Atravs de uma poltica pblica
que tenha por objetivo central o atendimento ao interesse coletivo possvel combater os atos
administrativos temerrios.
Durante a pesquisa, foram verificados avanos louvveis no controle jurisdicional dos atos
administrativos. A responsabilidade dos gestores foi ampliada, eis que possvel visualizar o
fenmeno da moralizao pblica, paulatinamente.
A represso jurdica da improbidade tarefa incessante e est aliada a reduo das
imunidades daqueles que detm poderes polticos e administrativos de enorme relevncia.
Conclumos que o combate improbidade eminentemente punitivo. Parafraseando a
medicina moderna sobre o tratamento de doenas infecciosas, a improbidade administrativa seria
142

uma espcie de enfermidade que atinge a Administrao Pblica que possui suas defesas naturais
desprotegidas,sendo que o operador do direito deve atuar no sentido de lhe dar novos tratamentos,
pois os remdios j utilizados, como a Lei n 8.429/92 so eficiente na conteno da doena, mas
no na sua cura.
Vale lembrar a mxima de que mil vezes melhor cuidar do corpo antes de que ele fique
doente, ou seja, a prevenir improbidade administrativa a melhor soluo. Destarte, a Lei n
8.429/92 um marco tico institucional no tratamento da m-gesto pblica, uma vez que tem
alavancado uma reviravolta na forma como a coisa pblica vista no Brasil.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria de ls DerechosFundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds.

Madrid: Centro de EstudiosConstitucionales, 1997.
CANOTILHO, J.J. Gomes Canotilho e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio.
Coimbra: Coimbra Ed., 1991.
CARVALHO FILHO. Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
DECOIMAN, Pedro Roberto. Improbidade Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007.
GARCIA, Emerson; ALVES, Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011.
LLEWELLYN, Karl. Apud em GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Estado e Contrato. So Paulo:
Malheiros, 2011.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores,
2009.
OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente a reserva do
possvel. Curitiba:Juru, 2010.
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa M gesto, corrupo e
ineficincia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os
aspectos econmicos dos servios pblicos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.
SARMENTO, George. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Sntese, 2002, p. 116.
VELLOSO, Galba. Desvio de Poder. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 13.
143

DI PIETRO, Maria Sylvia di Zanella.. Pressupostos do Ato Administrativo Vcios, Anulao,

Revogao,
e
Convalidao
de
Processo
Administrativo.
Disponvel
em
<http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia4.htm>. Acesso em:
01/12/2012.
PIRES, Luis Manoel Fonseca. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DA
ADMINISTRAO PBLICA: O DEVER DE INFORMAR E O DIREITO DE
PROTEO IMAGEM E INTIMIDADE LUZ DA TEORIA DOS PAPIS SOCIAIS.
Disponvel em: <http://www.reid.org.br/?CONT=00000101>. Acesso em: 21/08/2013.

144

O DIREITO CONSTITUCIONAL SADE COMO GARANTIA DE QUALIDADE

DE

VIDA

DE

MULHERES

VIVENDO

COM

HIV/AIDS

NO

BRASIL:

EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Cecilio Argolo Junior1

Sonia Maria Soares Ferreira2

RESUMO

Falar sobre o direito constitucional sade como garantia de qualidade de vida de mulheres
vivendo com HIV/aids no Brasil, um estudo diante efetividade dos direitos sociais, algo que
requer bastante cuidado em virtude dessa patologia, ainda, causar pnico ao coletivo. Descobrir-se
com HIV/aids conviver com o medo da possibilidade de descoberta de sua sorologia,
consequentemente, ficando no imaginrio desses indivduos a discriminao e a rejeio de
familiares e amigos. Mesmo com a evoluo do tratamento da doena essa no deixou de ser um
importante agravo de sade pblica no pas. Uma vez que os cuidados com a sade na preveno ao
vrus continuam se esbarrando em questes simples, corriqueiras e relativas prpria sexualidade,
como por exemplo, a resistncia dos parceiros em no usarem preservativo em suas relaes. De
1980 aos dias atuais, a aids chegou em todas as camadas sociais, sem exceo, e nessa
disseminao, tornou-se uma epidemia no pas, problema de sade pblica, sendo uma das
principais preocupaes sociais do momento. Assim, remete-se necessidade de aprimoramento da
vigilncia pblica epidemiolgica e seus sistemas de informao, subsidiando novas garantias para
os portadores dessa doena. Com essa nova realidade no adianta somente o governo investir em
campanhas de preveno, sem ao menos existirem polticas pblicas de sade no pas que visem a
qualidade de vida dessas mulheres portadoras do vrus HIV/aids. dever do Estado propiciar
condies de vida para essa populao. Neste sentido, visando uma qualidade de vida melhor dessas
mulheres infectadas ao proporcion-las uma expectativa maior de vida, faz-se necessrio criar
condies para possam usufruir desse novo momento, para tanto devendo haver uma reorientao
do servio de sade, principalmente na ateno bsica com rediscusses de estratgias preventivas e
de promoo a sade, visando, entre outras aes, preveno do HIV/aids.

Bacharel em Direito e Psiclogo. Mestrando em Pesquisa em Sade pelo Centro Universitrio CESMAC. Professor
de Direito na Faculdade Maurcio de Nassau. E-mail: junior.argolo@ig.com.br
2
Mestre em Advanced General Dentistry - University of Maryland System e Doutora em Cincias pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Pesquisadora. Professora universitria. E-mail: ssferreira@ig.com.br.

145

Palavras-chave: Direitos sociais; sade; HIV/AIDS; mulheres; qualidade de vida.

ABSTRACT

Talk about the constitutional right to health as a guarantee of quality of life of women living with
HIV/AIDS in Brazil, a study on the effectiveness of social rights, is something that requires great
care because this disease also cause panic to the collective. Discover with HIV/AIDS are living with
the fear of the possibility of discovering their HIV status, thus getting in the minds of these individuals to discrimination and rejection from family and friends. Even with the evolution of the treatment of this disease has not ceased to be an important public health problem in the country . Since
health care in preventing the virus is still running into issues simple, mundane and related to their
sexuality , for example, the resistance of the partners did not use condoms in their relationships .
From 1980 to today, AIDS is in all strata of society, without exception , and this dissemination has
become an epidemic in the country, public health problem, being one of the main social concerns. It
draws attention to the need to improve the epidemiological surveillance and its public information
systems, subsidizing new safeguards for patients with this disease. With this new reality does not
help only the government to invest in prevention, at least there are no public health policies in the
country targeting quality of life of these women with HIV/AIDS. It is the duty of the State to provide living conditions for this population. In this sense, aiming at a better quality of life of those
infected women to provide them greater expectations of life, it is necessary to create conditions to
enjoy this new moment for both should be a reorientation of health services, especially in primary
rediscusses with preventive strategies and health promotion, aiming, among other things, the prevention of HIV/AIDS.

Keywords: Social rights; health HIV/AIDS; women; quality of life.

INTRODUO

Podem-se apontar os direitos sociais como base de sustentao de um estado democrtico de

direito. Dentre todas essas prerrogativas elencadas pela Constituio Federal de 1988, atravs do
art. 6, encontra-se sade. Entretanto, [...] espantoso como um bem extraordinariamente
relevante vida humana s agora elevado condio de direito fundamental do homem.3 H
3

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 307.

146

salientar que os direitos sociais so aqueles que garantem ao indivduo condies necessrias
mnimas para o seu desenvolvimento psicossocial e emocional. Por tais razes, atribuem-se a esses
direitos pressupostos necessrios para o exerccio de sua prpria cidadania.
Segundo Andr da Silva Ordacgy
A sade encontra-se entre os bens intangveis mais preciosos do ser humano, digna de
receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em caracterstica indissocivel do
direito vida. Dessa forma, a ateno Sade constitui um direito de todo cidado e um
dever do Estado, devendo estar plenamente integrada s polticas pblicas governamentais.
[...].4

Ser portador de uma doena crnica no Brasil uma situao preocupante em detrimento do
caos que assola a sade pblica no pas. Neste sentido, viver na condio de portador do vrus da
imunodeficincia humana (HIV/aids) uma misso bastante difcil, haja vista agregada a essa
condio esto, ainda, os preconceitos arraigados na prpria patologia.5
Aliada a essa problemtica est, tambm, s dificuldades inerentes prpria aceitao de ser
portador de um vrus que desencadeia uma desordem clnica e emocional, entretanto, como
salientado por Michele Gomes Teixeira e Girlene Alves Silva, O conhecimento sobre a dinmica
do vrus e suas implicaes para a vida das pessoas portadoras vem, em articulao com as
descobertas no campo dos medicamentos, permitir um olhar otimista no que diz respeito ao seu
enfrentamento.6
O cuidado com sade de pessoas que vivem com o vrus HIV/aids um desafio de
grandes dimenses a ser enfrentado diariamente, tanto por quem vivencia tal problema, quanto para
as pessoas que cuidam desses indivduos.7 Deveras, no h de se negar que mesmo com todos os
avanos teraputicos relacionados patologia em anlise, ainda hoje, motivo de pnico pessoal e
social a possvel rotulao aidtico, cujo termo por si s dissemina preconceitos e alimenta
rejeies face a letalidade da patologia de outrora.8 Assim, por causa dessas e de outras situaes,
dentre as quais, a falta de polticas pblicas de sade no Brasil, especificamente para os portadores
do vrus HIV/aids, vem dificultando o tratamento dessas pessoas.
Por fim, mesmo com todas as garantias constitucionais estabelecidas aos cidados
brasileiros e legislao especfica para grupo de pessoas acometidas de doenas crnicas
4

ORDACGY, Andr da Silva. A tutela da sade como um direito fundamental do cidado. Revista digital da DPU.
Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2013.
5
TEIXEIRA, Michele Gomes; SILVA, Girlene Alves. A representao do portador do vrus da imunodeficincia
humana sobre o tratamento com os antiretrovirais. Rev. Esc. Enfermagem da USP, So Paulo, n. 42, v. 4, 2008.
p. 729.
6
CASTANHA, Alessandra Ramos et al. Avaliao da qualidade de vida em soropositivos para o HIV. Estudos de
Psicologia, [s/l], n. 1, jan./mar., 2007. p. 23.
7
MARTINS, Julia Trevisan et al. Significados de qualidade de vida para mulheres convivendo com AIDS. Rev.
Gacha Enferm., Porto Alegre, n. 29, ano 4, dez., 2008. p. 619.
8

MARTINS, Julia Trevisan et al. Significados de qualidade de vida para mulheres convivendo com
AIDS. Rev. Gacha Enferm., n. 29, ano 4, dez., 2009. p. 622.
147

infeccionas, ser portador do vrus HIV/aids no Brasil trilhar por um caminho repleto de incertezas
em decorrncia da precariedade do prprio sistema de sade do pas.

DESENVOLVIMENTO

A sade pblica no Brasil encontra-se em crise. Em outras palavras isso significa dizer que
O tratamento mdico no respeita a dignidade da pessoa humana, a cobertura no universal e o
atendimento no integral. [...].9 Muito embora, a tutela jurdica, como determina a Lei Maior,
proteja os direitos objetivos do cidado, mas,
[...] nenhum bem da vida apresenta to claramente unidos o interesse individual e o
interesse social, como o da sade, ou seja, do bem-estar fsico que provm da perfeita
harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito
funcionamento. Para o indivduo sade pressuposto e condio indispensvel de toda
atividade econmica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de
doena no s constitui a negao de todos estes bens, como tambm representa perigo,
mais ou menos prximo, para a prpria existncia do indivduo e, nos casos mais graves, a
causa determinante da morte. Para o corpo social a sade de seus componentes condio
indispensvel de sua conservao, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo
progresso material, moral e poltico.10

dever fundamental do Estado a promoo da sade pblica, haja vista ser um direito
constitucionalmente garantido a todos. Diante das garantias legais e constitucionais o direito
sade pode ser entendido como um direito pblico subjetivo irrestrito, no qual o cidado tem o
direito de obter na integralidade o tratamento que lhe for necessrio.11 Neste sentido, tarefa do
Estado garantir reduo do risco de doena e de outros agravos, propiciando aos cidados acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.12 Mesmo
assim, o Brasil vive uma epidemia de AIDS h 30 anos, alm de falncia mltipla de sade.
Segundo informaes capturadas do Boletim Epidemiolgico aids/DST,13 entre os anos de
1980, incio dos primeiros casos de aids, e 2007, foram registrados um total de 474.273 casos no
pas, dos quais 192.709 vieram a bito, e, mais de 70% desses portadores, doentes ou no,
9 SILVA, Rodrigo Zouain. O direito constitucional sade pblica e a integralidade

de
assistncia: coliso-ponderao entre o princpio da proibio do retrocesso social e o princpio da reserva do possvel.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10912&revista_caderno=9>. Acesso em: 16 out. 2013.
10
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. So Paulo: Forense Universitria, 1998. v. 3,
p. 4331.
11 SILVA, Rodrigo Zouain. O direito constitucional sade pblica e a integralidade de assistncia: colisoponderao entre o princpio da proibio do retrocesso social e o princpio da reserva do possvel. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10912&revista_caderno=9>.
Acesso em: 16 out. 2013.
12
ORDACGY, Andr da Silva. A tutela da sade como um direito fundamental do cidado. Revista digital da DPU.
Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2013.
13
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia da Sade. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/clipping2511.pdf>. Acesso em: 7 set. 2012.

148

encontravam-se fazendo tratamento com os anti-retrovirais.14 Em 2010, o pas j contabilizava

592.914 casos registrados.15 Seguindo de 608.230 casos de aids notificados em 2011.16
As Naes Unidas estimam que, atualmente, em todo mundo, existam 33,5 milhes de
pessoas vivendo com o HIV/aids, dessas a grande maioria est em pases do terceiro mundo e
apenas uma minoria encontra-se em tratamento com os novos

antirretrovirais.17-18

Desde o surgimento da aids, aos dias atuais, a epidemia vem passando por transformaes
significativas a ponto de, nos ltimos anos, serem observadas um processo de heterossexualizao,
feminizao, pauperizao e interiorizao da doena.19
Gize-se, o cuidado tem sido um dos temas mais relevantes para pensar em sade como
cidadania e direito.20 Hodiernamente, a aids considerada como um grave problema de sade
pblica no Brasil em virtude de no ter sexom ou classe especfica para o contgio. Em mulheres,
especialmente, a contaminao pelo vrus HIV est atrelada a uma gama de fatores, dentre esses: a
sua falta de autonomia financeira e emocional, dificuldades para negociar o uso do preservativo,
relaes sexuais foradas, comrcio sexual etc.9
Desta afirmao captura-se o entendimento que necessrio considerar a importncia [...]
da natureza multidisciplinar do atendimento a ser prestado ao paciente, que deve envolver a
cooperao de diversas reas de atuao, tais como a mdica, a psicolgica, a assistncia social e a
jurdica.21
Desde o ano de 2007, em decorrncia do crescente e alarmante ndice de contaminao do
vrus HIV em mulheres no Brasil, o Ministrio da Sade, foi obrigado a mapear a situao da
epidemia no pas e criou o Plano Integrado de Enfrentamento da Feminizao da Epidemia de aids
e outras DST.22 Com os dados colhidos dos stios eletrnicos das secretrias estaduais de sade e
14

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia da Sade. Disponvel em:

<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/clipping2511.pdf>. Acesso em: 7 set. 2012.
15
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia da Sade. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/clipping2511.pdf>. Acesso em: 7 set. 2012.
16
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia da Sade. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/clipping2511.pdf>. Acesso em: 7 set. 2012.
17
BRASIL.
Ministrio
da
Sade.
Boletim
Epidemiolgico

2013.
Disponvel
em:
<http://www.aids.gov.br/publicacao/2011/boletim_epidemiologico_2013>. Acesso em: 8 out. 2013.
18
CASTANHA, Alessandra Ramos et al. Avaliao da qualidade de vida em soropositivos para o HIV. Estudos de
Psicologia, n. 1, jan./mar., 2007, p. 28.
19
SILVA, Slvia Fernandes Ribeiro. et al. Aids no Brasil: uma epidemia em transformao. RBCA, n. 42, ano 3,
2010. p. 211.
20
SAMPAIO, Samara dos Santos; ALMEIDA, Llian Conceio Guimares. Feminizao do hiv/aids: uso de
fluxogramas como estratgia de enfrentamento. 17 Encontro Nacional da Rede
Feminista Norte e
Nordeste de Estudos e Pesquisas sobre a mulher e relaes de gnero. Paraba, UFPB, Centro de Educao, 2012.
Revista
da
UFPB.
Disponvel
em:
<http://www.ufpb.br/evento/lti/ocs/index.php/17redor/index/search/titles?searchPage=4>. Acesso em 10 maio de 2013.
21
ORDACGY, Andr da Silva. A tutela da sade como um direito fundamental do cidado. Revista digital da DPU.
Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2013.
22
BRASIL. Ministrio da Sade. Plano Integrado de Enfrentamento da Feminizao da Epidemia de Aids e

149

por meio de anlise de outros documentos, a interpretao considerou as aes do nvel federal de
gesto, a dinmica do setor de sade em cada estado e a insero das coordenaes de DST/aids nos
organogramas das Secretarias Estaduais de Sade.23
Essa vulnerabilidade da mulher a exposio ao vrus HIV vem exigindo dos governantes
polticas que incidam nas condies para o exerccio autnomo de sua sexualidade, para que
possam se proteger do HIV, e que assegurem a qualidade de vida quelas que j possuem o vrus.24
Com a evoluo do conhecimento sobre a doena e seu tratamento, esta patologia passou a
ser considerada uma doena crnica, mas no deixou de ser um importante agravo de sade pblica
no pas. Uma vez que os cuidados com a sade na preveno ao vrus continuam se esbarrando em
questes simples, corriqueiras e relativas prpria sexualidade, como por exemplo, a resistncia
dos parceiros em no usarem preservativo sem suas relaes.
A preveno continua sendo o melhor tratamento e as aes das polticas governamentais
ainda permanecem como grandes aliadas das mulheres no controle dessa epidemia no Brasil,
inclusive, vem contribuindo para a reduo do nmero de Aids e de novas infeces pelo incentivo
adoo de prticas seguras,25 nos ltimos anos.
O preconceito, ligados a rejeio e discriminao as portadoras do vrus HIV/aids, fazem
antecipar, muito antes da prpria morte biolgica, morte civil, impedindo-a de exercer
plenamente todos os seus direitos de cidadania,26 alm de atingir, tambm, os seus familiares
causar um efeito desagregador afetando todo o complexo psico-emocional-social, interferindo e
prejudicando, dessa maneira, o relacionamento intra e inter-familiar.27 Por tais razes, tanto o
portador do HIV como seus familiares sofrem as consequncias e dificuldades da doena
dificultando ainda mais o conviver com a patologia.28

outras DST: anlise da situao atual e proposta de monitoramento. Braslia, 2007.

23
BRASIL. Ministrio da Sade. Plano Integrado de Enfrentamento da Feminizao da Epidemia de Aids e
outras DST: anlise da situao atual e proposta de monitoramento. Braslia, 2007.
24
VILELA, Wilza; SANEMATSU, Marisa. Mulheres com hiv/aids: elementos para a construo de direitos e
qualidade de vida. So Paulo: Instituto Patrcia Galvo, dez., 2003.
25
FRANCISCO, Marcio T. R. et al. Aids na populao masculina e o comportamento de risco. 48 Congresso do
HUPE
Sade
do
Homem,
supl.
1,
v.
9,
2010.
Disponvel
em:
<http://revista.hupe.uerj.br/detalhe_artigo.asp?id=257>. Acesso em: 10 jun. 2013.
26
NASCIMENTO, Ises Gabriela Marques Silva Cheles. et al. Estigmas e preconceitos no viver-conviver com
HIV/aids: um olhar sobre o estado da arte. Revista Integrativa em Sade e Educao REVISE, n. 1, ano 1, 2010. p.
2183.
27
NASCIMENTO, Ises Gabriela Marques Silva Cheles. et al. Estigmas e preconceitos no viver-conviver com
HIV/aids: um olhar sobre o estado da arte. Revista Integrativa em Sade e Educao REVISE, n. 1, ano 1, 2010. p.
2183.
28
NASCIMENTO, Ises Gabriela Marques Silva Cheles. et al. Estigmas e preconceitos no viver-conviver com
HIV/aids: um olhar sobre o estado da arte. Revista Integrativa em Sade e Educao REVISE, n. 1, ano 1, 2010. p.
2183.

150

H alguns anos que epidemia vem manifestando sua fora no universo feminino. O
resultado deste processo se configura no perfil epidemiolgico de HIV/aids que se desenha
atualmente na sociedade brasileira: a crescente feminizao da epidemia.29
O termo vulnerabilidade, segundo Claudia Teresa Vieira Souza, foi criado aps um estudo
detalhado acerca do impacto causado pela epidemia de aids no mundo.30 Assim, a vulnerabilidade
surgiu para facilitar e implementar estratgias na preveno e cuidados frente aos portadores do
vrus HIV. Nas literaturas atuais a palavra vulnerabilidade est sendo usada para tratar de
questes relativas preveno ao vrus HIV/aids, e, ainda, por ser a vulnerabilidade um fator que
se destaca na perspectiva individual e coletiva.31 Por sua vez, vulnerabilidade culmina no
contgio. Neste sentido, as mulheres, em todo mundo, esto entre os grupos de maior risco para
adquirir o vrus HIV. Conhecer a percepo da vulnerabilidade em mulheres para adquirir o HIV
importante para instrumentalizar as formas de intervenes preventivas.32
Ao propsito, a vulnerabilidade biolgica das mulheres s se torna importante, de fato, em
funo de sua vulnerabilidade social.33 Em outras palavras, esse risco maior da mulher se
contaminar pelo HIV durante as relaes sexuais d-se em decorrncia de o homem possuir uma
quantidade maior de vrus nos fludos sexuais e durante o ato sexual ocasionar micro-leses em sua
parede vaginal, ou retal, aliadas a outras situaes corriqueiramente vivenciadas por elas, tais como:
o sexo no-consensual, as relaes sexuais desprotegidas por falta de negociao do preservativo e
os comportamentos de risco adotados por seus parceiros,34 contribuindo, assim, para o aumento de
sua vulnerabilidade ao vrus HIV.
CONCLUSO

29

MALISKA, Isabel Cristina Alves; SOUZA, Maria Itayra Coelho de; SILVA, Denise Maria Guerreiro Vieira da.
Prticas sexuais e o uso do preservativo entre mulheres com HIV/AIDS. Cinc. Cuid. Sade., n. 6, ano 4, out./dez.,
2007, p. 480.
30
SOUZA, Claudia Teresa Vieira. Aspectos conceituais da vulnerabilidade infeco pelo HIV, segundo Mann &
colaboradores. In: Souza, CTV. Caractersticas sciodemogrficas, comportamentais e vulnerabilidade infeco
pelo vrus da imunodeficincia humana em homens que fazem sexo com homens do Programa Rio. 2001, p. 1224. Tese (Doutorado em Sade Pblica) - Fundao Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica, Rio de Janeiro.
31
MARINHO, Tania Moisa da Silva. Concepes e prticas relacionadas preveno do HIV/aids entre
adolescentes atendidos em um ambulatrio de referncia do nordeste do Brasil. Dissertao de mestrado, 81 fls.
Recife:
Instituto
Materno-Infantil
Prof.
Fernando
Figueira

IMIP,
2008.
Disponvel
em:
<http://www.imip.org.br/site/ARQUIVOS_ANEXO/tania%20marinho;;20080627.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2013.
32
SILVEIRA, Maringela Freitas. Comportamento de risco para DST/aids em mulheres na cidade de Pelotas:
prevalncia, autopercepo e fatores associados. Dissertao de mestrado, 173 fl. Pelotas: Universidade Federal de
Pelotas,
2000.
Disponvel
em:
<http://www.ufpel.edu.br/tede/tde_arquivos/5/TDE-2006-02-24T10:04:31Z47/Publico/Dissertacao_Mariangela_Freitas_Silveira.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2013.
33
VILELA, Wilza; SANEMATSU, Marisa. Mulheres com hiv/aids: elementos para a construo de direitos e
qualidade de vida. So Paulo: Instituto Patrcia Galvo, dez., 2003.
34
VILELA, Wilza; SANEMATSU, Marisa. Mulheres com hiv/aids: elementos para a construo de direitos e
qualidade de vida. So Paulo: Instituto Patrcia Galvo, dez., 2003.

151

Diante de todo o exposto chegamos a guisa de concluso no sentido de salientarmos que a

preveno continua sendo a maior aliada contra o avano da epidemia no pas, ou,
consequentemente, no seu controle. Adiante, com o avano no conhecimento a respeito da
patologia, evoluo da infeco para doena crnica e surgimento de teraputicas mais eficazes
(antirretrovirais)35 e de estratgias de enfrentamento mais acuradas pelos agentes pblicos no Brasil,
arrefecendo os efeitos da ao do vrus HIV e aumentando a sua expectativa de vida, surgem novas
preocupaes, ligadas qualidade de vida dos pacientes acometidos. No entanto, qualidade de
vida no est relacionado apenas longevidade, pois viver com o HIV significa enfrentar situaes
de discriminao, ruptura nas relaes afetivas e problemas na sexualidade, alm dos sintomas de
infeco e dos efeitos colaterais dos tratamentos. constitucionalmente estabelecido que a sade
um direito de todos, dever do Estado, para tanto devendo garantir polticas sociais e econmicas no
sentido de propiciar a todos, igualitariamente, aes e servios no sentido de promover, proteger
e/ou tratar, para inclusive diminuir a vulnerabilidade da mulher em face do HIV/aids.
Por ltimo, ante todo o progresso dos estudos ligados ao assunto e do surgimento de
teraputicas mais eficazes, alm de tratamentos mais direcionados e de estratgias de enfrentamento
mais acuradas no Brasil, arrefecendo os efeitos da ao do vrus HIV e aumentando a sua
expectativa de vida, surgem novas preocupaes sendo elas, ligadas qualidade de vida.19 Para
tanto, a melhora no tratamento, maior sobrevida e convvio com uma doena transmissvel levam a
necessidade urgente de criao polticas pblicas de sade no pas que visem a qualidade de vida
dessas mulheres portadoras do vrus HIV/aids.

REFERNCIAS
BRASIL. Ministrio da Sade. Boletim Epidemiolgico 2013. Disponvel em:
<http://www.aids.gov.br/publicacao/2013/boletim_epidemiologico_2013>. Acesso em: 8 out. 2013.
BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Vigilncia da Sade. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/clipping2511.pdf>. Acesso em: 7 set. 2012.
CASTANHA, Alessandra Ramos et al. Avaliao da qualidade de vida em soropositivos para o HIV.
Estudos de Psicologia, [s/l], n. 1, v.21, p. 23-31, jan./mar., 2007.
CRETELLA JUNIOR, Jos. Comentrios a Constituio de 1988. So Paulo: Forense
Universitria, 1998. v. 3.
FRANCISCO, Marcio T. R. et al. Aids na populao masculina e o comportamento de risco. 48
Congresso do HUPE Sade do Homem, supl. 1, v. 9, 2010. Disponvel em:
<http://revista.hupe.uerj.br/detalhe_artigo.asp?id=257>. Acesso em: 10 jun. 2013.
35

MATHIAS, Ana Elisa Rios de Araujo. Qualidade de vida de mulheres com infeco pelo HIV. Dissertao de
mestrado, 143 fls. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2010.

152

MALISKA, Isabel Cristina Alves; SOUZA, Maria Itayra Coelho de; SILVA, Denise Maria
Guerreiro Vieira da. Prticas sexuais e o uso do preservativo entre mulheres com HIV/AIDS. Cinc.
Cuid. Sade., n. 6, ano 4, out./dez., 2007, p. 480.
MARINHO, Tania Moisa da Silva. Concepes e prticas relacionadas preveno do HIV/aids
entre adolescentes atendidos em um ambulatrio de referncia do nordeste do Brasil.
Dissertao de mestrado, 81 fls. Recife: Instituto Materno-Infantil Prof. Fernando Figueira IMIP,
2008.
Disponvel
em:
<http://www.imip.org.br/site/ARQUIVOS_ANEXO/tania%20marinho;;20080627.pdf>.
Acesso
em: 20 jun. 2013.
MARTINS, Julia Trevisan et al. Significados de qualidade de vida para mulheres convivendo com
AIDS. Rev. Gacha Enferm., n. 29, ano 4, p. 622-628, dez., 2009.
MATHIAS, Ana Elisa Rios de Araujo. Qualidade de vida de mulheres com infeco pelo HIV.
Dissertao de mestrado, 143 fls. Campinas: Universidade Estadual de Campinas, 2010.
NASCIMENTO, Ises Gabriela Marques Silva Cheles. et al. Estigmas e preconceitos no viver
conviver com HIV/aids: um olhar sobre o estado da arte. Revista Integrativa em Sade e
Educao REVISE, n. 1, ano 1, p.2183-2234, 2010.
ORDACGY, Andr da Silva. A tutela da sade como um direito fundamental do cidado. Revista
digital da DPU. Disponvel em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf>.
Acesso em: 10 jul. 2013.
SAMPAIO, Samara dos Santos; ALMEIDA, Llian Conceio Guimares. Feminizao do hiv/aids:
uso de fluxogramas como estratgia de enfrentamento. 17 Encontro Nacional da Rede
Feminista Norte e Nordeste de Estudos e Pesquisas sobre a mulher e relaes de gnero. Paraba,
UFPB,
Centro
de
Educao,
2012.
Revista
da
UFPb.
Disponvel
em:
<http://www.ufpb.br/evento/lti/ocs/index.php/17redor/index/search/titles?searchPage=4>. Acesso
em 10 maio de 2013.
SILVA, Jos Afonso do. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
SILVA, Rodrigo Zouain. O direito constitucional sade pblica e a integralidade
de assistncia: coliso-ponderao entre o princpio da proibio do retrocesso social e o princpio
da
reserva
do
possvel.
Disponvel
em:
<http://www.ambito
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10912&revista_caderno=9>. Acesso
em: 16 out. 2013.
SILVA, Slvia Fernandes Ribeiro. et al. Aids no Brasil: uma epidemia em transformao. RBCA,
n. 42, ano 3, p. 211-218, 2010.
SILVEIRA, Maringela Freitas. Comportamento de risco para DST/aids em mulheres na cidade
de Pelotas: prevalncia, autopercepo e fatores associados. Dissertao de mestrado, 173 fl.
Pelotas:
Universidade
Federal
de
Pelotas,
2000.
Disponvel
em:
<http://www.ufpel.edu.br/tede/tde_arquivos/5/TDE-2006-02-24T10:04:31Z47/Publico/Dissertacao_Mariangela_Freitas_Silveira.pdf>. Acesso em: 24 jun. 2013.

153

SOUZA, Claudia Teresa Vieira. Aspectos conceituais da vulnerabilidade infeco pelo HIV,
segundo Mann & colaboradores. In: Souza, CTV. Caractersticas sciodemogrficas,
comportamentais e vulnerabilidade infeco pelo vrus da imunodeficincia humana em
homens que fazem sexo com homens do Programa Rio. 2001, p. 12-24. Tese (Doutorado em
Sade Pblica) - Fundao Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica, Rio de Janeiro.
TEIXEIRA, Michele Gomes; SILVA, Girlene Alves. A representao do portador do vrus da
imunodeficincia humana sobre o tratamento com os antiretrovirais. Rev. Esc. Enfermagem da
USP, So Paulo, n. 42, v. 4, 2008. p. 729.
VILELA, Wilza; SANEMATSU, Marisa. Mulheres com hiv/aids: elementos para a construo de
direitos e qualidade de vida. So Paulo: Instituto Patrcia Galvo, dez., 2003.

154

AGNCIAS REGULADORAS COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DOS

DIREITOS SOCIAIS

Dalva Gardnia Lima Vieira1

RESUMO
O presente trabalho tem como escopo analisar a redefinio do papel do Estado na busca pela
prestao de servio de qualidade, a partir do controle das agncias reguladoras nos servios
pblicos prestados pelos particulares. Para tanto objetiva-se demonstrar que a introduo dessas
agncias no ordenamento jurdico brasileiro, a capacidade de promover a democracia.

Palavras-chave: Reforma administrativa; administrao pblica; agncias reguladoras.

ABSTRACT

His work has the objective to analyze the redefinition of the role of the state in the pursuit of
providing quality service, from the control of regulatory agencies in the public services provided by
private. Therefore the objective is to demonstrate that the introduction of these agencies in the Brazilian legal system, the ability to promote democracy.

Keywords: Administrative reform; public administration; regulatory agencies.

INTRODUO
As transformaes ocorridas na administrao pblica brasileira, nos ltimos anos, tm
como objetivo tornar- se mais eficiente e fazer com que seus agentes exeram suas atribuies com
mais compromisso, para responder s necessidades tanto do Estado como dos usurios de servio
pblico.
O reconhecimento do descompasso no processo desenvolvimentista do pas, marcado pela
globalizao, impulsionou o governo a reformular a mquina estatal. A reforma administrativa surge

Aluna do curso de Direito. Universidade federal de Alagoas, 10 perodo, garden_vieira2@hotmail.com

155

para tornar administrao pblica mais moderna, substituindo o modelo burocrtico pelo modelo
gerencial, com o objetivo principal de atender as necessidades dos cidados.
Nesse contexto surge o modelo gerencial para instrumentalizar e operacionalizar as polticas
pblicas, como uma forma de garantir eficincia e eficcia das atividades estatais, no qual enfatiza
mais os resultados que ao processo, modificando os critrios de aplicao do controle dos servios
pblicos, como tambm a prpria atuao da administrao que visa concretizao do regime
democrtico, mediante a participao mais intensa dos cidados.
A privatizao, ou desestatizao que tornou-se necessria, entretanto devido
essencialidade desses servios, o Estado precisou investir em instrumentos de controle. Nesse
contexto que se enquadram as agncias reguladoras, que conectam o poder pblico e os
consumidores ao poder privado, que so os prestadores de servios.
As agncias reguladoras surgem como instrumentos capazes de promover a cidadania da
populao, atravs de sua principal funo social, fiscalizar os prestadores de servios pblicos,
para garantir o equilbrio de interesses entre o setor privado e pblico.

1 AS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PAPEL NA SOCIEDADE

A importncia da Reforma Administrativa tornou-se um dos principais temas polticos da

atualidade, as transformaes sociais da modernidade, em virtude das quais o Estado passou a
assumir novas funes produtivas ou de satisfao das necessidades sociais e pblicas, o qual gerou
um peso excessivo para o Estado e nveis incomportveis de endividamento pblico, sem o
equivalente aumento da qualidade de servios pblicos prestados aos cidados. O Estado brasileiro,
observando esta problemtica adotou como meta a reduo de suas prprias dimenses, vrias
empresas estatais, inclusive as prestadoras de servios pblicos foram transferidas para o setor
privado. neste contexto que nasce a importncia de visualizar o servio pblico, tipicamente
administrativo, no plano constitucional, na tentativa de construir uma solidariedade social e resgatar
o conceito de cidadania.
A Constituio Federal estatui que o servio pblico de incumbncia do poder pblico
(art. 175), este deve ser prestado com a maior amplitude possvel, ou seja, deve beneficiar o maior
nmero de pessoas, alm de serem prestados sem discriminao entre os beneficirios, cuida-se da
aplicao do princpio da isonomia . A Emenda Constitucional 19/88, inseriu na Carta Magna, o
princpio da eficincia, este impe ao gestor pblico a busca por meios econmicos viveis, para
156

maximizar os resultados e minimizar os custos e ao dispor sobre a prestao de servios pblicos,

impe aos prestadores o dever de manter servio adequado.
A crise da administrao comeou no regime militar no apenas, porque no foi capaz de
extirpar o patrimonialismo que sempre a vitimou, mas tambm porque esse regime, ao invs de
consolidar uma burocracia profissional no pas, atravs da redefinio das carreiras e de um
processo sistemtico de abertura de concursos pblicos para alta administrao, preferiu o caminho
mais curto, o recrutamento de administradores atravs das empresas estatais, o que inviabilizou a
construo no pas de uma burocracia civil forte, nos moldes que a primeira reforma, burocrtica de
1936, propunha. Nesta fase destaca-se, a criao do DASP- Departamento Administrativo do
Servio Pblico, que implementou os princpios centralizadores e hierrquicos da burocracia
clssica, surgia tambm a ideia de que os servios pblicos na administrao indireta deveriam ser
descentralizados. Apesar dos avanos, na tentativa de superar a rigidez burocrtica, o ncleo
estratgico do Estado foi enfraquecido indevidamente atravs de uma estratgia oportunista dos
militares que, ao invs de se preocupar com a formao de administradores pblicos de alto nvel
selecionados por concursos pblicos, preferiu contratar os escales superiores da administrao das
empresas.
A segunda Reforma Administrativa, ocorrida em 1967, foi um ensaio de descentralizao e
de desburocratizao, nesta poca o Brasil convivia com a crise de adaptao ao regime
democrtico, em que a administrao pblica burocrtica foi adotada como uma alternativa muito
superior administrao patrimonialista do Estado. Entretanto, o pressuposto de eficincia em que
se baseava no se revelou real, pelo contrrio, mostrou-se lenta, cara, auto-referida, pouco ou nada
orientada para atender as demandas do cidado. J atual Reforma est apoiada na proposta de
administrao gerencial, como uma resposta grande crise do Estado dos anos 80 e globalizao
da economia, dois fenmenos, que impem, em todo mundo, a redefinio das funes do Estado e
da sua burocracia, proposta por Fernando Henrique Cardoso, que defendeu uma redefinio do
papel do Estado, este deveria abandonar vises do passado de um Estado assistencialista e
paternalista, para concentra-se em larga medida, na ao direta, para produo de bens e servios,
esta produo pode e deve ser transferida sociedade, iniciativa privada, com grande eficincia e
com menor custo para o consumidor. A partir do ano de 1996, com a implementao das leis sobre a
Reforma do Estado, que segundo Dinor:
As alteraes efetuadas na quadra final do sculo passado, por conta da chamada Reforma
doo Estado, levaram a um desmonte do estado prestador, produtor e protecionista, bem
como a um redimensionamento de sua atuao como agente regulador da atividade
econmica 2.
2

Grotti, Adeleide Musetti Grotti. Redefinio Do Papel Do Estado Na prestao de Servios Pblicos: Realizao E

157

So criadas no direito Brasileiro, na esfera federal, as agncias reguladoras, um exemplo,

deste tipo de agncia, ANEEL instituda pela Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, autarquia
sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito
federal e prazo de durao indeterminado, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produo,
transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica em conformidade com as politicas e
diretrizes do governo federal.
A funo regulatria, exercida pelas agncias reguladoras fixa-se na premissa de que h
falhas no mercado, que devem ser sanadas por meio de interveno que garanta o bem estar dos
indivduos, esta regulao justifica-se, diante da necessidade de coordenao do mercado, j que a
impossibilidade material e financeira do Estado, com recursos prprios, arcar com
empreendimentos de vulto extremo3. Importante ressaltar, que essas agncias reguladoras gozam de
autonomia oramentria e financeira, mandatos fixos para os dirigentes, estrutura de direo e
decises colegiadas, dentre outras caractersticas marcantes, os quais conferem um grau de
independncia em relao ao Poder Pblico. Uma questo extremamente polmica na doutrina a
funo normativa exercida por essas agncias, no sistema constitucional brasileiro, o Supremo
Tribunal Federal j se manifestou sobre a questo do poder normativo destas agncias, quando do
julgamento da medida cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1668-DF, em 1997. Em
tal demanda, o STF apreciou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n 9.472/97 (Lei
Geral de Telecomunicaes), dentre os quais o art. 19, IV e X, que prevem a competncia
normativa da ANATEL. Apesar de a lei analisada ser especfica para a ANATEL, o entendimento
fixado pelo STF pode ser perfeitamente estendido s demais agncias.
Diante dos problemas enfrentados pela populao, frutos de uma prestao de servio
pblico ineficaz, e da importncia dos objetivos principais da Constituio elencados no artigo 3. A
Reforma Administrativa surge com a finalidade de fornecer ao Estado novos mecanismos, para
garantir a sua base constitucional do servio pblico e promover a eficincia das polticas pblicas,
mas para dar resultado imprescindvel a presena do Estado, como agente regulador e a
participao da populao. Ligia Melo explica que de acordo com o princpio da juridicidade
Administrativa, ao administrador compete exercer a funo administrativa pautada em valores
democrticos, observando a moralidade, sendo eficiente em seus resultados que permitam

Regulao diante do princpio da eficincia e a universalidade. Interesse Pblico. Revista Bimestral de Direito Pblico,
Belo Horizonte, n40, pg 37, 2006.
3
Fortini, Cristiana.et al. Parcerias Pblico-privadas Aspectos Relevantes. Interesse Pblico. Revista bimestral de
Direito Pblico, Belo Horizonte, n40, pg. 164, 2006.

158

atividade administrativa ser legitimada pela participao popular, atravs de mecanismos de

processualizao transparentes e impessoais 4.
Para atender de forma mais ampla aos diversos interesses da sociedade e desempenhar
atividades cada vez mais especializadas, o Estado reduziu em seu aspecto. A funo bsica das
Agncias Reguladoras a interveno do Estado no domnio econmico, ou ainda, a promoo do
desenvolvimento econmico, tudo sob o prisma do fortalecimento da competio no setor privado
da economia e da criao de procedimentos de controle absolutamente racionais prevista nos artigos
21, XI e 177, 2, III, da Constituio Federal, esto previstas como rgos reguladores, com
competncia especfica a certas atividades. Nas palavras de Paulo Roberto Ferreira Motta:
A grande vantagem da regulao, por enquanto somente no plano terico, consiste em que o
controle dos servios pblicos, em tese, seja realizado atravs dos critrios tcnicos,
distantes dos interesses localizados dos eventuais e sempre transitrios, nas democracias
representativas, donos do poder5.

A globalizao intensificou a pluralidade e complexidade social, devido extenso da

tecnologia, o processo de fragmentao estatal intensificou a criao de novos entes, com notvel
independncia e autonomia, principalmente na superviso e regulamentao dos servios pblicos
privatizados, com maior capacidade de ponderar os diversos interesses sociais em disputa.
Os direitos sociais no Brasil esto positivados na Constituio Federal de 88, com o status
de direitos fundamentais, o art. 6 dispe quais so esses direitos: educao, sade, alimentao,
trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados, no um rol taxativo, pois podem ser acrescentados conforme o
desenvolvimento histrico e social da sociedade.
O grande desafio para os governantes dos Entes Federados implementar e dar efetividade
aos direitos fundamentais sociais, to importantes para a construo de uma sociedade, justa e
solidria, ou seja, os objetivos do Estado Brasileiro. atravs do cumprimento de sua funo
administrativa que ele vai realizar suas politicas pblicas
A atuao dessas agncias tem profunda relao com a garantia dos direitos, previstos no art.
6 da Constituio de 1998, pois a partir de sua atividade fiscalizatria, torna-se um instrumento
valioso, no apenas para a realizao e manuteno da prestao desses direitos, mas tambm
melhorar a qualidade dos servios pblicos. Entretanto, percebe-se um afastamento de sua funo
social por parte dessas agncias, seja por presses econmicas ou por polticas, tm atuado na

Melo, Lgia. Novas Perspectivas para o direito Administrativo: A funo Administrativa dialogando com a juridicidade
e os direitos fundamentais sociais. Interesses Pblicos. Revista Bimestral de Direito Pblico. Ano IX-2007-43. Editora
Frum.
5
Motta, Paulo Roberto Ferreira Motta. Agncias Reguladoras. So Paulo. Editora Manole. 2003. Pg.52

159

contramo, em favor dos grandes agentes econmicos, em uma suposta busca pela manuteno do
status quo. Por isso a necessidade da participao e o controle social nas decises e atuaes dos
rgos reguladores.

CONCLUSO
A instaurao do denominado Estado Regulador resultado do grande endividamento estatal
provenientes dos gastos com investimentos sociais, como tambm pelos reclamos do mercado
mundial por uma maior liberalizao nas economias nacionais. Esse novo modelo representa
interveno mnima do estado e sua atuao nos setores da economia seria subsidiria, s sendo
possvel quando consideradas necessrias proteo de interesses coletivos.
As agncias reguladoras foram implementadas no ordenamento jurdico brasileiro, com
escopo de disciplinar a atuao do setor privado de modo evitar desajuste do regime liberal clssico
e ainda servir como ferramenta indireta para efetivao de direitos e garantias fundamentais.

REFERNCIAS

Grotti, Adeleide Musetti Grotti. Redefinio Do Papel Do Estado Na prestao de Servios

Pblicos: Realizao E Regulao diante do princpio da eficincia e a universalidade. Interesse
Pblico. Revista Bimestral de Direito Pblico, Belo Horizonte, n40, pg 37, 2006.
Fortini, Cristiana.et al. Parcerias Pblico-privadas Aspectos Relevantes. Interesse Pblico. Revista
bimestral de Direito Pblico, Belo Horizonte, n40, pg. 164, 2006.
Motta, Paulo Roberto Ferreira Motta. Agncias Reguladoras. 1ed. So Paulo: Manole. 2003.
Melo, Lgia Nova. Novas perspectivas para o direito administrativo: A funo administrativa
dialogando com a juridicidade e os direitos fundamentais sociais. Revista bimestral de Direito
Pblico-Interesse Pblico, ano IX, n 43, Rio de Janeiro: Frum, p.117-136, jul./set., 2007.
Pereira, Luiz Carlos Bresser. Reforma Administrativa Do Estado e administrao Pblica
Gerencial. 7 ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2011.

160

DIREITO A MORAR NA FAVELA: UMA DISCUSSO SOBRE AS POLTICAS DE

PACIFICAO E O DIREITO A CULTURA
Filipe Lins dos Santos1
Filipe Jos Vilarim da Cunha Lima2

RESUMO

A necessidade da presena do Estado nas favelas pacificadas com o intuito de proporcionar uma
moradia adequada tem gerado problemas sobre a efetivao do direito a cultura. O motivo disso
que as moradias sem infraestruturas existentes nas favelas decorriam da ausncia prolongada do
ente pblico e consequentemente o domnio do trfico de drogas em algumas regies. Ocorre que,
sob o discurso de garantir o acesso a uma moradia digna e polticas pblicas mais eficazes que
proporcionem a incluso da favela sociedade tem se dado com a privao de direitos culturais que
atingem diretamente o carter identitrio do individuo com sua crena e local. Isso pode ser
perceptvel na forma como o funk tem sido encarado nas favelas, uma vez que ele possui um carter
significativo de identificao do sujeito com sua regio, portanto ele torna-se um elemento que
caracteriza o dia a dia das pessoas na favela debatendo temas como: violncia, sexo e drogas.
Diante disso, o ente pblico encontra-se num conflito de direitos humanos que trata sobre como
aplicar o direito a moradia adequada sem ferir e limitar o direito a cultura. Em face disso o objetivo
do presente estudo pensar uma poltica pblica que viabilize a cultura das favelas sem abandonar a
garantia constitucional a moradia adequada.

Palavras-chaves: Direito a moradia; direito a cultura; funk; polticas pblicas.

ABSTRACT

The need for the presence of the state in pacified slum in order to provide adequate housing has
generated problems on the realization of the right to culture. The reason is that homes without exist1

Estudante de Graduao em Cincias Jurdicas pela da Universidade Federal da Paraba, membro do Ncleo de
Estudos e Pesquisa sobre Gnero e Direito (NEPGED), membro do Instituto de Direito Civil-Constitucional (IDCC) e
integra a Equipe Editorial como Apoio tcnico da Revista Gnero & Direito (G&D) e a Revista do Instituto de Direito
Civil-Constitucional (RIDCC).
2
Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba.

161

ing infrastructure in the slums stemmed from the prolonged absence of the public entity and therefore the area of trafficking in drugs in some regions. It happens that, in the speech to ensure access
to decent housing and more effective public policies that provide the inclusion of slum society has
given to the cultural deprivation of rights that directly affect the character of the individual identity
with his belief and place. This may be noticeable in the way the funk has been seen in the slums,
since it has a significant character identification of the subject with your region, so it becomes an
element that characterizes the everyday life of people in the favela debating topics: violence, sex
and drugs. Thus, the public entity is in a conflict of human rights that is about applying the right to
adequate housing without hurting and limiting the right to face culture. Given that the objective of
this study is to think of a public policy that allows for the culture slums without abandoning the
constitutional guarantee adequate housing.

Keywords: Right to housing; the right to culture; funk; public policies.

INTRODUO

A retomada de algumas favelas do Rio de Janeiro por meio da Policia Militar permitiu um
acesso do Poder Pblico a determinadas regies antes governadas pelo trfico de drogas. Um dos
principais argumentos para essa retomada era a necessidade de efetivar direitos humanos bsicos,
como uma moradia digna, que no foram preservados pelo ente estatal quando o trfico de drogas
chegou s favelas.Pela histria de organizao das favelas no morro carioca percebe-se que essa
regio sempre foi colocada a margem da sociedade, uma vez que era predominantemente habitada
por negros e mestios, alm de pessoas de classe baixa e derivadas dos antigos cortios, portanto foi
a poltica de higienizao social que deu origem a criao das favelas nos morros cariocas.
Ocorre que a ausncia prolongada do Estado no provimento de uma moradia digna e
segurana pblica permitiu que outros meios alternativos e ilcitos surgissem para suprir a ausncia
do ente pblico. Dessa maneira, o trfico de drogas e controle de favelas pelo crime organizado se
tornou um meio alternativo de suprir a necessidade financeira e habitacional de muitas famlias,
assim como garantir direitos bsicos antes ausentes pelo Estado. Destarte, a tomada de muitas
favelas pelo ente pblico, atravs da poltica de pacificao, representou um recomeo para muitas
famlias, pois permitiu que direitos humanos pudessem ser garantidos de maneira eficaz sem a
necessidade de recorrer-se a meios no lcitos.

162

Em face do contexto social descrito nas linhas anteriores, durante os vrios anos de
formao das favelas, as famlias que passaram a comear a morar nessa regio desenvolveram uma
cultura e identidade com o lugar que foi repassado por diversos anos aos seus descendentes e deu
origem a construo de diversas expresses sociais como as escolas de samba e os bailes funk.
Nesse contexto, ao se falar dessas manifestaes h um arremate ao cotidiano das mulheres e
homens nas favelas, ademais a maneira de se vestirem, sua linguagem, sexualidade, ritmo musical e
comportamento.
Contudo, com a pacificao de muitas favelas pelo Poder Pblico, especialmente por meio
da Polcia Militar, estabelecendo-se as chamadas unidades de polcia pacificadora (UPP), houve
uma forte poltica pblica de represso a muitas expresses culturais que eram consideradas como
afronta a paz instaurada nessa regio atravs da Resoluo 013 do Governo do Estado Rio de
Janeiro. A consequncia disso foi proibio dos bailes funks e, em alguns casos, as restries
estatais alcanaram o ato de escutar este gnero musical. O efeito dessa medida foi a falncia de
muitas empresas informais que se mantinham na criao de bailes funk, alm da estigmatizao a
uma expresso cultural que durante muitos anos foi considerada como associativa ao trfico de
drogas e a criminalidade.
No dia 13/08/2013, o Governador do Estado do Rio de Janeiro anunciou que ir acabar
com a Resoluo n 013 e, para isso, vai criar uma comisso que pretende permitir e regular a volta
dos bailes funks nas favelas cariocas.
O problema dessa realidade est nas consequncias j produzidas com a nova realidade
social do funk nas favelas, pois com os 7 (sete) anos de proibio, essa regio comeou a ser
tomada por outros tipos de bailes que renem pessoas mais abastadas da sociedade, uma vez que a
mdia brasileira comeou a buscar trazer comunidade uma ideia de que a favela um ponto
turstico. Outros sim, a msica funk continuou marginalizada e proibida gerando um grande
problema para o seu recomeo, uma vez que a mesma caracterizada como associativa a uma
prtica condenada pelo Estado como as drogas, alm da necessidade de se reinventar perante a
importncia de permanecer com sua identidade e trazer de volta a sua cultura to combatida pelo
Estado.
Diante dos argumentos anteriormente expostos, o objetivo do presente estudo entender
como o Estado deve viabilizar uma poltica pblica eficaz garantia do direito moradia sem que a
cultura das favelas seja abandonada sob o discurso de estar tutelando aquele direito fundamental.

DESENVOLVIMENTO

163

O direito a moradia3 uma garantia constitucional que tem a finalidade de permitir que o
individue posso ter os meios adequados para sobreviver e formar sua famlia. Assim, o direito a
moradia adequada4 inter-relaciona-se com a existncia de um sistema de saneamento bsico, acesso
a vias pblicas, iluminao, segurana e postos de sade. Isso ocorre porque o direito moradia no
se esgota com a concesso de uma casa fsica ao individuo, compreendendo igualmente a garantia
dos demais direitos sociais para que as famlias possam viver de forma qualificada em suas
residncias (direito a uma moradia adequada, identificando-se com a noo de habitabilidade).
Destarte, a situao das favelas do Rio de Janeiro revela uma forte ausncia prologada do
Poder Pblico em garantir os direitos mais bsicos do cidado. Em paralelo a isso, o acmulo da
violncia e o domnio de muitas regies pelo trfico de drogas permitiram um crescente
distanciamento do Governo do Estado para com essas comunidades. Assim, a poltica pblica para
retomada de muitos desses locais deu-se com o sistema de pacificao das favelas que tinham como
objetivo permitir ao Poder Pblico atuar nas favelas antes controladas pelo trfico de drogas para
garantir os direitos mais bsicos dos cidados. O problema dessa ao estatal se localiza na maneira
como ela se consolidou aps a retomada das favelas, pois o governo comeou uma nova poltica de
controle de expresses culturais representada pela Resoluo 013.
Isso ocorreu em decorrncia das identidades preconceituosas formadas contra as favelas.
Nesse contexto, convm observar que segundo Pierre Bourdieu5 o campo social pode ser
compreendido como um espao multidimensional de posies que define um sistema
multidimensional de coordenadas, sendo a primeira coordenada forma de distribuio dos agentes
a partir do capital que cada um possui j a segunda coordenada relaciona-se com a distribuio dos
agentes a partir da composio de cada capital.

No dizer de Kildare Gonalves Carvalho, o direto moradia significa ocupar um lugar como residncia [...] No morar
encontramos a ideia bsica da habitualidade, o permanecer ocupando uma edificao, o que sobressai com sua
correlao com o residir e o habitar; [...] quer-se que se garanta a todos um teto onde se abriguem com a famlia de
modo permanente, segundo a prpria etimologia do verbo morar, do latim morari, que significa demorar, ficar.
(2009, p. 930).
4
Para Srgio Azevedo, em funo da interdependncia da questo da moradia com outras esferas recorrentes e
complementares, nem sempre um simples incremento dos programas de habitao se apresenta como a soluo mais
indicada para melhorar as condies habitacionais da populao mais pobre, destacando o autor a necessidade de se
observar as interfaces do direito moradia com as demais questes urbanas, em especial a infraestrutura, o saneamento
bsicos e os demais equipamentos sociais (2007, p. 14).
5
[...] Pode-se descrever o campo social como um espao multidimensional de posies tal que qualquer posio actual
pode ser definida em funo de um sistema multidimensional de coordenadas cujos valores correspondem aos valores
das diferenas variveis pertinentes: os agentes distribuem-se assim nele, na primeira dimenso, segundo o volume
global do capital que possuem, e na segunda dimenso, segundo a composio do seu capital quer dizer, segundo o
peso relativo das diferentes espcies no conjunto das suas posses. A forma de que se reveste, em cada momento e em
cada campo social, o conjunto das distribuies das diferentes espcies de capital (incorporado ou materializado), como
instrumentos de apropriao do produto objectivado do trabalho social acumulado, define o estado das relaes de fora
[...] entre os agentes objectivamente definidos pela sua posio nestas relaes. [...] O conhecimento da posio
ocupada neste espao comporta uma informao sobre as propriedades intrnsecas (condio) e relacionais (posio)
dos agentes. (BOURDIEU 2010, p. 135)

164

Com base nisso pode-se compreender que essa primeira dimenso relaciona-se com o
carter de absoro dos diversos discursos sociais, portanto em decorrncia da existncia de um
mercado dos bens simblicos6 o individuo adquire um discurso apreado de acordo com o padro
previamente estabelecido no meio comunitrio. Essa conjuntura permite compreender que cada
smbolo posto nesse mercado possui um preo simblico7 que caracterizado como uma economia
das trocas econmicas, funcionando como uma expresso simblica do consenso da forma
estabelecida para realizar a disperso ou no do smbolo.
Em face disso, convm entender que a cultura composta por um complexo de
informaes que as pessoas absorvem, um conjunto simblico de elementos que servem de
definio do sujeito e sua diferenciao perante a sociedade. Freud8 demonstra em sua anlise que o
sujeito vive em constante transformao para definio de sua posio enquanto individuo, assim
absorvendo variadas identidades que o definiram e formaro quem ele e ser.
Com base nos conceitos apresentados, cabe observar que a cultura das favelas representa
um aglomerado de elementos que a diferencia das outras expresses sociais. Contudo,a aceitao ou
no, total ou parcial, de manifestaes culturais de um grupo depende damaneira como ele
valorizado na sociedade. Isso pode ser observado claramente na forma como o funk carioca foi
fortemente reprimido pelo sistema de poltica pblica implementado pelo Governo do Rio de
Janeiro para combater o domnio do trfico de drogas. Ocorre que o funk carioca9 sempre sofreu

Para que os efeitos do capital e da dominao lingustica se exeram, precisoque o mercado lingustico seja
relativamente unificado, isto , que o conjunto doslocutores seja submetido mesma lei de formao dos preos das
produeslingusticas {...} isto o que significa unificao do mercado ou relaes dedominao lingustica: no
mercado lingustico se exercem formas de dominaoque tm uma lgica especifica e, como em todo mercado de bens
simblicos, hformas de dominao especificas que no so absolutamente redutveis dominao estritamente
econmica, nem em seu modo de exerccio nem noslucros que elas obtm. (BOURDIEU, 1978, p.7)
7
[...] caracterstica prpria da economia das trocaseconmicas, por ocasio economia de bens simblicos, funciona
como uma expresso simblicado consenso sobre a taxa de troca envolvida em toda troca econmica. (BOURDIEU,
1994, p. 162)
8
A teoria de Freud de que nossas identidades, nossa sexualidade e estrutura de nossos desejos so formadas com base
em processos psquicos e simblicos do inconsciente, que funciona de acordo com uma lgica muito diferente
daquela da Razo, arrasa com o conceito do sujeito cognoscente e racional provido de uma identidade fixa e unificada.
{...} A identidade realmente algo formado, ao longo do tempo, atravs de processos inconscientes, e no algo inato,
existente na conscincia no momento do nascimento. Existe sempre algo imaginrio ou fantasiado sobre sua unidade.
Ela permanece sempre incompleta, est sempre em processo, sempre sendo formada {...} Assim, em vez de falar da
identidade como uma coisa acabada, deveramos falar de identificao, e v-la como um processo em andamento. A
identidade surge no tanto da plenitude da identidade que j est dentro de ns como indivduos, mas de uma falta de
inteireza que preenchida a partir de nosso exterior, pelas formas atravs das quais ns imaginamos ser vistos por
outros. Psicanaliticamente, ns continuamos buscando a identidade e construindo biografias que tecem as diferentes
partes de nossos eus divididos numa unidade porque procuramos recapturar esse prazer fantasiado da plenitude. (HALL,
2006, p. 36- 39)
9
Para se ter uma dimenso acerca do carter criminoso impingido ao funk, vale destacar que o capito Glauco, um dos
responsveis pela unidade de polcia pacificadora (UPP) do Morro da Providncia, localizado no centro do Rio de
Janeiro, afirmou que todo baile funk tem envolvimento com o trfico. Em seguida concluiu: Apesar de ser uma
cultura popular, a populao ainda no est preparada para isso. No futuro, quando estiverem conscientizados,
escutando msica clssica, msica popular brasileira, conhecendo outros ritmos, outras culturas, a gente at pode
autorizar, mas hoje no. (SILVA; SILVA, 2012, p. 50).

165

com o preconceito sobre seu ritmo e msica, pois eles tratavam da violncia, sexualidade e das
drogas que eram presentes em seu meio comunitrio.
Ademais, a imagem de constante marginalizao das pessoas que moram na favela10
proporcionou a associao do funk ao crime, porque entendia-se que esse ritmo fazia apologia aos
atos ilcitos e resistncia a autoridade policial. A violncia entoada nas msicas de funk buscavam
descrever a realidade de delitos constantes que as pessoas sofriam em decorrncia da falta de um
sistema de segurana pblica adequado e humanizado, alm do aumento da criminalidade. Portanto,
as msicas buscavam criar um dialogo sobre a violncia cometida pelos policiais e criminosos, o
sofrimento com o uso das drogas e a manifestao do discurso sexual.
Logo, quando algumas favelas cariocas foram tomadas pela poltica de pacificao houve
empecilhos para a organizao dos bailes funks que acarretaram na falncia de diversas empresas
informais e no desemprego de 9 (nove) mil pessoas que retiravam seu sustento dessas festas11.Nesse
contexto, alguns bailes funks conseguiram se organizar, mas possuem caractersticas completamente
diferentes dos bailes funks originais, j que so elitizados por possurem ingressos muito caros e
no terem compromisso nenhum com a cultura desse ritmo musical12.
Em face desses problemas o Governo do Rio de Janeiro,aps07(sete) anos de proibio da
prtica dos bailes funks, decidiu que ir revogar a Resoluo 013 que permitia a policia militar
intervir em eventos culturais quando verificasse necessrio. Entretanto, os danos ocasionados ao
movimento funk nas favelas do Rio de Janeiro foram grandes e despertam para a importncia de
10

A marginalizao das pessoas que residem em favelas potencializada no apenas pela omisso das intervenes
estatais, cabendo destacar que desde 1950 o Censo Demogrfico brasileiro apresenta ndice intitulado de aglomerao
urbana subnormal, denominao pejorativa que abrange os barracos, as casas desprovidas de infraestrutura e sem
acesso aos servios pblicos, bem assim as demais unidades imobilirias com problemas relacionados inadequao
fundiria, em cujo mbito esto includas as famlias que no tm o ttulo de propriedade do local em que edificada as
suas residncias (PERO; CARDOSO; ELIAS, 2005, p. 3).
11
Associados ao trfico, com mais de 40 anos de vida e estigmatizado, os bailes funk no representam apenas a cultura
das comunidades: representam tambm uma maneira de sobreviver para pelo menos nove mil pessoas nas favelas
pacificadas. O clculo do ex-presidente da Apafunk (Associao dos Profissionais do Funk) MC Leonardo, que festeja
a extino da Resoluo 013, mas no esquece o rombo que ela fez na autoestima dos moradores.Estavam matando a
economia das comunidades, os encontros e o direito de se expressar dos moradores.Ele encontra eco na sua fala.
Mestranda em Sade Coletiva pela UERJ, a advogada Paula Damasceno est em trabalho de campo no Alemo sobre
violncia contra mulheres. Bastaram poucos dias na comunidade para ela perceber que o morro est mais pobre desde
que os bailes foram proibidos pelos comandos das UPPs que vo continuar usando o poder de veto at surgir a
resoluo 014 (leia a entrevista ao lado). Diminuiu muito a circulao de dinheiro na comunidade, diz ela. Alm do
trfico, havia uma intensa movimentao nos sales de beleza, entre os mototaxistas, nas boutiques, completa. Para
ela, os bailes funk representavam o momento da sociabilidade dos moradores, de ver quem pertencia a qual grupo, de
incorporar as grias novas.O baile funk uma inveno da favela para criar uma economia e gerar renda, conta
Raphael Calazans, o MC Calazans, 21 anos. uma estrutura dentro de uma cultura de sobrevivncia, diante da
ausncia do Estado e de polticas pblicas. Para Calazans o baile, alm de fortalecer economicamente a comunidade,
possibilita ainda a asceno social de jovens que tm como opo para crescer a entrada no trfico ou nas igrejas
evanglicas. Um moleque que era invisvel, atravs do baile funk, comea a ter uma existncia social e cultural ali. A
proibio das bailes, a partir da pacificao, travou o surgimento de centenas de artistas. BALOCO (2013).
12
Os bailes aprovados em algumas favelas com UPP, como o Santa Marta, eram e so ainda hoje de pessoas que no
moram na favela ou no tm qualquer ligao com ela. Dessa forma, os ingressos so to caros que barram a presena
dos prprios moradores. Isso afetou em muito a empregabilidade das pessoas das comunidades que produziam os bailes,
sem falar na tia do caixa, o cara do bar. Houve uma absurda elitizao atravs de pessoas sem qualquer compromisso
com o movimento funk. (DAFLON, 2013).

166

polticas pblicas destinadas a ressuscitar a cultura funk de maneira que permita verdadeiramente a
manifestao dessa expresso cultural.
Observa-se que essa realidade das favelas cariocas expressam um conflito entre direitos
humanos, porque em nome da garantia de uma moradia adequada e da segurana pblica buscou-se
reprimir o direito a cultura, sendo que essa atitude demonstrou um olhar preconceituoso sobre a
cultura das favelas e permite compreender que em nome de direito humanos bsicos buscava-se
segregar e marginalizar expresses culturais.

CONCLUSO

O estudo nos permite compreender que sob a justificativa de garantir determinados direitos
bsicos ao cidado, como o direito a moradia, possvel pretender-se marginalizar prticas culturais
vistas com preconceitos na sociedade e, portanto, fortalecer a distino social entre os indivduos.A
partir da anlise do caso das favelas cariocas possvel se traar polticas pblicas que possam
efetivar direitos sem reprimir prticas culturais. Assim, percebe-se a importncia da observao dos
diversos grupos sociais que caracterizam o espao atingido pela poltica estatal, exigindo-se para
isso uma investigao sobre os elementos que qualificam e diferenciam aquele grupo dos demais.
O objetivo disso traar uma poltica que interfira nos setores desse grupo sem impedir
que expresses culturais que servem de elemento identificatrio para o grupo em observao sejam
reprimidas.Em face disso deve o Estado, no caso das favelas cariocas, ter uma postura de renovao
da cultural funk antes atingida e prejudicada fortemente pela discriminao governamental.Isso
pode ser alcanado atravs de estmulos para uma regularizao e flexibilizao das leis para
comunidade mais carentes, a fim de que possam organizar seus bailes sem ocasionar danos ao
demais na regio. Ademais, impe-se uma fiscalizao eficaz que sirva de segurana e permita o
crescimento do mercado econmico que depende dos bailes funks.
Finalmente, vale anotar que essas aes demonstram-se de grande relevncia pelo fato de o
Poder Pblico, agente natural e constitucionalmente direcionado garantia dos direitos
fundamentais,deter a obrigao de respeitar as diversas manifestaes culturais, pois elas qualificam
e geram identidades que formam o individuo no meio social.

REFERNCIAS

AZEVEDO, Srgio. Desafios da habitao popular no Brasil: polticas recentes e tendncias. In:
Coleo Habitare Habitao Social nas Metrpoles Brasileiras Uma avaliao das Polticas
habitacionais no final do sculo XX, 2007.
167

BALOCCO, Andr. Extino dos bailes funk deixou 9 mil sem trabalho. Disponvel em:
<http://odia.ig.com.br/noticia/riosemfronteiras/2013-08-19/extincao-dos-bailes-funk-deixou-9-milsem-trabalho.html>. Acesso em 12 out. 2013.
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2010.
. O mercado lingustico. In: Conferncia na Universidade de Genebra, 1978,
Genebra, Palestra, Genebra:, 1978. p. 1-15.
. A economia dos bens simblicos. In: Faculdade de Antropologia e Sociologia
da Universidade Lumire-Lyon II, 1994, ,Curso, : 1994. p. 157 197.
CARVALHO, Kildare Gonalves de. Direito Constitucional. Contagem: Del Rey, 2009.
DAFLON, Rogrio. PM no pode mais proibir bailes nas favelas. Disponvel em:
<http://www.canalibase.org.br/fim-da-013-e-comeco-de-que/> Acesso em 12 out. 2013.
ELIAS, Peter; CARDOSO, Adalberto; PERO, Valria. Discriminao no mercado de trabalho: o
caso dos moradores de favelas cariocas. Coleo Estudos Cariocas, Rio de Janeiro, n 20050301,
mar. 2005.
HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade.Ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006.
SILVA, Francisco Marcelo da; SILVA, Kelly Regina Santos da. O Novo Modelo de Segurana
Pblica no Rio de Janeiro: violao ou garantia de direitos humanos nas favelas cariocas? Ps Revista Brasiliense de Ps-Graduao em Cincias Sociais, Braslia, vol. 11, 2012.

168

O VALE-CULTURA: EFETIVIDADE DOS DIREITOS CULTURAIS?

Franklin Jos Silva Neto1
Yara Maria Pereira Gurgel2

RESUMO

A premissa central deste artigo discutir a efetividade do benefcio trabalhista criado pela lei n
12.761/2012, chamado vale-cultura, em seu aspecto de direito de segunda dimenso,
especificamente atinente aos direitos culturais. Primeiramente tal ao ser explanada enquanto
implementao de direitos fundamentais culturais, partindo de anlise da Constituio e da doutrina.
exposto quais normas referentes a essas garantias podem ser extradas da Carta Magna. Expe-se
tambm da indivisibilidade dos direitos humanos como possvel de ser interpretada pela prpria
redao constitucional. Em seguida, os aspectos de direito internacional dos direitos humanos
trazem luz discusso, atravs do estudo dos tratados e convenes desta agenda, a fim de
compreender quais sero os desafios a serem perseguidos com essa poltica pblica, a exemplo da
concretizao da justiciabilidade internacional. No obstante, Pretende-se suscitar se o real interesse
do governo em se utilizar de tal poltica legtimo, ou tem fins eleitoreiros. Conclui-se que os
fatores econmicos empregados na implementao desta ao seria um passo considervel em prol
da efetividade dos direitos culturais. Porm o pleno acesso esbarra no complexo contexto social em
que o cidado brasileiro que vive distante das grandes cidades se encontra, devido incipiente
oferta de bens e servios culturais.

Palavras-chave: Vale-cultura; direitos humanos; direitos culturais.

ABSTRACT
This papers central premise is to discuss the efficacy of vale-cultura, an employee benefit created
by the law no. 12.761/2012, which demonstrates to be the implementation of the human rights of
second dimension, especifically cultural rights. Firstly, an analysis of such policy will be done, according to what is brought in our Constitution and academic studies. It is perceived that the indivis1

Graduando do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professora Adjunta da UFRN. E-mail para
contato: franklinfmn@gmail.com.
2

169

ibility of human rights can bem extracted from constitutional interpretation. Then, the International
Law of Human Rights will bring light to this discussion, by referring to the treaties and conventions
of this agenda, in order to understand which are the challenges pursued with this public policy, such
as international justiceabilitys implementation. It is also intended to investigate the governments
real interest in utilizing such policy, whether it is legitimate, or just a means with elections ends. It
can be concluded that economic factors employed in the implementation of this action would be a
considerable step towards the cultural rights efficacy. Nevertheless, the plain access is blocked by
the complex social contexto in which the Brazilian citizen is inserted, once it is extremely difficult
to make use of cultural goods and services, when one lives far from the big cities.

Keywords: Vale-cultura; human rights; cultural rights.

INTRODUO

A busca pela progressividade do exerccio de trazer eficcia aos direitos econmicos,

sociais e culturais sinalizada pelo Estado atravs de esforos das naturezas mais variadas.
Entende-se3 que elencar normas definidoras de direitos humanos ao bloco constitucional e
incorporar legislao interna os tratados concernentes ao tema so apenas requisitos iniciais, de
validade meramente formal, para que se possa buscar a plena efetividade dos direitos humanos em
si.
No sentido de buscar maior avano, foi instituda a lei n 12.761/2012, que criou o
Programa de Cultura do Trabalhador, poltica pblica destinada a efetivar os direitos culturais aos
seus cidados atravs de um novo benefcio social: o vale-cultura. Tal implementao tem como
escopo4 o fortalecimento do mercado de bens e servios criativos, estimulando a efetiva demanda
pelo consumo da cultura.
Esta medida poderia ser vista como uma forma de trazer validade ftica aos direitos
humanos de segunda dimenso, especificamente os direitos culturais, elencados no Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC.
Ratificado pelo Brasil em 1992, so estabelecidos no PIDESC, em seu artigo 15, os
direitos culturais propriamente ditos, no que compete ao programa supracitado efetivar a
participao da vida cultural (art. 15, 1, a), e o desfrute do progresso cientfico e suas aplicaes
(art. 15, 1, b).
3

WEIS, Carlos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em <
www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado6.htm >. Acesso em 24 de setembro de 2013. Email para contato: ygurgel@uol.com.br.
4
BRASIL. Lei n 12.761, de 27 de dezembro de 2012. Art. 2.

170

Vale lembrar que os mesmos direitos so resguardados pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos, em seu artigo 27, bem como pelo Protocolo Adicional Conveno Americana
Sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu artigo 14. O Brasil tanto reconheceu a
Declarao, como ratificou a Conveno e o Protocolo de San Salvador.
Por outro lado, ao analisarmos o contexto poltico em que esse Programa est inserido,
poderamos supor haver uma pretenso clientelista ao Programa, que perverteria o discurso de trazer
efetividade aos direitos humanos com este provimento financeiro. Faz-se pensar dessa forma no
por simples casusmo, mas pelo j identificado5 enraizamento dessa prtica na organizao poltica
brasileira, que se mostram latentes desde os tempos coloniais.
No se pretende, contudo, debruar sobre o aspecto semntico dado para cultura e
cultural pelos dispositivos normativos aqui tratados, mas sustentando-as conceitualmente em sua
forma mais ampla, como manifestaes e atividades intelectuais e artsticas, sejam elas eruditas,
populares ou da indstria criativa.

1 DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS CULTURAIS NO ORDENAMENTO JURDICO

BRASILEIRO

O exerccio progressivo dos direitos culturais j vem ocorrendo, desde a promulgao da

Constituio Federal, atravs do esforo interno do Estado. A contar, primeiramente, pela redao
do prprio constituinte, que tratou da cultura6 em sete dos nove ttulos que dividem nossa Carta. No
entanto, cabe atentar para o que se encontra disposto nos artigos 215, 216 e 216-A: a garantia
fundamental ao pleno exerccio dos direitos culturais e o compromisso estatal em promover o
acesso cultura.
Apreciando tais dispositivos, v-se afastada a ideia de serem os direitos culturais exemplo
de norma fundamental programtica7, ao deixarem estabelecidos meios eficazes de implementao,
atravs do Plano Nacional de Cultura. Vez que todos os Poderes devem manter observncia a nossa
Carta, confere-se a justiciabilidade desse bloco8 de direitos fundamentais, que se baseia na doutrina
internacional dos direitos humanos para delimitar o que deve ser garantido pelo Estado.

LENARDO, Elsio. Gnese do clientelismo na organizao poltica brasileira. Disponvel em <

http://www.pucsp.br/neils/downloads/v11_12_elsio.pdf >. Acesso em 25 de setembro de 2013.
6
Para os trs conceitos de cultura identificados no texto constitucional, ver MACHADO, Bernardo Novais da Mata. Os
direitos culturais na Constituio brasileira: uma anlise conceitual e poltica. In: Polticas culturais: teoria e prxis. So
Paulo: Ita Cultural, 2011. p. 104.
7
WEIS, Carlos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em <
www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado6.htm >. Acesso em 24 de setembro de 2013.
8
CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos Culturais Como Direitos Fundamentais no
Ordenamento Jurdico Brasileiro. 1. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.

171

Tal perspectiva fortalece a ideia de indivisibilidade dos direitos humanos, posto que a
dignidade da pessoa humana no pode ser garantida plenamente sem o respeito aos direitos
econmicos, sociais e culturais. Ao elencar tal prestao do Estado e torna-la exigvel, pode ser
assumido objetivo maior do constituinte o respeito aos direitos humanos sem qualquer distino
dimensional.
Encarando a proteo dos direitos culturais efetivamente em bloco, cabe discriminar quais
direitos em espcie so efetivados com o Programa em questo. Podemos fazer uso do rol 9 de
direitos culturais listados por entre as mais variadas fontes materiais de direitos humanos, porm j
conformados em doutrina mais recente10, para compreender quais direitos em espcie o vale-cultura
vem a fundamentalmente resguardar. Seriam, como supracitado, o direito livre participao na
vida cultural, mais especificamente em sua dimenso passiva11, ou seja, o direito fruio.
Segundo a UNESCO, o direito de fruir da cultura seria haver condies socioeconmicas
para o treinamento, o conhecimento e o discernimento, sendo o Estado responsvel por prov-las
concreta e apropriadamente, nimporte qui.
Tambm foi tratada essa espcie de direito cultural na Declarao do Mxico Sobre as
Polticas Culturais, ao estabelecer como recomendao a descentralizao geogrfica das polticas
culturais, pois fomentaria a prpria disseminao da cultura por todo o pas. Uma vez que compete
Unio gerir o Programa o cadastramento de empresas beneficirias do vale-cultura, cumpre-se a
ideia de chegar a todas as regies do territrio nacional.
Percebe-se a inerncia entre as polticas pblicas e o direito fruio na medida em que
no haveria como atingir os indivduos sem ao do Estado. J relativo ao efetivo acesso cultura
enquanto direito, espcie normativa contemplada em nossa Constituio e destrinchada pela
doutrina, diferencia-se da proteo ao direito de participar da vida cultural da comunidade, pois,
estaria ligada estrutura legal que ampara os direitos culturais, fazendo-os passveis de serem
monitorados por mecanismos de superviso, de serem objeto de sistema de denncias e de serem
cobrados judicialmente.
O monitoramento do Estado j previsto pelo PIDESC, que se baseia na produo de
relatrios acerca das medidas adotadas pela observncia do minimum core obligation estabelecido
na ordem internacional para os direitos econmicos sociais e culturais. Tais relatrios so
submetidos ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, que os encaminha ao Conselho Econmico e

SYMONIDES, Janusz. Cultural Rights: a neglected category of human rights. Disponvel em: <
http://www.iupui.edu/~anthkb/a104/humanrights/cultrights.htm >. Acesso em 24 de setembro de 2013.
10
MACHADO, Bernardo Novais da Mata. Direitos humanos e direitos culturais. Disponvel em: <
http://www.direitoecultura.com.br/wp-content/uploads/Direitos-Humanos-e-Direitos-Culturais-Bernardo-Novais-daMata-Machado.pdf >. Acesso em 24 de setembro de 2013.
11
Recomendao sobre a Participao dos Povos na Vida Cultural (1976).

172

Social. A anlise destes documentos, entretanto, delegada a um rgo subsidirio, o Comit sobre
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
A sistemtica de denncias, apesar de j recomendada na Conferncia de Viena de 1993,
ainda no foi efetivamente implantada, vez que necessitaria de adoo de um protocolo adicional
instituindo o direito de petio12. Indo alm, na mesma Conferncia recomendou-se o
estabelecimento de sistema de indicadores, vez que a anlise objetiva que estudos estatsticos
poderiam levar a saber se programas como o vale-cultura trouxeram progresso ou no.
Percebe-se, ento, um primeiro obstculo no controle externo da efetividade desses
direitos, apesar de o Estado ter condies em seu mbito interno para tal. Infelizmente, esse tipo de
informao poderia ser facilmente omitido ou mascarado, devido a pretenses eleitoreiras, vez que
no h justamente mecanismo interno eficaz na transparncia de dados como esses.
Quanto ao aspecto de justiciabilidade do acesso cultura, a doutrina explica13 que polticas
sociais podem tambm ser criadas atravs de decises judiciais, justamente atravs da interpretao
da legislao que trata desses temas, que resolvem os embates privados. O poder dado aos juzes
para realocar recursos do Estado, baseados nos standards de direitos humanos, tambm seria uma
medida considerada justificvel na efetividade dos direitos culturais, uma vez que a prpria
sociedade os reconhece como os maiores tcnicos da aplicao dos direitos fundamentais. Ensejam
tais medidas, assim, o aspecto judicial do direito ao acesso cultura.
J no aspecto de justiciabilidade internacional, carece a incorporao em nosso
ordenamento jurdico do Protocolo Facultativo ao PIDESC, que j entrou em vigor por ter qurum
mnimo de ratificaes. Apesar de sua extraordinria potencialidade14, percebe-se apatia da
comunidade internacional, que se ausenta de pressionar Estados pela agilidade na assinatura desse
tratado. Pior, toleram frequentes violaes no campo desses direitos.

2 DOS DESAFIOS S POLTICAS PBLICAS INERENTES EFETIVIDADE DOS

DIREITOS CULTURAIS

Traado o alcance normativo dos direitos culturais, cabe compreender sua praticabilidade,
crtica feita no apenas pela doutrina liberal clssica15, bem como sua acessibilidade, problemtica
vista pela doutrina debruada16 pelo fim da evoluo dessa categoria dos direitos humanos.

12

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.
242.
13
Id ibidem.
14
Id ibidem.
15
BIDART CAMPOS, Germn J. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991.
16
DIAS, Lvia Morel; SOUSA, Raquel Procpio de; MEIRELES JNIOR, Cludio Alcntara. A cultura como direito
fundamental
e
a
implementao
do
vale-cultura
para
o
trabalhador.
Disponvel
em
<

173

Entende-se que uma ao como o vale-cultura justamente vai de encontro ao ponto nevrlgico da
argumentao liberal, de que o regime poltico dificultaria o acesso fruio em prol da
observncia de outros direitos, vez que se percebe a total aplicabilidade do Programa sem trazer
prejuzo a qualquer outra prestao estatal, pois o oramento previsto para a implementao deste
Programa advm do prprio setor privado, fazendo o Estado pequena renncia fiscal (no mximo
1% do imposto sobre lucro lquido de empresas).
Se considerarmos o fato17 de que 90% dos municpios brasileiros no tem cinema, 92% da
populao nunca adentraram um museu e 78% dos cidados no terem a experincia de terem
assistido a um espetculo de dana, aparentemente podemos perceber uma limitao na efetiva
possibilidade de acesso aos servios criativos. Da mesma maneira, o advento do mercado digital de
mdias audiovisuais e musicais termina por praticamente extinguir o mercado de bens culturais,
como CDs e DVDs. O manuseio do vale-cultura estaria vinculado a uma maneira de se utilizar o
crdito que dependeria de venda fsica, o que faria os trabalhadores impossibilitados de comprar
produtos atravs da internet. J tratando de literatura, verifica-se nmero incipiente de livrarias nas
capitais do pas, sem mencionar na suposta inexistncia de lojas do gnero no interior dos estados
brasileiros.
Refere-se ao acesso cultura, neste ponto, como um termo de ordens social e material. A
maior frequncia de atividades, manifestaes e instituies em um local ou regio denotam a
concretizao da democratizao no acesso cultura. Esse aspecto social, mais complexo que a
mera obteno de bens e consumo de servios criativos, se mostra como objetivo a se alcanar
atravs do acesso material cultura, o que se percebe propor o Programa do vale-cultura. Ao
adquirir produtos, buscar financiar espetculos e fomentar a busca por equipamentos, pretenderia o
Estado sedimentar um indicador quantitativo na sua transformao em indicadores qualitativos.
De modo a questionar a legitimidade do Programa, podemos tambm v-lo sob uma
perspectiva18 de reiteradas polticas pblicas assistencialistas, a lembrar: o Programa Bolsa Famlia,
o Programa Minha Casa, Minha Vida, o PRONATEC, ou o Programa Brasil Carinhoso. Pelo
argumento de se tentar atenuar as desigualdades sociais presentes em nosso pas, considera-se essa
poltica paternalista, que chega a fazer questionar se o Estado garante o direito fundamental
liberdade, no momento de facultar aos seus cidados a escolha de eleger seus candidatos sob o risco

http://www.direitosculturais.com.br/ojs/index.php/articles/article/download/25/91 >. Acesso em 20 de setembro de

2013.
17
AMORIM, Ana
Maria.
Quantas
questes
cabem
no Vale-Cultura?
Disponvel
em:
<
http://www.brasildefato.com.br/node/12380 >. Acesso em 25 de setembro de 2013.
18
CUNHA, Vagner da Silva. O assistencialismo e a economia poltica da pobresa. Disponvel em: <
http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/_ed748_o_assistencialismo_e_a_economia_politica_da_pobreza
>. Acesso em 26 de setembro de 2013.

174

de mudana nas polticas em questo. Careceria de fomento a prticas democrticas, ento, um

Estado gerido dessa forma?
Para contrapor tal raciocnio, talvez se mostre conveniente reverenciar o pensamento de
Amartya Sen, que afirma serem, na verdade, as liberdades sociais e polticas do indivduo so
justamente violadas quando sua liberdade econmica negada, devido pobreza. Principalmente
quando grupos vulnerveis se associam aos indicadores de desigualdade social, compreende-se a
um processo de violao dos direitos humanos. Defende-se, portanto, uma agenda de incluso
pautada exatamente no imperativo da eficcia econmica, que deve ser encarada como justia
social. Essa seria, ento, uma verdadeira ao de ordem democrtica, pois deve ser encarada como o
devido cumprimento do dever do Estado em promover os direitos culturais, no como ato de
generosidade.
Alia-se a esse raciocnio a ideia19 de que polticas pblicas de efetivao dos direitos
culturais devem pressupor a diversidade cultural, promovendo a autogesto das iniciativas de cada
indivduo e estabelecer sua formao e consumo culturais. Reconhece-se como cidadania
democrtica justamente o reconhecimento das diferenas existentes entre os sujeitos. Assumindo
que cada segmento da sociedade elaborar sua produo cultural, bem como a ressignificar, deve o
Estado agir de forma a no privilegiar qualquer forma especfica de bem ou servio cultural, posto20
que no h hierarquizao entre as manifestaes culturais.

CONCLUSO

Buscou-se com este trabalho, ento, responder quais desafios esta poltica pblica
encontrar no sentido de efetivar os direitos culturais, enquanto categoria dos direitos humanos.
Pretendeu-se, tambm, tecer uma concluso acerca da praticabilidade e ao pleno acesso concernente
a este Programa, que remete ideia de interdependncia dos direitos humanos para o alcance de sua
eficcia plena.
possvel afirmar que a implantao de ao coordenada como essa, a fim de fazer
cumprir os direitos em questo, possibilita a concretizao da exigibilidade e obrigatoriedade desses
direitos, que, no plano ftico, poderiam ser pleiteados judicialmente, quando e se necessrio, uma
vez que se entende ter criado pelo Estado uma clear and firm obligation. Obrigando-se a no
retroceder ou cessar tais direitos, prope-se enxergar tais normas como de plena eficcia.

19

CALABRE, Lia. Polticas Culturais no Brasil: Balano e Perspectivas. Disponvel em: <
https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ufba/138/1/Politicas%20culturais.pdf >. Acesso em: 26 de setembro de 2013.
20
BOTELHO, Isaura; OLIVEIRA, Maria Carolina Vasconcelos. Centros Culturais e a Formao de Novos Pblicos.
Disponvel em: < http://www.itaucultural.org.br/bcodemidias/001782.pdf >. Acesso em: 26 de setembro de 2013.

175

Partindo da relao de interdependncia entre as espcies de direitos humanos, assume-se

este Programa como mais um ponto-chave para, ao mesmo tempo, promover a realizao
simultnea de outros direitos econmicos, sociais e culturais, e depender deles para sua efetividade.
Vale ainda comentar que o vale-cultura no se iguala a outras polticas pblicas
assistenciais gerais, visto que delimita seu pblico-alvo a trabalhadores cujo vencimento no exceda
cinco salrios-mnimos, porm no tendo natureza remunerativa. Tampouco compromete
recolhimento ao Tesouro Nacional, vez que o trabalhador tambm arca com o custeio de seu prprio
benefcio, no podendo esse desconto ser maior que 10% de seu salrio.
Contudo, o acesso pleno, no sentido de levar ao beneficirio do programa a real
possibilidade de fruir da sua pecnia, questionvel. Devemos considerar em qual contexto social
de mercado, no mbito da oferta de produtos e bens criativos, os beneficiados esto inseridos.
Assume-se que a desigualdade regional e os mais variados contextos culturais e socioeconmicos
naturalmente trazem desafios viabilidade de se efetivar os direitos culturais por essa via de
poltica pblica.

REFERNCIAS

AMORIM, Ana Maria. Quantas questes cabem no Vale-Cultura? Disponvel em: <
http://www.brasildefato.com.br/node/12380 >. Acesso em 25 de setembro de 2013.
BIDART CAMPOS, Germn J. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea,
1991.
BOTELHO, Isaura; OLIVEIRA, Maria Carolina Vasconcelos. Centros Culturais e a Formao de
Novos Pblicos. Disponvel em: < http://www.itaucultural.org.br/bcodemidias/001782.pdf >.
Acesso em: 26 de setembro de 2013.
BRASIL. Lei n 12.761, de 27 de dezembro de 2012. Art. 2.
CALABRE, Lia. Polticas Culturais no Brasil: Balano e Perspectivas. Disponvel em: <
https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ufba/138/1/Politicas%20culturais.pdf >. Acesso em: 26 de
setembro de 2013.
CUNHA, Vagner da Silva. O assistencialismo e a economia poltica da pobresa. Disponvel em: <
http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/_ed748_o_assistencialismo_e_a_economia_
politica_da_pobreza >. Acesso em 26 de setembro de 2013.
DIAS, Lvia Morel; SOUSA, Raquel Procpio de; MEIRELES JNIOR, Cludio Alcntara. A
cultura como direito fundamental e a implementao do vale-cultura para o trabalhador. Disponvel
em < http://www.direitosculturais.com.br/ojs/index.php/articles/article/download/25/91 >. Acesso
em 20 de setembro de 2013.
LENARDO, Elsio. Gnese do clientelismo na organizao poltica brasileira. Disponvel em <
http://www.pucsp.br/neils/downloads/v11_12_elsio.pdf >. Acesso em 25 de setembro de 2013.
176

MACHADO, Bernardo Novais da Mata. Direitos humanos e direitos culturais. Disponvel em: <
http://www.direitoecultura.com.br/wp-content/uploads/Direitos-Humanos-e-Direitos-CulturaisBernardo-Novais-da-Mata-Machado.pdf >. Acesso em 24 de setembro de 2013.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 13. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
SYMONIDES, Janusz. Cultural Rights: a neglected category of human rights. Disponvel em: <
http://www.iupui.edu/~anthkb/a104/humanrights/cultrights.htm >. Acesso em 24 de setembro de
2013.
WEIS, Carlos. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Disponvel em
< www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado6.htm >. Acesso em 24 de
setembro de 2013.

177

NECESSIDADE

DE

UM

PROCESSO

ARGUMENTATIVO

SLIDO

NA

FUNDAMENTAO DA DECISO JUDICIAL

Jssica Aline Caparica da Silva1

RESUMO

Este trabalho aborda a atual conjuntura de pobreza argumentativa na fundamentao das decises
judiciais. Enquanto as decises forem fundamentadas apenas em argumentos sociolgicos ou dados
outros que no jurdicos, a deciso jurdica estar petrificada, ferindo a seriedade da hermenutica
constitucional e fragilizando o ordenamento jurdico. Defende-se que o caminho tcnico da
argumentao precisa ser enfrentado com astcia pelo aplicador do Direito. Os dados meramente
sociolgicos no devem ser o cerne da fundamentao da deciso, mas podem ser apenas um
aspecto a ser considerado pelo aplicador, que ser somado a argumentos jurdicos suficientes, tais
como a saturao dos cnones interpretativos, o uso dos precedentes, a utilizao de argumentos
doutrinrios, a ponderao de valores e a anlise das conseqncias que tal deciso ir acarretar na
sociedade. Afinal, a realidade social um reflexo que o juiz levar em considerao em sua deciso,
porm sem reduzir sua deciso a um sociologismo, sob pena de petrificar o ordenamento jurdico
com decises cujas fundamentaes so frgeis. Nessa perspectiva, o trabalho propor elementos
argumentativos para fundamentar a deciso, tornando-a condizente com o dever de motivao das
decises judiciais. Para tanto, ser relembrada a evoluo da funo do juiz at o
neoconstitucionalismo, para compreender-se em que consistiria esse processo argumentativo
robusto necessrio nas fundamentaes judiciais.

Palavras-chaves: Teoria da argumentao; hermenutica; fundamentao jurdica; Teoria da

deciso jurdica.

ABSTRACT

This paper discusses the current situation of poverty in the argumentative reasoning of judicial decisions While decisions are only based on sociological arguments or data other than legal , the legal
decision will be petrified , seriously injuring the constitutional hermeneutics and undermining the
1

Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas. Membro do grupo de Direito Civil
Constitucional , orientado pelo prof. Dr. Marcos Ehrhardt Jr. Email: jessicaparica@gmail.com

178

legal system . It is argued that the technical way of reasoning must be used by the applicator of law.
Sociological data should not be the mainly of the reasons for the decision , but it can be just one
aspect to be considered by the applicator , which will be added to sufficient legal arguments , such
as the saturation of the canons of interpretation , judicial precedents, doctrinal arguments , the
weighting values and the analysis of the consequences that this decision will cause in society . By
the way , the social reality is a reflection that the judge will take into consideration , but without
reducing its decisions to sociologism. In this perspective, this paper will propose argumentative
elements to support the decision , making it consistent with the duty of motivation of judicial decisions . Therefore , it will be recalled the evolution of the function of the judge to the neoconstitutionalism to understand robust argumentative reasoning in court.

Keywords: Argumentation theory; Hermeneutic; Legal Grounds; Legal decision theory.

INTRODUO

Os racionalistas do sculo XVIII defendiam a onipotncia do legislador. Montesquieu

compreendia que a deciso do juiz deveria ser uma reproduo fiel da lei: ao juiz no deve ser
deixada qualquer liberdade de exercer sua fantasia legislativa2. Essa funo mecnica e adstrita
lei do juiz buscava trazer segurana jurdica. O juiz sequer podia interpretar a norma jurdica,
porque isso implicaria em dar sentido diverso daquele pensado pelo legislador.
E a lei continuou sendo a principal fonte do Direito at a segunda Guerra Mundial. As
constituies eram destitudas de fora normativa e serviam apenas como programa poltico de
inspirao para o legislador. Com o ps-guerra, as constituies passaram a fortalecer a jurisdio
constitucional. As normas constitucionais passam a ter um maior contedo axiolgico e tratam de
questes antes no tratadas constitucionalmente, como famlia e relaes trabalhistas3.
Essas normas passam a possuir uma maior abertura e indeterminao semnticas ensejando
novas tcnicas hermenuticas pelo aplicador, alm da clssica subsuno. Surgem teorias de
argumentao jurdica buscando legitimar as decises4. Questes complexas, polmicas para
sociedade passam a ser resolvidas pelo judicirio e no pelo legislador5. Grandes questes de
relevncia social acabam por ser resolvidas pela Corte Constitucional, como o uso de embries para

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. P.40.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, ano 3, n. 9, p. 95-133, Belo Horizonte, Frum, janeiro, 2009.
4
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, ano 3, n. 9, p. 95-133, Belo Horizonte, Frum, janeiro, 2009.
5
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais RBEC, ano 3, n. 9, p. 95-133, Belo Horizonte, Frum, janeiro, 2009.
3

179

pesquisa, a unio homoafetiva, o aborto do feto anencfalo etc. Os ministros possuem nas mos a
chave do desenvolvimento de importantes assuntos sociais6, debatem julgamentos divulgados em
tempo real, ouvem o amicus curiae, realizam audincias pblicas, tudo isso no passaria de formas
de se discutir a soluo buscando a justia e pacificao social, se no fosse um detalhe: a
fundamentao da Corte muitas vezes no corresponde ao ideal tcnico esperado, o que empobrece
e fragiliza a deciso, impossibilitando o devido controle democrtico.

1 A INEXISTNCIA DE UM NICO SENTIDO CORRETO DA NORMA

A elaborao da norma pelo ente competente pressupe duas pessoas e assim, verifica-se o
sentido de uma relao reflexiva circular necessria, qual seja: o rgo legislativo ordena, na
primeira parte da norma, o que ele deseja do outro e aquele indivduo, a quem algo foi imposto,
deve algo, deve agir de tal modo. Marcelo Neves, partindo dos modelos de Friedrich Mller e Peter
Hberle, denomina esse sinalagma normativo de expectativas normativas7. Assim sendo, a criao
de uma norma implica em diversas expectativas normativas, muitas vezes conflituosas, cabendo ao
judicirio dirimir as incongruncias dessas expectativas8. Neste sentido, ainda, Neves considera o
suporte ftico no como um fato bruto na realidade, mas como uma construo comunicativa que
implica uma seletividade e um referente construdo.
O fato inseparvel da linguagem, pois a sua existncia s poder ser declarada pela
linguagem. Nessa perspectiva, o juiz ir interpretar o fato por meio da prova 9. Se o sentido
atribudo na interpretao, como possvel revelar o significado dos vocbulos? Wittengstein
alertava que o sentido de uma palavra no estvel, mas resulta de cada caso do seu uso no jogo de
linguagem10. Friedrich Mller, de modo anlogo, entendia que um texto no possui um sentido
nico do incorporado s palavras, independentemente do seu uso e interpretao11.
Com a interpretao, no s se busca o sentido de cada vocbulo, mas sobretudo busca o
sentido do conjunto de palavras que, quando conjuntas, muitas vezes apresentam um nexo de idias
prprios, formando um novo sentido12.
6

VOJVODIC, Adriana de Moraes; MACHADO, Ana Mara Frana; CARDOZO, Evorah Lusci Costa. Escrevendo um
romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no STF. In Revista Direito GV. v.5, n1, jan-jun 2009.
Revista da Escola de Direito de So Paulo (Direito GV) da Fundao Getlio Vargas. So Paulo, p. 21/43.
7
NEVES, Marcelo. Constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. P. 5-25.
8
NEVES, Marcelo. Entre hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2013. P. 15-45.
9
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 3
Edio. 2005. P. 95.
10
WITTENGSTEIN, Ludwig. Tratado Lgico-filosfico investigaes filosficas. Traduo de Manuel Antnio dos
Santos Loureno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1987. P. 113.
11
MLLER Apud VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
13.ed. So Paulo: Malheiros, 2012. P. 32.
12
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.Traduo de Jos Lamego. 3ed. Lisboa: Fundao Calouste

180

Hart considerava que o ordenamento jurdico, composto por regras primrias de conduta e
secundrias de organizao, confere ao magistrado uma margem de discricionariedade, nos limites
da qual deve ser feita a escolha de uma das alternativas possveis, o que se denomina textura aberta
do direito13. A concepo de Hart de textura aberta do direito similar noo kelseniana de Direito
como moldura, na qual h uma diversidade de possibilidade de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desta moldura14.
Assim, a interpretao no levar ao sentido nico da palavra, como querem os
tradicionalistas, mas conduzir a vrias possibilidades igualmente corretas. Se uma sentena
fundada na lei, no significa que aquela a norma individualizada, mas uma das normas
individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.
O magistrado para aplicar a norma dever interpretar o texto normativo, surgindo inmeras
possibilidades hermenuticas. Assim, a escolha da possibilidade hermenutica adequada um ato
cognoscivo e, ao mesmo tempo, um ato de vontade do aplicador do texto jurdico15. A sentena
um ato de conhecimento e de vontade. Se depois de analisar os fatos provados e as normas
aplicveis, surge o ato volitivo, logo, o ato de conhecimento condio do volitivo 16.
por esta razo que Benjamin Cardozo afirma que o verdadeiro legislador o juiz 17. Joo
Maurcio Adeodato levanta o seguinte questionamento: se a deciso do juiz dever ser
fundamentada na conexo com o texto vlido, previamente fixado. Ocorre que o juiz decidir nos
limites de um texto cujo sentido ele prprio que ir dizer. Nessa situao, o resultado de
interpretao torna-se contedo da norma em formao18.
Marcelo Neves, contudo, adverte que impossvel se investigar o que se passa na mente dos
juzes antes da argumentao e da interpretao. O que controlvel o comunicado. Em todo
caso, tem que haver deciso como comunicao suscetvel de crtica19. O que Neves sugere uma
deciso tcnica, em que a fundamentao seja robusta e passvel de crtica.
No se quer dizer que o juiz no possua limite na sua atividade, o que se demonstra o
problema de que um dos limites da atividade do magistrado a prpria norma cujo sentido foi por

Gulbenkian, 1997. P. 285.

13
HART, H,L.A. O conceito de direito. 2ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1994.
14
NEVES, Marcelo. Entre hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2013. P. XVI;
15
KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados. Limites do controle
judicial no mbito dos interesses difusos. 2ed. Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2013. P. 60.
16
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 9ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 302.
17
CARDOZO, Benjamin.N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004. P. 87.
18
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional. Sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2010. P. 199.
19
NEVES, Marcelo. Entre hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2013. P. 179.

181

ele construdo. Ele cria e aplica. E bem verdade, a interpretao possui traos construtivos e
criativos, no se resumindo a uma operao de subsuno.

2 FUNDAMENTAO JURDICA E ELEMENTOS ARGUMENTATIVOS

Se no h uma nica resposta correta, o problema no mais de cognio, tornando-se em

deciso. Deciso esta que justamente por significar apenas um caminho dos vrios possveis, dever
ser devidamente fundamentada. Os intrpretes envolvidos sabem que, no fundo, tambm poderiam
ter tomado outra deciso, com base em outras razes, as quais no seriam menos convincentes do
que as efetivamente utilizadas20.
Como seria ento essa fundamentao jurdica? Uma fundamentao tcnica digna de uma
Suprema

Corte

seria

aquela

que

analisa

milimetricamente

as

regras

princpios

explcitos/implcitos, desconsiderando a doutrina que seria uma fonte auxiliar do Direito?

Fundamentao o levantamento das razes que motivaram o magistrado a decidir daquele
modo, retirando as dvidas sobre a deciso. O discurso jurdico exige uma argumentao jurdica
baseada em uma srie de consideraes limitadoras, entre as quais deve-se mencionar
especialmente a sujeio lei, a considerao obrigatria dos precedentes, o enquadramento na
dogmtica elaborada

pela Cincia

do Direito organizada institucionalmente, assim como as

limitaes das regras do ordenamento processual.21

Lorenzetti sugere que um processo argumentativo composto por vrios argumentos, que
adicione os cnones interpretativos, argumentos doutrinrios, anlise dos fatos provados,
identificao das normas, deduo das possveis solues e um olhar retrospectivo e prospectivo
dos resultados da deciso, alm de observao dos precedentes, o caminho essencial para
fundamentao de uma deciso jurdica22.
enganoso pensar que a interpretao tradicional ultrapassada. Ao contrrio, boa parte
das questes jurdicas ainda podem ser resolvidas por ela e as que no podem, certamente podem ter
um maior esclarecimento da soluo por meio da interpretao2324. certo que inexiste hierarquia
20

KRELL,
Andreas
J.
Discricionariedade
administrativa
e
conceitos
legai
s indeterminados. Limites do controle judicial no mbito dos interesses difusos. 2ed. Porto Alegre: Livraria dos
advogados, 2013. P. 63.
21
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica:a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao
jurdica. 2. ed. Traduo de ZildaHutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2005. P. 46.
22
LORENZETTI, Ricardo. Fundamento do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob Fradera. So Paulo: RT,
1998. P. 251; LORENZETTI, Ricardo.Teoria da Deciso Judicial: fundamentos de direito. 2. Ed. rev. e atual. So
Paulo: Editora dos Tribunais, 2010.p.159-163.
23
Virglio Afonso da Silva entende, inclusive, que os outros mtodos de interpretao -da chamada nova interpretao
constitucional so uma espcie de releitura dos cnones tradicionais. ( SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao
constitucional e sincretismo metodolgico. In: Virglio Afonso da Silva. (Org.). Interpretao constitucional. So
Paulo: Malheiros, 2005, v. , p. 115-143).
24
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito

182

entre os cnones, mas ao final, o magistrado deve balisar o resultado interpretativo em conjunto
com os demais argumentos. Essa etapa deve ser realizada antes da utilizao imediata e nica de
princpios, sob pena de fragilizar a fundamentao da deciso judicial.
Em adio, pode o juiz buscar argumentos precedentes. certo que a eficcia vinculativa de
precedentes no utilizada no Brasil, exceto no caso das smulas vinculantes ou decises
vinculantes da Suprema Corte, porm, de suma relevncia buscar a prtica jurisprudencial; Podese buscar argumentos doutrinrios e considerar os efeitos da deciso: sociais, econmicos, polticos
etc. Barroso e Barcellos tambm defendem a necessidade de anlise das consequncias prticas da
deciso25.
E finalmente, deve-se utilizar a ponderao de valores e interesses: que deve ser realizada
depois de todo o processo, o que no vem acontecendo na prtica jurisprudencial. A adoo
imediata de princpios ou elementos sociolgicos sem uma devida fundamentao, como vemos em
diversas decises do STF,26 fragiliza e elimina o valor tcnico e racional da deciso. A definio do
contedo do que vem a ser dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade, entre
outros27, depois de ter ultrapassado todas essas etapas, confere uma maior tecnicidade
fundamentao, j que foram somados diversos outros argumentos ricos na justificao da deciso
(doutrina, precedentes, interpretao tradicional etc).
Principalmente nos casos difceis, nos quais h possibilidade de mais de uma soluo
razovel, h uma potencializao da atividade criativa do juiz, reforando a necessidade da
fundamentao. Barroso fala que a legitimidade e racionalidade da deciso decorre de sua
vinculao a uma deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador.
Marcelo Neves critica a utilizao exagerada de princpios na fundamentao das decises
judiciais. Ele explica que os princpios servem para abrir e enriquecer a cadeia argumentativa e que
devem ser utilizados em situaes no cotidianas, em que a soluo j assente na jurisprudncia. A
regra, por sua vez, serviria ao fechamento da cadeia argumentativa. A banalizao dos princpios na
jurisprudncia do STF e do Judicirio em geral tem provocado uma metamorfose perigosa para o
Estado constitucional: ao abusarem dos princpios, que podem atuar como remdios contra a

constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54, set-out. 2005.
25
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54, set-out. 2005; BARCELLOS, Ana
Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional.Rio de Janeiro: Renovar, 2005.V.
26
Como nesse voto to frgil proferido na ADI 1.856/RJ (DJe 14/10/2011), em sobre a briga de galo com base no artigo
225, 1, VII, da Constituio Federal: A briga de galo ofende [...] a dignidade da pessoa humana porque, na verdade,
ela implica de certo modo um estmulo s pulses mais primitivas e irracionais do ser humano [...]. A proibio tambm
deita raiz nas proibies de todas as prticas que promovem, estimulam e incentivam essas coisas que diminuem o ser
humano como tal e ofende, portanto, a proteo constitucional, a dignidade do ser humano.
27
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54, set-out. 2005.

183

insuficincia das regras em casos jurdicos e constitucionais controvertidos, transformam-nos em

venenos28.
Do exposto, refora-se a necessidade de um processo argumentativo completo e rico na
fundamentao da deciso judicial, que no decorre somente do art. 93, IX da Constituio, mas
decorre da ramificao dos pilares democrticos e republicanos no Estado Democrtico de Direito.

CONCLUSO

Grandes questes de relevncia social acabam por ser resolvidas pela Corte Constitucional.
Os ministros possuem nas mos a chave do desenvolvimento de importantes assuntos sociais,
ascendendo a expectativa por fundamentaes jurdicas satifatrias que demonstrem o caminho
trilhado naquela deciso.
Mostrou-se que vrios so os elementos que podem ser utilizados pelos magistrado para
enriquecer a fundamentao. Primeiro deve-se saturar os cnones tradicionais, podendo utilizar a
tpica, em conjunto; utilizar os precedentes; considerar os efeitos da deciso e a utilizar os dados
sociolgicos, que, neste caso, seriam apenas um aspecto a ser considerado pelo aplicador, que ser
somado a argumentos jurdicos suficientes; e finalmente, o uso da ponderao.
Defendeu-se necessidade de um processo argumentativo completo e rico na fundamentao
da deciso judicial, que no decorre somente do art. 93, IX da Constituio, mas decorre da
ramificao dos pilares democrticos e republicanos no Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional. Sobre tolerncia, direitos humanos e

outros fundamentos ticos do direito positivo. 2ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do Direito. So Paulo: cone,
1995.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da fundamentao jurdica. 2. ed. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy
Editora, 2005.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
13.ed. So Paulo: Malheiros, 2012

28

NEVES, Marcelo. Abuso de princpios no Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:

http://www.conjur.com.br/2012-out-27/observatorio-constitucional-abuso-principios-supremo-tribunal. Acesso em: 20
ago. 2013.

184

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional.Rio de

Janeiro: Renovar, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54,
set-out. 2005.
CARDOZO, Benjamin.N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito. 9ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo:
Malheiros, 3 Edio. 2005.
HART, H,L.A. O conceito de direito. 2ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994.
KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados.
Limites do controle judicial no mbito dos interesses difusos. 2ed. Porto Alegre: Livraria dos
advogados, 2013.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 6ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2012.
LORENZETTI, Ricardo. Fundamento do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob Fradera.
So Paulo: RT, 1998.
____________________.Teoria da Deciso Judicial: fundamentos de direito. 2. Ed. rev. e atual.
So Paulo: Editora dos Tribunais, 2010.
NEVES, Marcelo. Abuso de princpios no Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2012-out-27/observatorio-constitucional-abuso-principios-supremotribunal. Acesso em: 20 ago. 2013.
______________. Constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
______________. Entre hidra e Hrcules. Princpios e regras constitucionais. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2013.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC, ano 3, n. 9, p. 95-133, Belo Horizonte, Frum,
janeiro, 2009.
SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: Virglio
Afonso da Silva. (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, v. , p. 115-143
VOJVODIC, Adriana de Moraes; MACHADO, Ana Mara Frana; CARDOZO, Evorah Lusci
Costa. Escrevendo um romance, primeiro captulo: precedentes e processo decisrio no
STF. In Revista Direito GV. v.5, n1, jan-jun 2009. Revista da Escola de Direito de So Paulo
(Direito GV) da Fundao Getlio Vargas. So Paulo, p. 21/43.

185

JUDICIALIZAO DO DIREITO SOCIAL SEGURANA PBLICA

Karolina Gama Carnaba Azevedo1

RESUMO
A prolixidade da Constituio Federal de 1988 ao prever uma gama diversa de direitos
individuais, coletivos e sociais, entre outros permitiu uma alterao no paradigma jurdico, que
passando a encarar tais direitos como vinculativos, engendrou na possibilidade ftica de
question-los judicialmente diante de condutas omissivas/comissivas do Estado. Apesar de figurar
como fenmeno mundial, j identificado em diversos ordenamentos jurdicos em perodos
histricos diversos, a judicializao de direitos, sobretudo de direitos sociais, , no Brasil,
fenmeno verificado aps a promulgao desse texto constitucional de 1988. Os direitos sociais
destacam-se dos demais devido ao carter predominantemente prestacional que possuem,
exigindo do Poder Pblico condutas positivas, no sentido de efetivar os direitos previstos no
artigo 6 da vigente Constituio Federal. Direito social atingido por omisses histricas, o direito
segurana pblica no vm recebendo a devida dedicao da doutrina, apesar de sua inegvel
importncia. Preenchendo essa lacuna, o judicirio brasileiro vem emitindo decises no sentido
de reconhecer o direito social segurana pblica como fundamental, determinando que o Poder
Executivo realize condutas a sanar suas omisses nessa seara. Apesar disso, h que se reconhecer
que a atuao judicial, mesmo meritria, ainda insuficiente para a solucionar o dficit na
efetivao desse direito social. Sendo assim, define-se como objetivo deste trabalha a anlise do
fenmeno da judicializao e a verificao de como o direito social segurana pblica vem
sendo assegurado.

Palavras-chave: Judicializao; direitos sociais; segurana pblica.

ABSTRACT

The prolixity of the Federal Constitution of 1988 - providing a diverse range of individual,
collective and social rights, among others - led to a change in the legal paradigm, with the
1

Mestranda em Direito Pblico na Faculdade de Direito de Alagoas (FDA), Universidade Federal de Alagoas (UFAL).
Email: karolinacarnauba@gmail.com.

186

possibility to face such rights as binding, bringing forth the possibility of question them judicially
before the occurrence of state omissive/active behavior. Despite being a global phenomenon,
identified in many legal systems throughout history, the judicial control of public policy, especially
on social rights is, in Brazil, a phenomenon that starts after the promulgation of the 1988
Constitution. Social rights stand out from the others due the prestacional feature they possess,
requiring positive behaviors of the Government in order to give effect to the rights provided in
Article 6 of the current Federal Constitution. The right to public safety, which has been submitted to
historical omissions, has not been receiving due attention from legal doctrine, despite its obvious
importance. To address this gap, the Brazilian judiciary has issued decisions recognizing the right to
social security as fundamental, determining that the Executive has to perform behaviors to remedy
omissions in this area. Nevertheless, it must be recognized that the judicial action, even
praiseworthy, is still insufficient to solve the deficit in effecting such legislation. Thus, the objective
of this work is the analysis of the phenomenon of judicialization and the checking how the social
right to public safety has been assured.

Keywords: Judicialization; social rights; public security.

INTRODUO

inconteste o crescimento da importncia social que o Judicirio vem galgando nas ltimas
dcadas perante sua verdadeira mudana de papel na sociedade. Essa notoriedade judiciria
decorreu do reconhecimento da possibilidade de determinaes judiciais que estabelecessem a
execuo de direitos, principalmente aqueles de carter social. A alterao de paradigma ocorreu
aps a edio da Constituio Federal de 1988, quando da previso de uma gama de direitos sociais,
dotados, em sua maioria, de previso textual liquefeita, com termos jurdicos com espectro
interpretativo dilatvel. Esses direitos, que requerem do Estado prestaes positivas, so claras
manifestaes da ideia de um Estado intervencionista, que se dedica procura de uma otimizao
do ambiente social, atravs de sua aplicao direta de polticas pblicas intencionadas neste
sentido2.
O conceito de direitos sociais e sua consequente (e esperada) concretizao enfrentam
diversos empecilhos no contexto brasileiro. complicada a efetivao desses direitos, ao passo que
necessrio compreender que o desafio da democratizao brasileira inseparvel da equalizao

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. Polticas Pblicas: Reflexes sobre o
conceito jurdico. Organizadora: Maria Paula Dallari Bucci. p. 01- 49. So Paulo: Saraiva, 2006. Pgina 05.

187

de oportunidades sociais e da eliminao da situao de subumanidade em que se encontra quase

um tero de sua populao3.
As crticas ao novo posicionamento do Poder Judicirio, por conseguinte, no tardaram a
aparecer. A cardeal a de que o Judicirio estaria usurpando Poderes que no lhe teriam sido
constitucionalmente concedidos, invadindo o espectro discricionrio do Poder Executivo e sua
execuo de polticas pblicas. A exaltao oportuna do princpio da separao dos poderes no
logrou, ao menos para a maioria da doutrina, evitar a possibilidade do Judicirio concretizar
judicialmente direitos, desde que estes possuam reconhecido nvel de justiciabilidade4.
Dedica-se este trabalho a analisar o reconhecimento judicial quanto ao direito, tambm
social, segurana pblica. A efetivao deste, que encontra resguardo constitucional como direito
social fundamental, , ainda a garantia ftica da fruio de outros direitos fundamentais, ao passo
que salvaguarda-os de maiores agresses. Contudo, como comum aos demais direitos sociais, o
Brasil encontra dificuldades histricas no que se diz sua efetivao. No h o costume
administrativo de lidar seriamente com a problemtica, procurando executar planos governamentais
que busquem efetivar polticas pblicas aprofundadas e no somente paliativas, o que acaba
resultando em um cenrio de clara violncia, principalmente urbana. Reconhecendo a
indisponibilidade desse direito, o Supremo Tribunal Federal nas vezes em que tal objeto foi
submetido sua anlise conheceu a possibilidade do Judicirio determinar ao Poder Executivo,
com a possibilidade da aplicao de meios coercitivos, que execute polticas pblicas que
promovam a segurana pblica. Tais decises judiciais, entretanto, no so indenes de crticas, o
que potencializa a dedicao ao estudo da contenda, buscando compreender os seus principais
aspectos, com vistas a galgar uma evoluo doutrinria, que radie para uma produo
jurisprudencial.

1 DESENVOLVIMENTO

A Constituio Federal brasileira, promulgada em 1988, caracteriza-se por seu tratamento

analtico, permeado num texto constitucional dirigente de orientao social democrtica (mesmo
que imperfeita), para alm de liberdades-negativas ou liberdades-impedimento5. de acordo com
essa faceta que o texto constitucional dedicou espao para os denominados direitos sociais, uma
clara preocupao do Constituinte em promover a integridade fsica do homem, aliada s noes de
3

Op. cit. Pgina 10.

MARANHO, Clayton. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. Em defesa de um novo sistema de
Processos Coletivos Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. Coordenadores: Maria Clara Gozzoli,
Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri. p. 159-169. So Paulo: Saraiva, 2010. Pginas 166/167.
5
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. Pgina 08.
4

188

dignidade da pessoa humana, de solidariedade e de igualdade, com objetivo de atingir a justia

social. So, nos esclarecidos termos de Robert Alexy, os direitos do indivduo frente ao Estado, a
algo que se o indivduo possusse meios financeiros suficientes e se encontrasse no mercado uma
oferta suficiente poderia obt-los tambm de particulares6.
Judicializao, por sua vez, o fenmeno pelo qual questes tradicionalmente polticas
passam a ser controladas, ao menos em parte, pelo Poder Judicirio. um processo que comea a se
desenvolver globalmente a partir da metade do sculo XX; momento a partir do qual as instituies
judiciais, em todo o mundo ocidental, passam a aumentar sua esfera de influncia sobre a vida
pblica7.
J o direito segurana pblica encontra, no contexto jurdico atual brasileiro, previso legal
nos artigos 5, 6 e 144 do texto constitucional de 1988. Alm de direito social, o direito segurana
pblica considerado direito fundamental, deitando justificaes no prprio texto constitucional ao
promover o Estado Democrtico de Direito. O direito segurana pblica , ainda, considerado um
direito humano, dada sua previso na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So
Jos)8. Alm disso, como direito pertencente todos brasileiros e estrangeiros que residam no pas,
o direito segurana pblica encarado como direito indivisvel, difuso. A promoo da segurana
pblica um dever do Estado, que exerce essa obrigao atravs dos rgos pblicos relacionados
s atividades policiais, responsveis pela preveno, represso e apurao das prticas criminosas
que afetam o direito segurana reconhecida ao cidado9.
Sintomtico aos demais direitos sociais, a falta de efetividade estatal quando da execuo de
seu dever de estabelecer os meios de promoo pacificao social tambm so verificados. A
resoluo do problema, entretanto, no simples. Primeiramente, ingenuidade acreditar num fim,
ou numa resoluo milagrosa, da criminalidade. Viver em sociedade admitir a existncia de
condutas desviantes ou criminosas. Deve-se galgar a sua reduo, que plenamente vindicvel.
Para isso, um plano poltico dedicado a procurar essa reduo deve lidar com o problema de forma
sria. A procura apenas por solues imediatistas mostraro, e j mostram, a sua ineficincia. O
problema da segurana pblica mais profundo, envolve questes relacionadas incluso social e a

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
Pgs. 482.
7
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Revista Atualidades
Jurdicas Revista Eletrnica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4. Janeiro/Fevereiro 2009. Disponvel em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 19/08/2013. Pginas 01
e 02.
8
SANTI, Valter Foleto. Controle Judicial da Segurana Pblica: eficincia do servio na preveno e represso ao
crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Pgina 76.
9
FERRER, Flvia. O direito Segurana. A efetividade dos Direitos Sociais. Coordenador: Emerson Garcia. p. 335352. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Pgina 338.

189

reduo de desigualdades, medidas que ignorem o fortalecimento dessas sendas, no passam de

paliativos10.
Em um contexto social conturbado, dada a ineficincia do Poder Pblico em executar
polticas pblicas direcionadas resoluo da segurana pblica nacional, que o Poder Judicirio
comea a emitir as decises de carter proativo com vistas a amenizar a situao, responsabilizando
o Poder Pblico por suas prticas omissas. E o Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder
Judicirio brasileiro, j em algumas poucas ocasies teve a oportunidade de discutir tal tema sob
o vis da judicializao das polticas pblicas direcionadas segurana pblica, determinando a
adoo de medidas como a contratao de efetivo policial ou, ainda, o deslocamento de fora
policial para determinadas reas carentes de cobertura policial.
Muito se afirma que o Poder Judicirio estaria, assim, deixando de decidir de uma maneira
jurdica e partindo para deliberaes meramente polticas. Contudo, pressupor que uma deciso
jurdica, pelo fato de estar baseada em uma norma de carter principio lgico caso do
reconhecimento da incondicionalidade do direito social segurana pblica , seria poltica negar
a juridicidade da norma jurdica aplicvel. Uma norma principio lgica possui muito mais chances
de possuir um contedo amplo, com um espao de deliberao mais abrangente que uma regra, que
se baseia em simples mtodos de condicionamento.

O emprego de uma norma jurdica

principiolgica, por sua vez, no rasa, ao aplica-la, o intrprete deve buscar fundamentao no que
j est previsto no ordenamento jurdico vigente11.
O Judicirio, dentro dos limites da lide a que est adstrito, deve sopesar que a efetivao s
cegas de algumas polticas pblicas, apesar de certo modo efetivarem o direito social questionado,
podem ser mais eficientes caso pensados de maneira mais abrangente. Uma boa poltica pblica
direcionada efetivao da segurana pblica leva em considerao diversas variantes que
ultrapassam, por exemplo, o policiamento ostensivo. Deve-se buscar, tambm, medidas que
reduzam a facilidade social para a prtica de crimes, caso do melhoramento da iluminao pblica e
o monitoramento das ruas por cmeras. Alm disso, destaque-se a importncia do fortalecimento da
sociedade civil, que reconhea que o combate criminalidade no tarefa exclusiva estatal, mas de
toda a sociedade, que deve estar sempre disposta a discutir e construir solues conjuntas para a
temtica.
Todavia, no possvel no contexto social atual tecer qualquer demrito a atuao
judicial no controle em questo. O Judicirio, em verdade, est se posicionando como guardio do

10

Op. cit. Pginas 338/340.

KRELL, Andreas J. Para alm do fornecimento de medicamentos para indivduos O exerccio da cidadania
jurdica como resposta falta de efetivao dos direitos sociais: em defesa de um ativismo judicial moderado no
controle de polticas pblicas. O Judicirio e o discurso dos direitos humanos, vol. 2. Organizadores: Enoque Feitosa
et al. P. 135-179. Recife: UFPE, 2012. Pgina 147.
11

190

contedo constitucional ao buscar, atravs da determinao de concretizao desses direitos, a

mxima efetividade das normas jurdicas constitucionais12. Alm de que fcil reconhecer que a
ausncia de prestao ser sempre inconstitucional e sancionvel; mas determinar se ela
plenamente satisfatria tarefa rdua, muitas vezes, e impossvel em outras tantas13.
No se deve concluir, entretanto, que a simples deciso judicial seja capaz de ajustar a
problemtica. O Judicirio possui apenas a competncia para emitir dispositivo judicial, sem,
contudo, poder executar diretamente as polticas pblicas. Isso tarefa dos rgos do Poder
Executivo. Estes, contudo, nem sempre logram em cumprir corretamente as determinaes
judiciais. Isso no deve ser encarado como uma barreira. So importantes os efeitos conscientizador
e moralizador que os mandamus do Poder Judicirio podem gerar na Administrao14. Faz-se
necessrio, e urgente, o investimento em uma formao social efetiva dos magistrados e a busca por
um dilogo entre instituies. Essa autolimitao funcional do Poder Judicirio exige uma
contribuio efetiva dos demais atores polticos e sociais existentes com vistas no prprio
enriquecimento da atividade proativa de maximizar os direitos fundamentais constitucionalmente
previstos15.

CONCLUSO

Todo o desenvolvimento da judicializao dos direitos sociais ocorreu ante a inrcia que os
rgos responsveis pela sua prestao pertencentes ao Poder Executivo perpetram desde os
primeiros anos da sociedade brasileira. Num pas perifrico, caso do Brasil, a problemtica da
efetivao desses direitos potencializa-se, sendo a simples positivao apesar de salutar
insuficiente para a resoluo dos problemas sociais j comuns ao dia a dia dos brasileiros. Assim,
v-se com bons olhos, alm de permeada por uma forte carga pedaggica, a interveno promovida
pelo Judicirio. Porm, faz-se necessrio, nesse ponto, no exasperar tal protagonismo judicial, de
modo a permiti-lo que se desenvolva s cegas. Salutar a promoo de crticas e o reconhecimento
das limitaes funcionais para que a evoluo dos posicionamentos judiciais proativos seja galgada.
O direito social segurana pblica apresenta conformao constitucional que o caracteriza
no s como um direito social, mas tambm como um direito fundamental. Pode-se afirmar,
12

FERRER, Op. cit.. Pgina 347/349.

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000. Pgina 109.
14
KRELL, Andreas J. Op. cit. Pgina 169.
15
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: Contributo para um Balano aos Vinte
anos da Constituio Federal de 1988. Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Organizadores: Cludio Pereira
de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binembojm. p. 479-510. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Pginas
507/508.
13

191

conforme analisado, que a conjectura atual da execuo do direito segurana no pas ainda
insuficiente. Como comum quando da efetivao de outros direitos sociais, o direito segurana
no logrou uma execuo alinhada aos preceitos constitucionais que os dispe. Foi ento que,
acertadamente, foram propostas aes principalmente aes civis pblicas com o objetivo de
determinar que o Poder Executivo, atravs de seu rgo competente, promova polticas pblicas
direcionadas segurana pblica.
Apesar de bem vindo, esse posicionamento do Poder Judicirio no pode se deixar quedar
pela falta de um mtodo. Ao decidir-se acerca da execuo de um direito social, dever o
magistrado dentro dos limites da lide sopesar acerca da poltica pblica desejada. O simples
reconhecimento da indisponibilidade de um direito social no pode ensejar a automtica aceitao
da poltica pblica requerida. necessrio que o magistrado volte suas vistas, dentro dos limites
funcionais que lhe so impostos, para os efeitos prticos da deciso que ser por ele emitida,
evitando-se os rasos argumentos do simples reconhecimento da importncia do direito vindicado.
Para uma maximizao desses direitos sociais, ento, carece promover uma formao social
aprofundada dos juzes, dado que questes basilares acerca da organizao e efetivao de direitos
sociais esto, cada vez mais, sob a responsabilidade desses personagens pblicos.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000.
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Revista
Atualidades Jurdicas Revista Eletrnica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4.
Janeiro/Fevereiro
2009.
Disponvel
em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em:
19/08/2013.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. Polticas Pblicas:
Reflexes sobre o conceito jurdico. Organizadora: Maria Paula Dallari Bucci. p. 01- 49. So
Paulo: Saraiva, 2006.
FERRER, Flvia. O direito Segurana. A efetividade dos Direitos Sociais. Coordenador:
Emerson Garcia. p. 335-352. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
KRELL, Andreas J. Para alm do fornecimento de medicamentos para indivduos O exerccio da
cidadania jurdica como resposta falta de efetivao dos direitos sociais: em defesa de um
192

ativismo judicial moderado no controle de polticas pblicas. O Judicirio e o discurso dos

direitos humanos, vol. 2. Organizadores: Enoque Feitosa et al. P. 135-179. Recife: UFPE, 2012.
MARANHO, Clayton. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. Em defesa de um novo
sistema de Processos Coletivos Estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover.
Coordenadores: Maria Clara Gozzoli, Mirna Cianci, Petrnio Calmon e Rita Quartieri. p. 159-169.
So Paulo: Saraiva, 2010.
SANTI, Valter Foleto. Controle Judicial da Segurana Pblica: eficincia do servio na
preveno e represso ao crime. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: Contributo para um
Balano aos Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Vinte Anos da Constituio Federal de
1988. Organizadores: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binembojm. p.
479-510. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992.

193

EPISTEMOLOGIA AMBIENTAL, DIREITO MORADIA E POLTICAS PBLICAS

HABITACIONAIS
Laura Nathalie de Sousa Onofre Montenegro1
Filipe Jos Vilarim da Cunha Lima2

RESUMO

O modelo constitucional brasileiro inaugurado em 1988 caracteriza-se pela contemplao do projeto

desenvolvimentista voltado ao implemento dos direitos sociais. No entanto, o dia-a-dia da
populao brasileira revela verdadeiro abismo entre a moldura normativa (mundo do dever ser) e o
plano da realidade poltica e social (plano do ser), constituindo o direito moradia exemplo da
ausncia de concretizao dos ditames constitucionais, podendo-se observar expressivo dficit
habitacional traduzido na necessidade de novas moradias, bem como na carncia de infraestrutura
urbana, sade, trabalho e demais equipamentos sociais. Ostentando a condio de responsvel pela
concretizao das diretrizes constitucionais, o Estado, merc do carter cogente e vinculante das
normas que consagram direitos sociais, assume a obrigao de realizar polticas pblicas voltadas
efetivao de tais direitos. Urge, neste panorama, a precisa e completa identificao do dficit
habitacional brasileiro, sem a qual o Estado correr o risco de despender esforos de forma
ineficiente. Com as atenes voltadas a este cenrio, impe-se analisar o problema de moradia em
sua totalidade, analisando-o holstica e sistemicamente, lastreando-se nas premissas tericas da
chamada epistemologia ambiental.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais Sociais; direito moradia; polticas pblicas

habitacionais; epistemologia ambiental.

ABSTRACT

Brazilian constitutional project inaugurated in 1988 is characterized by a developmental model that

aims the implementing of social rights. Nevertheless, the daily life of Brazilian citizens discloses

Mestre e Doutoranda em Estudos Internacionais (enfoque: Direito Internacional Pblico) pela Universidad del Pas
Vasco UPV/EHU. E-mail: laura.onofre@crc.adv.br.
2
Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba. E-mail: vilarim@crc.adv.br.

194

the abysmal gap that separates normative framework (the sphere of the "ought to be") from political
and social reality (the "to be"), and the right to housing is, in itself, an example of the lack of implementation of the constitutional precepts, being possible to observe a significant housing deficit,
which is translated on the need for new housing (quantitative sphere), as well as the deficiency of
urban infrastructure, health, labor and further social apparatus (qualitative sphere). Bearing the condition of being responsible for the fulfillment of constitutional guidelines, the State, thanks to cogent and binding character of norms that enshrine social rights, assumes the obligation to make public policies to grant effectiveness to such rights. In this panorama, it is necessary to look for an accurate and complete identification of Brazilian housing deficit, without which the State risks to do
efforts inefficiently. With the attention focused on this scenario, it is imperative to analyze the housing problem in its totality, doing a holistic and systemic investigation, based on the theoretical
premises of the so-called environmental epistemology.

Keywords: Fundamental social rights; right to housing; housing policies; environmental epistemology.

INTRODUO

Analisando-se o esquema normativo delineado pelo Constituinte de 1988, observa-se que o

quadro constitucional vigente estabeleceu o chamado Estado Democrtico de Direito, em cujo
mbito valores como a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais so alados categoria de
normas fundamentais, preordenadas garantia da melhoria da qualidade de vida da populao. Vse, pois, que o projeto de crescimento social passa a consubstanciar norma jurdica expressa no
texto constitucional, com todas as consequncias da decorrentes.
No entanto, no obstante as garantias previstas no corpo do texto constitucional, constata-se
que a realidade social e poltica encontra-se nitidamente dissociada desta moldura normativa, sendo
certo que a populao no tem acesso aos mais bsicos direitos sociais que lhes so reconhecidos no
diploma normativo de maior estatura no ordenamento jurdico brasileiro, circunstncia que
evidencia a crise de efetividade das normas constitucionais. Com efeito, visualiza-se um verdadeiro
abismo entre o quadro normativo-constitucional (mundo do dever ser) e a realidade social e poltica
(plano do ser).
No campo do direito moradia a concluso no diversa. L-se no texto constitucional que
a moradia constitui direito fundamental social (art. 6) e o Brasil apresenta o seguinte quadro em
termos de dficit habitacional, segundo dados extrados da Secretaria de Habitao do Ministrio

195

das Cidades3: a) crescimento urbano desacompanhado de reformas estruturais; b) estabelecimento

de moradias informais, que compreendem as favelas, os loteamentos irregulares, dentre outras
formas de habitao irregular; c) a populao de baixa renda no tem capacidade financeira para
fazer frente sua necessidade de moradia; d) o crdito disponibilizado no alcana as pessoas que
ocupam os estratos inferiores em termos de desenvolvimento.
Ademais, conforme dados do Ministrio das Cidades, o dficit habitacional brasileiro
apresenta os seguintes nmeros: a) mais de 7 milhes de pessoas precisam de moradias novas; b) 10
milhes de pessoas tm habitaes com problemas de infraestrutura; c) 92% do dficit habitacional
refere-se populao carente.
Sendo certo que a Constituio Federal de 1988 traz em seu corpo possibilidades abertas
para o desenvolvimento social, com base no qual a populao deve alcanar efetiva melhoria na sua
qualidade de vida, cabe concluir que o problema habitacional relaciona-se com a ausncia de
concretizao do texto constitucional.
vista do exposto, passa-se a indagar quais os motivos determinantes da ausncia de
concretizao das normas constitucionais que contemplam os direitos sociais e, em ltima anlise, a
garantia de melhoria da qualidade de vida das pessoas que ocupam os estratos inferiores dos
indicadores de desenvolvimento social, assim como quem so os responsveis pela efetivao dos
projetos, finalidades e diretrizes previstas no texto constitucional. Sobre o tema, sustenta Cristiane
Derani que os responsveis pela efetivao das normas constitucionais garantidoras dos direitos
sociais compreendem o Estado e as pessoas de direito privado, fsicas e jurdicas4.
Ao estabelecer o projeto de desenvolvimento social a ser operacionalizado pelo Estado, que
dever preordenar a sua estrutura e os seus agentes no sentido da concretizao dos direitos sociais,
a Carta Poltica de 1988 deixou clara a relao existente entre Estado e Constituio. Em
complemento, importa destacar que o Estado, no cumprimento do seu mister constitucional, utilizase das polticas pblicas, as quais apresentam carter instrumental enquanto meio atravs do qual
so concretizados os direitos sociais pelo Estado. Eis, pois, em linhas gerais, a relao existente
entre Constituio, Estado e Polticas Pblicas.
Nesse sentido, constitucionalizando elementos sociais e polticos, apresenta-se a
Constituio como trplice direito poltico direito do, sobre e para o poltico -, na precisa
definio de Hans Peter Shneider5. No quadro terico aqui delineado, o Estado passa a assumir
3

Dados extrados do stio eletrnico oficial do Ministrio das Cidades. Encontrado em:
<http://www.cidades.gov.br/images/stories/ArquivosSNH/ArquivosPDF/DHB_2008_Final_2011.pdf>. Acessado em 08
de julho de 2013.
4
DERANI, Cristiane. Poltica pblica e a norma poltica. In: Polticas Pblicas: Reflexes sobre o conceito jurdico.
Maria Paula Dallari Bucci (org). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 140
5
BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de
1988. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 10

196

novo papel, a ser desempenhado por intermdio da execuo de polticas pblicas, sem excluso da
importncia dos demais agentes responsveis pela concretizao do projeto de desenvolvimento
desenhado nas normas constitucionais (mercado e sociedade).
Antes concebida como elemento metajurdico, a poltica, agora juridicizada por sua
contemplao nas normas jurdicas polticas6, direciona-se ao implemento do desenvolvimento, em
cumprimento s determinaes contidas na Constituio Econmica e Social, entendidas como
partes da Constituio que tratam das temticas sociais e econmicas.
Para Marise Costa de Souza Duarte, diante da constitucionalizao dos direitos humanos
sociais, o Estado, alm de manter tarefas de carter abstencionista no sentido de no contrari-los
(dimenso negativa), dever adotar condutas comissivas no sentido de concretizar tais direitos
(dimenso positiva dos direitos sociais), tarefa materializada atravs de atividades legislativas,
administrativas e jurisdicionais7.
Sucede que a concretizao dos direitos sociais, em geral, e do direito moradia, em
especial, antes de pressupor apenas o cumprimento do papel dos agentes incumbidos da
concretizao do texto constitucional, em especial o Estado, exige a precisa identificao do dficit
habitacional brasileiro, com base no qual ser possvel inseri-lo na pauta poltica, a fim de viabilizar
a realizao de planejamento voltado ao equacionamento da problemtica em questo.
Nesse contexto, cabe sublinhar que o objeto central do presente ensaio se traduz na anlise
dos meios necessrios identificao do dficit habitacional brasileiro, especialmente na teoria
epistemolgica utilizada para esse fim, com a finalidade de colaborar com a elaborao de polticas
pblicas planejadas para a concretizao do direito moradia, partindo-se da premissa segundo a
qual no h que se falar em eficincia nas intervenes estatais no terreno do direito moradia sem
que se enfrente o dficit habitacional de forma completa, compreendendo os seus aspectos
quantitativo e qualitativo.

1 DESENVOLVIMENTO

Firmadas as consideraes acima, cabe sublinhar que o alcance do objetivo do presente

trabalho se assenta na noo de epistemologia ambiental de Henrique Leff, para quem,
incorporando-se a questo ambiental nos estudos relacionados teoria do conhecimento, passa a
exigir viso sistmica e pensamento holstico para a reconstituio de uma realidade total 8.
6

Para Cristiane Derani, as normas jurdicas reguladoras da construo de polticas pblicas so rotuladas como normas
polticas.
7
DUARTE, Marise Costa de Souza. MEIO AMBIENTE E MORADIA: Direitos Fundamentais e Espaos
Especiais na Cidade. Curitiba: Juru, 2012, pp. 67-68
8
LEFF, Henrique. Epistemologia ambiental. Traduo de Sandra Valenzuela. So Paulo: Cortez, 2010, p. 62

197

Transpondo a referida noo de epistemologia ambiental para o presente ensaio, cabe

ressaltar a necessidade de se desenvolver uma viso holstica e sistmica no mbito do dficit
habitacional, assim como na prpria concepo e execuo das polticas pblicas habitacionais.
Assim, analisando-se o dficit habitacional sob a perspectiva da referida teoria epistemolgica, temse que o problema de moradia compreende, alm da necessidade de construo de conjuntos
habitacionais (concernente ao dficit quantitativo), a implementao de saneamento bsico; a
concesso de infraestrutura urbana, educao e sade; a garantia de emprego e a disponibilizao
dos demais equipamentos pblicos.
Trata-se, em outras palavras, de concretizao do direito moradia como direito a um lar
com habitabilidade, noo que compreende a titularizao de moradia acompanhada da concesso
de todos os direitos sociais sem os quais no se pode falar em dignidade da pessoa humana
(educao, sade, trabalho etc.). Na noo de habitabilidade encontra-se a chamada moradia digna,
para cuja efetivao exige-se o oferecimento dos equipamentos sociais necessrios ao
desenvolvimento da dignidade humana.
Alm da correta identificao do dficit de moradia, operacionalizada a partir da noo
holstica e sistmica preconizada pela epistemologia ambiental, importante destacar a necessidade
de preservao ambiental na execuo das polticas pblicas habitacionais, de sorte que o
enfrentamento do dficit deve considerar e atentar para as atividades relacionadas construo civil
com potencialidade danosa em desfavor da noo de sustentabilidade. Com efeito, conforme dados
apresentados pelo Conselho Internacional da Construo, a construo civil representa o setor que
mais consome recursos naturais, sobrelevando ressaltar, ainda, que 50% dos resduos slidos
gerados pela atividade humana provm deste setor9.
Perfilhando a noo conceitual de epistemologia ambiental anteriormente descrita, vale
ressaltar o conceito de Construo Sustentvel proposto na Agenda 21 do Conselho Internacional
da Construo, definindo-o como o processo holstico que aspira a restaurao e manuteno da
harmonia entre os ambientes natural e construdo, e a criao de assentamentos que afirmem a
dignidade humana e encorajem a equidade econmica10.
A perspectiva da sustentabilidade tambm aparece no campo habitacional sob o prisma dos
materiais empregados na elaborao dos conjuntos de moradia popular, devendo-se observar que o
Ministrio das Cidades sustenta a importncia da chamada Moradia Sustentvel, definida a partir
do processo de utilizao de tcnicas e materiais sustentveis no campo da construo civil.

Encontrado em: <http://www.mma.gov.br/cidades-sustentaveis/urbanismo-sustentavel/construo-sustentvel>.

Acesso em: 20 de agosto de 2013.
10
Idem.

198

Delineados os aspectos gerais do presente ensaio, resulta clara a importncia do projeto

desenvolvimentista previsto na Constituio Federal de 1988 para o suprimento do dficit
habitacional, bem como a obrigao titularizada pelos agentes incumbidos da concretizao do
texto constitucional, mormente o Estado, que o far por intermdio da execuo de polticas
pblicas. Porm, cabe ressaltar que a concretizao do projeto constitucional pressupe a correta
identificao dos obstculos brasileiros no que concerne efetivao do direito moradia, tarefa a
ser desempenhada com a necessria insero da questo ambiental, impondo-se a anlise holstica e
sistmica da problemtica em questo, com base no que poder-se- estabelecer o programa nacional
de habitao a partir da noo de epistemologia ambiental.
Com as atenes voltadas necessidade de identificao dos obstculos brasileiros para o
equacionamento do dficit habitacional, premissa fundamental na definio dos mecanismos de
interveno estatal neste panorama, foi realizada uma anlise histrica das polticas nacionais de
desenvolvimento habitacional, lanando-se as necessrias crticas (in)observncia da
epistemologia ambiental.
Tal anlise partiu da primeira poltica nacional concreta voltada para o setor habitacional
implementada em 1964, consubstanciando resposta do governo militar forte crise de moradia
enfrentada pelo Brasil11; passando pelos processos descentralizados e desarticulados dos governos
Sarney e Collor, marcados, outrossim, por clientelismos e favorecimentos; voltando a ostentar
carter nacional e articulado no final do Governo Fernando Henrique Cardoso e no Governo Luiz
Incio Lula da Silva, em cujos panoramas fora institudo um projeto nacional de desenvolvimento
habitacional, com a preocupao de suprir o dficit habitacional contemplando benefcios voltados
populao de baixa renda.
Uma vez fixados os obstculos do Estado brasileiro no que concerne ao suprimento do
dficit habitacional, bem como as caractersticas fundamentais das polticas nacionais voltadas ao
equacionamento deste problema, pode-se afirmar, com arrimo nas lies de Adauto Lcio Cardoso e
Fbio Bomfim Medeiros, que o projeto nacional de desenvolvimento (plural por natureza), aliado s
premissas da epistemologia ambiental de Henrique Leff, a impor a anlise holstica e sistmica do
dficit habitacional, com a necessria considerao dos aspectos ambientais envolvidos na
problemtica enfrentada, passa, necessariamente, pela observncia das seguintes premissas12:

11

MOREIRA, Camilla; LEME, Alessandro. Moradia e Desenvolvimento: Aspectos jurdicos e polticas pblicas
setoriais no Brasil. Anais do I Circuito de Debates Acadmicos. IPEA. 2011, p. 12
12
CARDOSO, Adauto Lucio. Poltica habitacional no Brasil: balano e perspectivas. IPPUR/UFRJ: MON, 17 de
Dezembro de 2007. Disponvel em: <http://web.observatoriodasmetropoles.net /index.php?option=com_content&vi
ew=article&id=155:politica-habitacional-no-brasil-balanco-e-perspectivas&catid=36:colecao-textos&Itemid=82&lan
g=pt> Acesso em: 03 de outubro de 2012.

199

1. Fornecimento de subsdio direto populao de baixa renda, adequando a capacidade de

pagamento necessidade de moradia deste segmento da populao;
2. Diversificao e extenso dos programas habitacionais, a fim de que abranjam a
fundamental construo de novas unidades, seguida pela imprescindvel urbanizao de
assentamentos irregulares e, outros sim, pelo equacionamento das questes relacionadas
infraestrutura e saneamento bsico (aspecto qualitativo do dficit habitacional);
3. Utilizao efetiva dos recursos alocados em favor da populao de baixa renda, o que
pressupe a flexibilizao dos requisitos necessrios concesso dos financiamentos habitacionais
em favor deste segmento da sociedade;
4. Reduo da carga tributria sobre os processos de construo das habitaes de interesse
social, fomentando e incentivando o setor da construo civil;
5. Dinamizao do mercado, especialmente dos fornecedores privados de crdito, a fim de
que atendam demanda habitacional das populaes de renda mdia e alta, restringindo as
atribuies do Poder Pblico populao localizada na parte inferior dos indicadores de
desenvolvimento humano.

Finalmente, considerando a perspectiva da sustentabilidade ambiental, deve-se observar que

o enfrentamento do dficit habitacional no pode descurar da observncia dos problemas
apresentados no trabalho, aqui resumidos, de modo a operacionalizar mecanismos de controle e
destinao dos resduos slidos resultantes das atividades da construo civil, buscando reduzir o
consumo de recursos naturais, buscando concretizar a noo de Moradia Sustentvel proposta
pelo Ministrio das Cidades.

CONCLUSO

Diante das consideraes expostas, pode-se concluir que o projeto de desenvolvimento

plural, compreendendo necessariamente o crescimento social e o incremento da melhoria da
qualidade de vida da populao, encontra-se expressamente previsto no texto constitucional,
devendo, em razo do carter vinculante das normas que consagram direitos sociais, ser
concretizado por todos os responsveis pelo cumprimento dos comandos normativo-polticos,
dentre os quais destaca-se o Estado.
Nesse contexto, cabe repisar que o Estado deve cumprir seu mister constitucional por
intermdio da execuo de polticas pblicas, as quais pressupem planejamento estatal que leve em
conta as especificidades de cada problema e, dentro de um mesmo problema, as particularidades das
regies afetadas. O raciocnio expendido adapta-se com perfeio no campo do dficit habitacional
200

brasileiro, em cujo panorama exige-se a presena do Estado de forma ativa, constante e progressiva,
em ordem a enfrentar os aspectos quantitativos e qualitativos das dificuldades elencadas.
Porm, o dispndio de fora por parte do Estado ser infrutfero na eventualidade de os
problemas sociais no serem identificados de maneira ampla, ensejando atuao poltica
desarticulada e desprovida de alvo especfico, circunstncias que certamente culminaro, a par da
ausncia de suprimento dos problemas sociais, na potencializao e consequente aumento destes.
Assim, no atual estgio de coisas, em que a poltica, a economia, a cultura e a sociedade se
apresentam de maneira fluda, revela-se de fundamental importncia a chamada epistemologia
ambiental proposta por Henrique Leff, com os contornos acima descritos, que contribuir na
identificao do dficit habitacional brasileiro e, em ltima anlise, no desenvolvimento do projeto
de interveno pblica destinada ao enfrentando do problema relacionado moradia (de natureza
plural, como se observou), equacionando os aspectos quantitativo e qualitativo do tema em debate.
A partir da anlise sistmica e holstica do dficit habitacional, poder-se- identificar os
equvocos das polticas pblicas brasileiras desempenhadas nesta seara, conforme se depreende da
anlise histrica empreendida no trabalho e resumida acima, de modo a possibilitar o oferecimento
de respostas na formulao de novas polticas destinadas concretizao do direito moradia, com
a consequente realizao prtica do valor fundante da ordem constitucional contempornea, qual
seja, a dignidade da pessoa humana.

REFERNCIAS

ARAGO, Jos Maria. Sistema Financeiro da Habitao: Uma anlise sociojurdica da gnese,
desenvolvimento e crise do Sistema. Curitiba: Juru, 2010.
BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros. 2005.
BONDUKI, Nabil. Poltica Habitacional e incluso social no Brasil: reviso histrica e novas
perspectivas no governo Lula. Revista Eletrnica de Arquitetura e Urbanismo. ISSN 1984-5766,
n 1-2008.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: Polticas Pblicas:
Reflexes sobre o conceito jurdico. Maria Paula Dallari Bucci (org). So Paulo: Saraiva, 2006.
CAIXA ECONMICA FEDERAL. Programa Minha Casa Minha Vida Recursos
FAR.Disponvelem<www1.caixa.gov.br/gov/gov_social/municipal/programas_habitacao/pmcmv/sa
iba_mais.asp> Acesso em: 03 de outubro de 2012.
CARDOSO, Adauto Lucio. Poltica habitacional no Brasil: balano e perspectivas.
IPPUR/UFRJ:
MON,
17
de
Dezembro
de
2007.
Disponvel
em:
<http://web.observatoriodasmetropoles.net/index.php?option=com_content&view=article&id=155:
201

politica-habitacional-no-brasil-balanco-e-perspectivas&catid=36:colecaotextos&Itemid=82&lang=pt> Acesso em: 03 de outubro de 2012.

CULLETON, Alfredo; MAUS, Antonio et all. Direitos Humanos e Integrao LatinoAmericana. Porto Alegre: Entrementes. 2011.
DERANI, Cristiane. Poltica pblica e a norma poltica. In: Polticas Pblicas: Reflexes sobre o
conceito jurdico. Maria Paula Dallari Bucci (org). So Paulo: Saraiva, 2006.
DUARTE, Marise Costa de Souza. MEIO AMBIENTE E MORADIA: Direitos Fundamentais e
Espaos Especiais na Cidade. Curitiba: Juru, 2012.
FEITOSA, Maria Luiza; PEREIRA, Maria. Direito
Desenvolvimento. So Paulo: Conceito Editorial. 2012.

Econmico

da

Energia

do

LEFF, Henrique. Epistemologia ambiental. Traduo de Sandra Valenzuela. So Paulo: Cortez.

2010.
MEDEIROS, Fbio Bomfim. Anlise da adequao dos programas de financiamento
habitacional para atender as necessidades de aquisio de moradias adequadas da populao
de baixa renda no Brasil. Dissertao de Mestrado apresentada Escola Politcnica da
Universidade de So Paulo. 2007.
MINISTRIO DAS CIDADES. Programa Minha Casa Minha Vida Medida Provisria 514 de
2010.
Disponvel
em
<
http://www.cidades.gov.br/images/stories/ArquivosSNH/ArquivosPDF/MedidaProvisoria/MedidaAl
teracoesDestaques.pdf> Acesso em: 03 de outubro de 2012.
MOREIRA, Camilla; LEME, Alessandro. Moradia e Desenvolvimento: Aspectos jurdicos e
polticas pblicas setoriais no Brasil. Anais do I Circuito de Debates Acadmicos. IPEA. 2011.
OSRIO,
Letcia.
Direito

Moradia
no
Brasil.
Encontrado
em:
<http://www.fna.org.br/site/uploads/noticias/arquivos/Direito_a_Moradia_no_Brasil.pdf>. Acesso
em 10 de agosto de 2013.
RANGEL, Helano Mrcio Vieira; SILVA, Jacilene Vieira da. O DIREITO FUNDAMENTAL
MORADIA COMO MNIMO EXISTENCIAL, E A SUA EFETIVAO LUZ DO
ESTATUTO DA CIDADE. Belo Horizonte: Veredas do Direito, v.6, n.12, p.57-78, JulhoDezembro de 2009.
ROLNIK, Raquel; KLINK, Jeroen. Crescimento econmico e desenvolvimento urbano: por que
nossas cidades continuam to precrias? CEBRAP. Novos Estudos, 89, maro de 2011.
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito Moradia e de Habitao: Anlise comparativa e
suas implicaes tericas e prticas com os direitos da personalidade. 2 edio revista,
atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

202

A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL NAS RELAES DE TRABALHO

POR DISCRIMINAO ESTTICA
Layla de Oliveira Lima Linhares1
Humberto de Lima Lucena Filho2

RESUMO

A igualdade material, jurdica e historicamente vinculada ao Estado Providncia e Direitos

Sociais, ocupa espao singular no contemporneo, de forma que violao a este fundamento
normativo configura atentado contra a prpria estrutura democrtica. O presente trabalho dedicase a abordar o contedo jurdico do princpio da igualdade e sua eficcia imediata nas relaes
horizontais trabalhistas sob a perspectiva de atos discriminatrios pr-contratuais de natureza
esttica. Busca, ainda, tecer breves consideraes acerca dos novos rumos definidos para as
relaes de trabalho e seu ajuste cultura ocidental moderna, bem como delinear os limites
normativos da responsabilidade civil e das especialidades da fase pr-contratual, face
importncia do dever de seriedade nas negociaes e da lealdade entre as partes em qualquer
negcio jurdico. Nessa senda, aprecia a atuao do princpio da igualdade como limitador da
autonomia privada, restringindo-se anlise dos casos especficos da discriminao esttica. A
pesquisa observa o mtodo lgico-dedutivo, operacionalizado pelo auxlio da reviso
bibliogrfica, posicionamento jurisprudencial e legislao aplicvel. Como resultado, observa-se
que o princpio da igualdade atua como limitador autonomia privada, notadamente quanto s
prticas de seleo no autorizadas pelo ordenamento jurdico. Como concluso, considera-se que,
mesmo amparado pela garantia do exerccio da livre iniciativa e resguardados os devidos critrios
de razoabilidade, o empregador encontra-se sub-rogado ao princpio da igualdade e aos ditames
que regem o pr-contrato, sendo-lhe vedadas prticas discriminatrias injustificadas.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; pr-contrato; discriminao esttica.

Acadmica do curso de Direito do Centro Universitrio do Rio Grande do Norte-UNI-RN

(laylinhalinhares@hotmail.com).
2
Doutorando em Direitos Humanos e Desenvolvimento (UFPB). Professor de Direito do Trabalho do Centro
Universitrio do Rio Grande do Norte-UNI-RN (belolucena@yahoo.com.br).

203

ABSTRACT

The material equality, legal and historically linked to the Welfare State and Social Rights, occupies unique place in the contemporary, so that violation of this normative foundation sets up an
attack against the very democratic structure. This paper is dedicated to address the legal content of
the principle of equality and its immediate effectiveness in horizontal labor relations from the perspective of aesthetics pre-contractual discriminatory acts. It also makes brief considerations about
the new directions set for labor relations and its adjustment to modern Western culture, as well as
outlining the normative limits of liability and the specialties of the pre-contractual stage, given the
importance of the duty of seriousness negotiations and the fairness between the parties in any legal business . In this vein, it appreciates the role of equality as a limiter of private autonomy, restricted to the analysis of specific cases of aesthetic discrimination. The research adopts the logical-deductive method, operated by the aid of the literature review, jurisprudence positioning and
applicable law. As a result, it is observed that the principle of equality acts as a limiter to the private autonomy, notably regarding the selection practice not authorized by law. In conclusion , it is
considered that, even backed by the guarantee of the exercise of free enterprise and guarded the
proper criteria of reasonableness, the employer is subrogated to the principle of equality and the
dictates governing the pre - contract and being prohibited of practicing unjustified discriminatory
acts.

Keywords: Liability; pre-contract; aesthetic discrimination.

INTRODUO

Recentemente, em Acrdo publicado no dia 13 de setembro de 2013, a Quarta Turma do

Tribunal Superior do Trabalho, inadmitiu recurso interposto pela empresa Dagranja Agroindustrial
Ltda, que pretendia ser absolvida da condenao ou reduzir o valor arbitrado a ttulo de
indenizao por danos morais, em favor de trabalhadora que fora reprovada em processo seletivo
para emprego, por apresentar ndice de Massa Corporal (IMC) de 37,8%.
Condenada em primeira instncia, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da
9 Regio (PR), que manteve a sentena, frisando que houve extrapolao dos limites legais. O
TRT considerou que a conduta da empresa violou a garantia constitucional do acesso livre ao
trabalho sem discriminao (artigo 3, inciso IV, da Constituio da Repblica), alm de destacar
204

que, embora inexistisse vnculo de emprego, foi constatada a responsabilidade do empregador

pelos danos ocasionados1.
Tal deciso traz baila o amplo debate jurdico quanto ao alcance dos institutos que regem a
relao contratual, bem como, da igualdade material, historicamente atrelada ao Estado
Providncia e Direitos Sociais, detentora de espao singular no contemporneo, de forma que a
violao a este fundamento constitui afronta prpria estrutura democrtica. vista disto, esta
pesquisa tem por escopo geral delinear os limites da responsabilidade civil pr-contratual, quando
aplicada s relaes laborais. Isto, a partir do sopesamento entre o princpio da igualdade e o
princpio da autonomia privada, entre a vinculao da natureza do servio aos requisitos do cargo
e o exerccio da livre iniciativa.
Para tanto, o estudo encontra-se delimitado seguinte anlise: inicialmente discorre-se
acerca dos novos rumos traados para as relaes de trabalho e seu ajuste cultura ocidental
moderna, ligando-os ao contedo jurdico do princpio da igualdade e sua eficcia imediata nas
relaes horizontais trabalhistas. Na segunda seo, passa-se ao tracejamento normativo da
responsabilidade civil e das especialidades do pr-contrato, inolvidvel que o dever de seriedade
nas negociaes e a lealdade entre as partes em qualquer fase da relao contratual, sempre
presentes os princpios da probidade e da boa-f.
A partir da, aprecia-se a atuao do princpio da igualdade como limitador da autonomia
privada, levando-se em considerao os casos especficos da discriminao esttica, visto que,
uma vez resguardados os devidos critrios de razoabilidade, suscita-se o seguinte questionamento:
seria legtima a prtica de discriminaes por parte do empregador, desde que estas coadunem
com a atividade econmica por ele desenvolvida?
A pesquisa realiza-se atravs do mtodo lgico-dedutivo, o qual permitir atravs de uma
breve exposio bibliogrfica a elucidao da temtica abordada, mediante levantamento da
literatura jurdica pertinente, tomando por base os preceitos abarcados pela Carta Magna. Por
derradeiro, expem-se as ponderaes finais.

1 RELAES DE TRABALHO E SEUS NOVOS RUMOS: NOTAS SOBRE A

DISCRIMINAO ESTTICA E A IGUALDADE

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Turma condena frigorfico por recusar candidata obesa em processo
seletivo.
Relator:
Fernando
Eizo
Ono.
Disponvel
em:
http://www.tst.jus.br/noticias//asset_publisher/89Dk/content/turma-condena-frigorifico-por-recusar-candidata-obesa-em-processoseletivo?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifec
ycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn2%26p_p_col_count%3D2. Acesso em 10 de outubro de 2013.

205

A relao empregatcia, como categoria socioeconmica e jurdica, teve seus pressupostos

despontados com o processo de ruptura do sistema produtivo feudal e estruturou-se durante a
Revoluo Industrial. Construiu, assim, entre os sculos XVII e XVIII uma hegemonia como
modelo de vinculao do trabalhador ao sistema produtivo que iria se consolidar ao longo do
sculo XIX, com a generalizao do sistema industrial europeu e americano, alcanando a
sociedade industrial contempornea1.
Decorrido o lapso temporal entre o surgimento de tal relao at os dias atuais, foi
imprescindvel sua manuteno, a adaptao e constante restruturao das bases que lhe deram
origem, diante das inmeras mudanas sociais, culturais e econmicas ocorridas ao longo dos
tempos, at a modernidade. Nesse deslinde, entre os novos rumos traados para as relaes de
trabalho, deve-se destacar seu ajuste ao modo vivencial ocidental moderno que se encontra, entre
outros aspectos, determinado pela cultura do consumo e ligado a valores, prticas e instituies
fundamentais que o norteiam e definem, como a opo, o individualismo e as relaes de
mercado.
A cultura do consumo pode ser definida como aquela que designa um acordo social onde a
relao entre a cultura vivida e os recursos sociais mediada pelos mercados 2. Tal realidade
acabou por tornar inevitvel que exigncia de padres ligados esttica atingisse sobremaneira a
relao de trabalho, ditando os novos padres de produtos e trabalhadores que o mercado reputava
como adequados e que representavam o que tinha por consoante com os novos valores3.
H de se observar, contudo, que a igualdade regra, princpio e valor do sistema jurdico e a
isonomia, em sua vertente negativa, operacionaliza-se com a consecuo do princpio da no
discriminao. Aqui, impede-se que se discrimine sem a pauta de critrios justificveis, gerandose uma obrigao de non facere tanto para o Estado quanto aos particulares que, de igual forma,
esto afetados pela determinao de abstinncia. Eis a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
Quando analisada a matria pela tica do Direito do Trabalho, direito privado e de aplicao
eminentemente nas relaes particulares, h vedaes tanto no sentido de discriminao negativa
quanto da positiva. A ideia de igualdade caminha lado a lado com a obrigatoriedade de no se
praticar atos que excluam, segreguem e inferiorizem o sujeito4 (LUCENA FILHO, 2011, p. 139140). Assim, ao se tratar de discriminao esttica, ainda que esteja respaldado pelo exerccio da

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 Edio. ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 87.
SLATER, Don. Cultura, consumo e modernidade. So Paulo: Nobel, 2002, p. 17.
3
MAINARD, Mayara Cristina. A discriminao esttica no local de trabalho. Monografia (graduao) Curso de
Direito, UNIFEV - Centro Universitrio de Votuporanga, Votuporanga, 2010, p. 12.
4
LUCENA FILHO, Humberto de Lima. Relaes de gnero, trabalho e no-discriminao: uma abordagem da
concretizao do princpio da igualdade substantiva. Revista do TRT 6, Recife, v. 21, n. 38, p. 130 152, 2011.
2

206

livre iniciativa, o empregador sub-roga-se aos preceitos constitucionais e aos ditames que regem a
relao contratual, salvo em situaes estritamente consideradas.

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL APLICADA S RELAES DE

TRABALHO

Em teoria, gera responsabilidade ou dever de indenizar, previsto nos artigos 186, 187 e 927
do Cdigo Civil de 2002, toda atividade que acarreta dano a outrem. O termo responsabilidade
empregado a qualquer situao cuja pessoa, natural ou jurdica, deva encarregar-se dos efeitos de
determinado ato, fato, ou negcio danoso5. Praticado o ilcito, rompe-se o equilbrio jurdicoeconmico anteriormente existente e surge a necessidade fundamental de restabelecer o statu quo
ante6.
No que tange s relaes contratuais, o instituto da responsabilidade civil pode alcanar a
fase das tratativas ou pr-contratual, de acordo com o que estatui o artigo 422 do
supramencionado diploma legal, inserto numa importante corrente de pensamento e influenciado
pelos princpios da ordem constitucional em vigor, atravs dos quais possvel concretizar o
equilbrio contratual, corrigindo ou ao menos atenuando (por meio das clusulas gerais da boa-f
objetiva, funo social e probidade e dos referidos deveres anexos ou laterais) o desequilbrio das
foras econmicas envolvidas7. Torna-se, pois, imprescindvel o dever de seriedade nas
negociaes e lealdade entre os pactuantes.
Aplicada ao Direito do Trabalho, o instituto da responsabilidade civil pr-contratual deve ser
observado a partir do momento em que se iniciam as negociaes que delineiam o contrato
definitivo. Constitui-se aqui, um fator indispensvel conscientizao dos empregadores, cujo fito
proteger o trabalhador que se encontra em condio de hipossuficincia no momento da
contratao, respeitando-se a dignidade de ambos os contratantes, numa das relaes mais
complexas da sociedade atual. Ademais, a fase anterior ao contrato nesse tipo de relao campo
aberto para o dano, principalmente quando tratamos das prticas discriminatrias, estejam estas
relacionadas ao gnero, condio fsica, ou, dando enfoque temtica aqui abordada,
exigncia de determinados padres estticos.
A legislao ptria veda a adoo de tais prticas, consoante se vislumbra no disposto pela
Lei n 9.029, de 13 de abril de 1995, art. 1, onde consta expressa proibio adoo de qualquer
prtica discriminatria e limitativa de acesso relao de emprego, ou sua manuteno; na Lei n
5

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2008, p.13.
7
RUSSO JNIOR, Rmolo. Responsabilidade pr-contratual. Salvador: Jus Podivm, 2006, p. 3-4.
6

207

7.716, de 5 de janeiro de 1989, art. 3, 2, que sujeita a sano quem, em anncios ou qualquer
outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparncia cujas atividades no as
justifiquem; ou ainda, no art. 373 da Consolidao das Leis do Trabalho que, embora introduzido
no captulo pertinente proteo do trabalho da mulher, aplica-se analogicamente a todos
trabalhadores.
Excepcionados alguns casos, como o das organizaes de tendncia, cuja atividade
desenvolvida tem por base fundamental a fidelidade a determinados princpios ideolgicos,
tornando legtimo ao empregador conhecer as convices e crenas do candidato ao desempenho
de atividades com apropriadas caractersticas, conferindo a este um dever de revel-las8; ou
aqueles que se enquadram exceo constante no Artigo 1 da Conveno n 111 da Organizao
Internacional do Trabalho9, que leciona no serem consideradas como discriminao, as
distines, excluses ou preferncias fundadas em qualificaes exigidas para determinado
emprego.

CONCLUSO

Nesse desenlace, h de se concluir que o instituto da responsabilidade civil pr-contratual,

aplicvel s relaes de trabalho, constitui, resguardados os devidos critrios de razoabilidade, um
importante instrumento proteo do trabalhador face s prticas discriminatrias, uma vez que
este se encontra em desvantagem no momento da contratao.
Em se tratando da discriminao esttica, ainda que resguardado o exerccio da livre
iniciativa pelo empregador, este se encontra limitado pelos preceitos constitucionais que visam
garantir o direito isonomia e pelos ditames que regem o pr-contrato, protegidos, conforme j
mencionado anteriormente, as clusulas gerais da boa-f objetiva, funo social e probidade e dos
referidos deveres anexos ou laterais, salvo restritas excees.

REFERNCIAS

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Turma condena frigorfico por recusar candidata
obesa
em
processo
seletivo.
Disponvel
em:
http://www.tst.jus.br/noticias//asset_publisher/89Dk/content/turma-condena-frigorifico-por-recusar-candidata-obesa-emprocessoseletivo?redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INS

MENEZES, Jeane de Almeida. Contrato de Trabalho nas Organizaes de Tendncia. Revista da ESMAT 13, Joo
Pessoa, v. 1, n. 1, p. 225, 2008.
9
Trata da Discriminao em Matria de Emprego e Ocupao, foi ratificada pelo Brasil em 26/11/1965.

208

TANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_
p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2. Acesso em 10 de outubro de 2013.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. So Paulo: Atlas,
2008.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So Paulo: LTr, 2012.
LUCENA FILHO, Humberto de Lima. Relaes de gnero, trabalho e no-discriminao: uma
abordagem da concretizao do princpio da igualdade substantiva. Revista do TRT 6, Recife, v.
21, n. 38, p. 130 152, 2011.
MAINARD, Mayara Cristina. A discriminao esttica no local de trabalho. Monografia
(graduao) Curso de Direito, UNIFEV - Centro Universitrio de Votuporanga, Votuporanga,
2010.
MENEZES, Jeane de Almeida. Contrato de Trabalho nas Organizaes de Tendncia. Revista da
ESMAT 13, Joo Pessoa, v. 1, n. 1, p. 225 233, 2008.
RUSSO JNIOR, Rmolo. Responsabilidade pr-contratual. Salvador: Jus Podivm, 2006.
SLATER, Don. Cultura, consumo e modernidade. So Paulo: Nobel, 2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 9. ed. So Paulo: Saraiva,
2009.

209

POSSIBILIDADES PARA A EXIGIBILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NO MBITO DO

SISTEMA GLOBAL E INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Lvia Lemos Falco de Almeida1

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo verificar as possibilidades para a exigibilidade dos direitos
sociais no marco do sistema internacional de proteo dos humanos, destacando, em mbito global,
o sistema das Naes Unidas e da OIT e, em mbito regional, o sistema interamericano de direitos
humanos. Essas possibilidades figuram como meios alternativos e adicionais, postos disposio
dos indivduos ou das organizaes que lhes representam, permitindo que possam ser denunciadas,
no mbito de um sistema internacional, as violaes ou omisses dos Estados relativas ao
cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos que os mesmos tenham ratificado. As
denncias individuais e as reclamaes coletivas, modalidades de procedimentos ex post facto,
constituem, na atualidade, a via principal para a exigibilidade de direitos no plano internacional,
razo pela qual sero o objeto central dessa pesquisa. Ademais, pretende-se demostrar que esses
mecanismos internacionais podem ser instrumentos valiosos na garantia dos direitos fundamentais
dos indivduos, logrando resultados efetivos na concretizao dos direitos sociais. As possibilidades
apresentadas no trabalho so, em ltima anlise, meios para tornar os indivduos beneficirios
diretos das normas internacionais preconizadas nos tratados de direitos humanos destinados a
proteger-lhes.

Palavras-chave: Direitos sociais; Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos;

exigibilidade.

ABSTRACT

Mestre em Direito Internacional (especialidade: Direito Internacional Pblico) pela Universidad Complutense de
Madrid. Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas. Pesquisadora do Ncleo de Estudos e
Pesquisas em Direito Internacional e Meio Ambiente (NEDIMA) da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Alagoas. Email: livialemosfalcao@gmail.com.

210

This study aims to determine the possibilities for claiming social rights within the framework of the
international protection of human, highlighting, globally, the UN system and the ILO, and regional
level, the Inter-American rights humans. These possibilities appear with alternative, additional,
made available to individuals or organizations that represent them, allowing may be reported as part
of an international system, violations and omissions of States relating to compliance with international human rights treaties that they have ratified. Individual complaints and complaints collective
modalities procedures ex post facto, constitute, at present, the main route to the enforceability of
rights internationally , why are the central object of this research . Moreover, we intend to demonstrate that these international mechanisms can be valuable tools in ensuring the fundamental rights
of individuals, achieving effective results in the realization of social rights. The possibilities are
presented in the study, ultimately means to make individuals direct beneficiaries of international
standards advocated in the human rights treaties to protect them.

Keywords: Social rights; International Human Rights System; enforceability.

INTRODUO

A proteo internacional dos direitos humanos consagrada, atualmente, em numerosos

tratados internacionais foi acompanhada, ao longo dos anos, por uma multiplicao e variao dos
mecanismos de controle e garantia desses direitos, conjugando, assim, o reconhecimento dos
direitos com possibilidades efetivas para sua exigibilidade em mbito internacional.
No que se refere aos direitos sociais, h, em mbito global, o sistema de proteo trazido
pelo Pacto dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais, de 1966, e seu Protocolo Facultativo, de
2008, e o sistema criado pela Organizao Internacional do Trabalho, no que tange aos direitos
scio-laborais. Por sua vez, no mbito regional americano, contamos com o sistema interamericano
de proteo e, especificamente, com o Protocolo de San Salvador, de 1988.
Cada um desses sistemas possui em seu interior mecanismos de controle da aplicao das
normas que so, em essncia, possibilidades concretas para exigir os direitos consagrados nos
tratados internacionais a que se referem. Assim, pois, dentro de cada marco de proteo,
destacaremos, a continuao, as possibilidades que possuem os indivduos para demandar contra
seu respectivo Estado em caso de descumprimento dos tratados.

1 SISTEMA GLOBAL
211

1.1 PACTO DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (1966) E PROTOCOLO

FACULTATIVO (2008)

Dentro do marco global das Naes Unidas, o Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais estabelece os seguinte mecanismos ex post facto: a) queixas
interestatais e b) denncias ou peties individuais. Destacamos as denncias ou peties
individuais por serem os meios que possibilitam a legitimao ativa do indivduo.
As denncias individuais estabelecidas pelo Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais devem cumprir os seguintes requisitos: ser apresentada por escrito,
ser identificada, ser remetida pela vtima ou por seu representante legal, estar fundamentada em um
ou alguns artigos do Pacto, que o Protocolo Facultativo tenha sido ratificado pelo Estado contra o
qual se apresenta a demanda e que se comprove o esgotamento dos recursos internos.

1.2 ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO (OIT)

A OIT estabelece trs modalidades de procedimentos ex post facto : as reclamaes, as

queixas (entre Estados) e o procedimento especfico para os casos de violao aos direitos sindicais.
As reclamaes devem ser apresentadas por escrito, por meio de uma organizao profissional (de
trabalhadores ou empregadores), referindo-se ao descumprimento de uma conveno da OIT
ratificada pelo Estado contra o qual se apresenta a denncia e, diferentemente do sistema do
PDESC, no se exige o esgotamento dos recursos internos. O mesmo se exige para o procedimento
de direitos sindicais, sendo que, com relao a este procedimento, no se exige que o Estado tenha
ratificado uma conveno, pois considera-se que a liberdade sindical um dever de todos os
Membros da Organizao.

2 SISTEMA REGIONAL

2.1 O SISTEMA INTERAMERICANO E O PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

212

O Protocolo de San Salvador garante aos indivduos dos Estados que o ratificaram a
possibilidade de demandar seus respectivos Estados, no mbito do sistema interamericano de
direitos humanos. No entanto, esse procedimento s pode ser acionado para violaes ao direito de
liberdade sindical (artigo 8) e ao direito educao (artigo 13). Exige-se, to-somente, que haja o
prvio esgotamento dos recursos internos.

CONCLUSO

certo que os mecanismos internacionais no substituem os sistemas jurdicos nacionais na

tutela dos direitos, no entanto, figuram como instrumentos complementrios aptos a superar as
omisses e deficincias desses, permitindo, nesse sentido, que os indivduos sejam beneficirios
diretos das normas internacionais que se destinam a proteger-lhes. Efetivamente, as aes em favor
da garantia dos direitos humanos no se esgotam e no devem se esgotar nas aes estatais.
Entre os mecanismos internacionais de controle, destacam-se as denncias individuais e as
reclamaes coletivas, responsveis por possibilitar ao indivduo ou as entidades que lhes
representam (partes ostensivamente mais fracas vis--vis o Estado) a iniciativa de atuar ante um
rgo internacional em caso de violao de tratados destinados conferir-lhes direitos.
Na prtica, o exerccio do direito de petio ou reclamao contra um Estado tem
demonstrado possuir um destacvel poder multiplicador, indo muito alm da resoluo de um caso
concreto e ocasionando mudanas legislativas e nas prticas dos rgos pblicos do Estado
implicado. Isso indica que o mecanismo pode abarcar um universo de beneficirios muito mais
amplo que apenas os demandantes do caso. Por tais razes, o direito de petio ou reclamao
constitui, na atualidade, a pedra angular da proteo dos direitos humanos no plano internacional,
sendo uma das tcnicas mais avanadas no controle da aplicao dos tratados pelos Estados.

REFERNCIAS

BONNET PREZ, J. Mundializacin y rgimen jurdico internacional del trabajo. La Organizacin Internacional del Trabajo como referente poltico-jurdico universal, Barcelona, Atelier, 2007.
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS. El sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, Nueva York y
Ginebra, 2012.
213

LPEZ MARTN, A.G., La Proteccin Internacional de los Derechos Sociales. A Propsito de la

Ratificacin Espaola del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 2008, Foro, Nueva poca, nm. 13/2011, pp. 13-59.
VILLN DURN, C., La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en el Sistema de las
Naciones Unidas y de sus organismos especializados, Memorias del Seminario los Instrumentos de
Proteccin Regional e Internacional de los Derechos Humanos, Mxico, Secretara de Relaciones
Exteriores, 2004, pp. 29-157.

214

A PERSPECTIVA JURDICA DA FORMAO DOCENTE NO SISTEMA EDUCACIONAL

BRASILEIRO.

Lucas Ribeiro de Lira Cano2

RESUMO

Ao estudar sistema educacional brasileiro comum debruar-se sobre as diversas molstias sociais
que eivam o ensino institucional. O professor docente, uma das principais vtimas da ineficincia da
poltica educacional, fica jogado ao esquecimento. As universidades limitadas por fatores
extraeducacional e as escolas pblicas vitimadas por uma realidade social marcada pela violncia e
m administrao financeira. A Constituio Federal brasileira, embora consagre princpios
educao brasileira, e a assegure como direito social, na dico do art. 6, assim como
regulamentado nos artigos 205 e seguintes, a aplicao concreta cerceada por polticas
educacionais pobres e mal administradas. No se trata de uma realidade nova, mas construda ao
longo da historia por uma sequencia de regulamentao legal que no apresentou resultados reais,
mesmo moldada segundo as perspectivas e conceitos dos mais respeitados educadores. Contudo,
de bom alvitre frisar, que foi no perodo militar onde a educao brasileiro entrou em maior
declnio, haja vista os limites impostos pelo regime ditatorial s liberdades fundamentais do
indivduo e, mais especificamente, o professor docente. Atualmente nosso sistema educacional est
embasado nos ditames da Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional).

Palavras-chave: Educao; lei; docente; pedagogia; poltica.

ABSTRACT

By studying the Brazilian educational system is common to look into the various social maladies
that eivam teaching institution . The teacher teaching , one of the main victims of the inefficiency of
the educational policy , gets thrown into oblivion . Universities limited by factors extra educational
and public schools victimized by a social reality marked by violence and financial mismanagement .

Graduando em Direito - Centro Universitrio CESMAC.

Graduando em Pedagogia - Universidade Federal de Alagoas (UFAL).
E-mail: lucasribeiro_direito@hotmail.com

215

The Brazilian Federal Constitution, enshrining principles although the Brazilian education , and
ensure social right , the diction of art. 6, as well as regulated in Articles 205 and following , the actual application is curtailed by poor educational policies and mismanaged . This is not a new reality,
but built along the story by a sequence of legal regulation that showed no real results even shaped
the perspectives and concepts of the most respected educators . However , is it wise to note , that
was the period where education Brazilian military took the biggest decline , given the limits imposed by the dictatorial regime of the fundamental freedoms of the individual and , more specifically , the teacher teaching . Currently our educational system is rooted in the dictates of the Law .
9.394/96 ( Law of Directives and Bases of National Education).

Keywords: Education; law lecturer; pedagogy; policy.

INTRODUO

A grande problemtica envolvendo a formao docente decorrente das inmeras alteraes

legislativas que acarretaram em mudanas significativas nas condies materiais de trabalho do
profissional educador. Motivo da grande evaso dos cursos de formao superior em licenciatura.
No se trata apenas da desvalorizao do docente na letra da lei, como coloca Dermeval
Saviani, mas, to somente, a insatisfao diante da ineficincia e inaplicabilidade daquilo que
posto no papel. Ademais, o docente, diante dessa realidade social lamentvel, torna-se vtima da
desmotivao para lecionar.
Em torno do questionamento quanto abstrao da lei partimos ao estudo da valorizao do
profissional docente dentro do sistema educacional brasileiro, no obstante a regulamentao legal
da profisso ao longo da historia jurdica brasileira, realando os efeitos sociais e a aplicabilidade
educacional dos preceitos legais estampados em nossa legislao ptria.

1 DESENVOLVIMENTO

A realidade histrica e social na qual esta inserida a carreira docente, bem como sua
formao primeira, mostra-se determinante para modelagem do profissional da educao. Uma
216

assertiva incontestvel quando passamos a analisar o discorrer teleolgico do ensino bsico e

superior no Brasil.

1.1

PERODO MILITAR

Os anos de 1964 a 1987, perodo marcado pela Ditadura Militar (1964 1987), e o
cerceamento das liberdade fundamentais, a figura do professor docente sofreu diversas rupturas de
formao e engajamento na educao. Os objetivos intrnsecos a formao do profissional inclinado
ao desenvolvimento cultural e social teve forte influncia de fatores externos, ou melhor, polticos
de uma classe dominante. Esse contexto de devaneios polticos de alguns grupos sociais
manipuladores da poltica brasileira, acabou por, no obstante, comprometer a formao da
docncia nas Universidades, acarretando, assim, em consequncias visveis no ensino bsico.
Durante este perodo, que perdurou de 31 de maro de 1964 at 15 de maro de 1985, o
sistema educacional brasileiro viveu sob a influncia da pedagogia tecnicista, introduzida no final
dos anos 60, que buscava adequar o sistema educacional orientao poltica e econmica da
Ditadura Militar, a maior crise ideolgica e poltica da historia. Colocou a escola a margem do
capitalismo estrangeiro exasperado, porquanto a educao tecnicista decorre do interesse e
influncia norte-americana. O modelo foi implantado a partir das Leis ns. 5.540/68 e 5.692/71, que
reorganizou o ensino superior e o ensino de primeiro e de segundo grau.
As mudanas articuladas no mundo do trabalho por meio de Leis, Decretos e Emendas
Constitucionais, principalmente perante o regime militar, trouxeram sequelas ao labor docente,
tanto no nvel bsico como superior.
Com as reformas polticas e as significantes, e muito mais chocantes, mudanas, o trabalho
docente estava a merc das limitaes impostas as liberdades fundamentais do individuo, ensejando
em um retrocesso quilo que consideramos primordial para o exerccio da profisso docente, ou
seja, a liberdade de conscincia e pesquisa.
A situao tornou-se insustentvel com a outorga do Ato Institucional n. 5 e o Decreto
477/68, resultando na priso e afastamento de estudantes e docentes das Universidades e os demais
Institutos de Ensino.
Em 1981, cerca de 35 mil docentes, embalados pela manifestao da ento Associao
Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior (ANDES) deflagraram uma longa greve
na qual exigiram carreira nacional para os professoras das Federais, porquanto coexistiam
217

instituies federais de natureza jurdica diferenciada, consequentemente, o regime de contratao

era distinto entre as Federais.
Alm disso, o conceito de carreira nacional unificada deveria trazer em seu bojo a
indissociabilidade do ensino, pesquisa e extenso, resultando em maior autonomia docente dentro
dos Institutos Federais. Essa independncia profissional era importantssima para o docente e,
principalmente, para o ensino no Brasil, contudo, as constantes opresses arquitetadas pelo Regime
Militar e, vale ressaltar, com apoio dos EUA, impossibilitou d maior dimenso ao ensino superior,
trazendo, por consecutivo lgico, consequncias irreparveis ao ensino bsico.

1.2 REABERTURA DEMOCRTICA

Com o fim da Ditadura Militar, em 1985, e o inicio do perodo de redemocratizao do

Brasil, a esperana no mbito educacional, principalmente para o profissional docente das
Instituies Federais de Ensino Superior (IFES), mostraram-se mais claras e possveis.
Em 1987, como resposta ao movimento grevista de 1981, foi criado o Plano nico de
Classificao e Retribuies de Cargos e Salrios - Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987,
posteriormente regulamentada pelo Decreto n 94.664, de 23 de julho de 1987 - , findando, assim, a
diferena existente entre os docentes das IFES autrquicas e das IFES fundacionais.
No mesmo ano, convocou-se a Assembleia Constituinte que, formada por representantes do
povo, iniciou as deliberaes acerca da nova Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
promulgando-a no dia 5 de outubro de 1988, institudo, conforme seu prembulo, o Estado
Democrtico de Direito.
O advento da Constituio Federal de 1988, marca a consagrao dos Direitos e Garantias
Fundamentais, comum nas Constituies escritas ps-revoluo francesa (1791), entre os quais
esto aqueles estampados nos incisos IV e IX do art. 5, relativamente a liberdade de expresso e
intelectual - importantssimo preceito para o exerccio da profisso docente.
Outrossim, a nossa Carta Magna, nos arts. 8 e 9, torna reconhecido e garantido todo
trabalhador o direito a organizar-se em entidades sindicais - representativas de classe profissional assim como pe a salvo o direito a greve.
Essa nova abordagem abraada pela Constituio brasileira representou um passo
importantssimo para o nascedouro da autonomia do profissional docente, bem como a criao de
um patamar nico entre os professores das Instituies Federais, por meio da adoo de regime
218

jurdico nico de contratao de servidores, nos ditames do art. 39 da Constituio Federal,

resultando na criao do plano de cargos e carreiras na esfera Federal, Estadual e Municipal.
Diante disso, fica evidenciada, ao menos no plano abstrato, a consubstanciao da unidade
da profisso docente, portanto, cria-se em cada mbito de organizao administrativa do Estado um
patamar nico para os professores de instituies pblicas.
pertinente mencionar que o legislador constituinte, muito sabiamente, deixou para Unio a
competncia de legislar sobre as diretrizes e bases da educao nacional (art. 22, inc. XXIV, da
Constituio Federal).

1.2.1. EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98

A famigerada Emenda Constitucional n. 19, elaborada e promulgada durante o Governo do

Presidente Fernando Henrique Cardozo, com traos neoliberais, modificou diversos artigos
relacionados Administrao Pblica, entre eles o art. 41, garantidor da estabilidade do funcionrio
pblico, e o art. 39 da Lei Maior.
Embora mal vista pelos mais diversos doutrinadores administrativistas, porquanto, dentre as
demais consequncia, relativizou a estabilidade do funcionrio pblico, inclusive do profissional
docente, a alterao constitucional foi, cautelosamente, determinante para garantir maior eficincia
na prestao do servio pblico. Ora, comum encontrar funcionrios pblicos que tratam com
desdia o seu dever de prestar um servio de qualidade.
Insta ressaltar que naquele mesmo ano, por meio da Emenda Constitucional n 20, de 15 de
dezembro, que alterou a redao antes concebida ao art. 40 da Constituio Federal, restou
salvaguardados os direitos previdencirios de todos servidores pblicos.
Entretanto, dado o carter neoliberal da poltica FHC, algumas mudanas resultaram em
srios transtornos para o profissional docente. As mudanas no contrato de trabalho dos docentes
ensejaram em um processo de expropriao do saber docente e a manipulao do conhecimento
deste ltimo pela massa empresarial externa as instituies privadas.
Assim, apesar das notveis vantagens, o profissional docente fica limitado a atuar dentro dos
interesses de empresrios e, concomitantemente, para as exigncias apensadas ao comrcio
privatista-capitalista.

Caracterizando

uma

mercantilizaro

do

saber,

voltada,

nica

exclusivamente, ao utilitarismo e produtivismo.

219

1.3 MERCANTILIZANDO O PROFISSIONAL DOCENTE

profissional

docente

dentro

das

Instituies

Federais

torna-se

objeto

do

empreendedorismo privatista, no qual, entristecidamente, forado a se adaptar para angariar

fundos s suas pesquisas, sempre a merc do julgo comercial de empresrios "da extra-educao".
Um exemplo dessa crescente mercancia do saber docente em prol de interesses privatistas,
utilitaristas e pragmticos, a Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que trata da inovao
tecnolgica na seara da pesquisa cientifica.
Esse quadro mais agravante na educao bsica, porque os professores, alm desses limites
mercantilistas, so vitimas da precarizao do ensino. Convivem com baixos salrios,
intensificao do trabalho, da expropriao do saber e da subordinao da produo do
conhecimento a espaos extra-educacionais (LEHER, Roberto; LOPES, Alessandra, 2008, p.02).
Tentando reverter essa realidade amedrontadora do ensino nacional, nas mais diversas
esferas de atuao, o Estado adotou medidas de urgncia, entre elas, o ensino a distncia (EAD)
pela Lei n. 9.394/96, regulamentada pelo Decreto n. 5.622/05 e o Decreto n. 6.303/07, assim
como a Lei n 9.394/96, art.80 e seguintes, reforando a estratgia governamental introduzida no
Plano de Desenvolvimento da Educao para suprir o dficit no ensino superior, principalmente no
tocante a formao de professores, porm, sob uma perspectiva futura, no existe a mnima
possibilidade de sanar anos de degradao educacional com a EAD, tampouco com a Universidade
Aberta do Brasil (UAB).
Engajar no seio educacional uma poltica pragmtica e utilitarista jamais ser a soluo para
evaso dos estudantes nos cursos de licenciatura.
preciso investir na formao propriamente dita, isto , nas instituies federais e demais
instituies de ensino superior pblica com aumento de vagas e aumento nos valores repassados as
IFES proveniente da arrecadao dos impostos. Investir na educao por meio da arrecadao e
distribuio proporcional dos tributos. Ademais, seria demasiadamente eficaz a destinao de
porcentual do PIB, numa proporo mnima de 40%, para a educao. Outra medida de grande
relevncia tornar criterioso os repasses, por meio de uma fiscalizao ministerial apurada.

1.4. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAO NACIONAL

220

No mais, a Lei n. 9.394/96 (LDBEN), a despeito de abordar com fulcro nos art. 205 e
seguintes da Constituio Federal, muito dos seus artigos partem do mesmo raciocnio neoliberal e
utilitarista atribudo as demais leis espaas que cuidam do ensino no Brasil.
A problemtica acerca da LDBEN inicia desde o seu art.2, quando, intencionalmente, o
legislador ordinrio colocou a famlia frente ao Estado como responsvel pelo dever de educar,
contrariando a ordem preestabelecida na Constituio Federal, no art. 205.
Contudo, se debruarmos sobre o art. 206 da Constituio Federal, em comparao aos
princpios apregoados no art. 3, da LDBEN, podemos notar alguns ponto divergentes na
abordagem do profissional docente, mais precisamente os incs. V e VII, alterados pela Emenda
Constitucional n 53/06.
Cumpre frisar, que a Unio, conforme consta no art. 211 da nossa Carta Magna, assim como
abordado na prpria LDBEN, em seu art. 75, exerce ,quando do financiamento da educao
nacional, funo redistributiva e supletiva visando a igualdade de oportunidade educacionais e
padro mnimo de qualidade do ensino.
A Constituio Federal, no art. 207, estabelece e reconhece a to questionada autonomia das
universidades durante o regime militar, bem como consagra o principio de indissociabilidade entre
ensino, pesquisa e extenso. Este ltimo almejado pelos professores docentes e por fim alcanado,
porm, como a realidade deixa evidente, abstratamente. pertinente esclarecer que no apenas na
Constituio, mas tambm na LDBEN (arts. 53 e 54) a autonomia e o principio encontram-se
colacionados.

CONCLUSO

inquestionvel a contribuio da legislao brasileira, desde a Constituio Federal at as

diversas leis extravagantes que regulamentam a Educao no Brasil, para o desenvolvimento e
valorizao do profissional docente e sua carreira dentro das Instituies de Ensino, sejam elas,
pblicas ou privadas. Contudo, toda essa massificao legislativa no tem aplicabilidade material,
haja vista a realidade social e historica na qual o aluno e o professor docente encontram-se
inseridos.
Assim sendo, a atual realidade jurdica brasileira contribui bastante para a valorizao do
profissional docente e sua carreira nas Instituies de Ensino, embora existam normatizaes
desastrosas e interpretaes hermenuticas que no favorecem a mudana do cenrio atual da
221

educao no Brasil, e quando regulamentado de maneira satisfatria aos interesses da classe,

repousa no plano da abstrao, ou seja, normas que no tm aplicabilidade diante do caso concreto,
e, consequentemente, deixam a carreira docente desvalorizada.

REFERNCIAS

GHIRALDELLI, Paulo. Historia da Educao. 2 ed. So Paulo: Cortez, 1994.

LEHER, Roberto; LOPES, Alessandra. Trabalho Docente, Carreira e Autonomia Universitria e
Mercantilizao da Educao. Buenos Aires: 2008.
LUCKSESI, Cipriano Carlos. Filosofia da Educao. So Paulo: Cortez, 1992.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2005.
SAVIANI, Dermeval. Escola e Democracia. 4 ed. So Paulo: Autores Associados, 1984.
SAVIANI, Dermeval. Poltica e Educao no Brasil. 2 ed. So Paulo: Autores Associados, 1944.
SAVIANI, Dermeval. Pedagogia Histrico-Crtica. 8 ed. So Paulo: Autores Associados, 1997.

222

A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS DE CRIANAS E ADOLESCENTES: A

FUNO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO NA PROTEO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Mayara do Nascimento e Silva1

RESUMO

Esta pesquisa analisa a questo dos direitos sociais de crianas e adolescentes, apontando o dficit
de efetividade normativa da legislao concernente ao segmento infanto-juvenil. O objetivo
demonstrar que o ideal de infncia e adolescncia, como sujeitos de direitos e destinatrios de
proteo integral, ainda no se concretizou no contexto da realidade brasileira e essa constatao
traz reflexos negativos que atingem a todos indistintamente, a exemplo das conseqncias da
excluso social e da violncia. A partir de um olhar crtico sobre a concretizao da doutrina
jurdica da proteo integral, aponta-se o Ministrio Pblico como instituio capaz de consolidar
mecanismos e aes que garantam os direitos previstos na Constituio Federal e no Estatuto da
Criana e do Adolescente. Desta forma, enfatiza-se que o problema no legislativo e sim da
execuo das normas e indica-se a atuao do Ministrio Publico como imperativa no processo de
implementao de polticas pblicas efetivas, de forma a permitir o pleno acesso aos direitos
normativizados. Conclui-se que a construo da dignidade humana e o exerccio da cidadania plena
superam a sua mera proclamao, limitada ao discurso, mas negada na prtica, ou simplesmente o
cumprimento de leis que, muitas vezes, quando no se tornam letra morta, so aplicadas atravs
de polticas pblicas paliativas que concretizam uma dignidade humana meramente formal.
Palavras-chave: Direitos sociais; crianas e adolescentes; polticas pblicas; efetividade;
Ministrio Pblico.

ABSTRACT
1

Graduao em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Mestranda em Cincias Jurdicas pela Universidade
Federal da Paraba. E-mail: mayaranascimentojp@hotmail.com.

223

This research examines the issue of social rights of children and adolescents, pointing deficit normative effectiveness of legislation concerning the juvenile segment. The goal is to demonstrate that
the ideal of childhood and adolescence, as subjects of rights and full protection of recipients, has not
materialized in the context of the Brazilian reality and this realization brings negative consequences
that affect everyone indiscriminately, the example of the consequences of social exclusion and violence. From a critical look at the implementation of the legal doctrine of integral protection, pointing to the prosecutor as an institution able to consolidate mechanisms and actions to ensure the
rights set forth in the Constitution and the Statute of Children and Adolescents. Thus, it is emphasized that the problem is not legislation but enforcement of the rules and indicates the role of the
Public Prosecutor as imperative in the process of implementing effective public policies in order to
allow full access to normativizados. We conclude that the construction of human dignity and the
exercise of full citizenship outweigh its mere proclamation limited to speech, but denied in practice,
or simply comply with laws that often, when they do not make letter dead are applied through
public policies palliative embodying human dignity merely formal.
Keywords: Social rights; children and adolescents; public policies; effectiveness; prosecutor.

INTRODUO

A Constituio de 1988 direciona um novo olhar para crianas e adolescentes, desde ento
reconhecidos como sujeitos de direitos, cidados, os quais merecem respeito e dignidade como
pessoas humanas em processo de desenvolvimento. A Carta Magna assevera o dever da famlia, da
sociedade e do Estado de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria; alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
A partir dessa determinao, introduziu-se a doutrina da proteo integral no ordenamento
jurdico brasileiro, ou seja, crianas e adolescentes ganharam um novo status, tornando-se sujeitos
de direitos. Em seguida, no mesmo sentido da Constituio de 1988, o Estatuto da Criana e do
Adolescente tambm concretizou um novo perfil de proteo integral criana e ao adolescente.
Portanto, somente a partir da consolidao desses instrumentos normativos, as crianas brasileiras,
sem distino de raa, classe social, ou qualquer forma de discriminao, passaram de objetos a
sujeitos de direitos, considerados em sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento e a
224

quem se deve assegurar prioridade absoluta na formulao de polticas pblicas e destinao

privilegiada de recursos nas dotaes oramentrias das diversas instncias poltico-administrativas
do Pas.
Esses instrumentos so responsveis pela positivao e alta carga de normatividade dos
direitos sociais das crianas e dos adolescentes brasileiros. A Constituio e o Estatuto da Criana e
do Adolescente afirmam esses direitos com alto nvel de especificao de contedo e de obrigaes
decorrentes desta positivao, em grande parte, dirigidas aos Poderes Legislativo e Executivo.
Portanto, os elementos da doutrina da proteo integral esto indicados na legislao, bem como
especifica-se claramente, o contedo e os obrigados pelos direitos fundamentais infanto-juvenis,
alm de estipular mecanismos de viabilizao destes direitos. No entanto, a efetividade de todos os
direitos normativizados ainda no uma realidade no contexto brasileiro, pois um conjunto de
dificuldades encontrado para a real implantao, principalmente no que se refere falta de
polticas, programas e aes efetivas.
A Constituio Federal de 1988 e toda a legislao infraconstitucional subsequente
confirmaram a importncia do Ministrio Pblico como agente de transformao social,
comprometido com a instalao e efetivao do Estado Democrtico de Direito. No mbito das
polticas pblicas, o Ministrio Pblico intervm em diversos segmentos, cobrando dos rgos
governamentais a implantao de direitos garantidos pela Carta Constitucional de 1988. Essa
misso constitucional do Ministrio Pblico brasileiro torna-se especialmente relevante diante do
necessrio controle e fiscalizao de polticas pblicas, bem como do combate s omisses ilcitas e
inconstitucionais nesta matria.

1 DESENVOLVIMENTO
Segundo Gonalves, o Estatuto da Criana e do Adolescente considerado uma legislao
de vanguarda, pois rompe com a doutrina da situao irregular e reafirma a noo da proteo da
infncia e juventude brasileiras, implicando a discriminao positiva da criana e do adolescente 2.
Trata-se de uma mudana de paradigmas, visto que de menores, delinqentes e abandonados as
crianas e adolescentes passaram a ser encarados como verdadeiros sujeitos de direitos, dignos de
proteo e respeito.
De fato, resta claro que a tutela constitucional da criana e do adolescente constitui um dos
2

GONALVES, H. S. Medidas socioeducativas: avanos e retrocessos no trato do adolescente autor de ato infracional.
IN: ZAMORA, M. H. (Org.). Para alm das grades. Elementos para a transformao do sistema socioeducativo (p.
35-62). Rio de janeiro: Editora PUC-RIO, 2005.

225

pilares do atual Estado Democrtico de Direito e nesse sentido leciona Joo Batista Costa Saraiva
O princpio da prioridade absoluta, erigido como preceito fundante da ordem jurdica,
estabelece a primazia deste direito no artigo 227 da Constituio Federal. Tal princpio est
reafirmado no ECA. Neste dispositivo esto lanados os fundamentos do chamado Sistema
Primrio de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma poltica pblica que priorize
crianas e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condio de pessoa em
desenvolvimento 3.

Nesse contexto, o princpio da prioridade absoluta dos direitos de crianas e adolescentes

significa que nenhum outro grupo social recebeu proteo to abrangente, seja pela famlia, pela
sociedade e pelo Estado. Mas, na prtica, so vrios os desafios para efetivar os direitos. Ocorre
que, segundo Gisele Cucci

Infelizmente a realidade vislumbrada por nosso pas ainda deixa a desejar, visto que
muitos dos nossos jovens e crianas ainda no possuem a tutela integral por parte do
Estado, carecendo das necessidades mais bsicas, permanecendo margem de uma
sociedade inerte, sendo o maior problema a dificuldade em unir o texto legal realidade
social 4.

Uma das questes preocupantes no atual contexto brasileiro diz respeito ao crescimento da
violncia com a participao dos jovens, difundindo pela sociedade no somente o temor e o
preconceito contra jovens considerados potencialmente infratores como o apoio a medidas duras
contra os mesmos. A sociedade tem o nico objetivo de atribuir ao Estado o poder de retirar os
agentes criminosos da convivncia social, afastando-os para um perodo de recluso, na busca de
uma suposta segurana e garantia da paz social. Por outro lado, a incompetncia do Estado em
ressocializar esses jovens, aliada falta de conscientizao da sociedade, em no assumir a
responsabilidade pelos altos ndices de excluso social, torna-se cada vez mais preocupante.
De fato, no possvel refletir sobre o processo socioeducativo sem que polticas pblicas
integradas de educao, sade, profissionalizao, cultura e assistncia social sejam tomadas como
premissas bsicas para o cumprimento de uma medida socioeducativa. Verifica-se, portanto, que o
Estado, representado pelas instituies, responsvel direto pela ineficincia na conduo das
polticas pblicas e pelas dificuldades sociais relatadas. A sociedade tambm se torna coresponsvel pela violncia urbana, na medida em que ignora, omissa e no enxerga a realidade
dessas crianas e adolescentes vulnerveis.

SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei. Da indiferena proteo integral uma
abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 53.
4
CUCCI, Gisele Paschoal. A proteo integral da criana e do adolescente como meio adequado de incluso social. IN:
PICCIRILLO, Miguel Belinati; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (coordenadores). Incluso social e direitos fundamentais.
So Paulo: Boreal Editora, 2009. p. 208.

226

O fato que o ideal de infncia e de adolescncia associado a sujeitos de direitos e

destinatrios de proteo integral, presente no Estatuto da Criana e do Adolescente, ainda no se
concretizou no contexto da realidade brasileira. No entanto, vale ressaltar que a legislao que
fornece as diretrizes a respeito da criana e do adolescente no suficiente para neutralizar a
gravidade dos problemas sociais brasileiros e eliminar a violncia. preciso deixar claro que o
problema no legislativo, e sim da execuo das normas traadas pela legislao. Nas palavras de
Joaqun Herrera Flores: falar de dignidade humana no implica faz-lo a partir de um conceito
ideal ou abstrato. A dignidade um fim material. Trata-se de um objetivo que se concretiza no
acesso igualitrio e generalizado aos bens que fazem com que a vida seja digna de ser vivida5.
Dessa forma, para o cumprimento do princpio da prioridade absoluta e da preferncia na
formulao e na execuo das polticas sociais pblicas com destinao privilegiada de recursos
pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude, o que antes era uma
deciso poltica, de acordo com as prioridades de cada governante, tornou-se uma norma jurdica de
observao pelos agentes do Estado, cabendo ao Ministrio Pblico fiscalizar a observncia desses
princpios, fazendo valer as leis, seja atravs da via administrativa como da judicial.
Em contraposio a um cenrio de violao de direitos, como transformador social, o
Ministrio Pblico busca o cumprimento da Lei Maior: a dignidade da pessoa humana e,
sobretudo, a dignidade de crianas e adolescentes, que so verdadeiros cidados e, portanto, tm
direito proteo integral, cabendo ao Estado brasileiro o dever de prover esta proteo, atravs da
garantia efetiva do que ele prprio proclamou.
Paulo Garrido de Paula refora esse entendimento
[...] para validao do direito da criana e do adolescente mister uma tutela jurisdicional
que atenda s suas particularidades, que respeite sua concepo, que realmente adote os
princpios fundamentais e que seja essencialmente inclusiva, servindo de instrumento de
transposio da marginalidade para a cidadania 6.

A Constituio Federal apresenta o Ministrio Pblico com um novo perfil institucional,

como guardio dos direitos fundamentais assegurados ao homem, defensor dos ideais democrticos
e dos interesses sociais. Segundo Luis Ferreira,
[...] a dimenso social do direito que, via de regra, se realiza por meio de polticas
pblicas, encontrou respaldo na atuao institucional do Ministrio Pblico, que acabou por

HERRERA FLORES, Joaqun. De Que Falamos Quando Tratamos De Direitos Humanos: Os Direitos Humanos
Como Processo. In: A (Re)Inveno Dos Direitos Humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009.
6
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 38.

227

adquirir destaque no Estado Social e Democrtico de Direito, contemplado pela nova ordem
constitucional 7.

A promoo de condies para que os direitos fundamentais sejam efetivamente exercidos

gerando condies de igualdade est diretamente ligada ao estabelecimento de polticas pblicas. O
controle judicial de polticas pblicas mais um elemento deste processo que busca a igualdade
material do homem calcada na dignidade da pessoa humana. E o Ministrio Pblico, alinhado a um
perfil constitucional de defesa intransigente dos direitos fundamentais, pea essencial na
efetivao deste controle que busca concretizar os direitos sociais.
Desta forma, o Ministrio Pblico, legitimado pelo sistema legal ptrio, tem buscado
controlar as polticas pblicas necessrias concretizao dos direitos sociais, com aes judiciais
ou extrajudiciais, numa postura inovadora que vem colocar em discusso o postulado da
independncia dos Poderes, compreendendo uma nova dimenso que envolve os direitos
fundamentais numa sistemtica institucional denominada por Fbio Comparato como a
judicializao das polticas pblicas 8.
No exerccio de sua funo, o Ministrio Pblico independente e esta independncia
fundamental em situaes passveis de intervenes externas, como nos casos em que o Estado
responde por omisso ou ocupa o status de acusado por violaes de direitos. Neste ponto, dever
do Ministrio Pblico garantir a aplicao dos mecanismos jurdicos de proteo legal dos direitos
fundamentais da infncia e da adolescncia, para assegurar a impositividade deles e sua
exigibilidade, em concreto.

CONCLUSO

Desta forma, conclui-se que os direitos sociais de crianas e adolescentes somente se

efetivam com base na doutrina jurdica da proteo integral a partir do cumprimento integral das
normas constitucionais, do Estatuto da Criana e do Adolescente e das demais normas para garantia
dos direitos das crianas e adolescentes. E o Ministrio Pblico destaca-se, neste contexto, como
instituio responsvel por zelar pelo cumprimento efetivo das normas referidas, cabendo-lhe a
adoo das principais providncias destinadas a assegurar, na prtica, os direitos estabelecidos.

FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o professor: reflexos na sua formao
e atuao. So Paulo: Cortez, 2008.
8
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista Interesse
Pblico, v. 4, n 16, p.49-63, 2002.

228

Nesse contexto, resta claro que so componentes necessrios as aes decorrentes das
polticas sociais bsicas educao, sade, assistncia social, profissionalizao e de programas
especializados, constitudos por uma agregao simultnea de aes prprias do Poder Executivo,
do Poder Judicirio e de outras instituies que se complementam para a concretizao de toda a
gama de direitos estabelecidos pela legislao.
O Ministrio Pblico, previsto constitucionalmente como defensor dos interesses
indisponveis de todos os cidados, uma das instituies mais engajadas na busca da concretizao
dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes os quais so alcanados pelo princpio da
prioridade absoluta. Portanto, o Ministrio Pblico deve atuar como transformador social dentro da
rede de atendimento, concretizando a funo precpua de promover a justia social, encaminhando o
que no for da sua competncia s reas responsveis para fazer cumprir o Sistema de Garantias.
Desta forma, conclui-se que a construo da dignidade humana e o exerccio da cidadania
plena superam a sua mera proclamao, limitada ao discurso, mas negada na prtica, ou
simplesmente o cumprimento de leis que, muitas vezes, quando no se tornam letra morta, so
aplicadas atravs de polticas pblicas paliativas que concretizam uma dignidade humana
meramente formal. A cidadania, portanto, no pode ser reconhecida apenas em nvel legal, requer
um exerccio permanente de aes prticas e de resultados, que garantam efetivamente os direitos.

REFERNCIAS

COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas.

Revista Interesse Pblico, v. 4, n 16, p.49-63, 2002.
CUCCI, Gisele Paschoal. A proteo integral da criana e do adolescente como meio adequado de
incluso social. IN: PICCIRILLO, Miguel Belinati; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (coordenadores).
Incluso social e direitos fundamentais. So Paulo: Boreal Editora, 2009.
FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o professor:
reflexos na sua formao e atuao. So Paulo: Cortez, 2008.
GONALVES, H. S. Medidas socioeducativas: avanos e retrocessos no trato do adolescente autor
de ato infracional. IN: ZAMORA, M. H. (Org.). Para alm das grades. Elementos para a
transformao do sistema socioeducativo (p. 35-62). Rio de janeiro: Editora PUC-RIO, 2005.
HERRERA FLORES, Joaqun. De que falamos quando tratamos de direitos humanos: os direitos
humanos como processo. In: A (re)inveno Dos Direitos Humanos. Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2009.
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional
diferenciada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
229

SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei. Da indiferena proteo
integral uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.

230

O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E A CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS

Mylla Gabriely Araujo Bispo1
Taynara Freire Santos 2

RESUMO

Este trabalho busca explicar, a partir de uma anlise histrica, como o surgimento do Estado Social
de Direito trouxe consigo garantias at ento inimaginveis para a esfera individual: os Direitos
Sociais, tambm chamados de direitos da segunda gerao, surgiram em meados do breve sculo
XX, se apresentam primeiramente nas constituies mexicana e alem, e passam a evidenciar o
Estado como prestador de certos servios essenciais para o bom desenvolvimento da sociedade.
Houve, assim, uma evidenciao notria das protees sociais, culturais e econmicas, as quais
apenas advieram em razo das muitas lutas ocorridas, principalmente, na Frana e na Inglaterra, por
parte da classe mais explorada, a dos trabalhadores. No Brasil, os direitos sociais aparecem
primeiramente na constituio de 1934, ainda na poca varguista, contudo s a partir da
promulgao da Constituio Federal de 1988 foi que os direitos sociais se firmaram, tendo
evidentemente ganhado mais destaque durante o governo petista do ex-presidente Lus Incio Lula
da Silva. Com o seu mandato, vrios programas assistencialistas foram implementados. Alguns
muito famosos, como o Bolsa Famlia, o qual tem servido como atenuante para evitar a pobreza
absoluta, mas tambm alvo de muitos crticas por ser considerado apenas um paliativo. Os
direitos sociais, que so prestacionais, mudaram bastante o quadro socioeconmico brasileiro, e isso
evidente. Todavia, a existncia de tais garantias no significa dizer que tenham sido concretizados
todos os direitos sociais que esto contidos no texto constitucional de 88.
Palavras-chave: Estado Social; governo; direitos.

ABSTRACT

Estudante da graduao do curso de Direito Bacharelado 2 perodo, Universidade Federal de Alagoas. E-mail:
mylla.bispo@hotmail.com.
2
Estudante da graduao do curso de Direito Bacharelado 2 perodo, Universidade Federal de Alagoas. E-mail:
taynara27_@hotmail.com.

231

This paper seeks to explain, from a historical analysis, as the emergence of the social rule of law
brought unimaginable guarantees for individual sphere: Social Rights, too called second generation
rights, which emerged in the mid- twentieth century soon, if present primarily in Mexican and German constitutions, and go to show the state as a provider of certain services essential for the proper
development of society. There was thus a notorious disclosure of social, cultural and economic protections, which thereby made only because of the many struggles that occurred mainly in France
and England, by the most exploited class, the workers. In Brazil , social rights appear first constitution in 1934, though at the time Vargas, but only after the promulgation of the Constitution of 1988
was that social rights were strengthened, having evidently gained more prominence during the PT
government of former President Luis Inacio Lula da Silva. With its mandate, various welfare programs were implemented. Some very famous, such as BolsaFamilia, which has served as a palliative to avoid absolute poverty, but also the target of many criticisms to be considered just a "palliative". Social rights, which are prestacionais, changed the picture socioeconomic quite Brazilian, and
this is evident. However, the existence of such guarantees does not mean that there is the concreteness of all social rights that are contained in the Constitution of 88.
Keywords: Social State; government; rights.

INTRODUO

Vrias garantias e direitos foram adquiridos a partir do Estado Liberal. A autonomia

individual cresceu, dando origem a muitos direitos, que hoje nos so fundamentais. Com isso houve
a evidenciao das protees sociais, culturais e econmicas, as quais foram conquistadas a partir
de movimentos que protestavam contra as pssimas condies de trabalho. Como exemplos mais
conhecidos, temos o Cartismo, na Inglaterra e a Comuna de Paris (1848) na Frana.
At o ano de 1789, todas as discriminaes e excluses sofridas pelo terceiro Estado e pela a
iniciante classe da burguesia foram, na teoria, findadas com as propostas igualitrias do grande
marco poltico da idade contempornea, dando fim ao Antigo Regime, ocorrido graas a Revoluo
Francesa. Aps este grande acontecimento, um conjunto de regras foi criado pelo Estado, agora
Liberal e no mais absolutista, e integrado ao Estado Democrtico de Direito, o qual garante a mais
ampla e segura participao dos cidados nas decises envolvendo questes da sociedade, assim
como a prestao de servios bsicos populao. Trata-se, portanto, de uma perspectiva de Estado
Social de Direito, onde o prestador de servios bsicos o prprio Estado e no mais o indivduo.
Os Direitos Sociais, tambm conhecidos como direitos humanos de segunda gerao, surgem
no incio do sculo XX como uma espcie de direito coletivo, correspondendo, de tal forma, a ideia
232

de igualdade. O Estado, a partir de muitas lutas e reivindicaes, principalmente oriundas da classe

trabalhadora, passa a ter a funo de prestar determinados servios materiais sociedade, como
educao e sade. Inseridos, primeiramente, nas Constituies Mexicana (1917) e Alem
(Constituio de Weimar, 1919), tais constituies, como observa Bonavides, passaram primeiro
por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre
resgatveis por axiguidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos3.
No Brasil, a Constituio de 1934 foi a primeira que alm de trazer os direitos sociais
expressos no texto constitucional, tambm os assegurou, uma vez que, nas cartas anteriores j havia,
de certo modo, alguma previso em relao aos direitos sociais. No entanto, tais direitos foram mais
intensificados na carta de 1988, denominada de Constituio Cidad justamente em razo da
quantidade de direitos humanos e sociais garantidos.
Entende-se por direitos sociais, nos termos do art. 6, da Constituio Federal de 1988,
redigidos pelas emendas constitucionais ns 26/2000 e 64/2010, a educao, a sade, a alimentao,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, e a assistncia aos desamparados. So, destarte, prestaes positivas que devem ser
implantadas pelo Estado e, concretizadas em uma aplicao imediata na busca de uma isonomia
social e substancial.

1 ESTADO SOCIAL: O ALVORECER DOS DIREITOS DA SEGUNDA GERAO

A democracia, conceitualmente, fundamentada na noo clssica de isonomia e instaurada

na sociedade contempornea com o liberalismo por meio do Estado Liberal, o qual sustenta, dentre
vrios outros problemas, a questo da baixa efetividade dos direitos sociais, que , com muita
frequncia, uma prtica no Brasil. Ocorrendo assim muitas incongruncias entre as garantias
constitucionais e a realidade social brasileira.
A Constituio Federal de 1988 prev vrios direitos prestacionais, ainda que exista uma
distoro entre o que determinado em seu bojo e entre o que executado na prtica. Por exemplo,
a poltica democrtica, to defendida pelo liberalismo, garante o acesso do cidado aos meios
pblicos, mas no lhe oferece os mtodos necessrios para isso. E como no h fiscalizao por
parte da sociedade, a qual no compreende os direitos sociais como direitos efetivos e, por isso,

Bonavides, P. Curso de direito constitucional, 25 ed., p. 564.

233

carecem de fora social para que sejam respeitados como lei, h a fraqueza do Estado em fazer
cumprir as prestaes sociais em carter permanente e de qualidade.
No basta, apenas, o Estado Social de Direito assegurar o princpio de igualdade formal, a
diviso dos trs poderes, a prestao de servios bsicos ou a garantia dos direitos individuais
fundamentais se as questes sociais ligadas melhoria de todos os setores e classes da sociedade
forem ignoradas em nome de uma poltica totalmente alheia a realidade social. preciso que haja
efetividade, e com isso se entende produo de efeitos reais, na implantao dos direitos sociais
para que, assim, os direitos educao, visando o pleno desenvolvimento da pessoa; sade, que
um direito de todos e dever do Estado; alimentao, to inerente dignidade da pessoa humana e
indispensvel realizao dos direitos consagrados na CF; ao trabalho, que importante para
assegurar a todos uma existncia digna; moradia e todos os outros assegurados no Brasil pela carta
magna de 1988 sejam, de fato, postos em prtica.
Vale, por fim, citar a mxima elaborada por Luiz Roberto Barroso, de que o Direito existe
para realizar-se. O Direito Constitucional, leia-se social, no foge a este designo 4.

A POLTICA DO ESTADO BRASILEIRO ATRELADA AO CUMPRIMENTO

DOS DIREITOS SOCIAIS

Todo esse processo est ligado dinmica poltica. No governo de Vargas ou at mesmo no
perodo da Ditadura Militar existiram planos para o crescimento econmico do pas, no entanto,
esse crescimento teve seu lado negativo aflorado com o aumento da inflao e uma maior
disparidade entre as classes sociais. Na fase atual do Brasil, o PT governa o pas a mais de 10 anos,
e fato que o quadro socioeconmico melhorou. No entanto, ainda hoje, o desenvolvimento social
no vem acompanhado de educao, sade, moradia e segurana de qualidade e acessvel para todos
e diante dessa comprovao a populao no est assistida das necessidades mais bsicas que regem
a sobrevivncia humana.
Programas assistencialistas como o Bolsa Famlia e o Bolsa Escola, consagrados no
governo petista, so exemplos de polticas pblicas em destaque no Brasil. Embora muitos
investimentos tenham sido dedicados populao mais carente para deixar a to depreciativa linha
de misria que tanto nos incomoda, a pobreza ainda assola as regies desse pas. Da, para George
Marmelsteins: Os programas de assistncia social, embora possam ser permanentes e duradouros,
devem ter sempre em mira a obteno de resultados concretos e positivos. Quando isso no ocorre,

Barroso, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas, 8 ed, p.84.

234

nada impede a revogao do benefcio. S que essa revogao precisa ser compensada para no
haver prejuzos de nenhuma espcie.
fato que muitos avanos ocorreram at a promulgao da Constituio Federal de 1988. Os
movimentos sociais tiveram conquistas significativas de direitos sociais novos, inscritos na
Constituio de 1988, como, por exemplo, a constituio de Fruns Nacionais de Luta pela
Moradia, pela Reforma Urbana; Frum Nacional de Participao Popular etc. Nos anos 90,
surgiram outras formas de organizao popular, mais institucionalizadas e articuladas. Registram-se
tambm alternativas de polticas sociais voltadas construo dos direitos e da cidadania, ao nvel
do poder local, incluindo questes concernentes participao na gesto pblica e que tambm se
relacionam com o Poder Judicirio.
Entretanto, conforme Sarlet5, atravs da poltica e da economia do Estado mnimo
propalado pelo Neoliberalismo, verifica-se o enfraquecimento do Estado democrtico de Direito e,
por conseguinte, dos direitos fundamentais. O mesmo autor ainda esclarece que a ideologia
neoliberal prescreve a diminuio do Estado, caracterizada principalmente pela desnacionalizao,
desestatizao, desregulao e reduo gradativa da interveno estatal no domnio econmico e
social.
Alm das necessidades bsicas citadas no artigo 6, da CF/88, tambm analisado em seguida
no art. 7, da Carta Magna, a questo do trabalho: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio social: relao de emprego protegida contra
despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria, dentre outros direitos. E todas as consequncias que surgem a partir dessa
prescrio.
Porm, muitos trabalhadores se submetem a condies precrias para no perder o sustento de
sua famlia. Alm de no serem assistidos pelos direitos trabalhistas que foram garantidos na CLT
no governo de Vargas. Embora essa submisso, logicamente, no pode ser reconhecida: A regra
geral que os direitos trabalhistas no podem ser renunciados pelo empregado, como determina o
art. 9 da CLT, segundo os quais so nulos de pleno direito os atos praticados para desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos celetistas 6.

CONCLUSO

5
6

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. Livraria do Advogado, 2005, p. 349.
Marque, Fabola. Jos, Cludia. Direito do Trabalho. 4 ed. Atlas, p. 11.

235

Os direitos sociais so direitos prestacionais, ou seja, dependem de uma atuao material

positiva do Estado, por meio das leis, dos atos administrativos e da implementao de servios
pblicos. O Estado tem que ser capaz de identificar os aspectos mais fundamentais de vida dos
cidados, promover justia social e corrigir as diferenas econmicas, dando condies de
igualdade (de oportunidades), o que ser realizado mediante a concretizao dos direitos sociais.
Esses direitos visam garantir condies mnimas de vida ao cidado e comunidade para
sobrevivncia digna.
Portanto, a concretude dos direitos sociais um processo gradual e progressivo, que s ter
maiores avanos se o esforo estatal e jurisprudencial continuar, e principalmente promovendo a
participao popular para interagir nesse processo. Isso depende apenas do compromisso da
sociedade e do governo na aplicao da riqueza produzida pelo pas.

REFERNCIAS

BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, 25 ed.

MARQUE, Fabola & JOS, Cludia. Direito do Trabalho. 4 ed. Atlas.
PINHEIRO, Marcelo Rebello. A eficcia e a efetividade dos direitos sociais de carter
prestacional: em busca da superao dos obstculos. Dissertao ps-graduao UnB, 2008.
TEIXEIRA, Ewerton Bueno. A efetividade dos direitos sociais. Revista internacional de Direito e
Cidadania, n 4. JUN, 2009.
SERVEGNINI, Anglica Padilha & OLIVEIRA, Melissa Barbieri. A efetividade dos Direitos
Sociais diante da atual conjuntura econmica: a reserva do possvel e mnimo existencial frente ao
direito moradia e o direito alimentao. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v.11, n1.
JAN/JUN, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8 ed. Renovar,
2006.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.

236

DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA: UM PASSO FRENTE CONTRA OS

IMPASSES VIVENCIADOS NA CONCRETUDE DA REALIDADE HODIERNA

Nayara Toscano de Brito Pereira

Robson Anto de Medeiros

RESUMO

Falar das pessoas com deficincia no cenrio brasileiro, bem como discorrer acerca de seus direitos,
pressupe, antes de qualquer coisa, a compreenso sobre o seu histrico de excluso e consequente
violao de direitos. Alm disso, muito mais do que recorrer anlise dos direitos elencados no
ordenamento jurdico, seja municipal, estadual, federal ou internacional, em se tratando, por
exemplo, de convenes e tratados que o Brasil est oficialmente obrigado a cumprir, promover a
busca pela real efetivao daquelas prerrogativas algo nitidamente necessrio para aliar a teoria
prtica. Dessa maneira, frente s situaes concretas diariamente vivenciadas pelas pessoas com
deficincia, precisa haver o combate s prticas discriminatrias, que ainda so intensamente
disseminadas na sociedade brasileira. Assim, com o objetivo de possibilitar a incluso social,
importante agir desde a base, no ambiente escolar, at chegar ao ambiente de trabalho. Por isso, a
atuao estatal diante da elaborao de polticas pblicas voltadas para a efetividade dos direitos das
pessoas com deficincia essencial para mudar essa conjuntura atual de violao e desrespeito.
Alm de se buscar a igualdade, no se deve mascarar a diversidade, quer em relao sociedade de
maneira geral, quer dentro do prprio contexto das pessoas com deficincia, alcanando, assim, a
igualdade material.

Palavras-chave: Direitos das pessoas com deficincia; diversidade; incluso.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Bolsista de Iniciao Cientfica do CNPq. E-mail:
nayaratbrito@hotmail.com
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra - Portugal. Professor do Programa de Ps-Graduao em
Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba. Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraba. E-mail:
robson.antao@uol.com.br

237

ABSTRACT

Talking about people with disabilities in our country, as well as discussing about their rights, presupposes, before anything else, the comprehension of their past as an excluded group and the consequent violation of their rights. Moreover, much more then recurring to an analysis of the rights
listed in our Law, be it municipal, state, federal or international, when it comes, for instance, to
conventions and pacts Brazil is officially obligated to fulfill, promoting the search for the real effectuation of those prerogatives is something clearly necessary to ally the theory and the practice. This
way, given the real situations faced each day by people with disabilities, a combat is necessary
against the discrimination, which is still so intensely disseminated in Brazilian society. This being
said, with the objective of making possible a social inclusion, it is important to act from the base, in
the ambiance of school, up to a work environment. Therefore, it is necessary that the state takes
action in elaborating public politics turned to the effectuation of people with disabilities rights, this
being essential to change the actual conjecture of violation and disrespect. Besides seeking equality,
the diversity must not be hidden, be it hidden from society in general, be it hidden from the people
with disabilities context, achieving, this way, material equality.

Keywords: People with disabilities rights; diversity; inclusion.

INTRODUO

O presente trabalho tem como escopo propiciar, primeiramente, uma propedutica

apresentao do panorama histrico de excluso das pessoas com deficincia, obviamente tentando
evitar anacronismos, a fim de mostrar que elas se apresentam enquanto um grupo vulnervel que
constantemente precisa lidar com a recorrente violao de seus direitos basilares. As barreiras
arquitetnicas violam o direito de ir e vir, mas h barreiras comportamentais que, mais do que isso,
impem a desigualdade.
Ademais, visa-se a mostrar que, diante das dificuldades concretamente vivenciadas
cotidianamente, se faz mister a adequao do ordenamento jurdico brasileiro diversidade
238

apresentada e, mais do que isso, a busca por mecanismos que engendrem a verdadeira consecuo
dos princpios erigidos pelos legisladores e os direitos contemplados pelo corpo normativo.
De pronto, insta ressaltar que discorrer acerca da deficincia no implica em deixar de
observar as peculiaridades das pessoas com deficincia entre si e para com as pessoas que no
possuem deficincias, mas, de modo diametralmente oposto, deve-se entender suas especificidades,
a comear pela pluralidade de deficincias, para que s assim haja a implementao satisfatria de
polticas pblicas e aes estatais especficas.
Pensar em mecanismos para a promoo dos direitos das pessoas com deficincia
ultrapassar a comum anlise que feita quando da observao de um sistema hermeticamente
fechado, estanque e com fim em si mesmo. , ao contrrio, entender a complexidade da deficincia
por meio de um processo dialgico que d voz queles que a vivenciam, sem enxerg-la como
incapacidade ou limitao total, observando, portanto, que enseja uma srie de direitos que
precisam ser garantidos.
Destarte, promover em meio sociedade uma quebra de paradigmas excludentes, mudando
o arcabouo valorativo onde o preconceito est to enraizado, crucial. Desse modo, possibilita-se
a aceitao da igualdade na diversidade e a busca por instrumentos que ensejem a incluso social.

1 A EXCLUSO DOS CORPOS DEFICIENTES: PANORAMA PRETRITO

Antes de proceder anlise dos instrumentos normativos que, contemporaneamente, visam a

possibilitar um panorama de incluso e igualdade material com respeito diversidade, precisa-se
compreender o porqu da importncia de se buscar mecanismos para a promoo de direitos para as
pessoas com deficincia. As razes so mltiplas, todavia coadunam com a percepo de que esse
grupo foi historicamente excludo, mormente por ser estigmatizado e encarado como fruto de
doena ou castigo divino, culminando com o esteretipo da anormalidade.
Consoante Carmo, em razo da necessidade de sobrevivncia diante da vida nmade ou
mesmo devido superstio, algumas tribos eram indiferentes, abandonavam ou at chegavam a
matar crianas, adultos e idosos que possussem deficincias. Alguns outros grupos indgenas, a seu

239

turno, tinham forte crena na existncia de bons e maus espritos e, por medo ou simples respeito,
no faziam mal a seus diferentes, evitando as temidas represlias.1
Nos dois principais expoentes da Antiguidade, Grcia e Roma, a valorizao do corpo era
muito forte, notadamente no contexto dos grandes exrcitos existentes poca. Nesse contexto, era
evidente que as pessoas com deficincia no seriam bem quistas. Assim, conforme preleciona
Amaral

Quanto ao universo greco-romano, sabe-se que as pessoas desviantes/diferentes/deficientes

tinham, conforme o momento histrico e os valores vigentes, seu destino selado de forma
inexorvel: ora eram mortas, assim que percebidas como deficientes, ora eram
simplesmente abandonadas "sua sorte", numa prtica ento eufemisticamente chamada de
"exposio".2

A Idade Mdia, por sua vez, trouxe consigo o Cristianismo. poca, as pessoas com
deficincia paulatinamente deixaram de ser exterminadas. No entanto, acabavam por serem
segregadas, ficando excludas do convvio em sociedade. A deficincia era, pois, sinnimo de
pecado e a pessoa com deficincia teria que ser afastada das demais, apesar de que o discurso era de
que seria uma oportunidade de praticar atos de caridade.
Com o Renascimento, a base de cunho humanstico exigia que a postura adotada frente
pesquisa naturalista sobre problemas fsicos pudesse, em certa medida, avanar. Mesmo no
havendo manifestaes de retirada efetiva das pessoas com deficincia da posio margem da
sociedade, existiram mudanas diante do contexto das relaes das pessoas com deficincia para
com o resto da sociedade.3
Muito embora a contemporaneidade, mxime no contexto aps a II Guerra Mundial, tenha
ensejado o aprofundamento em pesquisas sobre o tema, percebe-se que as pessoas com deficincia
continuavam a ser tratadas como corpos deficientes, resultando na continuao do processo de
segregao e rotulao do grupo. Por isso, resta evidente a necessidade de se pensar uma legislao
eficiente, mutvel de acordo com as vicissitudes histricas, a qual abarque as pessoas com
deficincia, lhes conceda direitos e possibilite uma maior incluso no seio social.

CARMO, Apolonio Abadio do. Deficincia fsica: a sociedade brasileira cria, recupera e discrimina. 2. ed. Rio
de Janeiro: Grfica Barbeira, 1994.
2

AMARAL, Lgia Assumpo. Conhecendo a deficincia em companhia de Hrcules. So Paulo: Robe Editorial,
1995, p. 43.
3
PLATT, Andreana Dulcina. Revisitando a histria quanto a produo da deficincia. Santa Maria, RS: Cadernos
de Educao Especial, v. 1, n.13, p. 05-20, 1999.
240

2 MARCOS NA LEGISLAO EM VIGOR CONTEMPORANEAMENTE E OS

DESAFIOS EFETIVAO PLENA

No h que se falar dos direitos das pessoas com deficincia sem que seja mencionada a
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, que se constituiu como a primeira
conveno sobre direitos humanos do sculo XXI, sendo a primeira a ter status constitucional na
histria do Brasil, ratificada em 9 de julho de 2008.
Ex positis, tendo-a como o grande referencial hodierno no que tange proteo dos direitos
deste grupo vulnervel, insta destacar o que disposto em seu art. 1

Pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza

fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras,
podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies
com as demais pessoas.4

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, por sua vez, promovendo a transio para
a democracia e configurando-se como uma Constituio Cidad, tambm visou a tutelar direitos
que pudessem abranger as pessoas com deficincia. A exemplo, podem ser citados os referentes
sade, conforme aponta o art. 23, II, educao, como o 208, III e assistncia social, art. 203, IV
e V, sempre de modo inclusivo e no excludente.5
Outro importante marco no avano da tutela de direitos para as pessoas com deficincia foi o
Decreto Federal n 5.296, de 2004, conhecido como decreto da acessibilidade, segundo o qual a
aprovao de qualquer projeto pblico de natureza arquitetnica e urbanstica, de comunicao e
informao, de transporte coletivo, bem como a execuo de qualquer tipo de obra que tenha
destinao pblica ou coletiva, somente ocorrer quando houver acessibilidade para as pessoas com
deficincia e pessoas com dificuldade de locomoo, tais quais gestantes e idosos.6
De maneira geral, percebe-se que o ordenamento jurdico brasileiro promove direitos para as
pessoas com deficincia. No entanto, isso no significa que, na concretude das situaes fticas por
essas pessoas vivenciadas haja o efetivo respeito e garantia desses direitos que lhes so inerentes.
4

BRASIL, Decreto Legislativo n 186, de 2008. Disponvel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Congresso/DLG/DLG-186-2008.htm>. Acesso em: 18 out. 2013.
5
Id,
Constituio
da
Repblica
Federativa
do
Brasil,
de
1988.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 out. 2013.
6
Id, Decreto Federal n 5.296, de 2004. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/decreto/d5296.htm>. Acesso em: 18 out. 2013.

241

Por isso, de suma importncia a atuao do Ministrio Pblico. A saber, a Lei n 7.853, de 1989,
traz alguns meios de atuao do Ministrio Pblico em face da garantia de direitos das pessoas com
deficincia. Assim

Art. 3 As aes civis pblicas destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos das
pessoas portadoras de deficincia podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; por associao constituda h mais de 1
(um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de
economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo das pessoas
portadoras de deficincia.7

Ademais, h a obrigatoriedade de interveno do Ministrio Pblico nas aes pblicas,

sejam coletivas ou individuais, em que sejam discutidos interesses concernentes deficincia das
pessoas.
Em ltima anlise, h que se falar que o Ministrio Pblico incumbido da funo de
defender e possibilitar a consecuo de interesses relevantes para a sociedade, cujos titulares no
possam faz-los sem tal interveno. Desse modo

[...] o Ministrio Pblico apresenta-se como um rgo responsvel pela promoo e defesa
de interesses socialmente relevantes e cujos titulares, inclusive por sua condio
intrinsecamente coletiva, tenham dificuldade ou mesmo impossibilidade de faz-los por si
mesmos.8

CONCLUSO

guisa de consideraes finais, avulta destacar que a deficincia, enxergada, a depender do

contexto histrico, de maneiras distintas, deve ser compreendida em toda a sua complexidade de
modo a no ser um fator de segregao de indivduos, naturalmente gregrios, frente ao restante da
sociedade.

Id, Lei n 7.853, de 1989. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7853.htm>. Acesso em 18 out.

2013.
8
LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; CORREIA, Ludmila Cerqueira; LEO, Thiago Marques. Ministrio Pblico e
integralidade em sade: os direitos humanos das pessoas com deficincia. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira;
PINTO, Isabela Cardoso Matos; PEREIRA, Silvia Oliveira (Org.)Polticas pblicas e pessoas com deficincia:
direitos humanos, famlia e sade. Salvador: Edufba, 2011, p. 31.

242

Compreender as pessoas com deficincia enquanto sujeitos de direito, capazes de

desenvolver suas potencialidades desde que tenham seus direitos fundamentais respeitados,
garantidos e efetivados, o primeiro passo para a legislao em vigor hodiernamente possa ser
concretizada diante da realidade social vivenciada por este grupo vulnervel historicamente
excludo e marginalizado.
Por fim, o desenvolvimento de aes de cunho estatal que possibilitem a igualdade material
em face da diversidade, ressaltando-se a atuao do Ministrio Pblico em defesa dos direitos das
pessoas com deficincia, pode, na prtica, engendrar a efetividade de seus direitos e o real respeito
dignidade da pessoa humana.

REFERNCIAS

AMARAL, Lgia Assumpo. Conhecendo a deficincia em companhia de Hrcules. So Paulo:

Robe Editorial, 1995.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 18 out. 2013.
______.
Decreto
Federal
n
5.296,
de
2004.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5296.htm>. Acesso em: 18 out.
2013.

______.
Decreto
Legislativo
n
186,
de
2008.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Congresso/DLG/DLG-186-2008.htm>. Acesso
em: 18 out. 2013.
______.
Lei
n
7.853,
de
1989.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7853.htm>. Acesso em 18 out. 2013.
CARMO, Apolonio Abadio do. Deficincia fsica: a sociedade brasileira cria, recupera e
discrimina. 2. ed. Braslia: MEC/Secretaria dos Desportos, 1991.
LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; CORREIA, Ludmila Cerqueira; LEO, Thiago Marques.
Ministrio Pblico e integralidade em sade: os direitos humanos das pessoas com
deficincia. In: LIMA, Isabel Maria Sampaio Oliveira; PINTO, Isabela Cardoso Matos; PEREIRA,
Silvia Oliveira (Org.)Polticas pblicas e pessoas com deficincia: direitos humanos, famlia e
sade. Salvador: Edufba, 2011, p. 31.
PLATT, Andreana Dulcina. Revisitando a histria quanto a produo da deficincia. Santa
Maria, RS: Cadernos de Educao Especial, v. 1, n.13, p. 05-20, 1999.

243

ACESSO AO TRANSPORTE E EFETIVAO DO DIREITO CIDADE: ANLISE SOBRE A

NATUREZA JURDICA DA TARIFA DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO
Vanessa Las Cavalcante Vassalo1

RESUMO

Trata-se este trabalho de pesquisa em andamento, em que se abordar a temtica do direito cidade,
com enfoque na mobilidade urbana sustentvel e socialmente inclusiva, mormente no que diz
respeito ao sistema de remunerao do servio pblico de transporte coletivo urbano no Brasil que
se d por meio de tarifa. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 30, V, estabelece que o servio
de transporte coletivo tem carter essencial. Ressalte-se, tambm, que o transporte pblico,
acessvel a toda a populao, fundamental para a garantia do direito cidade, conforme preconiza
o Estatuto da Cidade em seu art. 2, I. Entretanto, o que se verifica no cotidiano das cidades
brasileiras um quadro de negligncia por parte dos Municpios para com a prestao adequada
daquele servio. Isso ocorre porque a concesso da prestao do servio de transporte coletivo a
empresas privadas sem a necessria fiscalizao pelo Poder Pblico, aliada lgica tarifria, de
custeio do servio exclusivamente pelo usurio (equiparando-se a uma relao de consumo), torna o
valor da tarifa de nibus progressivamente mais caro, o que vai de encontro aos interesses sociais e
coletivos. Sendo assim, a presente pesquisa tem por objetivo fazer uma anlise acerca da natureza
jurdica da tarifa de transporte coletivo, bem como uma explanao das diversas possibilidades de
financiamento do transporte coletivo urbano, no intuito de verificar qual a mais adequada a tornar
esse servio acessvel do ponto de vista social e econmico, proporcionando, dessa forma, a
efetivao do direito cidade.

Palavras-chave: Transporte coletivo; tarifa; direito cidade.

ABSTRACT
The present ongoing essay will address ones right to the city, focusing on sustainable and socially
inclusive urban mobility, mainly in what is related to the remuneration system of the urban mass
1

Acadmica do 9 perodo do curso de graduao em Direito na Faculdade de Direito de Alagoas UFAL.

E-mail: vanessa.vassalo@gmail.com.

244

transit in Brasil whis is done by the means of tariff. The 1988 Federal Constitution settles that the
service of mass transit system is essential. It is highlighted also that the public transport, to which
all the population has access, is fundamental for the guarantee of the right to the city, as it is preconized by the Statute of the City in it 2nd art, I. However, what is verified in the daily life of Brazilian cities is a scenery of negligence by the Municipalities with the adequate service delivery when it
comes to public transport. It happens because the concession of service delivery of mass transit system to private companies without the necessary supervision by the Government, associated with the
logical tariff of remuneration exclusively by the user (equating a consume relation) makes the tariff
value progressively more expensive, which antagonizes the mass social interests. Having said that,
the present research aims to analyze the legal nature of the mass transit system tariff, as well as to
make an explanation of the many funding possibilities of the urban mass transit, in order to verify
which one is more likely to make this service socially and economically accessible, and so providing a legitimate right to the city.

Keywords: Mass transit; tariff; right to the city.

INTRODUO

A pesquisa a ser realizada abordar, sob a perspectiva do direito cidade, aquilo que diz
respeito garantia do acesso ao servio de transporte coletivo urbano, mediante anlise do modelo
atual de financiamento deste servio, que remunerado por tarifa paga diretamente pelo usurio.
O Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, prev em seu art. 2, I, a garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental,
infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes (grifos nossos).
Entretanto, verifica-se que, no plano ftico, esses direitos e servios tm sido negligenciados
pelo Poder Pblico, de forma que as camadas sociais menos favorecidas, do ponto de vista
financeiro, sofrem prejuzos; alm disso, a lgica da remunerao do servio de transporte coletivo
atravs de tarifa, paga diretamente pelos usurios, acarreta um progressivo aumento de seu valor, o
que contribui ainda mais para a segregao espacial e social no meio urbano.
O tema a ser tratado no presente estudo de manifesta relevncia social, posto que h
problemas na mobilidade urbana em praticamente todas as capitais brasileiras, em que o servio de
transporte coletivo insatisfatrio populao, alm de excludente, do ponto de vista espacial e
socioeconmico.
245

Fatos que melhor evidenciam a urgncia da resoluo dessa problemtica so as

manifestaes ocorridas este ano no Brasil, que ficaram conhecidas como Jornadas de Junho. O
estopim da revolta popular foi, justamente, o carter abusivo do preo das tarifas de nibus em
vrias cidades brasileiras.
Assim, esta pesquisa problematiza com a questo: a remunerao do servio de transporte
coletivo urbano por meio de tarifa juridicamente adequada, levando-se em considerao a
necessidade de possibilitar o acesso ao transporte, corolrio do direito cidade?
Como hiptese tem-se que, apesar de a Constituio Federal o declarar como servio
pblico essencial (art. 30, V), ele atualmente influenciado pela lgica de atividade econmica
lucrativa, de forma que o servio de transporte coletivo urbano remunerado por tarifa (preo
pblico), aliado falta de controle por parte do Poder Pblico, tem sido um dos empecilhos
concretizao do direito cidade, por conta de um sistema de transporte coletivo cada vez mais caro
e excludente.

1 DIREITO CIDADE E MOBILIDADE URBANA

Em 2001, a Lei 10.257, conhecida como Estatuto da Cidade, trouxe avanos legislativos no
que se refere poltica de desenvolvimento urbano no Brasil. Em seu art. 2, I, estabelece, in verbis
Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios
pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes [...] (grifos nossos).

Assim, pode-se dizer que o direito cidade possui vrias dimenses, trata-se da possibilidade do cidado usufruir de toda a potencialidade da cidade onde vive, de um direito de pleno acesso aos seus espaos, bem como aos servios pblicos, como educao e sade, alm da cultura e do
lazer.
Conforme afirma Raquel Rolnik2, "[...] a questo da mobilidade uma questo central,
porque a definio da insero territorial, ela se d parcialmente pelo lugar, mas ela basicamente se
d pelo acesso ao lugar, e o acesso ao lugar depende da mobilidade" (grifos nossos).
Tamanha a importncia da questo urbana que a Constituio Federal prev, em seu art
182 : "A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" (grifos nossos).
2

ROLNIK, Raquel. Tarifa zero, uma realidade possvel. Debate pblico sobre o projeto Tarifa Zero e Direito
Cidade. Disponvel em : <http://passapalavra.tv/?p=44744>. Acesso em 02 jul 2013.

246

Nesse sentido, estabelece a Lei 12.587/2012, art. 2, in verbis, "A Poltica Nacional de Mobilidade Urbana tem por objetivo contribuir para o acesso universal cidade, o fomento e a concretizao das condies que contribuam para a efetivao dos princpios, objetivos e diretrizes da
poltica de desenvolvimento urbano" (grifos nossos).
O Plano Diretor de Macei, em seu art. 76, pargrafo nico, diz que
Por mobilidade compreende-se o direito de todos os cidados ao acesso aos espaos
pblicos em geral, aos locais de trabalho, aos equipamentos e servios sociais, culturais e
de lazer atravs dos meios de transporte coletivos, individuais e dos veculos no
motorizados, de forma segura, eficiente, socialmente inclusiva e ambientalmente
sustentvel. (grifo nosso)

Esta Lei Municipal segue o que preconiza o Ministrio das Cidades3, que afirma
Este conceito base para as diretrizes de uma poltica-sntese, que tem como finalidade
primeira proporcionar o acesso amplo e democrtico ao espao urbano, de forma
segura, socialmente inclusiva e ambientalmente sustentvel. [...] a ideia de mobilidade,
centrada nas pessoas que transitam ponto principal a ser considerado numa poltica de
desenvolvimento urbano que busque a produo de cidades justas, de cidades para todos,
que respeitem a liberdade fundamental de ir e vir, que possibilitem a satisfao
individual e coletiva em atingir os destinos desejados, as necessidades e prazeres
cotidianos (grifos nossos).

Entretanto, ainda se est longe de alcanar um nvel de mobilidade urbana nesses moldes nas
cidades brasileiras em sua maioria, inclusive em Macei. Isso porque a municipalidade pouco tem
investido na infraestrutura dos transportes coletivos, mas principalmente porque o acesso ao transporte coletivo est sendo progressivamente dificultado, especialmente populao de menor renda.
Como afirma Raquel Rolnik 4,
[...] A cidade ainda predominantemente um produto de consumo de poucos, isso significa:
no so todos os moradores da cidade que tm direito cidade [...] Essa questo da insero territorial, do direito de usufruir da cidade, dos quais as possibilidades de mobilidade
fazem parte, ela tambm tem a ver com uma histria de luta pelos modelos e sistemas de
circulao e mobilidade, que tambm, historicamente, nesse mesmo paradigma hegemnico
de desenvolvimento urbano foi absolutamente identificado e priorizado na relao com o
automvel, eu diria mais do que na relao com o automvel privado, na relao poltica
com seus motoristas, ou seja, os proprietrios dos automveis privados (grifo nosso).

Essa afirmao pode ser comprovada por dados do IPEA, obtidos em estudo realizado em
2011, quando se chegou concluso de que os automveis recebem at 90% dos subsdios dados
ao transporte de passageiros no pas, 12 vezes mais que o transporte pblico 5 (grifo nosso).

BRASIL. Ministrio das Cidades. Poltica nacional de mobilidade urbana sustentvel. 2004. p. 14.
ROLNIK, Raquel. Tarifa zero, uma realidade possvel. Debate pblico sobre o projeto Tarifa Zero e Direito
Cidade. Disponvel em : <http://passapalavra.tv/?p=44744>. Acesso em 02 jul 2013.
5
IPEA. Infraestrutura Social e Urbana no Brasil: subsdios para uma agenda de pesquisa e formulao de polticas
pblicas.
A
mobilidade
urbana
no
Brasil.
2011.
Disponvel
em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110525_comunicadoipea94.pdf>. Acesso 26 de set
4

247

A urbanista explica, ainda, o porqu desse privilgio:

Historicamente, a poltica urbana no brasil privilegiou o espao de circulao dos
automveis privados em detrimento dos investimentos numa estrutura de transporte
pblico de qualidade. E por que isso? [...] a razo fundamental pra isso, ela uma
razo de classe, porque o processo decisrio nos investimentos pblicos da circulao,
foram processos decisrios feitos por e para um grupo muito restrito do conjunto da
populao [...] (grifos nossos).

Como se v, o processo de urbanizao nas cidades brasileiras, historicamente falando, no

se ocupou de considerar as demandas sociais das camadas menos favorecidas economicamente. De
fato, salienta David Harvey 6: A urbanizao, portanto, sempre foi um fenmeno de classe, uma
vez que o controle sobre o uso dessa sobreproduo sempre ficou tipicamente na mo de poucos
[...] Sob o capitalismo, emergiu uma conexo ntima entre o desenvolvimento do sistema e da urbanizao.
Nesse contexto das cidades segregadas espacial e socialmente, est a questo da excluso
social por meio da adoo de um sistema de circulao que privilegia o individual em detrimento do
coletivo.
Contudo, esse modelo urbano tem se tornado insustentvel, tanto do ponto de vista das
condies de locomoo na cidade, como da excluso social, da agresso ao meio ambiente urbano
ou at mesmo da sade pblica (por conta de problemas respiratrios decorrentes da poluio do ar
e dos acidentes automobilsticos).
Isso levou o Ministrio das Cidades a repensar a poltica de mobilidade urbana adotada no
Brasil, de forma a estabelecer como uma de suas diretrizes o conceito de Mobilidade Urbana
Sustentvel.
Mobilidade Urbana Sustentvel pode ser definida como o resultado de um conjunto de
polticas de transporte e circulao que visa proporcionar o acesso amplo e democrtico
ao espao urbano, atravs da priorizao dos modos no-motorizados e coletivos de
transportes, de forma efetiva, que no gere segregaes espaciais, socialmente inclusiva
e ecologicamente sustentvel.
A Poltica Nacional de Mobilidade Urbana Sustentvel trouxe prioridades e objetivos,
dentre eles o direito cidade, a consolidao da democracia, a promoo da cidadania
e da incluso social, a modernizao regulatria e desenvolvimento institucional e o
7
fortalecimento do poder local (grifos nossos).

Pelo exposto, verifica-se a mobilidade urbana como elemento fundamental efetivao do

direito cidade, entendido como o direito de todos os seus habitantes a acessarem os seus espaos e
servios pblicos, garantindo, dessa forma, o bem estar mencionado no dispositivo constitucional.

2013.
6
HARVEY, David. O direito cidade. Revista Piau. Edio 82. p. 38.
7
BRASIL. Ministrio das Cidades. Transporte e mobilidade urbana. In : Cidades.gov.br. disponvel em :
<http://www.cidades.gov.br/index.php/politica-nacional-de-mobilidade-urbana>. Acesso em 02 jul 2013.

248

2 NATUREZA JURDICA DA TARIFA DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO

SERVIO PBLICO ESSENCIAL

Pode-se afirmar que o principal elemento obstaculizador do acesso ao transporte urbano o

valor da tarifa de nibus, se no o prprio sistema de cobrana por meio de tarifa.
Ressalte-se que a Constituio Federal estabelece em seu art. 30, V, que "compete aos Municpios [...] organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial" (grifos
nossos).
Resta claro, ento, que o servio de transporte coletivo um servio pblico de carter essencial e, em assim sendo, no h que se considerar a remunerao por "tarifa", pois esta preo
pblico e, se levarmos em considerao o que dispe o art. 145, II, da CF/88, pode-se dizer que a
sua natureza jurdica , em verdade, de taxa.
Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos:
[...] II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos
sua disposio.

Esse o entendimento de Estevo Horvat 8. Afirma o tributarista

Preo pblico preo contratual, que constitui contraprestao de servios de natureza
comercial ou industrial [...] servios estes prestados por meio de contrato de adeso. [...] O
que no tem sentido pretender-se existncia de contrato quando o que deve aderir no
tem sequer a liberdade de no contratar [...] (grifo nosso).

Ou seja, no pode haver preo pblico, porque no h contrato. Indaga quanto a isso o referido autor: Ser mesmo que um operrio, nos dias que ora correm, percebendo mensalmente um
salrio-mnimo, tem a opo entre tomar nibus para ir ao seu trabalho e locomover-se de txi ou
outro meio qualquer de transporte, a no ser aquela de ir a p?9 A resposta negativa.
A mesma posio adotada por Regis Fernandes de Oliveira10: "O s fato de se afirmar que
se cuida de um servio pblico tem, implcita, a considerao de que no se pode falar de verdadeiro contrato, nem de preo".

HORVATH, Estevo . Tarifa de transporte coletivo urbano. Competncia do Municpio. Natureza jurdica de taxa.
Limites so seu "quantum". Competncia do Estado-Membro. Revista de Direito Tributrio, v. 65, p. 150-160, 1993. p.
154.
9
HORVATH, Estevo . Tarifa de transporte coletivo urbano. Competencia do Municipio. Natureza juridica de taxa.
Limites sao seu "quantum". Competncia do Estado-Membro. Revista de Direito Tributrio, v. 65, p. 150-160, 1993. p.
154.
10
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de direito financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 183.

249

Em se tratando da regulao dos servios de transporte pblico coletivo, a Lei 12.587/2012,

que institui a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana, determina, em seu art. 8, as diretrizes da
poltica tarifria. No art. 9, 1, estabelece
[...] a tarifa de remunerao da prestao do servio de transporte pblico coletivo dever
ser constituda pelo preo pblico cobrado do usurio pelos servios somado receita
oriunda de outras fontes de custeio, de forma a cobrir os reais custos do servio prestado
ao usurio por operador pblico ou privado, alm da remunerao do prestador (grifos
nossos).

Percebe-se que a soluo legislativa busca desonerar o preo pago pelos usurios do
transporte, ao prever receita oriunda de outras fontes de custeio. Entretanto, no prope qualquer
mudana na lgica do sistema de cobrana por tarifa/preo pblico, que se mantm, de forma
atenuada.
Em estudo realizado pelo IPEA11, em julho de 2013, algumas solues foram propostas, no
que se refere s possveis fontes para o financiamento do transporte pblico. Alm disso, tambm
foi demonstrado na pesquisa mencionada como se d o financiamento do transporte coletivo em
outros pases, que contam com subsdios pblicos para o seu custeio.
Assim, cabvel a anlise sobre qual seria a natureza jurdica dessa tarifa, e se a soluo
apresentada pela Lei, por si s, suficiente e compatvel com a incluso social e a garantia do
acesso universal cidade por meio do transporte coletivo.

CONCLUSO

Pelo exposto, conclui-se que a tarifa de transporte coletivo urbano atualmente tratada como
preo pblico, decorrente de uma relao contratual, e no se quer, nesta oportunidade, defender
esse tipo de tratamento jurdico, pois, no momento em que o servio pblico de transporte coletivo
passa a ser tratado como uma relao contratual (mais aproximada de uma relao de consumo, no
caso), as camadas sociais de menor renda tm dificuldades de acesso ao transporte e no exerccio de
seu direito cidade.
Se se considerar que a natureza jurdica dessa remunerao seria de taxa, esta estaria
submetida a regime de direito pblico, bem como a todos os princpios de direito constitucional
tributrio, o que garantiria maior proteo ao usurio/contribuinte, bem como socializaria os custos
desse servio, que, de acordo com a Constituio Federal de 1988, pblico e essencial.

11

IPEA. Tarifao e financiamento do transporte pblico urbano. Braslia, 2013. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/participacao/images/pdfs/notatecnicadirur_transpostetarifas.pdf>. Acesso em 13 jul 2013.

250

Dessa forma, o que se tem hoje um cenrio em que o servio de transporte coletivo
acessvel se torna fundamental para que todos os cidados possam ser includos no espao urbano.
Portanto, para que seja alcanada a incluso social, bem como a efetivao do direito cidade por meio da garantia do acesso aos seus servios e espaos pblicos, faz-se necessria uma
anlise sobre o atual sistema de financiamento do servio de transporte urbano, um vez que a lgica
tarifria vai de encontro ideia de um transporte coletivo acessvel.
Nesse sentido, vale lembrar que as solues possveis implicam, tambm, escolhas polticas,
que moldaro o futuro da cidade, incluindo as opes que forem tomadas em relao mobilidade
urbana e ao sistema de custeio do transporte pblico. Entretanto, as escolhas sociais necessitam de
embasamento terico, bem como o Direito pode vir a ser importante ferramenta, ao fornecer
subsdios que legitimem as reivindicaes populares.
Sendo assim, o presente estudo visa contribuir para o entendimento da articulao da
Poltica Nacional de Mobilidade Urbana como efetivao do direito cidade e, dentro desse
contexto, qual seria a forma de remunerao juridicamente adequada para que o servio de
transporte coletivo urbano seja, de fato, considerado socialmente inclusivo.

REFERNCIAS

BRASIL. Ministrio das Cidades. Poltica nacional de mobilidade urbana sustentvel. 2004.
______. Ministrio das Cidades. Transporte e mobilidade urbana. In : Cidades.gov.br. disponvel
em : <http://www.cidades.gov.br/index.php/politica-nacional-de-mobilidade-urbana>. Acesso em 02
jul 2013.
HARVEY, David. O direito cidade. Revista Piau. Edio 82.
HORVATH, Estevo . Tarifa de transporte coletivo urbano. Competencia do Municipio. Natureza
juridica de taxa. Limites sao seu "quantum". Competncia do Estado-Membro. Revista de Direito
Tributrio, v. 65, p. 150-160, 1993.
IPEA. Infraestrutura Social e Urbana no Brasil: subsdios para uma agenda de pesquisa e
formulao de polticas pblicas. A mobilidade urbana no Brasil. 2011. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/110525_comunicadoipea94.pdf>.
Acesso 26 de set 2013.
______. Tarifao e financiamento do transporte pblico urbano. Braslia, 2013. Disponvel
em:
<http://www.ipea.gov.br/participacao/images/pdfs/notatecnicadirur_transpostetarifas.pdf>.
Acesso em 13 jul 2013.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de direito financeiro. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.

251

ROLNIK, Raquel. Tarifa zero, uma realidade possvel. Debate pblico sobre o projeto Tarifa
Zero e Direito Cidade. Disponvel em : <http://passapalavra.tv/?p=44744>. Acesso em 02 jul
2013.

252

A OBRIGAO DE PROGRESSIVIDADE COMO FUNDAMENTO PARA A PROIBIO

DE RETROCESSO.
Vitor de Andrade Monteiro1
Davi Antnio Gouva Costa Moreira2

RESUMO

O presente artigo pretende analisar a obrigao de progressividade na implementao dos direitos

sociais como fundamento para a denominada proibio de regressividade ou proibio de retrocesso
social. Para tanto, so abordadas disposies normativas constantes do PIDESC Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como algumas das Observaes
Gerais publicadas pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a quem cabe a tarefa de
interpretar as normas constantes daquele pacto internacional. Afirma-se ser a proibio de
retrocesso uma verdadeira garantia substancial dos direitos sociais vigentes contra eventuais
tendncias regressivas no que pertine ao grau de tutela jurdica j conquistado. Procura-se,
entretanto, abordar a proibio de regressividade no como um limite normativo absoluto e
inflexvel, mas como um necessrio parmetro norteador e limitador com relao atuao estatal,
que somente pode ser afastado de maneira excepcional, mediante justificativa especfica e razovel,
e, desde que demonstrado no ser a medida de retrocesso decorrente de escolhas administrativas
injustificadas ou mesmo desproporcionais. Afirma-se, ao final, a ntima relao entre obrigao de
progressividade e proibio de retrocesso social, consistindo aquela em verdadeiro fundamento
desta ltima e contribuindo ambos os conceitos para a garantia dos direitos sociais e para a
manuteno do nvel atual de sua proteo.

Palavras-chave: Direitos sociais; progressividade; proibio de retrocesso.

Mestrando em Direito Pblico pela UFAL/FDA. Membro do Laboratrio de Direitos Humanos da Universidade
Federal de Alagoas UFAL. Analista Judicirio do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas. E-mail:
vitoramonteiro@hotmail.com.
2
Mestrando em Direito Pblico pela UFAL/FDA. Membro do Grupo de Pesquisa em Pragmatismo, Teorias da Justia e
Direitos Humanos, coordenado pelo Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. Analista Judicirio no Tribunal Regional
Eleitoral de Alagoas. E-mail: davi_gouvea@yahoo.com.br.

253

ABSTRACT

This article aims to analyze the requirement of progressive implementation of social rights as the
foundation for the so-called social non-regression obligation. For this, it will discuss some
normative provisions contained in the ICESCR - International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, as well as some General Observations, published by the Committee on Economic,
Social and Cultural Rights, which has the atribution of interpreting the provisions contained in that
international convenant. It afirms the non-regression obligation as a real substantial guarantee of
social rights against any regressive tendencies related to the respect to the degree of legal protection
already achieved. It considers, however, the non-regression obligation not as an absolute and
inflexible normative limit, but as a necessary parameter guiding and limiting the state action, which
can only be removed in an exceptional situation by specific and reasonable justification, and since
been shown that the regression is not a consequence of unjustified or disproportionate
administrative choices. It is stated at the end, the intimate relationship between the obligation of
progressive and prevention of social regression, consisting that one on a true foundation of the latter
one, and contributing both concepts for the guarantee of social rights and the maintenance of the
current level of their protection.

Keywords: Social rights; progressivity; non-regression obligation.

INTRODUO

A promoo dos direitos econmicos, sociais e culturais uma atividade complexa, pois
exige organizao, planejamento e dispndio de recursos. Por essa razo, por demais natural que
sua implementao seja desenvolvida de forma gradual e evolutiva, permitindo uma
progressividade no oferecimento de prestaes estatais.
Com base nessa constatao, pretende-se realizar uma abordagem da obrigao de
progressividade como fundamento para a denominada proibio de regressividade ou de retrocesso
social.
A anlise proposta passar pelas normas constantes do PIDESC Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem como por algumas Observaes Gerais publicadas
pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, permitindo, ao final, sejam apontadas
algumas concluses pertinentes ao tema.
254

1 OBRIGAO DE PROGRESSIVIDADE E PROIBIO DE RETROCESSO

A obrigao de progressividade extrada do art. 2, 1 do PIDESC, que prev a exigncia

de serem gradualmente implementados os direitos nele estabelecidos. Os Estados signatrios do
pacto devem adotar medidas, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem assegurar,
progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais.
A progressividade, assim, expressa a ideia de que a promoo dos direitos econmicos,
sociais e culturais supe uma certa gradualidade em sua plena implementao. nesse sentido que a
Observao Geral n 3 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais trouxe um conceito
acerca da realizao progressiva, afirmando que ela constitui um reconhecimento do fato de que a
plena realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais geralmente no poder ser lograda num
perodo curto de tempo 3.
J nesse ponto, pode-se afirmar ser a obrigao de no regressividade ou proibio de
retrocesso um dever positivado no mbito do direito internacional dos direitos humanos e ao qual a
Repblica Federativa do Brasil est submetida, enquanto signatria do PIDESC, que foi inclusive
ratificado internamente em 1992.
So impostas, em face dos direitos previstos no PIDESC, obrigaes de comportamento e de
resultado. Em virtude das primeiras, devem ser adotadas medidas em curto prazo e utilizando-se de
todos os meios apropriados para a garantia dos direitos previstos no Pacto. Por outro lado, a
obrigao de resultado representada pelo dever dos Estados de assegurar o avano progressivo
quanto ao pleno exerccio daqueles direitos4.
Longe de significar uma escusa ao efetivo cumprimento dos direitos econmicos, sociais e
culturais, o reconhecimento pelo PIDESC da gradualidade da implementao desses direitos
representa uma aproximao com o mundo real e com as dificuldades nele encontradas 5. Com
efeito, no se mostra possvel que com a simples assinatura de um pacto internacional, e com a
consequente previso de determinados direitos sociais, a realidade ftica mude de um dia para o
outro. Em verdade, a progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais deve ser
interpretada luz da finalidade precpua do Pacto, que a perseguio daqueles direitos. Destarte,
3

COMITEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGTHS. General Comments. Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 20.07.2013.
4
BONTEMPO, Alessandra Gotti. O Direito Sade: Perspectivas e Possibilidades para uma Proteo Judicial mais
Exitosa. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.). O STF e o Direito Internacional dos
Direitos Humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 491.
5

ABRAHMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Porto Alegre: Dom Quixote, 2011, p.
116.

255

impe-se o dever de movimentar a mquina estatal to rpida e efetivamente quanto possvel, at o

alcance dessa meta.
Por outra tica, a noo de progressividade implica ainda o dever de evoluo na qualidade e
nas condies de fruio e exerccio dos direitos sociais, econmicos e culturais. Nesse sentido o
Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais destaca ainda, em sua Observao Geral n 3,
que cabe aos Estados Partes, a fim de alcanar a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e
culturais, adotar medidas que devem ser deliberadas, concretas e orientadas para o cumprimento
das obrigaes reconhecidas no Pacto 6.
Decorrem da exigncia de implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e
culturais algumas obrigaes concretas e que podem ser sujeitas ao controle judicial, em caso de
descumprimento. O ponto de partida, chamada por Abrahmovich e Curtis de obrigao mnima, o
dever de no regressividade ou proibio de retrocesso social7. Pode-se entender esta noo como a
vedao de adoo de qualquer medida administrativa que venham a reduzir ou piorar o acesso aos
direitos econmicos, sociais e culturais disponibilizados populao quando da adeso ao tratado
internacional. Da mesma forma, extrai-se da noo de no regressividade a ideia de que cada
melhora progressiva serve de novo parmetro para a no regresso, de maneira que cada evoluo
serve tambm, simultaneamente, de barreira ao regresso8.
Para Goldschmidt, pode-se extrair da ideia de proibio de retrocesso social que quando um
direito for reconhecido por um sistema jurdico e definido como um direito fundamental, esse no
poder ser suprimido ou restringido inadequadamente, a ponto de causar um retrocesso na sua
atualizao 9.
Na Observao Geral n 3 consta ainda que qualquer medida deliberadamente regressiva a
respeito requerer a mais cuidadosa considerao e dever ser justificada plenamente 10. V-se que
a regra quanto efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais a implementao
progressiva e a consequente ausncia de inrcia ou de regresso nos patamares j alcanados, apenas
podendo ser ela excepcionada em situao extraordinria plenamente justificada, onde se demonstre

COMITEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGTHS. General Comments. Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 20.07.2013.
7
Ao tratar da proibio de regressividade, Canotilho utiliza as expresses proibio ao retrocesso social, proibio
contrarrevoluo social e proibio da evoluo reacionria. Para o autor elas consistem na ideia de que uma vez
obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um
direito subjetivo. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 338-339.
8
ABRAHMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Porto Alegre: Dom Quixote, 2011, p.
118.
9
GOLDSCHIMDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limitadora dos direitos
fundamentais. Passo Fundo: Revista Justia do Direito, n14, p. 29-36, 2000.
10
COMITEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGTHS. General Comments. Disponvel em:
<http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em: 20.07.2013.

256

que a reduo da proteo desses direitos no se deu por simples priorizao de outros direitos
menos importantes.
Nesse ponto, faz-se relevante a ponderao levantada por Canotilho, ao afirmar que uma
adequada margem de conformao do legislador, mesmo em sentido regressivo no pode ser
totalmente neutralizada pelos tribunais, o que significa que o princpio da irreversibilidade de nveis
de prestao de direitos sociais j adquiridos deve ser interpretado de maneira racional, fazendo-se
uso inclusive da proporcionalidade, afinal poder ser necessrio, adequado e proporcional baixar os
referidos nveis para manter o prprio ncleo essencial do direito social em questo 11. A
mencionada proibio, ao tempo em que consiste em um limite jurdico posto ao Poder Legislativo,
tambm se apresenta como a prossecuo de uma poltica congruente com os direitos positivados e
com as expectativas subjetivamente criadas.
A proibio de regressividade j foi objeto de tratamento por constitucionalistas do porte de
Konrad Hesse12 que, ao tratar dos direitos sociais, props a teoria da irreversibilidade, sustentando
que toda medida regressiva que venha a afetar o contedo essencial das regulaes estabelecidas
seria considerada inconstitucional, viso esta que protege as conquistas sociais j alcanadas. No
mesmo sentido, defende Canotilho que a violao essencial ao ncleo do direito j efetivado
ensejar a sano de inconstitucionalidade relativamente norma que afronte a chamada justia
social13.
Ao fundamentar o princpio da proibio de retrocesso no direito brasileiro, Barroso afirma
que o mesmo no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, e consiste no fato de
que se uma lei regulamenta um mandamento constitucional, instituindo um determinado direito,
este incorporado ao patrimnio jurdico da cidadania, no podendo ser absolutamente suprimido14.
Sarlet leciona que no sistema jurdico ptrio o princpio da proibio de retrocesso decorre
implicitamente do sistema constitucional, especialmente: do princpio do Estado Democrtico e
Social de Direito; do princpio da dignidade da pessoa humana; do princpio (e dever) da mxima
eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais; do princpio da proteo da

11

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito constitucional como cincia de direco o ncleo essencial de
prestaes sociais ou a localizao incerta da socialidade (contribuio para a reabilitao da fora normativa da
constituio social). In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA,
rica Paula Barcha (Orgs.). Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.
12

ABRAHMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Porto Alegre: Dom Quixote, 2011, p.
119.
13
Defende o autor que no se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideolgicos ou formulado
em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais,
sobretudo no seu ncleo essencial. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2004, p. 340.
14
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p.158.

257

confiana e da boa-f; e, da necessidade de conformao do legislador vontade expressa do

constituinte15.
Embora concordemos com parcela significativa dos mencionados argumentos, faz-se
necessrio reiterar que a proibio de retrocesso ou obrigao de no regressividade tem seu
fundamento jurdico desde o sistema internacional de direitos humanos, consistindo em verdadeira
garantia supraestatal dos direitos humanos. A possibilidade de se reconhecer implicitamente o
referido princpio no sistema constitucional brasileiro vem a reforar o seu aspecto de
normatividade, que se j se fazia presente no mbito do ordenamento jurdico supraestatal.
O adequado manejo da proibio de retrocesso ou obrigao de no regressividade exige,
como visto, uma anlise detida das circunstncias do caso concreto, somando-se a isso, muitas
vezes, a considerao de aspectos consequencialistas de sua eventual flexibilizao. De qualquer
maneira, essa ltima circunstncia deve permanecer sendo vista com excepcionalidade, cabendo a
quem pretenda afastar a proibio de retrocesso arcar com o nus de uma maior carga
argumentativa, inclusive quanto demonstrao de terem sido empregados todos os recursos
disponveis.
V-se que a proibio de regressividade se apresenta como uma garantia substancial,
prestando-se a proteger o contedo dos direitos vigentes e servindo de parmetro de julgamento
que pode ser diretamente aplicvel pelo magistrado ao apreciar questes relativas implementao
de direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse sentido, a liberdade de atuao do poder
legislativo, e sua inerente auto-reversibilidade, observam como limite o ncleo essencial j
efetivado, em especial quando este ncleo compreende a garantia do mnimo existencial, que
remete especial proteo que exige a dignidade humana16.
Para alguns autores, a noo de no regressividade deve ser compreendida em conjunto com
a ideia de razoabilidade, de forma que o Estado, alm no poder piorar a situao do tratamento de
direitos econmicos, sociais e culturais vigentes, tambm no pode adotar medidas que ultrapassem
o limite da razoabilidade, de forma que a proibio de regressividade passaria a constituir uma nova
categoria de anlise do conceito de razoabilidade da lei17.
O dever de efetivao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais, portanto,
caminha em paralelo com a proibio de retrocesso social, servindo como verdadeiro fundamento

15

SARLET, Ingo Wolfgang. Segurana social, dignidade da pessoa humana e proibio de retrocesso: revisitando o
problema da proteo dos direitos fundamentais sociais. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus
Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha (Orgs.). Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 88 et seq.
16
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 340.
17
ABRAHMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Porto Alegre: Dom Quixote, 2011, p.
122.

258

desta ltima e promovendo uma evoluo constante na implementao daqueles direitos, bem como
viabilizando a preservao das conquistas sociais j alcanadas.

CONCLUSO

A proibio de regressividade ou proibio de retrocesso consiste em garantia que apresenta

amparo constitucional, ainda que implcito, mas cuja fundamentao jurdico-normativa e
obrigatoriedade de observncia j esto h muito estabelecidas no mbito do direito internacional
dos direitos humanos, especialmente no PIDESC, ao qual se somam as Observaes Gerais do
Comit de Direitos, Econmicos, Sociais e Culturais.
Por outro lado, no se deve nutrir a concepo ambiciosa de uma garantia absoluta, que no
admite temperamentos. Estes jamais podem ser admitidos ao ponto de reduzir o conjunto de
prestaes que compem o mnimo existencial. Mas, circunstncias excepcionais podem autorizar a
flexibilizao do mencionado conceito, mediante rgidas condies como, por exemplo, a no
reduo do nvel geral de garantia de direitos e a comprovao inequvoca de que foram
empreendidos todos os esforos no sentido da implementao dos direitos em questo. Nesse caso,
entretanto, a mencionada pretenso de flexibilizao vir acompanhada do nus de uma maior carga
argumentativa, bem como da necessidade de uma anlise profunda das circunstncias envolvidas no
caso concreto.

REFERNCIAS

ABRAHMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Direitos sociais so exigveis. Porto Alegre: Dom
Quixote, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
BONTEMPO, Alessandra Gotti. O Direito Sade: Perspectivas e Possibilidades para uma
Proteo Judicial mais Exitosa. In: AMARAL JUNIOR, Alberto do; JUBILUT, Liliana Lyra (orgs.).
O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2004.
______. O direito constitucional como cincia de direco o ncleo essencial de prestaes
sociais ou a localizao incerta da socialidade (contribuio para a reabilitao da fora normativa
da constituio social). In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione
Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha (Orgs.). Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo:
Saraiva, 2010.

259

COMITEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGTHS. General Comments.

Disponvel em: <http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm>. Acesso em:
20.07.2013.
GOLDSCHIMDT, Rodrigo. O princpio da proibio do retrocesso social e sua funo limitadora
dos direitos fundamentais. Passo Fundo: Revista Justia do Direito, n 14.
SARLET, Ingo Wolfgang. Segurana social, dignidade da pessoa humana e proibio de retrocesso:
revisitando o problema da proteo dos direitos fundamentais sociais. In: CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha (Orgs.).
Direitos Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010.

260

GT 4: Direito Civil e Empresarial

A INFLUNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CDIGO CIVIL DE 2002

Arthur de Melo Toledo18
Jssica Aline Caparica da Silva19

RESUMO

O referido trabalho, por meio da influncia dos direitos fundamentais no Cdigo Civil de 2002,
explanar acerca da aplicabilidade de tais direitos constitucionalmente previstos e protegidos s
relaes entre particulares. O artigo inicia-se abordando a temtica da constitucionalizao dos
direitos, num ambiente contextualizado. Explica-se como era a sociedade na elaborao do Cdigo
Civil de 1916 e a quem ele, preponderadamente, era dirigido. Passa-se a abordar o marco
neoconstitucionalista, com a eficcia normativa e supremacia da Constituio, marcando, assim, a
posio da Carta Constitucional no pice da pirmide normativa, de modo que todo o ordenamento
seja construdo de acordo com os valores nela consagrados. Nessa seara, os denominados direitos
fundamentais passam a ser aplicados nas relaes privadas, mormente da consagrao da dignidade
da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Se antes o Direito civil era
to apartado do direito pblico, hoje surge o denominado direito civil-constitucional, despertando o
estudo de diversos pesquisadores. Deste modo, o Cdigo Civil de 2002 inova ao ter suas razes na
teoria tridimensionalista do Direito de Reale, carregando consigo uma tcnica legislativa que
abrange clusulas mais abertas, mas com limitaes presentes no apenas no sistema civil, mas no
sistema jurdico como um todo, inclusive constitucional.

18

19

Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas; Membro do grupo de Direito Civilconstitucional orientado pelo professor Dr. Marcos Ehrhardt Jr. Email: arthurtoledo@me.com.
Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas; Membro do grupo de Direito Civilconstitucional orientado pelo professor Dr. Marcos Ehrhardt Jr. Email:jessicaparica@gmail.com.

261

Palavras-chave: Direito civil; Direito Constitucional; constitucionalizao dos direitos; direitos

fundamentais.

ABSTRACT

This paper, through the influence of fundamental rights in the Civil Code of 2002 , is about about
the applicability of such rights constitutionally protected and provided for the relations between
individuals. The article begins by addressing the theme of constitutionalization of rights in a contextual field . Explains how was society in drafting the Civil Code of 1916 and whom it was directed .
One begins to approach the March neoconstitucionalist with the effectiveness and normative supremacy of the Constitution , marking thus the position of the Constitutional Charter on the apex of
the pyramid rules , so that all the land is built according to the values enshrined therein . In this area
, the so-called fundamental rights are to be applied in private affairs , particularly the consecration
of human dignity as the foundation of the Federative Republic of Brazil . Before the civil law was
so estranged from the public , now comes the so-called civil law , constitutional , awakening the
study of many researchers . Thus, the 2002 Civil Code innovates to have its roots in Reales theory
, carrying a legislative technique covering clauses more open , but with limitations present not only
in the civilian system , but in the legal system as a whole , even constitutional .

Keywords: Civil Law; Constitucional Law; constitucionalization of rights; fundamental rights.

INTRODUO
O Cdigo Civil de 1916 era a seara jurdica de refgio dos indivduos. Marcado pelo
individualismo, pela proteo ao sujeito, propriedade, conveniente ao expoente elitista a quem era
direcionado. Com a vida da Constituio de 1988 e com o Cdigo de Defesa do Consumidor, em
1990, a defasagem do Cdigo se mostrou no apenas social, mas jurdica, por no ser harmnico
com os ditames constitucionais. Surge ento o Cdigo Civil marcado pelo trunfo
neoconstitucionalista presente no Estado Democrtico de Direito.
1 O CDIGO CIVIL DE 2002 E O CONTEXTO SOCIAL

262

A constitucionalizao fruto da evoluo constitucional desencandeada com o ps Segunda

Guerra Mundial, em razo do reconhecimento da supremacia da Constituio e da normatividade
dos princpios jurdicos20.
A Constituio de 1988 elenca um rol de Direitos e Garantias em seu Ttulo II
expressamente taxados como fundamentais. Antes, porm, no art. 3, prescreve-se a dignidade da
pessoa humana na posio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Assim, por opo do
constituinte originrio, todos os direitos ali positivados so fundamentais21.
Em virtude da supremacia da Carta Constitucional, todo o ordenamento jurdico construdo
de acordo com aquela, formando um todo homogneo. O direito infraconstitucional influenciado
pelos ditames constitucionais, consubstanciando uma relao dinmica e dialtica. No poderia ser
diferent
e com o direito privado. Seja pela posio superior da Constituio, seja pela interpretao
que concretiza a constituio ou pela evoluo da jurisprudncia, a Constituio passa a incidir nas
relaes privadas e a ser interpretada no somente no direito constitucional, mas nos demais
ramos22.
O direito civil era, at ento, o ambiente identificado pelo individualismo, bem distante das
normas de direito pblico23. As relaes sociais se modificam e tornam-se mais complexas. A
sociedade, na dcada de elaborao da Constituio, passa a exigir mais que promessas, mas
efetividade dos direitos. Direitos esses que deixam de ter um cunho eminentemente privatista, para
abranger a socialidade e a fraternidade, caracterizando a terceira gerao dos direitos fundamentais.
Surge o Cdigo do Consumidor em 1990, documento que reconhece a hipossuficincia do
consumidor e busca fornecer um suporte jurdico que promova a justia e efetividade dos direitos
sociais. Logo, o Cdigo Civil de 1916, marcado pela tcnica caususta que protegia a classe elitista
burguesa (de fazendeiros e grandes agricultores), passava a ser defasado diante dos anseios da
sociedade moderna24. 25
O Cdigo Civil de 2002 veio norteado pelo reconhecimento da fora social com os vetores
da operabilidade, socialidade e eticidade, sendo fortemente influenciada pela ontognoseologia
20

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do direito

constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54, set-out. 2005.
21
SARLET. Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influencia dos direitos fundamentais no direito privado: algumas
notas sobre a evoluo brasileira. In: ______ (Org.).Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 13-33.
22
FACHIN, Luiz Edson Teoria Crtica do Direito Civil, Rio : Renovar, 2000, p.301
23
LBO, Paulo. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999 . Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 24 out. 2013.
24
ARONNE, Ricardo . Sistema Jurdico e Unidade Axiolgica. Os Contornos Metodolgicos do Direito Civil
Constitucional. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, v. 01, p. 73-114, 2013.
25
O Cdigo civil de 1916 no estava aberto para o interesse das classes no favorecidas, j que fora construdo em uma
poca em que o voto ainda era censintrio. (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. 2ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P.69.)

263

jurdica de Miguel Reale26. Ao entrar em vigor, uma das maiores pretenses do Cdigo Civil de
2002 consistia em superar o manifesto carter individualista. 27
O novo diploma legal inova28 tambm em sua respectiva tcnica legislativa. Ultrapassa-se o
casusmo, de origem iluminista e caracterstico da codificao oitocentista, para a adoo
intencional de tipos normativos semanticamente vagos, como um desenho pontilhado jurdico que,
pela sua abertura, permite a incorporao de princpios, resultando, mediante a atividade de
concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas
norma29.
Assim, a superao da tcnica anterior retira dos ombros do legislador a sua pretensa
oniscincia, libertando-nos da arcaica convico de que a segurana jurdica somente adviria da
disciplina legal de toda e qualquer questo social relevante que surge.
H mais de trs dcadas, Jos Carlos Moreira Alves j anunciava que a adoo de clusula
gerais, ainda que em pequena escala, acarretaria uma significativa e positiva mudana na filosfica
do novo Cdigo. Segundo ele com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualista
para a propriedade com funo social" 30.
A adoo de um Cdigo no-totalitrio permitir que o ordenamento jurdico esteja aberto
para a mobilidade da vida, construindo pontes que conectam a outros corpos normativos, inclusive
os extrajurdicos, permitindo a abertura de uma via aos princpios e regras constitucionais31.
O Cdigo Civil e a Constituio passam a se comunicar numa relao dialtica. Institutos
jurdicos hbridos surgem no, ento, denominado direito civil-constitucional, carregando em si uma
carga constitucional, sem desvencilhar do direito privado.
Ora, a esfera privada no pode ser eximida do respeito aos direitos conquistados pela
evoluo da fora social. Seria muito conveniente, sobretudo s grandes corporaes, empresrios e
empresas, se no mbito civil houvesse o desligamento da obrigatoriedade de respeito aos direitos
sociais. Seria incongruente com o Estado de Direito que foi alcanado, fruto do suor de tantas lutas

26

EHRHARDT JR, Marcos. Direito Civil : LICC e Parte geral. Volume I. Salvador: Juspodivm, 2009.
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito Privado. n. 9. So Paulo: RT, jan./mar.
2002. p. 9-17.
28
Bem, para Tepedino no h tanta inovao. O "novo" Cdigo Civil mantm os quatro personagens bsicos que
marcam presena na legislao de 1917 (o marido, o proprietrio, o contratante e o testador), apenas acrescentando-lhes
o empresrio. (TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil, In: Temas de
direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 438)
29
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao. In: Revista da
Faculdade de Direito da UFRGS. V. 20. Porto Alegre: UFRGS/Sntese, 2002. p. 211-259.
30
JOS ALVES Apud COSTA, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um "sistema em construo": as
clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15. Porto
Alegre: UFRGS/Sntese, 1998. p. 129-154.
31
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no Projeto do
Cdigo Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15. Porto Alegre: UFRGS/Sntese, 1998. p.
129-154.
27

264

sociais. Portanto, a irradiao dos direitos fundamentais32 nas relaes privadas surge como
decorrncia natural do nvel evolutivo que o Direito atingiu. Se agentes privados passam a infringir
direitos fundamentais (no custa lembrar que muitas funes estatais foram privatizadas), o direito
privado no pode assumir um papel passivo na proteo desses direitos. Se o ordenamento uno,
unificado tambm deve ser a proteo dos direitos e garantias elencadas pelo documento normativo
de maior importncia jurdica.
2 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS E O
CDIGO CIVIL DE 2002
Com a exaltao da Constituio em pases democrticos como fundamento de validade de
todo o ordenamento jurdico, tornou-se inevitvel o manejo da Constituio no percurso da
construo do argumento jurdico, qualquer que seja o seu nvel de debate.
Maior peculiaridade, decorre da infuso do preceito constitucionalista como ideologia em
todas as camadas dos grupos sociais, de modo que o artifcio da Constituio e suas normas no
mais somente permeia a conscincia dos versados no estudo do Direito, mas a de todo e qualquer
sujeito que pretenda lucubrar, ou mesmo comunicar, qualquer pensamento de ordem jurdica, para
pautar sua conduta ou impor a conduta desejada sobre outrem.
Assim, no dizer Peter Hberle, democratizou-e o pretexto constitucional, de modo a
vivermos na sociedade aberta dos intrpretes da constituio, locuo esta que visa sintetizar o
momento em que todos do corpo social valem-se das normas constitucionais como fundamento de
validade do seu discurso a pauta de sua conduta33.
Inevitavelmente, o manejo de mais um arcabouo normativo - principalmente aquele que
localiza-se no topo de estrutura hierrquica e que est recheado de princpios - por todo e qualquer
sujeito, versado ou no em Direito, abre espao para a insegurana jurdica, que viola a estabilidade
da pauta da conduta projetada pelo intrprete que age conforme sua interpretao, redundando na
invalidao ou deseficacizao acompanhada de sanes (lato sensu) da conduta implementada pelo
intrprete. Da, o papel da legislao infra-constitucional em conciliar e regrar a manifestao
concreta dos direitos fundamentais, em especial o Cdigo Civil de 2002 como carta norteadora da
ordem privada subserviente Constituio.

32

Virglio Afonso da Silva relembra que antes de irradiar os efeitos nos outros ramos do direito, a norma constitucional
deve solidificar os seus ditames constitucionais. (SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. So
Paulo: Malheiros,2005. P. 41).
33
HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 2002.
p. 09/10.

265

Seguro de que no se deve furtar a Constituio da construo do raciocnio jurdico para a

implementao de escolhas jurdicas, no se pode, tambm, permitir que o manejo desta implique
em fonte inesgotvel de insegurana, violando o prprio anseio de segurana e estabilizao que
esta exige.
No desejando levar s ltimas consequncias a afirmao de que o ordenamento jurdico
como o sistema fechado de auto-referibilidade, compreende-se que o prprio Ordenamento Jurdico
confere os limites para a produo dos efeitos da manifestao constitucional, valendo-se como
marco a atribuio de competncias pelo sujeito intrprete da constituio, inclusive para a
perspectiva civil-constitucional.
A conduo da interpretao da Constituio somente pelo magistrado e a oponibilidade dos
direitos fundamentais ao Estado, j no mais atende ao momento atual da sociedade, que j permeia
no seu consciente a existncia do texto constitucional como referncia toda a ordem jurdica,
valendo esta como verdadeira ideologia ao comportamento social estrutura da hierarquia das
normas jurdicas.
Nesta trilha, prope-se que o magistrado no o nico, ou mesmo o autntico, intrprete da
Constituio, na medida em que este somente um dos sujeitos, ou rgo, que o Ordenamento
Jurdico atribui competncia para produo de efeitos de sua interpretao da constituio, no
obstante o resultado da coisa julgada como produto da interpretao deste sujeito dotado de um
reduzido grau de discutibilidade que reduz a viabilidade de reanlise da construo interpretativa.
Tampouco satisfaz-se com a oponibilidade exclusiva dos direito fundamentais frente ao Estado, na
medida que a pauta de conduta e operabilidade destes real ao contexto social.
Ento, o Cdigo Civil de 2002, apesar de sua timidez em avanar nesta realizao da
linguagem constitucional acerca dos direitos fundamentais, ainda avanou muito, sobretudo no
campo dos direitos da personalidade, permitindo conciliar o constitucional com o civil atravs da
adoo da mesma linguagem com vistas satisfao dos direitos fundamentais34.
A estruturao da personalidade como uma decorrncia lgico-normativa dos direitos
fundamentais e da dignidade da pessoa humana, j traz o marco referencia que deve operar toda a
compreenso do intrprete do direito, seja ou no a nvel privatista individualizados e resultante da
autonomia da vontade.

34

Hoje em dia o panorama inteiramente diverso. A antiga equao se modificou pela alterao na apenas da
sociedade, mas, por igual, do significado dos dois plos, dos dois termos do dueto - Constituio e Cdigo Civil. O
modelo de relacionamento entre Constituio e Cdigo Civil inflete, diretamente, na problemtica de eficcia dos
Direitos Fundamentais nas relaes interprivadas, at porque, a partir da segunda metade do Sc. XX, vrias
Constituies passam a catalogar, expressamente, a tbua de Direitos, dando ensejo elaborao, por parte da doutrina
constitucionalista, de uma espcie de jus commume dos Direitos Fundamentais. (COSTA-MARTINS, Judith. Os
direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In ____. (Org.).Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010..p. 82).

266

Em suma, a estrutura dada aos direitos da personalidade e a forma tpica de sua tutela pelo
Direito Civil, qual seja, a responsabilidade civil, enseja traar conexes intra-sistemticas
(sendo preciso, para definir o regime aplicvel, conectar vrias normas do Cdigo);
intersistemticas (reenviando para outros estatutos normativos, como a Constituio, em
tema de danos pessoa ou ao Cdigo de Processo Civi); e extra-sistemticas (atirando para
fora do sistema jurdico, avaliando, por exemplo, a proporcionalidade entre a conduta
culposa e o efetivo dano, segundo dados estatsticos). Do desenho traado por essas
conexes - e ainda daquelas que se pode estabelecer em matria de tutela preventiva
personalidade - que, conforme a situao de fato e do valor incidente, modelar-se- a
normativa incidente, e se estabelecer a medida do dever de indenizar o dano, se j
causado35.

Ao longo da leitura de todo o Cdigo Civil de 2002, os valores ticos e de expresso da

dignidade so diversos, sejam como marcos definidores de condutas claras, seja como referenciais
de valorao (artigos 20, 21, 112, 113, 117, 195, ente vrios outros do Cdigo Civil).
Deste modo, a dogmtica civilista cedeu espao ao contedo axiolgico j exposto na
Constituio, mas que no se esgota nas normas do Cdigo, sendo necessria a constante
referibilidade aos preceitos constitucionais para encontrar o verdadeiro alcance e das condutas
almejadas na lei j predefinidas na Constituio.
O debate sobre a teoria direta ou indireta da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, ento, assume especial relevncia, na medida em que pressupe-se inegvel a repercusso
nas proposies normativas do Cdigo Civil de 2002. Ainda sem haver estabilizao sobre a
preponderncia de uma sobre a outra na prtica jurdica brasileira, muitos so levados concluir,
por qualquer recurso retrico que seja, pela supremacia da Constituio nas relaes privadas com
mitigaes36.
Todavia, negar a plenitude do texto constitucional em confronto com o Cdigo Civil de 2002
negar a prpria fora normativa da constituio. No h como furtar ao sujeito (pblico ou
particular) que est imerso no ordenamento jurdico, cujas escolhas de seu agir deve dar-se luz
deste para seguir ou contrariar -, o qual o pice hierrquico ocupado pela Constituio Federal,
o manejo desta ltima na construo normativa e pauta de sua conduta.
O desiderato de impedir a plena eficcia da Constituio ordem privada implicaria em
segregar o texto constitucional aos poucos, cujo prprio ordenamento no distinguiu e se o fizesse
incorreria em possvel violao, especialmente, ao princpio democrtico e isonomia, ou seja,
regressaria segregao do Direito Civil ao constitucionalismo e s proposies normativas que a
Carta Poltica encerra sobre o tema
. Desrespeitar a participao no processo de realizao constitucional, alm de violar o
princpio democrtico e o republicano, encontra bice nos Direitos Fundamentais encerrados na
Carta Poltica, especialmente a isonomia, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa, o direito
35

COSTA-MARTINS, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil. In ____.
(Org.).Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010..p. 93.
36
DUQUE, Marcelo Schenk Duque. Direito Privado e Constituio. So Paulo: RT, 2013. p. 192.

267

de livre manifestao de pensamento, o devido processo legal, o direito de ao, a ampla defesa e o
contraditrio. Para Hberle a eficcia das Constituies est ligado aos prprios fundamentos da
Constituio Alem, que nesse aspecto identifica-se com a brasileira.
Portanto, o manejo da Constituio pelo particular em suas relaes, no pode ser isolado,
ou mesmo, contido, deve ser aberto ao ponto de ultimar todas as consequncias que se pretende,
para que em ultima ratio sejam promovidas as constantes adequaes do enunciados
infraconstitucionais Constituio, para que se permita a compatibilizao do projeto
constitucional institucional com a pauta de conduta dos sujeitos no auto-regramento de sua vontade.
CONCLUSO
A comunicao defendida entre o Direito Civil e a Constituio no consubstanciada
apenas por uma dialtica interdisciplinar, mas sobretudo por uma relao estruturante, no sentido de
que a Constituio a base normativa do ordenamento jurdico. Assim sendo, toda a construo
jurdica deve ser edificada sobre os ditames constitucionais, formando um campo coeso e
harmnico. No se trata apenas de normas de direito civil na Constituio, nem apenas da influncia
do Direito Constitucional na seara civil. Trata-se de um dilogo natural entre os diplomas,
decorrente da evoluo constitucionalista.
REFERNCIAS

ARONNE, Ricardo . Sistema Jurdico e Unidade Axiolgica. Os Contornos Metodolgicos do

Direito Civil Constitucional. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, v. 01, p. 73-114, 2013.
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Interesse Pblico, Porto Alegre, RS, ano 7, n.33, p.13-54,
set-out. 2005.
DUQUE, Marcelo Schenk Duque. Direito Privado e Constituio. So Paulo: RT, 2013. p. 192.
EHRHARDT JR, Marcos. Direito Civil : LICC e Parte geral. Volume I. Salvador: Juspodivm,
2009.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional - A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 2002.
LBO, Paulo. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.
33, 1 jul. 1999 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/507>. Acesso em: 24 out. 2013.
268

MARTINS- COSTA, Judith.. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao. In:
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. V. 20. Porto Alegre: UFRGS/Sntese, 2002. p. 211259.
________________________. O Direito Privado como um "sistema em construo": as clusulas
gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 15.
Porto Alegre: UFRGS/Sntese, 1998. p. 129-154.
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. In: Revista de Direito Privado. n. 9. So
Paulo: RT, jan./mar. 2002. p. 9-17.
SARLET. Ingo Wolfgang. Neoconstitucionalismo e influencia dos direitos fundamentais no direito
privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira. In: ______ (Org.).Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 13-33.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relaes privadas. 2ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. P.69.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros,2005. P. 41.
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In:
Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 438

269

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE E A

SITUAO JURDICA DO NASCITURO: UMA QUESTO DE CONTROLE DE
CONVENCIONALIDADE

Cludio Jos Cavalcante de Souza Jnior1

Rayr Gomes Fernandes2
Thiago Oliveira Moreira3
RESUMO
A proteo internacional dos direitos da personalidade tema de enorme relevncia jurdica. Sem
embargo, a definio do marco inicial da situao jurdica do nascituro revela-se como o momento
em que o ser humano pode alcanar a titularidade dos referidos direitos. Sendo os direitos da
personalidade espcie contidos nos direitos humanos, encontram-se neles a praticidade e de certo
contorno a concretizao das formas de resguardar os direitos individuais do homem. So dotados
de garantias e benefcio para manuteno do bem estar do ser. Portanto, age sobre esses direitos
uma enorme presso internacional, no obstante a sua forma de ser natural ao homem, sendo no
almejada a violao de sua supresso por parte de qualquer estado. Essa implicao internacional na
proteo dos direitos Humanos acarreta na produo de um sistema normativo internacional de
proteo dos direitos da personalidade. Sendo os tratados internacionais de direitos humanos,
oriundos desse sistema, quando ratificados pelo Brasil, so dotados de hierarquia supralegal,
conforme jurisprudncia emanada do Supremo Tribunal Federal. Assim, as normas internas devem
seguir a devida observncia desses critrios e basear-se nesses parmetros para no incorrer em
conflito normativo do sistema jurdico ptrio. A esse fenmeno, de duplo controle vertical de
legalidade, chamamos de controle de convencionalidade. Deste modo, conforme descreveremos
nesse estudo, esse controle em ateno a Conveno Americana de Direitos Humanos, mostra-se
como soluo a polmica questo do inicio da personalidade natural no sistema jurdico brasileiro.

AUTOR. Graduando em direito pela UFRN. E-mail: claudio_souzajr@hotmail.com

AUTOR. Graduando em direito pela UFRN. E-mail: rayrfernandes@hotmail.com
3
AUTOR. Mestre em direito. Professor do curso de direito da UFRN. Chefe do Departamento de Direito Privado.
Editor Geral da REDIDH - Revista de Direito Internacional dos Direitos Humanos. E-mail: tomdireito@hotmail.com
2

270

Palavras-chave: Proteo internacional; direitos humanos; direitos da personalidade; controle de

convencionalidade; situao jurdica do nascituro.

ABSTRACT
The international protection of personality rights is a matter of legal importance. However, the definition of the starting point of the legal status of the unborn is revealed as the moment when the human being can attain ownership of such rights. Being kind personality rights contained in human
rights are in them and practicality of applying appropriate boundary forms of protection of individual rights of man. They are provided with security and maintenance benefits of being the good.
Therefore, these rights acts enormous international pressure, despite their natural way of being in
man are undesirable breach of its suppression by any state. This involvement in the international
protection of human rights involves the production of a normative system of international protection
of personal rights. Being international treaties on human rights, originated this system, once ratified
by Brazil, are endowed with hierarchy above, according to Supreme Court jurisprudence. Therefore,
the internal rules must follow the proper fulfillment of these criteria and based on these parameters
to avoid making normative conflict Brazilian legal system. This phenomenon of double vertical
control of legality, call conventionality control. Thus, as described in this study, this control in response to the American Convention on Human Rights, is presented as a solution to the vexed question of the physical personality early in the Brazilian legal system.

Keywords: International protection; human rights, rights of personality; control conventionality; legal status
of the unborn.

INTRODUO
A crescente e sempre evocada discusso acerca do incio da personalidade no sistema
jurdico brasileiro, bem como a quantidade de tericos do direito que abordam, discutem e at
defendem seus pontos de vista sobre esse assunto e concomitantemente as diferentes anlises pelos
tribunais superiores do pas em relao s divergncias jurisprudenciais, torna importantssimo
discorremos sobre tal questionamento no mbito acadmico.
Com o intuito de fomentar o conhecimento e por acreditar na universalidade do direito e em
sua natureza una, buscamos expor to importante situao jurdica, que em se tratando de direitos
271

natos do homem, extrapolam a esfera territorial brasileira e atinge a universalidade humana, no

sentido abrangente da palavra.
Assim, na juno da proteo internacional dos direitos da personalidade, intrnseco aos
direitos humanos, em relao situao jurdica do nascituro nos faz requer uma minuciosa
pesquisa frente adoo das teorias desenvolvidas e por ora consideradas, tanto no exterior quanto
no Brasil em relao situao jurdica do nascituro. Sendo esse marco inicial indispensvel para
abancar o homem do momento primeiro em que poder dispor desses importantes direitos.
Buscando analisar as diferentes formas de defesa desses direitos no sistema jurdico
internacional, assim como a relevncia dada as convenes, tratado, pactos e protocolos de direitos
humanos internacional, que regulam e abordem a matria, indispensvel para nortear a essa
demasiada gama de informaes doutrinrias e at certo ponto respaldar as divergncias oriundas
das jurisprudncias no pas.
Evidencia-se, tambm importante a apreciao do fenmeno da recepcionalidade da
legislao aliengena no ordenamento jurdico do Brasil, bem como a produo dos efeitos e a
relevncia hierrquica por eles assumida.
Destarte, direitos da personalidade alicerados nos direitos humanos, voltados observao
da sua proteo e garantias no cenrio internacional, sendo positivados em instrumentos jurdicos
prprios, e o controle de convencionalidade oriundo da recepcionalidade desses que por controle
vertical designam as implicaes e afetaes desse fenmeno do entendimento no Brasil, da
situao jurdica do nascituro, desencadeia a parte importante e finalidade de proposta desse estudo.

1 PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Hodiernamente, a concepo de que a proteo jurdica dos direitos da personalidade no

pode ser reduzida ao mbito das fronteiras estatais de comum acordo entre todos os observadores
jurdicos, sendo esses impulsionados pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948,
que traz claramente em seu prembulo a proposta de proteo dos direitos do homem em
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana
e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo
(ONU, 1948). Portanto, diante de uma clara e evidente necessidade de tutelar juridicamente essa
parcela de direitos, que por vezes sofre a violncia por parte do Estado, em muitas ocasies
272

arbitrariamente, torna-se cabvel sua mensurao como direito universal do homem. Irrenunciveis
e intransmissveis.

1.1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL

Diante da necessidade, como mencionado, da tutela internacional de proteo dos direitos do

homem, encontramos fortemente como parcela desses direitos humanos os direitos da
personalidade. Os conceitos de direitos da personalidade e direitos humanos possuem um liame
muito estreito, quase por vezes imperceptvel e em alguns momentos eles at se mesclam na
garantia de proteo jurdica ao homem.
Ao tratarmos especificamente a conceituao dos direitos da personalidade, como j sabido,
detentores de proteo internacional, tm-se na viso de Carlos Roberto Gonalves como: aptido
genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes ou deveres na ordem civil. , pressuposto para
insero e atuao da pessoa na ordem jurdica (Gonalves, 2005). Assim, entendemos como
conceito fundamental ao homem. Sendo impossvel ser pessoa e no possuir personalidade.
Cabendo aos excludos a titulao de coisa - coisificao. O que assim fere o princpio da dignidade
da pessoa humana e os tratados internacionais de direitos humanos.

1.2 A SITUAO JURDICA DO NASCITURO

A questo relacionada situao jurdica do nascituro4 mostra-se divergente e at de certo

ponto totalmente opostas. Existindo, portanto, no caso dessa, divergncia legislativa, doutrinria e
jurisprudencial. Havendo necessidade de arbitrar de maneira a favorecer esse entendimento que
emerge at dos tribunais excelso desse pas como e quando pode o nascituro, integralmente, dispor
dos direitos da personalidade.

2 DIREITO DA PERSONALIDADE E DIREITOS HUMANOS

Segundo Maria Helena Diniz, aquele que h de nascer, cujos direitos a pe a salvo.

273

Para tanto devemos evocar mais uma vez a relao de proximidade entre os direitos da
personalidade e os direitos humanos, pois esses esto umbilicalmente ligados por vrias questes.
Em especial nesse ensaio nossa proposta mostrar quo importante essa ligao para o indivduo
e qual necessrio sua garantia para que a pessoa, seja nascido ou no (vida intrauterina), revelemse dotadas de direitos, assumindo por si s todo o arcabouo protecional referente ao homem. Sendo
uma criao necessria para a manuteno da vida, em garantia frente ao Estado, que age como
vimos, muitas vezes como violador desses direitos.
Constante a preocupao internacional em converter esses direitos de modo a torn-los
direitos fundamenteis. Assim preceitua-se que os direitos humanos no so um dado, mas um
construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo5.

3 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE E SUA APLICAO PARA GARANTIA DE

DIREITOS

Um fator fundamental para se resguardar, e de certa forma esclarecer as divergncias

pertinentes, a esse direito em relao produo de jurisprudncia6, o que se convm a chamar de
controle de convencionalidade. Esse controle consiste em reconhecer que os tratados internacionais
de direitos humanos passam a valer, na prtica, mais que as leis ordinrias e menos que a
constituio, adquirindo o status supralegal, salvo se devidamente respeitado o processo legal de
emenda constitucional previsto na CF, art. 5, 3, com redao dada pela EC 45/2004, que consiste
em ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com qurum qualificado e
posteriormente sendo ratificado pelo Presidente da Repblica. Nesse caso os tratados ganham status
constitucional, ou seja, mesma hierarquia do texto fundamental.

3.1

PROTEO

DOS

DIREITOS

HUMANOS

CONTROLE

DE

CONVENCIONALIDADE

5
6

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 87.585-TO e RE 466.343-SP. Pleno do STF. Julgado em 03.12.08.

274

No caso em tese da garantia dos direitos da personalidade do nascituro, apresenta-se como

forma de uma questo de controle de convencionalidade, necessitando assim desse efetivo
comando. Pois, sua suscitao se d a esse caso, devido ao desrespeito a Conveno Americana de
Direitos Humanos. Aps sua ratificao dada pelo Brasil, o que passou a revesti-la de status
supralegal, ocorre que quando lei ordinria fere o seu texto, deve ento disparar o controle de
convencionalidade, que por ora pode se abonar de forma difusa, com o juiz do caso concreto.

3.2 A SITUAO DO NASCITURO FRENTE AO INCIO DA PERSONALIDADE: UMA

QUESTO DE CONVENCIONALIDADE

Como anteriormente explanamos, a situao do nascituro mostra-se divergente no sistema

jurdico brasileiro, pois em regra, a teoria natalista a adotada de forma a resguardar o lao
patrimonialista que ainda emerge do cdigo civil brasileiro de 1916. E em algumas decises, mesma
que em mnimos casos, cresce a adoo as demais teorias e em especial a concepcionista.
Entretanto conforme definido no decorrer desse capitulo, no que diz respeito ao controle de
convencionalidade, que parte do pressuposto que o pas detm um controle na observncia de no
violao de tratados internacionais de direitos humanos que integram sistema jurdico brasileiro. E
que sabedores da ratificao por parte do Brasil da Conveno Americana de Direito Humanos
(CADH), o pacto de San Jos da Costa Rica. E que esse instrumento normativo ao ser adotado pelo
pas em seu ordenamento jurdico o confere o status de norma supralegal, visto anteriormente,
conforme deciso do STF. Vale destacar, como visto no item anterior, que esse tratado adota em seu
artigo 4, de forma clara e expressa, a regra da teoria concepcionista para a situao jurdica do
nascituro.
Ento concluso para ns, bom sabedores do direito, que existe em nosso sistema jurdico
uma incongruncia. Pois, por motivo de fora de controle de convencionalidade o Brasil, deve,
repito: deve, adotar a teoria concepcionista, como regra a ser seguida frente a situao jurdica do
nascituro e no mais a teoria natalista. Fundamentado nesse presente atravs do princpio da
legalidade.
Devendo esse assunto no mais ser matria de evocao de qual teoria frente situao
jurdica do nascituro deve ser a adotada pelo pas. Tampouco se essa ou aquela teoria melhor se
vincula ao caso.
275

A discusso acerca da situao jurdica do nascituro no problema das teorias ou das

crescentes mudanas no cenrio mundial, tampouco a relao dos avanos tecnolgicos. Mas sim
como diz o clebre jurista Caado de Andrade falta de vontade (animus) por parte dos poderes
pblicos, notadamente do poder judicirio.

CONCLUSO

Afirmar que o nascituro possui capacidade de direito, fato concluso na pesquisa, e que
dessa maneira se torna relativamente incapaz de exercer seu direito pelo fato de ser impossvel
pronunciar sua vontade, devendo, pois, ser representado por quem de legtima for.
Essa pesquisa no se desloca no sentido de mensurar em qual nvel de capacidade deve ser
alocado o nascituro, mas confirmar, por meio do controle de convencionalidade qual deve ser a
postura das cortes de julgamento em aferio as lides.
Alanceia em especial no efetivo sentido de solucionar essa problemtica questo do
nascituro, o controle vertical de convencionalidade das leis, que por fim determina que em se
versando aos tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil e que aps a EC
45 e jurisprudncia do STF, passaram a ser classificado hierarquicamente no sistema jurdico
brasileiro com o status de supralegalidade, como no caso aqui exposto do confronto entre a
Conveno Americana de Direitos Humanos, o pacto de San Jos da costa Rica, que adotou a teoria
concepcionista. Frente ao cdigo civil brasileiro que, em regra, adota a teoria natalista.
Existe nesse caso clara manifestao de incompatibilidade entre a norma brasileira e o
tratado internacional de direitos humanos, devendo, pois, ser disparado ao caso o controle de
convencionalidade para garantia da maior proteo dos direitos humanos.
Vale relembrar que no ser por dispositivos (artigos) do cdigo civil brasileiro que
poderemos chegar concluso sobre qual a teoria adotada pelo Brasil e qual a eleita pelo nosso
legislador. No podemos responder as contradies do cdigo com o cdigo. H ntida importncia
de haver lei superior que defina qual teoria deve ser seguida. E em se tratando desses requisitos,
apenas nos resta responder a situao jurdica do nascituro com o controle de convencionalidade,
somente assim existe respaldo para tal discusso.
Ento nos concluso que a teoria concepcionista, por questo de supralegalidade, deve ser a
teoria adotada pelo Brasil em relao situao jurdica do nascituro, sem controvrsia. Sendo, pois
276

a sua no adoo configurao de descumprimento de um importante tratado internacional de

direitos humanos, ocorrendo, para um estado democrtico e humanista de direito, que o Brasil,
motivo de verdadeira afronta aos direitos de proteo internacional da personalidade, devendo
assim, na busca dessa garantia, sempre que infringido tais direitos e preenchidos os requisitos
necessrios evocar o controle de convencionalidade para soluo da questo.

REFERNCIAS

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo, trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia

das Letras, 1998.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de Janeiro :
Elsevier, 2004.
BRASIL. Constituio Federal, de 05.10.88. Atualizada com as Emendas Constitucionais
Promulgadas.
______. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. 2002.
CIDH. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Disponivel em: http://www.corteidh.or.cr .Data
de acesso: 16/05/13.
CANADO Trindade, Antnio Augusto. Tratado de Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1997. V. 1.
DIMOLIUS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2.ed. ver.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais 2009.
DINIZ. Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
_____. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do direito civil. 22 ed. So Paulo: Saraiva,
2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze & Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil: parte geral.
8 ed. ver. atual. e reform. So Paulo: Saraiva, 2012.
GARCIA, Maria; PIOVESAN, Flvia Cristina. Doutrinas Essenciais - Direitos Humanos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica. So Paulo:
Premier Mxima, 2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume 1: parte geral. 2 ed. ver. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2005.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia cientfica.
3.ed.So Paulo: Atlas, 1985.

277

MARTINS, Leonardo; MOREIRA, Thiago Oliveira. Controle de convencionalidade de atos do

poder pblico: concorrncia ou hierarquia em face do controle de constitucionalidade?. In:
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho; DIMOLIUS, Dimitri (coord.) Direito constitucional e
internacional dos direitos humanos. Belo Horizonte: Frum, 2012.
MAZZUOLI. Valrio de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis./
Valrio de Oliveira Mazzuoli; prefcio Luiz Flvio Gomes. 2.ed.rev.,atual., e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
ONU. Declarao Universal dos Direitos do Homem. 1948.
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 1969.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, Democracia e Integrao Regional: os desafios da
globalizao. Artigo.
_____.Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.13 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva 2012.
REALE, Miguel. Artigo, Os Direitos Da Personalidade. 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006.

278

O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR COMO FATOR IMPOSITIVO DO

DEVER ANEXO DE RENEGOCIAO
Fbio Jos de Oliveira Arajo1

RESUMO

Buscar-se-, no presente texto, desenvolver a ideia de que o fenmeno do superendividamento, uma

vez caracterizado, admite a remodelao do contedo das bases do contrato. O pressuposto aqui
construdo o de que existe um dever anexo de renegociao, decorrente do princpio da
cooperao, que se agrega s obrigaes contratuais e, como consequncia, acaba por atribuir s
partes contratantes novas regras de comportamento fundadas na boa-f objetiva, possibilitando-se,
assim, a mudana daquilo inicialmente pactuado. Leva-se em considerao todo um conjunto de
direitos de crdito, poderes formativos, deveres jurdicos de prestao, estados de sujeio e outros
elementos que se agregam relao obrigacional no decorrer de seu desenvolvimento para admitir,
em caso de superendividamento, assim considerado aquele em que o consumidor encontra-se em
flagrante estado de impossibilidade de saldar suas dvidas vista de seu patrimnio, presente ou
futuro, a possibilidade de modificao do contedo do contrato. Consequncia dessa forma de
encarar o vnculo obrigacional reconhecer que, durante toda sua extenso, e em razo das mais
diversas vicissitudes, ele pode gerar s partes a assuno de novos direitos e de posies jurdicas
inicialmente no pactuadas ou previstas, ou at mesmo no desejadas. Tais deveres e posies vo
desempenhar papel importantssimo sobre o vnculo, na medida em que sero capazes de impor
pauta de conduta objetiva tendente a realizar os fins socioeconmicos da relao obrigacional.

Palavras-chave: Dever; anexo; superendividamento; cooperao; renegociao.

ABSTRACT

Search will be, in this text, developing the idea that the phenomenon of overindebtedness, once
characterized, admits the remodeling of the content of the contract bases. The assumption built here
is that there is a duty attachment renegotiation, due to the principle of cooperation, which adds to
the contractual obligations and as a result, ends up attributing to the contracting parties new rules of
1

Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba UFPB. Email: fabioaraujocg@uol.com.br

279

behavior grounded in objective good faith, enabling it is thus changing what initially stipulated. It
takes into account a range of claims, formative powers, duties, legal provision, states of bondage
and other elements that are added to the relationship of obligation in the course of its development
to admit, in the case of indebtedness, thus considered that in that the consumer is in stark state of
inability to pay its debts in the sight of its assets, present or future, the possibility of modifying the
content of the contract. Consequence of this way of viewing the link is obligatory to recognize that,
throughout its length, and because of the various vicissitudes, it can generate the parties the assumption of new rights and legal positions not originally agreed or provided for , or even unwanted. Such
duties and positions will play important role on the bond, in that it will be able to impose the agenda
of conduct objective aimed at achieving the purposes of the socioeconomic relationship of obligation.

Keywords: Duty; annex; overindebtedness; cooperation; renegotiation.

INTRODUO

A Globalizao imps mudanas significativas na Economia do Mundo no sculo XIX.2

Com a quebra das fronteiras entre os Estados e o surgimento de novos paradigmas de produo, o
apelo consumista se intensificou e, com ele, a busca por produtos e servios.3 Alimentados pelo
crdito fcil, e vislumbrando no ato de consumir uma forma de incluso social antes impensada, os
indivduos passaram a endividar-se bem acima do limite de sua capacidade de reembolso, gerando
superendividamento.4
O cenrio da falta de tratamento legislativo, especfico do problema no Brasil, o torna ainda
mais preocupante. Afinal, sem meios eficazes para combater o superendividamento, operadores do
direito e organismos de proteo terminam por se valer de clusulas gerais para combater os males
do crdito fcil, a exemplo daquelas previstas no CDC (arts. 6, V e 51, IV), o que nem sempre se
revela adequado no trato da matria.
Em meio a esse contexto, falar do dever anexo de renegociao falar de obrigao
instrumental que, em meio a uma relao contratual dinmica, se soma s demais obrigaes para
2

HOBSBAWN, Eric. A era dos imprios. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 95.
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ao direito supranacional. 2. ed. So Paulo:
Atlas, 2009, p. 59-61.
4
MARQUES, Claudia Lima; LIMA, Clarissa Costa; BERTONCELLO, Kren. Preveno e tratamento do
superendividamento. Braslia: DPDC/SDE, 2010, p. 21 e 24.
3

280

dar funcionalidade relao, efetivando-a, quando restar configurada a hiptese de

superendividamento. Tal obrigao decorre da boa-f objetiva e, segundo Paulo Luiz Netto Lbo5,
traduz-se em verdadeiro dever geral de conduta, atualmente erigido condio de princpio, no
vinculado apenas ao dever de adimplir a obrigao, mas a todo o iter contratual, em sua mais
completa configurao.6
Defende-se, pois, a possibilidade de, configurado o superendividamento, remodelar-se o
contedo obrigacional do contrato, fundando-se a alterao no dever anexo de renegociao.

1 DESENVOLVIMENTO

A teoria contratual clssica, cuja afirmao histrica coincidiu com a sedimentao do

sistema capitalista de produo, fruto do Estado Liberal burgus. Sua base ideolgica est toda
calcada nos princpios do voluntarismo, da igualdade formal e do individualismo jurdico, valores
bem prximos dos ideais do laissez-faire. Seu fundamento filosfico repousa na doutrina racionalmecanicista, de vis jusnatural e com ampla predominncia na Europa dos sculos XVII e XVIII. A
propriedade privada seu valor-guia.
Em sintonia com esses postulados, e em meio a uma ambincia de liberdade perante a lei e
de quase nenhuma interveno estatal nas relaes privadas, foi que se abriu espao, na
modernidade, para a sedimentao da teoria clssica do contrato na esfera legal. Todos os grandes
monumentos legislativos da poca, em especial o Code Napolen de 1804 e o BGB alemo de
1896, trouxeram regulamentao exaustiva da figura do contrato, como que a traduzir, na expresso
jurdica, os influxos sociais, polticos e econmicos que desenhavam os contornos do Estado
Liberal.
Os sinais de debilidade desse paradigma estatal comearam a surgir, isso j no sculo XX,
com a quebra da bolsa de Nova York de 1929 e com o surgimento das Constituies do Mxico de
5

LBO, Paulo Luiz Netto. Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis. Publicado em 06/2005 e visualizado na
internet no dia 18/08/2013, no endereo eletrnico http://jus.com.br/artigos/6903/deveres-gerais-de-conduta-nasobrigacoes-civis/print.
6
Segundo o professor alagoano: Os deveres de conduta, convertidos em princpios normativos, no so simplesmente
anexos ao dever de prestar adimplemento. A evoluo do direito f-los deveres gerais de conduta, que se impem tanto
ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstncias, a terceiros. Esses deveres no derivam da relao
jurdica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; esto acima de ambos, tanto como limites externos ou
negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam diretamente dos princpios normativos e irradiam-se
sobre a relao jurdica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o dbito
como o crdito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretao de seus efeitos e alcances diretamente conjugada aos
dos princpios de onde promanam. A compreenso de uns implicam a dos outros.

281

1917 e da Repblica de Weimar, de 1919. Tais acontecimentos histricos foram capazes de revelar
para o mundo a insuficincia dos primados da autonomia da vontade e da igualdade formal
enquanto vetores ideolgicos de conduo do Estado, o que acabou por influir fortissimamente na
sociedade, na economia, no direito e, tambm, na poltica. Os movimentos constitucionalistas e os
ideais de solidariedade haviam institudo uma perspectiva nova de mundo.
Um dado sensvel da realidade que atesta essa mudana de paradigma - do Liberal para o
Social - foi a derrocada da dicotomia entre as codificaes pblico/ privado. Todo aquele arcabouo
terico assentado nos dogmas da autonomia plena da vontade, na liberdade irrestrita para contratar e
no abstencionismo estatal, ruiu e, junto com eles, a ideologia da igualdade perante a lei. A era dos
grandes cdigos, completos em suas previses e exaustivos em seus direcionamentos, deram lugar a
uma legislao unificada sob o ponto de vista interpretativo, envolta em princpios de forte matiz
social, e guiada pela fora normativa da constituio.
Nesse sentido, os standards contratuais da contemporaneidade assumem feies inditas e
desafiadoras, sob todos os aspectos. Suas fontes, antes limitadas seara interna dos Estados, agora
se alastram para planos internacionais ou supranacionais. Seu regramento legal, outrora unvoco,
tornou-se plural, com inmeras esferas de poder a intervir, concomitantemente. Seus efeitos,
bastante vinculados no passado, j atingem interesses e personagens difusos, coletivos e
transindividuais. Enfim, o contrato assumiu contornos e sentidos bastante diversos daqueles que
possua.
No plano do direito pblico, passou-se a regular, o que at ento no acontecera, a ordem
econmica e social. Como adverte Paulo Luiz Netto Lbo7, alm da limitao ao poder poltico,
passou-se a criar entraves ao exerccio pleno do poder econmico, de sorte que nasceu uma
ambincia capaz de projetar efeitos para alm do indivduo, tutelando direitos como o trabalho, a
educao, a cultura, a sade, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos
nas dimenses materiais do direito civil.
Como consequncia disso, e por seu intermdio, operou-se significativa mudana no
fundamento de validade dos sistemas jurdicos: antes, o direito civil; agora, a constituio. Esse
novo paradigma foi suficiente para transformar o direito privado de centro de irradiao de valores
num instrumento de realizao da dignidade da pessoa humana, cabendo ao intrprete, doravante,
fazer prevalecer sempre a pessoa em relao ao patrimnio, a Constituio s normas
infraconstitucionais.
Na verdade, essa prevalncia do direito constitucional sobre o direito privado reflexo de
uma nova sociedade e de uma opo poltica por um novo modelo de Estado, no qual,
7

LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Braslia a. 36; n. 141 jan./mar. 1999.

282

diferentemente de outrora, prevaleam a regulao da ordem econmica e social, bem como a

hegemonia axiolgica dos princpios, com nfase peculiar para a eficcia jurdica e efetividade
social dos direitos fundamentais. dizer: a constituio, agora, coloca-se como centro gravitacional
de todo o sistema jurdico, de sorte que qualquer ramo do direito, inclusive o privado, h de ser
compreendido sob o influxo de seus valores.
Esse cenrio reflete, indiscutivelmente, uma maior interveno estatal na esfera jurdica
privada. O figurino legislativo do sculo XX est todo delineado nesse sentido. A liberdade j no
plena e o sujeito de direitos j no se realiza pela propriedade como acontecia no Estado Liberal. O
tempo hoje de prevalncia da fora normativa dos princpios constitucionais e de preservao da
dignidade da pessoa humana. Isso requer do intrprete e do aplicador do direito ateno especial
para o perigo de no se voltar a incidir na patrimonializao das relaes pessoais, mal que abstrai o
sujeito e suas idiossincrasias, e o eleva condio de entidade metafsica.
Na seara especfica dos contratos, como no poderia deixar de ser, a influncia da
perspectiva civil-constitucional revelou-se bastante acentuada. A autonomia da vontade, da qual a
liberdade de contratar reflexo, no pode mais servir apenas aos interesses dos indivduos, mas sim,
e acima de tudo, coletividade. preciso limit-la no com o objetivo de diminuir a liberdade do
contratantes, mas sim como meio de equalizar, caso a caso, as prestaes materiais e de instituir,
numa perspectiva ampla, o bem-comum. Em suma: a tica da solidariedade deve tomar o lugar da
tica utilitarista.
A boa-f objetiva impe, portanto, em vista dessa nova realidade, um imperativo de conduta
s partes que exige delas o direcionamento do seu agir no apenas em benefcio prprio, mas sim de
ambas as partes da relao, um verdadeiro dever de benefcio mtuo. Este, vai alm das obrigaes
principais ou acessrias e, independentemente de previso, acompanha a relao desde antes de sua
formao at aps sua execuo.8
A relao obrigacional dinmica (ou sob a perspectiva processual, como aponta Judith
Martins Costa)9, se afasta por completo da noo de obrigao construda pelos romanos. Para
estes, obrigao nada mais era do que um vnculo instantneo, uma sujeio bipolar, a unir, de um
lado, o credor e, do outro, a figura do devedor. No havia, sob esse ngulo de viso, atribuio de
importncia para uma estrutura de mltiplos deveres que fosse bem alm da simples relao
crdito/dbito.

Com efeito, esse modelo de conduta equivale ao dever anexo (Nebenpflichten) e pode ser conceituado, segundo Motta
Pinto (1985, p. 281), como o conjunto de: Deveres de adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f
(aqui ele est se referindo boa-f em seu sentido objetivo) em vista do fim do contrato (...) dada a relao de
confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da situao.
9
MARTINS COSTA. Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 383.

283

A obrigao complexa - como tambm chamada a obrigao dinmica - diferentemente

disso, leva em considerao todo um conjunto de direitos de crdito, poderes formativos, deveres
jurdicos de prestao, estados de sujeio e outros elementos que se agregam relao
obrigacional no decorrer de seu desenvolvimento.
Visualizar, portanto, a obrigao sob esse ponto de vista atribuir ao vnculo um espectro de
atuao muito mais amplo do que simplesmente aquele que se atribui relao crdito/dbito. ,
noutro dizer, levar em conta aspectos internos da relao obrigacional, isto , aspectos da realidade
das partes que terminam por influir diretamente na formao de direitos, deveres, sujeies etc.,
totalmente negligenciados quando prepondera a simples anlise dos seus elementos externos.
A noo de dever anexo, como relao capaz de vincular credor e devedor durante todo o
iter obrigacional e de produzir direitos formativos e novas situaes jurdicas, s tem espao em
meio concepo dinmica de obrigao. Fora dela, sua inteligibilidade resta prejudica e, seus
efeitos, restringidos.
Consequncia dessa forma de encarar o vnculo obrigacional reconhecer que, durante toda
sua extenso, e em razo das mais diversas vicissitudes, ele pode gerar s partes a assuno de
novos direitos e de posies jurdicas inicialmente no pactuadas ou previstas, ou at mesmo no
desejadas. Tais deveres e posies vo desempenhar papel importantssimo sobre o vnculo, na
medida em que sero capazes de impor pauta de conduta objetiva tendente a realizar os fins
socioeconmicos da relao obrigacional. nesse cenrio que se defende, desde que caracterizado
o fenmeno do superendividamento10, o surgimento do dever anexo de renegociao, como uma
decorrncia do dever de cooperao.

CONCLUSO

Como se v, pensa-se ser possvel defender a ideia de que a categoria jurdica do dever
anexo (ou instrumental) no se refere apenas a um aspecto da relao obrigacional o aspecto do
dbito mas sim, e em especial, a ambos, de modo que, por seu intermdio, estabelece-se
verdadeiro guia a reger o comportamento dos sujeitos durante todo o transcurso da obrigao11.
10

O conceito de superendividamento aqui levado em conta aquele proposto por Cludia Lima Marques, segundo o
qual tal fenmeno se caracteriza pela impossibilidade global de o devedor pessoa fsica, consumidor, leigo e de boa-f,
pagar todas as suas dividas atuais e futuras de consumo (excludas as dvidas com o Fisco, oriundas de delitos e
alimentos). In: MARQUES, Cludia Lima. Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crdito. So
Paulo: RT, 2006, p. 256.
11
Seria o mesmo que dizer, nas palavras de Maria Patrcia Oliva Gontijo (2010, p. 119-146), que: Como a
denominao explica, tais deveres no esto na rbita do contrato, mas paralelos a este. Por isso, ele no se ligam
diretamente espcie do contrato ou da prestao principal. So deveres de conduta impostos durante todo o desenrolar
da relao contratual e das circunstncias advindas dela, bem como daqueles que antecedem e sucedem o contrato.

284

Nesse sentido, a boa-f objetiva impe um imperativo de conduta s partes que exige delas o
direcionamento do seu agir no apenas em benefcio prprio, mas sim de ambas as partes da
relao, um verdadeiro dever de benefcio mtuo, o que justificaria a existncia do dever anexo de
renegociao. Esse, vai alm das obrigaes principais ou acessrias e, independentemente de
previso, acompanha a relao desde antes de sua formao at aps sua execuo.
Naquilo que interesse ao tema deste trabalho, a noo de dever anexo, como relao capaz
de vincular credor e devedor durante todo o iter obrigacional e de produzir direitos formativos e
novas situaes jurdicas, s tem espao em meio concepo dinmica de obrigao. Fora dela,
sua inteligibilidade resta prejudica e, seus efeitos, restringidos12.
REFERNCIAS
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ao direito supranacional. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 2009.
GONTIJO, Patrcia Maria Oliva Gontijo. Boa-f objetiva: deveres anexos e ps-eficcia das
obrigaes. Revista Jurdica Uniarax, v. 14, n. 13, p. 119-146, 2010.
HOBSBAWN, Eric. A era dos imprios. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. Braslia a. 36; n. 141 jan./mar.
1999.
______. Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis. Publicado em 06/2005 e visualizado na
internet no dia 18/08/2013, no endereo eletrnico: <http://jus.com.br/artigos/6903/deveres-geraisde-conduta-nas-obrigacoes-civis/print>.
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madri : Editorial Revista de
Derecho Privado, 1958.

Desta forma, eles no constituem prestaes especficas da relao obrigacional, at porque no so previsveis com
antecipao. Apenas quando da sua violao pode-se inferir que a boa-f contratual no restou observada, seja pela
ausncia de conduta correta e legal que se esperaria de um parceiro contratual, seja por um comportamento contrrio
boa-f. Somente aps transgredido o dever, possvel verificar qual a conduta seria esperada daquele que inobservou a
boa-f.
12
A propsito, assinala Karl Larenz (1958, tomo I, p. 37) o seguinte sobre a relao obrigacional sob a perspectiva
dinmica: Passemos, pois, agora, a estudar a relao de obrigao como um todo. Sob este conceito entendemos a
relao de obrigao no apenas como o faz a lei (p. ex., no 362), quer dizer, como a relao de prestao isolada
(crdito e dever de prestao), mas como uma relao jurdica total (p. ex., relao de compra e venda, de locao, de
trabalho), fundamentada por um fato determinado (p. ex., este contrato concreto de compra e venda, de locao ou de
trabalho) e que se configura como uma relao jurdica especial entre as partes. Nesse sentido, a relao de obrigao
compreender uma srie de deveres de prestao e de conduta, e alm deles pode conter para uma e outra das partes
direitos formativos (p. ex., um direito de renncia ou um direito de opo) e outras situaes jurdicas (p. ex.,
competncia para receber uma denncia). , pois, um conjunto no de fatos ou de acontecimentos do mundo exterior
perceptvel pelos sentidos, mas de consequncias jurdicas, quer dizer, daquelas relaes e situaes que correspondem
ao mundo da validade objetiva da ordem jurdica.

285

MARQUES, Claudia Lima; LIMA, Clarissa Costa; BERTONCELLO, Kren. Preveno e

tratamento do superendividamento. Braslia: DPDC/SDE, 2010.
MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cesso de contrato: contendo parte tratando a matria conforme
o direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1985.

286

O DIREITO IMAGEM E SEUS ASPECTOS NA ATUALIDADE

Jos Humberto Pereira Muniz Filho1

Adriano Marteleto Godinho2

RESUMO

A partir da potencializao de todo o processo de constitucionalizao do direito privado, inmeros

temas inerentes ao direito constitucional, bem como quele, tiveram suas acepes mitigadas e
ainda hoje passam por um processo de reestruturao. O direito imagem, tomado como direito
autnomo dos direitos da personalidade, visto o seu valor individualizante ao indivduo, passa a
sofrer com novas acepes em decorrncia do avano da sociedade na sua maneira de interagir. A
ingerncia da imagem apenas como aspecto de identificabilidade no passa ser suficiente para o
direito civil, tampouco s suas limitaes quanto ao uso e disponibilidade. Assim, o ordenamento
necessita de novos parmetros que ultrapassem - e muito - os aspectos de identificabilidade, pessoa
pblica, lugar pblico, etc, para que possam se adequar a essa nova dinmica, dando plena
legitimidade e autonomia ao direito da personalidade.

Palavras-chave: Direito civil; direitos da personalidade; imagem.

ABSTRACT

From the potentiation of the process of constitutionalization of private law, many issues inherent in
constitutional law and private law, have mitigated their meanings and still go through a restructuring process. Not unlike the right to the image, taken as autonomous right of personal rights, since its
value individualizing the individual, whether in many individual relationships. The interference
image looks just like identifiability not going to be enough for the civil law. The image rights need
new parameters beyond aspects of identifiability, public person and place, etc., so they can adapt to
this new dynamic giving full legitimacy and autonomy of the right of personality.
1

Acadmico do 8 perodo de Direito da Universidade Federal da Paraba.

Professor da Universidade Federal da Paraba. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais e
Doutorando em Cincias Jurdicas pela Universidade de Lisboa. Advogado.
2

287

INTRODUO

O presente trabalho fruto das pesquisas realizadas na Universidade Federal da Paraba, no

mbito do projeto destinado ao estudo dos direitos da personalidade, especificamente sob a tica do
direito imagem.
A partir da anlise, chegou-se concluso de que, dentre os diversos institutos da
Constituio Federal e do Cdigo Civil brasileiro de 2002 destinados proteo da personalidade
humana estava a imagem que nos ltimos tempos, em decorrncia dos avanos tecnolgicos, vem
sofrendo vrios afrontes e relativizaes.
Desde ento, desenvolveu-se uma linha de investigao que parte da anlise das esferas da
imagem e do seu uso, tanto em sua formulao tradicional como na sua acepo moderna em meio
aos avanos sociais, para adiante abordar os limites da imagem, o que permitir, enfim, traar os
novos elementos que a compem e condicionam sua extenso no mundo contemporneo.

1 O CONTEDO DO DIREITO IMAGEM

Sob boa medida, h de se conhecer um pouco dos direitos da personalidade, pois o direito
imagem uma espcie autnoma desses. Em consonncia com CASTAN TOBEAS 3,
sucintamente, esse caracterizava aqueles direitos como os direitos essenciais da pessoa ou mesmo
os direitos subjetivos essenciais. Por vez, no distante, PAULO LBO 4, atribui aos direitos da
personalidade os direitos no patrimoniais inerentes pessoa, compreendidos no ncleo essencial
de sua dignidade. Os direitos da personalidade concretizam a dignidade da pessoa humana, no
mbito civil, possuindo carter absoluto e eficcia erga omnes.
A imagem um atributo exterior distintivo da pessoa humana que a individualiza na
sociedade. Por ser inerente pessoa, possui plenas caractersticas de direito da personalidade e
assim merece uma ateno especial pelo ordenamento. Ainda mais, vista como um direito
autnomo, sendo possvel a sua ofensa, distante de objees intimidade ou honra, por exemplo.
O Cdigo Civil de 2002, nos arts. 20 e 21, e a Constituio Federal no seu art. 5, incisos V, X e
XXVIII albergam a devida proteo a imagem que quando maculada suscetvel de reparao por
dano moral que servir como compensao pecuniria como espcie da reparao civil.
3

TOBEAS, Jos Castan - Los derechos de la personalidade. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1952 apud BITTAR,
Carlos Alberto, 1939-1997. Os direitos da personalidade. 7 ed. Atualizada por Eduardo Calos Bianca Bittar. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2008. p. 6.
4
LBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 130.

288

2 DAS CONCEPES DE IMAGEM

Demonstrando a relevncia do presente trabalho, calha trazer baila que, muito diferente de
boa parte da doutrina que estabelece a imagem na concepo bifurca entre imagem retrato e
imagem atributo, alm de outras prdigas denominaes, tratamos aqui de outra perspectivas da
imagem. Essa ideia de norteamento, contudo, vem sofrendo alteraes e agora a imagem, como
dito, deve ser estudada na bice objetiva e subjetiva. A presente produo demonstra a imagem sob
duas bices: a objetiva e a subjetiva.
Sucintamente, segundo FESTAS, (...) o retrato corresponde a uma representao visual da
imagem de uma pessoa num determinado tempo e espao que permite reconhec-la ou identificla.

J a imagem atributo seria o complemento do retrato com elementos que emergissem o

aspecto subjetivo especfico do indivduo, que o caracteriza e valoriza na sociedade.

A imagem por ser um atributo tanto negativo (por requerer a sua guarida) bem como
positivo (por aquiescer seu

aspecto

patrimonial), requer,

como bem

lecionado por

VASCONCELOS6, seu direito objetivo e subjetivo. As conceituaes no podem, em hiptese

alguma, suprimir a personalidade, muito menos restringir a esfera dessa, por isso aquelas vm sendo
mitigadas.
Quando vista no seu aspecto subjetivo deve ser tida como absoluta, visto que cada pessoa
ter que defender a sua imagem para que ento possa defender a sua prpria dignidade. Logo, a
concepo protetiva da imagem vista nesta perspectiva. Ainda como leciona VASCONCELOS, a
imagem enquanto subjetiva a posio jurdica do prprio indivduo, na sua qualidade de pessoa
de direito, perante as circunstncias que lhe rodeiam, sendo uma posio concreta 7. Ento,
percebe-se o enquadramento das inmeras definies de imagem atributo, retrato, etc.
J a imagem vista no seu aspecto objetivo, alinha a sua relao jurdica e utilizao perante a
sociedade, fazendo com que aquela passe a ser mais um atributo do ser humano e que esse possa
utiliz-la da maneira mais producente possvel. De modo que, englobam-se agora as concepes
mercadolgicas da imagem.
Sendo assim, se prope uma nova tomada de concepes da imagem, pois, como veremos
adiante, a imagem vista to somente como um requisito de identificabilidade, destoa de toda lgica

FESTAS, Davi Fernandes de Oliveira. Do contedo patrimonial do direito imagem. 2006. 384 folhas. Mestrado.
Universidade de Lisboa Faculdade de Direito. Lisboa. Cpia. p. 39.
6
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito da personalidade. Coimbra: Almedina. p. 48.
7
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito da personalidade. Coimbra: Almedina. p. 56.

289

sistmica do ordenamento brasileiro que traz ainda imagem valores patrimoniais, pessoais e
sociais ao modo de expor, reproduzir, lanar e salvaguardar esse direito da personalidade.

3 DAS LIMITAES DA IMAGEM NA ATUALIADE

Todo indivduo apresenta sua privacidade e sua vida pblica, seja ele Presidente da
Repblica ou um simples autnomo. A delimitao de espaos na vida humana aduzem limitaes
aos direitos, no sendo diferente o direito imagem. Em que pese suscitarem dvidas e
confluncias tericas imagem para com a privacidade do indivduo, h de ser posto que a imagem
uma representao fsica do indivduo, ou seja, vai muito alm do mago da privacidade a
conjuntura pessoal de cada ser.
Assim, como dito anteriormente, os valores patrimoniais, pessoais e sociais ao modo de
expor, reproduzir, lanar e salvaguarda a imagem necessitam de novos limites que no so supridos
pelo art. 20 e 21 do Cdigo Civil de 2002.
Esses, respectivamente, trazem tona os aspectos do afronte honra, boa fama e a
respeitabilidade e o aspecto da vida privada. Percebe-se, de pronto, que tais limites, em virtude da
sua generalidade, se retraem e no resguardam o direito em comento de maneira profcua.
Como j visto alhures, a leso da imagem independe da leso da honra, da boa fama e da
respeitabilidade. A imagem tem seu prprio fim, tem sua prpria ontologia. No preciso o
legislador condicionar a leso dessa leso de outros direitos. Como ressalta SCHREIBER 8, a
manifestao exterior independente de leso honra ou privacidade. Ora, caso a proteo da
imagem fosse condicionada leso moral, por exemplo, seria muito difcil arbitrar e
responsabilizar civilmente uma revista de circulao nacional por ter ampliado o uso de fotos
sensuais de uma modelo, pois haveria a obrigao avultada em contrato celebrado entre as partes, a
voluntariedade da exposio estaria alienada ao bem econmico (o contrato).
Adiante, uma limitao relevante, que chega a ser uma ogiva ao direito imagem a vida
privada. Esta pode ser compreendida como a reserva social do ser ao desenvolvimento de suas
atividades de cunho ntimo e moral. Logo, vemos que a limitao da vida privada9 direciona o
jurista condensao dos seus aspectos e o desenvolvimento de um controle de legitimidade 10, no
visto no Cdigo Civil de 2002 nos arts. 20 e 21, tampouco na Constituio Federal no seu art. 5,
incisos V, X e XXVIII.
8

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 105.

Cdigo Civil. Art. 21 A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
10
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 119.
9

290

Com efeito, os limites arcaicos de pessoa pblica e lugares pblicos no suprem a

efemeridade do mundo contemporneo de redes sociais, terabytes, compartilhamentos e
localizaes. Portanto, h uma carncia de elaborao desse controle da legitimidade e dos limites
da imagem na atualidade, destacando-se, pois, o limite do consentimento do indivduo retratado e
do meio vinculante da sua imagem. O consentimento seria o conluio da parte para com a situao
ftica. De tal sorte, avultamos dois aspectos de consentimento e um valor para o retratado: o
consentimento necessrio, o consentimento presumido e a extenso do uso da imagem.
A partir dessa sistematizao, temos que a primeira espcie de consentimento aduz a
situao que se infere no seio da vida privada do retratado. Tomemos como exemplo a divulgao
de imagens de uma modelo trocando carcias com seu namorado numa praia. Apesar do local ser
pblico, a ingerncia criminosa das altas lentes de captao inferiram o momento ntimo da
retratada, de tal modo que a imagem daquela deve ser tutelada pelo Estado-Juiz. J a situao
diferente quando algum amigo msico e se apresenta num concerto, naquela ocasio ocorre a
presuno consentida de utilizao da sua imagem no tocante quele evento, ocorrendo, ento, o
consentimento presumido. Em simbiose com esses dois aspectos, v-se a extenso do uso da
imagem que dever ser passada para o indivduo, concatenando, assim, com o consentimento.
Por hora, quanto ao meio e ao vinculante da imagem, podemos destacar: a potencialidade do
uso da imagem, a temporalidade e a causalidade. Um dos ardilosos argumentos utilizao da
imagem o direito de informao e a liberdade de imprensa. Todavia, nem os princpios, muito
menos direitos so absolutos. De sorte que isso deve ser relativizado por esses mecanismos a serem
apresentados.
O uso da imagem no pode ser incisivo ao retratado, sua potencialidade deve guardar
relevncias ao uso da informao para qual foi vinculada. Como elenca SILVA JNIOR, dispensase o consentimento para publicao e divulgao da imagem das pessoas pblicas, desde que
presente o carter jornalstico da utilizao da imagem, no havendo proibio quando houver
inequvoco interesse pblico. 11 A divulgao de fotos de um mega-bi-tri milionrio atleta com
uma amante num quarto de hotel no alcana um fim precpuo da liberdade de informao. Muito
menos uma foto do sculo passado alcana com eficcia e a temporalidade insurgncia da imagem
na atualidade. Diga-se que, a causalidade da imagem deve canalizar a liberdade de informao com
a esfera pessoal do agente, no momento de sua captura e de sua publicao, a partir de um exerccio
de ponderao por seu usurio.

11

SILVA JNIOR, Alcides Leopoldo e. A pessoa pblica e o seu direito de imagem: polticos, artistas, modelos,
personagens histricos. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. P. 97

291

Dito isto, percebe-se que a singela dicotomia entre figura pblica e lugar pblico se macula
na sociedade das redes. Hoje, nos seus vnculos sociais, todos passam a ser pessoas pblicas, e
todos os locais passam a ser pblicos. Afinal, do conforto de sua casa, qualquer um pode ver o que
se passa em Bangladesh ou no Alaska, ou com um toque no celular, podemos enviar uma foto para
outrem no Sri Lanka em dois segundos.

CONCLUSO

O direito imagem consiste numa salutar proteo a todos - que se encontram que hoje
numa situao de vulnerabilidade virtual e o mais, prpria personalidade. Contudo, uma simples
sistematizao no Cdigo Civil ou na Constituio Federal no supera a robustez de tal instituto. A
dificuldade de se compreender a sistemtica e a limitao de tal direito vai muito alm de trs ou
quatro dispositivos.
Apesar da sua notria relevncia, a autonomia da imagem, a extenso e a delimitao do seu
uso perfazem mais do que hoje tratado nos Tribunais Superiores nas Academias.
Com o respaldo das linhas tracejadas, conclui-se que h necessidade na elaborao de novos
parmetros e limites imagem, como os apresentados, demonstrando, assim, a importncia do
trabalho apresentado.

REFERNCIAS
BITTAR, Carlos Alberto, 1939-1997. Os direitos da personalidade. 7 ed. Atualizada por Eduardo
Calos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008.
FESTAS, Davi Fernandes de Oliveira. Do contedo patrimonial do direito imagem. 2006. 384
folhas. Mestrado. Universidade de Lisboa Faculdade de Direito. Lisboa. Cpia.
LBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. SCHREIBER, Anderson.
Direitos da Personalidade. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2013.
SILVA JNIOR, Alcides Leopoldo e. A pessoa pblica e o seu direito de imagem: polticos, artistas,
modelos, personagens histricos. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito da personalidade. Coimbra: Almedina.

292

REFLEXES ACERCA DA INCAPACIDADE SUCESSRIA TESTAMENTRIA DA

CONCUBINA E O PRINCPIO DA AFETIVIDADE
Karoline de Lucena Arajo1

RESUMO

Pelo princpio de saisine a herana transferida de forma universal e indivisvel com a abertura da
sucesso, que se d no momento da morte. Isso quer dizer que a herana transmitida
imediatamente com a morte do indivduo. Sendo assim, com a morte, a herana transmitida para
aqueles que possuem capacidade sucessria para tanto. A capacidade sucessria, possvel dizer,
que a autorizao dada para que o indivduo seja considerado herdeiro. Essa autorizao
concedida por lei ou por testamento, conforme seja herdeiro legtimo ou testamentrio. A
capacidade para suceder possui, portanto, uma origem que est na disposio legal ou um num ato
de ltima vontade. A sucesso legtima est prevista no art. 1.829, que determina a ordem de
vocao hereditria. e no art. 1.790 que prev a sucesso do companheiro. J a sucesso
testamentria, por ser ato de vontade, no possui uma determinao expressa na lei acerca de quem
so os herdeiros. Porm, possui uma limitao legal no que tange queles que no podem herdar
atravs do testamento. o que est previsto no art. 1.801, do Cdigo Civil. O presente trabalho
apresentar uma reflexo acerca do que est previsto, especificamente, no inciso III do referido
artigo que veda a disposio em testamento para a concubina de homem casado. Ser feita uma
reflexo acerca da aplicabilidade de tal dispositivo uma vez que as famlias hoje se caracterizam
pela afetividade.

Palavras-chave: Capacidade sucessria; concubina; afetividade.

ABSTRACT

Mestre em Cincias Jurdicas com rea de concentrao em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba.
Professora das disciplinas de Direito do Consumidor e de Direito das Sucesses no curso de Bacharelado em Direito das
Faculdades Integradas de Patos PB.

293

By the principle of inheritance is transferred saisine so universal and indivisible with the opening of
the succession , which occurs at death . This means that inheritance is transmitted immediately to
the death of the individual . Thus , with death , the inheritance is transmitted to those who have the
capacity to both succession . The capacity to inherit , you can tell which is the authorization given
to the individual to be considered heir. This authorization is granted by law or by will , as is legitimate or testamentary heir . The ability to succeed therefore has a source that is in a statute or an act
of last will . The inheritance rights is provided for in art . 1829 , which determines the order of heredity . and art. 1790 which provides for the succession of the companion . Already a testamentary
succession , being an act of will, not an express determination in the law about who are the heirs .
However , it has a legal limitation in regard to those who can not inherit by will. This is what is
referred to in art. 1801 of the Civil Code . This paper will present a reflection on what is expected ,
specifically in section III of this article prohibits the provision in his will for the married man 's
concubine . There will be a reflection on the applicability of such a device once families today are
characterized by affectivity.

Keywords: Capacity succession; concubine; affectivity.

INTRODUO

A herana um dos institutos mais importantes das relaes civis. Isso porque envolve
questes que permeiam relaes de grande repercusso para o indivduo. Como o caso do direito
de propriedade e do direito de famlia. Trata-se de um objeto que deve ser tratado com bastante
cuidado, pois o titular de todos os bens discutidos no est presente, seja por ausncia, seja por
morte. Diante disso, preciso que se atribua um novo titular para responder pelos os bens, ou novos
titulares para os mesmos.
Sendo assim, a legislao civil sempre teve uma preocupao em dispor acerca daqueles que
esto aptos a receber a herana. Ou seja, aquilo que a lei chama de capacidade para suceder. A
capacidade sucessria a legitimidade que indivduo possui para receber a herana. Tal capacidade
sucessria pode estar prevista na lei ou no testamento, conforme seja herdeiro legtimo ou
testamentrio.
importante ressaltar que alguns doutrinadores e a prpria lei, em determinados casos,
chama a aptido acima descrita como sendo legitimidade. No presente ensejo, preferir-se- chamar
de capacidade, pois reconhece que, de fato, a lei ou o testamento torna a pessoa capaz de receber a
herana e de agir no inventrio, independente inclusive de que possua capacidade civil.
294

Como dito, a capacidade pode advir da lei, como o caso do art. 1.829 que dispe sobre os
herdeiros legtimos ao estabelecer a ordem de vocao hereditria, juntamente com o art. 1.790 que
dispe sobre a sucesso do companheiro. Bem como pode advir do testamento. Neste caso, no
existe uma ordem prevista na lei, j que a vontade do indivduo que determina a capacidade.
Porm, o cdigo civil estabelece algumas restries que esto previstas no art. 1.801 do citado
diploma.
O objeto do presente trabalho ser tratar do inciso III do art. 1.801 que veda a possibilidade
de a concubina do homem casado de herdar em testamento. Sero feitas algumas reflexes acerca
da atecnia do dispositivo ao restringir a liberdade de testar, tratando inclusive de um prazo que no
possui fundamento legal, qual seja de cinco anos de separao de fato. Para alm disso, com a
sedimentao em nosso ordenamento do princpio da afetividade s relaes familiares, no seria
to interessante a aplicao de tal dispositivo.

1 DESENVOLVIMENTO

Assim como praticamente em todos os institutos do direito civil, o direito sucessrio passou
por algumas mudanas com o advento do Cdigo Civil de 2002. No obstante isso, preciso que se
diga que o livro que trata do Direito das Sucesses foi, talvez pelo seu prprio objeto, o que mais
herdou estruturas retrgradas das relaes civis.
Ao se fazer uma leitura sistemtica das disposies que regem o direito sucessrio,
possvel perceber que o legislador no avanou onde deveria avanar e onde o fez no atendeu s
verdadeiras necessidades, diante das mudanas pelas quais passou a sociedade. E isso acaba
repercutindo diretamente na sociedade, pois se trata de uma ramificao do direito civil que
perpassa, basicamente, todas as relaes regidas pelo direito civil, como das famlias, da
propriedade, das obrigaes, entre outros. Destacando as mudanas substanciais que ocorreram na
concepo de famlia, que deixou de ser vista pela tica matrimonial, para ser concebida como
entidade familiar. At porque o retrato da famlia no mais a foto de um casamento 2. O prprio
art.226 da Constituio Federal j previa mudanas substanciais na concepo de famlia, ao prever
a igualdade entre os filhos e ao equiparar a Unio Estvel a uma entidade familiar.
As mudanas legais so frutos das mudanas ocorridas na prpria sociedade, na qual no se
observava mais, h muito, um modelo ordinrio de famlia. Observam-se famlias com apenas um

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo: 2011, pg. 93.

295

ascendente, as filiaes afetivas, entre outros aspectos que necessita de uma tica de famlia que
seja fundada no amor e na solidariedade, no se restringindo aos vnculos sanguneos3.
Como dito, o direito de famlia acaba influenciando no direito das sucesses. Isso quer dizer
que natural que a mudana na concepo de famlia influencie nas disposies acerca do direito de
herana.
Isso repercute de forma direta no direito de herana, que ainda mais engessado s
disposies legais, pois determina pessoa a capacidade sucessria como requisito necessrio para
receber a herana. A capacidade para suceder , portanto, a aptido para ingressar no inventrio
como herdeiro, podendo agir no mesmo, uma vez que parte interessada.
O art. 1.798 do cdigo civil determina que so legtimos para suceder aqueles que j
nascidos ou concebidos no momento da abertura da sucesso que o momento da morte. Para alm
disso, exige-se uma origem. Gonalves lembra que o artigo citado estabelece uma regra geral tanto
para a sucesso legtima como a testamentria, ficando para as especificidades da origem, conforme
sejam na lei ou no testamento, as regras especiais4.
A capacidade pode ter origem na lei, como o caso do art. 1.829 que dispe sobre os
herdeiros legtimos ao estabelecer a ordem de vocao hereditria, juntamente com o art. 1.790 que
dispe sobre a sucesso do companheiro. Bem como pode advir do testamento. Neste caso, no
existe uma ordem prevista na lei, j que a vontade do indivduo que determina a capacidade.
Porm, o cdigo civil estabelece algumas restries que esto previstas no art. 1.801 do citado
diploma.
Antes de qualquer coisa convm tratar do princpio da afetividade que, atualmente,
determinante para reconhecimento do vnculo familiar. Tal princpio reconhece vnculos familiares
ou no existem vnculos sanguneos. Bem como, desconhece laos familiares onde as relaes de
afeto no so a base.
Sendo assim, imprescindvel a tutela do vnculo socioafetivo, pois legitima um outro modo
de filiao, ao mesmo tempo em que reconhece relaes entre companheiros5. Ao tratar da
capacidade sucessria para receber atravs do testamento, como dito, o cdigo civil atribui algumas
restries liberdade para testar, que esto previstas no art. 1.801 do referido diploma.

FACHIN, Luiz Edson. Inovao e tradio do Direito de Famlia contempornea. In: Leituras complementares de
Direito Civil Direito das Famlias. Editora Juspodium. Salvador : 2010.
4
GONALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucesses. Saraiva. So Paulo:
2011.
5
MADALENO, Rolf. Paternidade alimentar. In: Leituras complementares de Direito Civil Direito das Famlias.
Editora Juspodium. Salvador : 2010.

296

Mais precisamente no inciso III, o dispositivo veda a possibilidade de a concubina herdar

atravs de testamento. Parece ser uma regra de ordem moral. O que no tira a legitimidade da
mesma. No entanto, possvel discutir se existe aplicabilidade.
Ora, muito se falou acerca da afetividade como criador de vnculos. Como ento neg-lo no
presente caso. Para alm disso, possvel dizer que mesmo sendo uma situao no regulada, como
o caso das famlias paralelas, no quer dizer que direitos possam ser negados6.
Mas, o que efetivamente, choca a previso de prazo que no existe, qual seja o de 5 anos.
Por dois motivos: primeiro se houver separao de fato, possvel a constituio de unio estvel e
no de um concubinato. Segundo, a lei do divrcio direto no trata mais de prazos para a
possibilidade de divrcio.
Sendo assim, com a caracterizao da famlia pelos vnculos afetivos e no sanguneos,
complicado se pode observar a aplicabilidade do art. 1.801, III do cdigo civil. Para alm da prpria
ausncia de regulamentao da situao da concubina com a considerao das famlias paralelas.

CONCLUSO

Com a mudana de feies da famlia a legislao precisou se adaptar s necessidades da

sociedade, principalmente com a sedimentao de determinadas unies. Isso acaba repercutindo no
direito sucessrio.
Ora, como no reconhecer que algum, ainda que indiretamente, no possa receber um
direito que constitucionalmente garantido que o direito de herana. E vale dizer que no uma
vedao para a sucesso legtima, mas para a sucesso testamentria, que um ato de vontade, uma
determinao do prprio indivduo. Ou seja, a pessoa decide acerca do destino de seus bens.
Ressaltando que a liberdade para testar j restrita pela observao da legtima. Isso quer
dizer, que observada a legtima, o indivduo possui liberdade para dispor acerca do restante. Desta
feita, configura-se como algo no interessante, impedir o testador de deixar uma parte da herana
para algum com quem desenvolveu uma relao de afetividade. Com a atual viso que se possui de
famlia, tal determinao no possui uma aplicao to assegurada.

REFERNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo: 2011.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo: 2011.

297

FACHIN, Luiz Edson. Inovao e tradio do Direito de Famlia contempornea. In: Leituras
complementares de Direito Civil Direito das Famlias. Editora Juspodium. Salvador : 2010.
GONALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucesses.
Saraiva. So Paulo: 2011.
MADALENO, Rolf. Paternidade alimentar. In: Leituras complementares de Direito Civil
Direito das Famlias. Editora Juspodium. Salvador : 2010.

A ADMISSIBILIDADE DA PESQUISA COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS

LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL ANLISE NA PERSPECTIVA DO
DIREITO COMPARADO
Thayssa Daniela da Silva Gomes1
Virnlia Lopes de Q. Medeiros2
Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa3
RESUMO

Na seara dos direitos fundamentais, a vida apresenta-se como a mais preciosa garantia individual,
servindo como pressuposto para a concretizao dos demais direitos fundamentais. No h que se
falar em igualdade, liberdade entre outros direitos igualmente essenciais, se no houver respeito
vida. Para definir o mbito de proteo desse direito primordial, preciso que se estabelea o marco
inicial da vida, assunto que incide diretamente sobre a experimentao cientfica com clulas-tronco
embrionrias. No entanto, vrias so as teorias tentam delimitar seu incio, e todas elas dispem de
embasamentos plausveis, observando que se trata de um posicionamento poltico. Nota-se que
tanto a legislao nacional quanto a internacional ainda no entrou num acordo pacfico sobre o
status jurdico que se pretende conferir ao embrio, isto , se ele objeto ou sujeito de direitos.
Ressalta-se que o tema em questo suscitam divergncias no campo jurdico, poltico, moral e
1

Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB); Voluntria no projeto de pesquisa: Por um
Estatuto Jurdico do Embrio no Direito Brasileiro; Monitora bolsista da disciplina de Direito Romano. E-mail:
thayssa_daniela@hotmail.com
2
Aluna graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB); Voluntria no projeto de pesquisa: Por um
Estatuto Jurdico do Embrio no Direito Brasileiro. E-mail: vivi_lopes_@hotmail.com
3
Professora Assistente do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB); Doutoranda em Direitos
Humanos e Desenvolvimento na UFPB. E-mail: ap_albuquerque@yahoo.com.br

298

filosfico, tornando o assunto mais complexo. Desse modo, observa-se o quo necessrio que o
Direito, como instrumento regulador de condutas, pacifique a questo acerca do incio da mais
preciosa garantia individual. Igualmente, dever ser criado um estatuto jurdico do embrio no direito
brasileiro, a fim de que seja estabelecia uma maior segurana jurdica de fundamental importncia
para o Estado Democrtico de Direito que vivenciamos.

Palavras-chave: Direito vida; embrio; clulas-tronco embrionrias.

ABSTRACT

In the field of fundamental rights, life presents itself as the most precious individual guarantee,
serving as a assumption for the realization of other fundamental rights. There is no need to talk
about equality, freedom among other rights equally essential, if there is no respect for life. To define
the scope of protection of that primordial right, we need to establish the starting point of life, subject, which focuses directly on scientific experimentation with embryonic stem cells. However, several theories try to delimit your home, and all of them offer plausible ramming, noting that it is a
political positioning. Note that both national and international legislation has not yet entered a
peaceful agreement on the legal status which intends to give the embryo, that is, whether it is subject or object of rights. It should be noted that the subject in question in the legal field divergence,
political, philosophical and moral, making the issue more complex. Thus, how necessary is to the
law, as an instrument of regulator conducts, pacify the question about the beginning of the most
precious individual warranty. Also, probably created a legal status of the embryo in the Brazilian
law, in order to establish greater legal certainty of fundamental importance for the democratic State
of law that we experience.
Keywords: Right to life; embryo; embryonic stem cells.

INTRODUO

A evoluo da cincia e as consequentes inovaes trazidas ao mundo dos fatos exigem do

direito sua constante atualizao. Com as novidades trazidas pelas prticas de reproduo humana
assistida (RHA) no poderia ser diferente. As tcnicas de RHA j possibilitam a fecundao
extracorprea e a preservao dos embries excedentrios a baixas temperaturas. Todavia, ao
299

mesmo tempo em que a tecnologia traz esperana a casais que no podem ter filhos, acarreta
questionamentos ticos e jurdicos acerca da condio do embrio, se da ordem dos sujeitos de
direito, ou se da ordem dos objetos de direito, e quais suas respectivas consequncias.
Pelo art. 2 do Cdigo Civil brasileiro, o embrio in vivo, nascituro, apesar de no ser
considerado pessoa, titular de direitos desde a concepo. Mas o embrio in vitro, excedentrio,
este carece de qualquer definio. Ao mesmo tempo, ao submeter o inciso IV do art. 1.597 do
Cdigo Civil a um olhar mais acurado, deve-se analisar com cuidado a proposio de Carolina
Valena Ferraz, que afirma que o legislador, mesmo no tendo includo o embrio humano no rol
do art. 2 do Cdigo Civil, reconhece sua titularidade ao direito de parentesco4. Poder-se-ia dizer
que houve incluso tcita do embrio excedentrio no rol dos sujeitos de direito? preciso verificar.
Ao mesmo tempo, questiona-se sobre a possibilidade de se destinar o excedente s pesquisas
com clulas-tronco embrionrias. Como sujeito de direitos, o embrio in vitro pode ser contemplado
com o direito vida, o que levaria a um possvel conflito com as pretenses que surgem a partir dos
avanos cientficos. A ausncia de lei especfica no Brasil aparece como um obstculo a mais para
que se possa chegar a uma concluso.
O presente artigo se prope, ento, a analisar a celeuma acerca do estatuto jurdico do
embrio pr-implantatrio de que dispe o art. 1.597, IV, do Cdigo Civil e a possibilidade de
destinao dos excedentes s pesquisas com clulas-tronco.

1 DESENVOLVIMENTO

1.1

PROBLEMTICA

ACERCA

DA

CONDIO

JURDICA

DO

EMBRIO

EXCEDENTRIO NO DIREITO BRASILEIRO

A discusso acerca da condio jurdica do embrio , no mnimo, intrigante. Roca i Trias

ilustra bem a celeuma em torno do tema ao declarar que:

[...] ainda que no tenha um direito vida como direito fundamental, constitui um bem
juridicamente protegido, o que implica o reconhecimento de uma situao que peculiar, a
meio caminho entre pessoa plena e as coisas: s ser pessoa se nasce, e no coisa porque
sua potencialidade de transformao leva a que no deva ter a mesma considerao que um
tecido ou parte do corpo humano.5

4
5

FERRAZ, 2011, p. 64
ROCA I TRIAS, 2002, p. 117

300

No entanto, se o embrio no puder ser considerado pessoa nem coisa, o que ser? preciso
classificar de maneira plena a condio jurdica do embrio para, a partir de ento, estabelecer-se o
tratamento mais apropriado. O Cdigo Civil brasileiro cita o embrio pr-implantatrio no art.
1597, inciso IV, mas no define sua natureza jurdica. Portanto, para a lei civil, ele existe e pode ser
inserido em um projeto de filiao, mas no se sabe em que categoria jurdica poderia ser colocado.
Somando-se a isso, uma problemtica recorrente nas tcnicas de reproduo humana assistida : o
que se fazer com o embrio excedentrio, aquele que ainda ou j no mais se encontra em um
projeto familiar.
Ocorre que, ao prestar esse tipo de tratamento, as clnicas costumam produzir, por cautela,
um nmero de embries bem maior do que o que ser, inicialmente, implantado no tero da mulher.
Durante o procedimento, o recomendado que se insira de dois a quatro embries, para aumentar as
chances de uma gestao bem sucedida. O restante dos embries fica armazenado na clnica a
espera de um destino. A pergunta que fica : que destino? A pesquisa com clulas-tronco
embrionrias surgem, aqui, como uma possibilidade.
No obstante o art. 5 da Lei Nacional de Biossegurana (Lei n 11.105/2005), cuja
constitucionalidade foi questionada pela em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510/DF, e a
Resoluo n 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, que adota normas ticas para a
utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida, trazerem algumas possibilidades, quais
sejam, doao, pesquisa e descarte, ainda no suficiente. Se os genitores quiserem, podem deixar
os embries armazenados at se tornarem inviveis, sem que se permita doao ou destinao
pesquisa. Seria correto ou digno esse comportamento? Tambm no se pode dizer que seria correto
ou incorreto obrig-los a dar uma destinao, j que legislao especfica ainda no h.
A inquestionvel importncia de uma proteo jurdica especfica do embrio justifica a
necessidade da criao de um estatuto que lhe seja peculiar, atravs de disposies normativas que
salvaguardem a sua tutela, a fim de que, independente da classificao jurdica adotada, seja
resguardado o seu significado, enquanto origem da vida humana. Por via correlata, as opes para o
destino do excedente estaro vinculadas ao estatuto jurdico do embrio.
Igualmente, na classificao jurdica do embrio, deve-se levar em considerao que ele
constitudo de material gentico humano, motivo pelo qual se costuma afirmar que no se deve
afast-lo da condio de humanidade. O que torna ainda mais delicada a deciso pela colocao do
embrio na categoria de sujeito ou na categoria de objeto de direito. Ao admitir a condio humana
do embrio, deve-se reconhecer, tambm, que ele tem dignidade, sendo-lhe, ento, destinado todo

301

valor e respeito. Classificar o embrio como coisa significaria, na concepo kantiana 6, tirar-lhe a
dignidade, e o tratamento a ele destinado seria diferenciado.
Adriana Maluf dispe que a vida humana recebe proteo legal desde o momento da
fecundao natural ou artificial do vulo pelo espermatozide, como dispe o art. 2 do Cdigo
Civil, os arts. 6, III, in fine, 24, 25, 27, IV da Lei n 11.105/05.7
Entende-se aqui que o embrio in vivo, o nascituro, j est amparado pelo art. 2 do Cdigo
Civil onde se l que a personalidade civil da pessoa comea com o nascimento com vida, mas a lei
pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (Grifei)
Nascituro, na etimologia da palavra, significa aquele que est para nascer, in casu, aquele
que j se encontra nu tero da mulher, em processo de gestao. Este j definido pela legislao
civil como titular de direitos. Fica claro, pela leitura do artigo, que embora no seja ainda pessoa
fsica ou natural, o embrio in vivo, o nascituro, sujeito de direito, sendo, pois, um ente
despersonalizado. O embrio in vitro, a seu turno, apesar de citado pelo art. 1.597, IV da lei civil,
carece de qualquer definio legal e ainda tratado de maneira muito tmida pela doutrina
jusprivatstica. Por consequncia, impossvel distinguir se o mesmo deve ser visto como titular ou
objeto de direitos e de que maneira deve ser protegido.
inquestionvel a importncia de uma proteo jurdica especfica para o embrio
excedentrio. Considera-se extremamente necessria a criao de um estatuto jurdico que
determine sua condio e tratamento adequado, de modo que seja resguardado o seu significado,
enquanto origem da vida humana. Mas quando se d o incio da vida, qual o seu mbito de
proteo? o que se ver a seguir.

1.2.LEGISLAO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE A VIDA

Como foi visto anteriormente, o direito vida est intimamente ligado ao embrio e a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias, desse modo, vrios so os diplomas nacionais e
internacionais que buscam tutelar a vida, demonstrando um esforo jurdico e poltico no sentido de
proteg-la.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5 assevera: Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros

Kant diz que tudo possui um preo ou uma dignidade. Aquilo que possui um preo tem um valor relativo, ou seja,
pode ser comparado ou substitudo por algo equivalente. Mas s tem dignidade aquilo que insubstituvel e
incomparvel, aquilo que se encontra acima de qualquer preo. Apenas o homem, enquanto ser autnomo e racional
possui dignidade. (RABENHORST, 2001). A partir desse referencial, pode-se concluir que, imprimindo-lhe a natureza
humana, o embrio ter dignidade. Retirando-lhe essa natureza, ter preo.
7
MALUF, 2010, p. 89

302

residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida (...) (grifos nossos). Bem como o artigo 2
do Cdigo Civil Brasileiro, que afirma: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (grifos nossos).
No tocante a legislao internacional, o Estado brasileiro signatrio de vrias Convenes
sobre direitos humanos que dispem sobre o direito vida, tais como o Pacto Internacional de
Direito Civis e Polticos de 1966, que diz em seu artigo 6 que O direito vida inerente
pessoa humana. Este direito dever ser protegido pela lei. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente. (grifos nossos), a Conveno Americana de Direitos Humanos que dispe em
seu artigo 4: Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente. (grifos nossos) e a Declarao Universal de Direitos Humanos que diz no seu
artigo 1 Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. (...) (grifos nossos).
Como bem aponta a Constituio, os diplomas internacionais ratificados pelo Brasil ganha
forma de norma constitucional, vejamos:
Artigo 5, pargrafo segundo: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (grifos
nossos)
Artigo 5, pargrafo terceiro: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais. (grifos nossos)

Diante do que foi exposto, observa-se que o Brasil respeitando a legislao nacional e
internacional deve proteger a inviolabilidade da vida desde o momento da concepo, ou seja, no
seria possvel a pesquisa com clulas-troco embrionrias, visto que o embrio seria um sujeito de
direitos.
No entanto, a Lei n 11.105/2005 chamada Lei de Biossegurana diz em seu artigo 5 que
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de
embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento
(...), colocando em discusso a assertiva acima mencionada.
Sabe-se que a definio daquilo que de fato protegido pelo direito fundamental vida no
pacfica. Constatam-se trs mbitos de proteo de tal direito, havendo atribuio de significado
ao direito vida como direito prpria vida, direito de uma vida digna e direito proteo em face
aos avanos da biologia.
Nesse diapaso, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510-0-DF debateu a
constitucionalidade do artigo 5 e pargrafos da Lei de Biossegurana, que envolve as pesquisas e
303

terapias com clulas tronco embrionrias humanas, diante da proteo constitucional ao direito
vida e dignidade da pessoa humana. Desse modo, o Supremo Tribunal Federal declarou, por
maioria dos votos, pela constitucionalidade do referido artigo e pargrafos, visto que apesar do
embrio ser um bem jurdico a ser protegido e por esse motivo a lei salvaguarda seus eventuais
direitos, ele uma expectativa de vida humana, e para que ele adquira esses direitos preciso que
ocorra o nascimento com vida.
Portanto, observa-se o quanto essa questo acerca do incio da vida e a pesquisa de clulastronco embrionrias suscitam divergncias, fazendo-se necessrio a criao de um Estatuto Jurdico
do Embrio para maior segurana acerca do assunto.

1.3. A PESQUISA COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS NA FRANA, REINO UNIDO

E EUA

Confirmam-se as dificuldades na elaborao de uma legislao suficientemente rigorosa

para controlar os abusos e que ao mesmo tempo deixe espao para adaptao ao rpido ritmo da
mudana cientfica na rea de experimentao com clulas-tronco embrionrias.
Opinies divergentes ocupam o mesmo espao nos processos polticos que dirigem a
legislao nesse campo, alm das implicaes ticas, morais, religiosas e culturais suscitadas pela
pesquisa com clulas-tronco embrionrias.
Legalmente, h uma diferena fundamental entre o Reino Unido e os Estados Unidos no que
diz respeito ao assunto, visto que o primeiro elaborou uma legislao para controlar a pesquisa
embrionria, enquanto o segundo se permite a ausncia de leis federais.
A experincia do Reino Unido est demonstrando dificuldades para criar uma legislao em
um terreno no qual a tecnologia est sempre frente da lei. Mais que isso, as tentativas do governo
do Reino Unido para preencher as lacunas legais por meio dos caminhos legais mais rpidos
salientaram tambm problemas polticos que surgem na hora de legislar nessas reas.
J nos Estados Unidos, por falta de lei federal que regulamente a pesquisa embrionria,
alguns estados j tm a clonagem humana pendente de tramitao legislativa, assumindo posies
divergentes.
Nesse sentido, os dois pases enfrentam desafios comuns, a saber, promulgar leis em
sociedades democrticas em circunstncias de desacordo moral, lembrando que a legitimidade das
leis sobre a pesquisa com clulas-tronco tem de se fundamentar no respeito aos procedimentos que
garantem debate pblico.

304

Outrossim, a legislao francesa no possui ainda um estatuto jurdico prprio para as

clulas embrionrias, e na falta de texto especfico, o estatuto do embrio parece aplicvel a essas
clulas.
Portanto, o embrio humano no objeto de uma qualificao jurdica, a saber, se pessoa
ou coisa. Apesar das oportunidades que teve para faz-lo, o legislador francs no se pronunciou
sobre a questo, promovendo uma falta de coerncia do sistema atual, visto que algumas medidas
tendem a personific-lo enquanto outras a coisific-lo, deixando margem para escolhas sem
limitaes, o que torna o assunto ainda mais controverso.
O debate atual sobre a reviso das leis de bioticas no Parlamento francs confirma uma
tendncia aceitao da pesquisa com clulas embrionrias, embora a Assemblia Nacional seja
mais favorvel que o Senado. O Senado admitiu uma situao transitria de cinco anos, na qual
seria possvel a pesquisa com embries e clulas embrionrias, prevendo que seis meses antes do
fim do prazo de cinco anos a obrigao de se pronunciar sobre a manuteno da regra no final do
perodo fixado.
Em suma, est claro que a evoluo segue no sentido da admisso das pesquisas, o que
coloca em questo a chamada instrumentalizao dessa humanidade potencial, destarte, deve-se
agir com prudncia. Contudo, a partir do momento em que se admite a prpria ideia de pesquisa,
inclusive de forma excepcional, j no se pode invocar a prudncia como fundamento para o texto
adotado.

CONCLUSO

Num primeiro momento, observa-se o quo primordial o direito vida, desse modo, vrios
so os diplomas nacionais e internacionais que buscam tutel-la e proteg-la. No entanto, o mbito
dessa proteo ainda incerto, uma vez que mesmo no direito interno, leis sobre o assunto se
divergem havendo ausncia de segurana e pacificidade sobre o assunto.
Desse modo, nota-se o quo importante a criao de um estatuto jurdico do embrio no
direito brasileiro, para definir o status jurdico que se pretende conferir a ele, levando em
considerao o marco inicial da vida e definindo a questo da pesquisa com clulas-tronco
embrionrias no Brasil.

REFERNCIAS

305

FERRAZ, Carolina Valena. Biodireito: a proteo jurdica do embrio in vitro. So Paulo: Editora
Verbatim, 2011.
MALUF, Adriana Caldas do Rego Dabus. Curso de Biotica e Biodireito. So Paulo: Atlas. 2010.
RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade Democrtica. Braslia:
Braslia Jurdica, 2001.
ROCA i TRIAS, Encarna. Direitos de reproduo e eugenia. In: CASABONA, Carlos Mara Romeo
(org.). Biotecnologia, Direito e Biotica: Perspectiva em Direito Comparado. Belo Horizonte: Del
Rey e PUC Minas, 2002, p. 100-126.

O DANO MORAL COMO EFETIVAO DA TUTELA JURDICA DA PERSONALIDADE

NA ESCALA DA REPERSONALIZAO

Ana Paula Correia de Albuquerque da Costa1

Wallace Leonardo de Aguiar2
Guilherme Pinto do Nascimento3
Sterfesson Higo de Lima4

RESUMO

A tendncia no patrimonial adotada pelo Cdigo Civil de 2002, em detrimento dos trs sculos
onde a pessoa humana era menos importante nas relaes que o patrimnio, mostra uma
repersonalizao do instituto, deslocando os objetos principais de estudo. O ser humano, que possui
o condo de dar comeo as relaes jurdicas e realizar atos que repercutem no mundo do direito,
assumem ento o seu posto natural no ordenamento, para seus direitos inatos serem tutelados com a
transformao pecuniria do seu prejuzo, ou ataque a sua personalidade, mediante os danos morais,
este sendo um instituto coirmo, que falaremos mais a frente. Temos ento que esse novo panorama
traz uma concepo renovada na jurisprudncia, onde tais direitos que, anteriormente
1

Professora da Universidade Federal da Paraba. Membro fundador e vice-presidente do Instituto de Pesquisa e

Extenso Perspectivas e Desafios de Humanizao do Direito Civil Constitucional. Mestra em Cincias Jurdicas pela
Universidade Federal da Paraba e Doutoranda em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela Universidade Federal da
Paraba. Orientadora.ap-albuquerque@yahoo.com.br.
2
Aluno do curso de Direito da UFPB. Pesquisador Pivic. Wallace_leo92@hotmail.com.
3
Aluno do curso de Direito da UFPB. Pesquisador Pivic. Guylherme_guylherme@hotmail.com.
4
Aluno do curso de Direito da UFPB. Pesquisador Pivic. sterfesson@hotmail.com.

306

negligenciados, passam a ser tutelados, tornando-se legalmente possveis serem resguardados de

forma efetiva, regularizando assim as relaes privadas. Sendo justamente esse o objetivo do
presente artigo, explicitar que tal repersonalizao se d pela constitucionalizao do Direito Civil
que, apesar de terem sido distantes no passado, hoje esto entrelaadas, sendo necessrio um estudo
que relacione o mximo possvel esses dois ramos entre o Direito Civil e a Constituio onde os
princpios constitucionais sirvam como base para esse novo Direito Civil e para suas normas que
iro reger as relaes tendo agora o ser humano como foco principal.

Palavras-chave: Repersonalizao; danos morais; direitos da personalidade.

ABSTRACT

The non-patrimonial trend adopted by the Civil Code of 2002, to the detriment of three centuries
where the human person was less important in relations to the heritage, shows a greater appreciation
of the person of the institute, shifting the main objects of study. The human being, that has the effect
of giving beginning legal relations and perform acts that impact in the world of law, disclaim so
your post on spatial planning, nature to their inborn rights be safeguarded with the transformation of
his pecuniary prejudice, or attack your personality upon the moral damages, this being a brother
institute, which we will discuss further. We have so that this new panorama brings a renewed conception in jurisprudence, where such rights, previously overlooked, are now protected, making it
legally possible to be effectively guarded, regularizing so private relations. Being precisely that the
objective of the present article, explaining that such greater appreciation of the person takes place
by the constitutional reading of the Civil Law, although they were far in the past, today they are
intertwined, being necessary a study which relate, as much as possible, these two branches between
the Civil law and the Constitution where constitutional principles serve as the basis for this new
Civil law and its rules that will govern relations with the human being as its main focus.
Keywords: Greater appreciation of the person; moral damages; personality rights

INTRODUO

307

Os direitos da personalidade, por serem no patrimoniais, foram, de certo modo, renegados

em um sistema jurdico outrora patrimonialista. S para ilustrar esse fato, o Cdigo Civil brasileiro
de 1916 no dispe de tratamento especfico sobre direitos da personalidade. Essa categoria de
direitos ganha flego na escala da repersonalizao, quando o patrimnio cede lugar ao ser humano
no centro do ordenamento jurdico. Passa-se, ento, a valorizar o indivduo e suas necessidades
intrnsecas.
Tais direitos podem ser analisados em dois planos distintos, quais sejam, entre particulares e
face ao Estado. No primeiro plano, no plano privado, recebem aquela denominao. Quando
tomados face ao Estado, recebem o nome de liberdade pblica. Enquanto liberdades pblicas
requerem de uma atuao positiva ou negativa do ente pblico, e so frequentemente demandados.
No plano privado, a seu turno, no so muitos os casos levados aos tribunais, entre ns, a respeito
de reflexos privados dos direitos da personalidade5.Ora, enquanto direitos inatos, relacionados
prpria concepo de dignidade humana, os direitos da personalidade devem ser objeto da mais
ampla proteo, no apenas na esfera pblica, mas tambm entre particulares.
Entendemos que os direitos da personalidade no so sinnimos de direitos fundamentais,
mas nos atrevemos a dizer que so espcies destes, basta fazer a leitura do artigo 5 da Constituio
Federal, como citado acima, para confirmar tal afirmao. Todavia, por no serem patrimoniais,
encontrava-se dificuldade na forma especfica de tutela jurdica em caso de leso. A reparao por
danos morais surge, aqui, como apta a constituir sano que responda a esse tipo de violao.

1 DESENVOLVIMENTO

A pessoa mesmo no sendo o nico objeto de estudo do Direito Civil de essencial

importncia para o surgimento e desenvolvimento de outros institutos, Na viso de Paulo Lbo, o
direito civil entendido como:

[...] o conjunto de normas, categorias e institutos jurdicos que tem por objeto as pessoas e
suas relaes com as demais. Diz respeito s dimenses jurdicas da existncia cotidiana
das pessoas, naquilo que o direito, em sua evoluo histrica, considera como relevante e
necessriopara a regulamentao mnima das condutas, que assegurem a vida de cada uma,
como membro da sociedade. o direito comum das pessoas. 6

BITTAR, CARLOS ALBERTO. Os Direitos da personalidade. So Paulo: Forense Universitria. 2006, p. 37.

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Parte Geral - 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1

308

As relaes jurdicas civis se do entre pessoas que so regidas por esses conjuntos de
normas, institutos e categorias jurdicas que compem o Direito Civil. A pessoa seria o objeto
primordial, pois so atravs das relaes sociais que se contraem objetos, realizam contratos,
acionam institutos, aglutinam fatos jurdicos, entre outros.
Um contrassenso no Brasil, em trs sculos,foi a elevao do patrimnio no lugar do ser
humano. Tinha-se o seu destaque como ordem de proteo, pois afastava de sua rbita relaes sem
revestimento pecunirio, negando assim os direitos da personalidade que s foram tutelados com a
Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 2002.
Tal ponto posto por ns endossado no Tratado de Direito Civil, de Pontes de Miranda,
onde suas ponderaes coerentes buscaram uma maior consolidao da constitucionalizao de tais
direitos.

Antes de qualquer pesquisa, advirta-se em que: a) no suporte fctico de qualquer fato

jurdico, de que surge direito, h, necessariamente, alguma pessoa, como elemento de
suporte; b) no suporte fctico do fato jurdico de que surge direito de personalidade, o
elemento subjetivo ser humano, e no ainda pessoa: a personalidade resulta da entrada do
ser humano no mundo jurdico.7

Considera-se, ento, o patrimnio como a servio do ser humano, no existindo a inverso

nesse parmetro. Tambm, para endossarmos a nossa alegao, podemos afirmar que o Direito
Civil, mesmo que s em critrio didtico, puramente de direito privado; a excelncia de tal
preposio nos reafirma seguramente o conceito.
Com a constitucionalizao e a consequente repersonalizao, a Carta Magna coloca a
pessoa humana como base do Direito Civil e passa o papel de coadjuvante para o patrimnio,
extinguindo de vez o individualismo do sculo XVIII e da Revoluo Francesa.
Essa repersonalizao fica evidente e se materializa em alguns casos dentro do nosso
ordenamento jurdico, como por exemplo: a utilizao crescente do princpio da dignidade da
pessoa humana para sanar os conflitos, o respeito s diferenas, a viso da famlia como um lugar
de convivncia socioafetiva e a tutela dos direitos da personalidade.
O objetivo burgus liberal resvalou no cdigo civilista de 1916,conforme entendimento de
Paulo Lbo:
A codificao civil liberal entrou em profunda crise com o advento do Estado social no
Brasil, inaugurado com a CF de 1934. O paradigma do individualismo era incompatvel
com as demandas sociais, com a consequente interveno do Estado, mxime da legislao,
nas relaes privadas. Inmeras matrias foram subtradas do CC, que reduziu imensamente
sua funo prestante. As razes da codificao civil deixaram de existir quando perdeu sua
centralidade para a Constituio, quando os novos direitos privados multidisciplinares no
7

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Verso VII, captulo 1 e 2. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 5.

309

conseguiram ser nela contidos e principalmente quando valores regentes das relaes
privadas migraram para o paradigma da socialidade e da solidariedade. 8

No Brasil a configurao da regulao se deu inicialmente pelas ordenaes de Portugal e

em seguida da Espanha; estas no surtiram efeito pela falta de fiscalizao e lacunas que as
tornaram frgeis. Este o cenrio propcio para se desenvolver costumes internos, moldando uma
regulamentao brasileira no mbito civilista, ponderando os costumes com as normas; assim foi
feito por Teixeira de Freitas para coordenar propedeuticamente uma Consolidao das leis civis
esparsas que existiam no perodo imperial.
Com o fim do imprio transacionando para a Repblica, tivemos a queda do poderio do
direito cannico, regulando as relaes privadas para o Cdigo de 1916. Este era impregnado por
uma viso senhorial, rural, patrimonial e conservadora. Bevilqua deixou ento como legado o
diploma que serviu para romper com alguns dogmas do imprio e j era um flego inicial para que
o Cdigo Civil rumasse para uma viso mais constitucional, totalmente repudiada no incio do
sculo, pois mesmo com o conservadorismo posto, os embates surgiriam e mudanas viriam em
algum momento, mesmo ao revs da codificao posta.
Tendo como finalidade adaptar os ramos do Direito, e principalmente o Direito Civil, a
Constituio federal de 1988 usou de sua posio hierrquica e superioridade passando a utilizar-se
de seus princpios fundamentais para que fosse modificada a maneira que era aplicado o direito
pelos civilistas, o Direito Civil passa a se revestir de uma funo humanizadora para com as
relaes entre os particulares.
O nosso atual Cdigo Civil de 2002, tratou dos direitos da personalidade ainda de uma
forma tmida reservando os artigos 11 a 21 para este tema, mas, esse situao compensada atravs
da aplicao horizontal dos direitos humanos, levando-se em considerao a ligao existente entre
os direitos humanos e os da personalidade.
Aps um longo e demorado processo de elaborao e instaurao que durou mais de trinta
anos, o nosso Cdigo Civil de 2002 trouxe com ele uma grande transformao no direito ptrio,
instaurando segundo Paulo Nader o abandono da fase positivista e dogmtica do Cdigo de 1916, e
inaugurando a fase ps-positivista9. Diferentemente do antigo cdigo, o novo cdigo passava a

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Parte Geral - 3 edio. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 27-28,

Ps-positivismo consubstancia-se numa concepo que vai alm dos valores da Escola do Direito Positivo e pretende
demonstrar que os princpios, ao contrrio do que pensa a corrente positivista, tambm gozam de normatividade. Para
tal esteira de pensamento os princpios seriam espcie, juntamente com as regras, do gnero norma. O pensamento pspositivista enceta dois grandes preceitos: o da fora normativa dos princpios e o da preocupao com os valores
humanitrios e civilizatrios do Direito.

310

considerar a pessoa como sendo o centro dos seu fundamentos modificando assim o que acontecia
antes havendo ento uma despatrimonializao.
O objetivo buscado por este fenmeno chamado constitucionalizao do direito civil, uma
reconstruo do Direito Privado pautado por valores constitucionais, visando uma satisfao de
direitos fundamentais bem como a caracterizao de um Estado democrtico de Direito. Na
tentativa de unificar de forma protecionista, voltada para o ser, o pensamento constitucional com o
legal, o Novo Cdigo Civil, tenta adequar em matria privada uma postura de guarida dos bens
ditos primordiais, estabelecendo novas regras, que em muito se distanciam do modelo arcaico do
Cdigo de 1916.
Ocorreu a funcionalizao do direito civil, que segundo Gustavo Tepedino 10 um processo
socializante, em que determinadas liberdades civis, como a liberdade contratual, passa a sofrer uma
conteno principiolgica baseada na socialidade. Observa-se que o Direito Civil passa por um
processo de oxigenao das bases jurdicas com elementos de ordem social, filosfica, histrica,
econmica e tica, com o ntido objetivo de satisfazer as demandas sociais em prol de uma ordem
jurdica e social mais justa. Visa-se, portanto, concretizao dos princpios constitucionais.
Utilizando-se novamente das lies de Tepedino, esse novo panorama instaurado com a Carta
Magna de 1988 e complementado pela vigncia do Cdigo Civil de 2002, configura verdadeira
clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana.11
O que se busca com a denominada constitucionalizao do direito civil uma reconstruo
do Direito Privado de acordo com valores constitucionais, visando satisfao dos direitos
fundamentais, alm da concretizao de um Estado social e democrtico de Direito.
Constitucionalizao o processo de elevao dos princpios fundamentais do Direito Civil ao
patamar constitucional, tendo como consequncia lgica o condicionamento observncia pelos
cidados e a aplicao pelos Tribunais, da legislao infraconstitucional, produo legiferante que
dever estar condizente com os valores humanitrios esboados no texto constitucional.
Caio Mrio reflete que aps duas grandes guerras, h um crescente processo de socializao
do direito, e que no mais se pode reconhecer ao Cdigo Civil o valor de direito comum, pois a
posio ocupada, atualmente, pelos princpios gerais de direito, gradativamente e densamente
influenciada pelas normas constitucionais, notadamente pelos direito fundamentais. Continua Caio

10

TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.
ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
11
Clusula geral uma disposio normativa a ser observada pelo juiz na regulao in concreto de determinada relao
de direito. Tem contedo varivel que preenchido conforma as necessidades de cada povo em dada poca.

311

Mrio a afirmar que tal proposta consolidou em nossa doutrina um direito civil constitucional
reconhecido definitivamente nos meios acadmicos e pelos Tribunais12.
Desponta um consistente movimento de antropocentrismo dos valores mximos de
objetivao da norma, delimitando-se o exerccio da autonomia privada e a condicionado
exigncia de cumprir fielmente o resgate dos valore humanitrios, fazendo prevalecer o respeito aos
direitos e garantias individuais e coletivos expressos na norma estruturante.13 Criam-se assim, novos
critrios legitimadores da atividade negocial, no mais sobejados na ideia liberal do lucro, mas
numa viso humanitria das relaes privadas.
Essa hodierna conjectura irradia seus reflexos para todo o campo civilista, como, a ttulo de
exemplo, no direito de famlia, em que h uma equiparao do homem e da mulher no comando do
poder familiar; do fortalecimento da unio estvel. Surge tambm a formao de uma base civil de
direitos da personalidade tutelados no prprio Cdigo (art. 11 e seguintes).
Diante da primazia da Constituio, os direitos fundamentais passaram a ser dotados da
mesma fora normativa nas relaes pblicas e nas relaes privadas. Como no poderia deixar de
ser, essa mesma fora deve ser conferida aos direitos da personalidade. Todavia, por serem no
patrimoniais, muito se questiona acerca de um mecanismo de cumprimento real desses direitos.
Defendemos que os danos morais se apresentam como a melhor sistemtica de efetivao. De
acordo com a viso de Paulo Luiz Netto Lbo (2001, p. 80), os danos morais se ressentiam de
parmetros materiais seguros, para sua aplicao, propiciando a crtica mais dura que sempre
receberam de serem deixados ao arbtrio judicial e verificao de um fator psicolgico de aferio
problemtica: a dor moral.14
Sendo assim, pode-se dizer que o dano moral consiste na leso de um interesse que tem
como objetivo o gozo e satisfao de um bem jurdico extrapatrimonial que est contido nos direitos
da personalidade. A Constituio Federal de 1988 trada dos danos morais e dos direitos da
personalidade de uma forma conjunta onde visto claramente em seu art. 5, inciso X, que traz a
seguinte redao:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
12

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 1. Rio de Janeiro, Forense,2004, p. 23.
Norma estruturante na viso Kelsiana norma que d suporte a todo o ordenamento jurdico, no caso expresso a
Constituio Federal.
14
LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro. Padma, v.6, Abril, 01 de Junho de 2001, p. 80.
13

312

[...]
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

A ligao existente entre ambos os institutos tamanha de modo que possvel visualizar a
relao existente entre eles no momento em que um direito da personalidade violado, ali est o
dano moral como meio de traduzir a depreciao sofrida pelo sujeito passivo do dano o que acaba
servindo como meio se chegar a uma valorao em pecnia.

CONCLUSO

Diante de tudo o que j foi exposto fica claro a ligao existente entre os direitos da
personalidade e o dano moral uma vez que, ao visualizar a violao de um direito da personalidade
se torna assim desnecessria que haja tambm a comprovao que houve um dano moral sofrido
cabendo ao julgador e a sua subjetividade ficar restrita ento ao quantum indenizatrio e no mais a
comprovao de existncia ou no do dano.

REFERNCIAS

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da personalidade. So Paulo: Forense Universitria. 2006.

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil Parte Geral - 3 edio.So Paulo: Saraiva, 2012.
LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Revista Trimestral de Direito
Civil, Rio de Janeiro. Padma, v.6, Abril, 01 de Junho de 2001.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Verso VII, captulo 1 e 2. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1971.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. 1. Rio de Janeiro, Forense,2004.
TEPEDINO, Gustavo (coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

313

GT 5: Direito Processual

A PROVA E SUA INTERFERNCIA NA QUANTIFICAO DO DANO MORAL

Bianca Tenrio Calaa de Pdua Carvalho

RESUMO
Partindo da premissa que a legitimidade das decises judiciais est calcada na sua fundamentao e
que, nos casos onde so estabelecidas condenaes por danos morais muitas vezes os juzes
exercem um juzo de arbitramento para fixao do montante da indenizao, faz-se necessrio
evidenciar a possibilidade de construo de uma deciso amparada na racionalidade e que
demonstra, de forma concreta, os elementos que interferiram no estabelecimento desse valor. Para
atender este propsito, adota-se a concepo subjetivista da prova, entendendo-se que ser objeto da
prova ser tudo que puder convencer o juiz, no se admitindo a limitao da prova aos pontos
controvertidos do processo. Parte-se do pressuposto que a prova instrumento de produo de
convencimento e que atravs dela, as partes e o juiz podero trazer ao processo fatos que se tornaro
elementos de convico para a justificao da compensao pecuniria em sede de dano moral. O
exame das circunstncias de fato, atravs da produo de provas, ao mesmo tempo em que legitima
a deciso judicial pela fundamentao, possibilita parte um debate concreto no plano recursal.
Neste sentido, a prova proporciona um maior detalhamento da causa analisada e municia o juiz de
mais razes de convencimento, todas delimitadas sob o aspecto da racionalidade.
314

Palavras-chave: Fundamentao; deciso; prova; quantificao; dano moral.

ABSTRACT
Using the assumption that the legitimacy of judicial decisions is grounded in its reasoning and that
in cases which are established condenations for moral damages often the judges use an arbitrament
to fix the amount of compensation, it is necessary to demonstrate the possibility of construction a
decision supported by the rationality that demonstrates in a concrete way, the elements that interfere
with the setting of this value. To serve this purpose, this work adopts a subjective conception of
proof, understanding that the object of proof is all elements that can convince the judge, not admitting the limitation of proof on the contest remarks of the judicial proceeding. Supposing the proof is
an instrument to product conviction and throught it the parties and the judge can bring to judicial
proceeding facts that will become conviction elements for the justification of the financial compensation in headquarters of moral damage. The exam of the circumstances in fact, through the production of proofs, at the same time in that it legitimates the judicial decision for the reasoning, it makes
possible to the part a concrete debate in the resource plan. In this sense, the proof provides more
details of the analyzed cause and gives the judge of more convincing reasons, all delimited under
the aspect of the rationality.
Keywords: Reasoning; sentence; proof; quantification; moral damages.

INTRODUO
A fixao de indenizao como meio apto compensao do dano moral prtica j
costumeira nas diversas ordens jurdicas, inclusive na brasileira, todavia, o estabelecimento do seu
valor ainda provoca celeuma nos campos jurdico e social, sendo muitas vezes o ponto sensvel
crtica da atividade jurisdicional.
Frise-se que o sistema jurdico brasileiro, neste particular, adota o modelo aberto, onde
inexiste qualquer espcie de tarifao, o que faz recair sobre o magistrado um nus argumentativo
maior, a fim de que a indicao do montante da indenizao por dano moral seja compreendida pela
comunidade jurdica e at mesmo, aceita pelas partes.
Mas se a legislao no fixa parmetros objetivos e os textos normativos que versam sobre o
tema (basicamente os arts. 944 at 954 do Cdigo Civil de 2002) utilizam expresses lacnicas,
quais elementos devem ser buscados para solucionar a questo?
Alm disso, se o juiz no possui conhecimento direto do litgio, mas apenas pelo intermdio
das partes, e se somente pode decidir de acordo com o que est nos autos (art. 131 do Cdigo de
315

Processo Civil), seria a prova um elemento apto a auxiliar o juiz na formao do seu convencimento
quanto ao adequado montante do dano moral no caso concreto?
exatamente este ponto que se pretende investigar: a prova e a sua interferncia na fixao
do quantum indenizatrio do dano moral.

1 DESENVOLVIMENTO
De uma maneira geral, no seio do processo judicial, as partes e o juiz focam sua ateno
para a prova da existncia ou no do dano moral e, ultrapassado esse primeiro momento, pouco tm
se dedicado aos elementos de prova que podem auxiliar na formao do convencimento quanto ao
montante da reparao pecuniria decorrente destes mesmos danos.
Esse comportamento processual parece resultar da dico do artigo 334 do Cdigo de
Processo Civil vigente, que estabelece independer de prova os fatos notrios, confessados e
incontroversos e que numa interpretao superficial, indicaria a prova somente deveria se ocupar
dos fatos controvertidos, ou seja, daqueles alegados por uma parte e impugnados pela parte adversa.
Esta viso, embora adotada por juristas de renome, a exemplo de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio
Cruz Arenhardt1, parece simplista por deixar sem soluo uma srie de situaes que ocorrem no
trato processual.
A interpretao do dispositivo legal h que ser outra, consoante defende Beclaute de
Oliveira Silva:
A anlise do dispositivo, entretanto, no autoriza a restrio, j que sua prescrio tem por
funo no exigir prova daquilo que fora reputado como j provado. Tomando por exemplo
o fato confessado, este realmente independe de prova, porque j provado, pelo meio de
prova confisso. No caso da presuno, a prova necessria, mesmo que seja para provar a
sua existncia ou o indcio que lhe serve de lastro. 2

Deve-se ter em foco que na dinmica do processo, seja ele judicial ou administrativo, alguns
fatos que circundam os fatos chamados controversos tm importncia na formao do
convencimento do magistrado ou mesmo nas consequncias que adviro da deciso.
Nessa linha o posicionamento do processualista Fredie Didier Jr. 3, que conquanto elenque
como caractersticas geral ser o fato probando controvertido, relevante e determinado, aponta que
h excees. que em muitos casos, mesmo no havendo impugnao especfica, a convico do
1

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2. ed. rev. e atual., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011.
2
SILVA, Beclaute Oliveira. Teoria da Prova: Um dilogo com Pontes de Miranda. Op. cit., p. 191.
3
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Op.
cit., p. 495.

316

julgador no encontra no processo os elementos necessrios a sua formao, necessitando o

julgador buscar nas provas os dados que o convenam sobre qual a soluo do litgio.
No h que se restringir, pois, a prova aos fatos controversos. Ela deve ser dirigida a
qualquer ponto que sirva formao do convencimento do magistrado, que poder buscar a
objetivao desses fatos por requerimento das partes ou ex officio, valendo-se at da coleta de
informaes em ambientes de amplo acesso pblico (como na internet) ou em fontes oficiais como
a Previdncia Social, a Receita Federal, a Polcia e tantos outros rgos pblicos e privados que
exercem munus pblico. O nico aspecto a observar que deve-se garantir o exerccio da ampla
defesa pela parte desfavorecida pela citada prova, concedendo-lhe oportunidade para manifestao
dos autos e admitindo-se a produo de contraprova.
No se pode perder de vista questo a prova instrumento utilizado para produzir o
convencimento 4 e, uma das suas principais funes influenciar a convico do destinatrio (em
geral, o magistrado).
Outra premissa a ser destacada que a prova aqui ser sob a perspectiva do fato, j que a
prova do direito via de regra, excepcional, sendo portanto, propositalmente abandonada neste
estudo.
No que toca aos danos morais, como o sistema jurdico brasileiro aberto, no se pode
estabelecer, prima facie, o valor do dano moral cabvel naquele caso concreto. Muitos aspectos
precisam ser examinados, isso porque a contextualizao ftica que possibilitar a compreenso
dos motivos em razo dos quais aquele valor foi estabelecido.
Se o juiz no conhece os fatos e no os investiga, como possvel saber se h
proporcionalidade entre o dano sofrido e a condenao pecuniria? Tomando-se como exemplo um
dano moral decorrente de acidente de trabalho, preciso saber, se o acidente deixou sequelas
permanentes ou temporrias, se essas sequelas impossibilitam o exerccio do mesmo trabalho ou de
outros (incapacidade omniprofissional ou a incapacidade relativa), se a vtima concorreu para de
alguma forma para a ocorrncia do sinistro, se se tratou de uma hiptese de responsabilidade
subjetiva ou objetiva, qual a idade do trabalhador, qual a sua experincia profissional, qual o seu
tempo de servio, quais as atividades que executava antes do acidente, se o empregador possui
situao econmica estvel, qual o seu faturamento, qual seu capital social, etc.

SILVA, Beclaute Oliveira. Cognio no Mandado de Segurana sob o Prisma de Mikhail Bakhtin. Tese de
Doutorado. Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife: 2011.

317

Todas essas situaes as quais so meramente exemplificativas e cuja importncia pode

variar caso a caso ao serem filtradas atravs das provas, tornam o fato objetivo no processo e,
portanto, possibilitam ao magistrado fundamentar porque o montante X adequado aquele caso.
A circunstanciao atravs da produo de provas, ao mesmo tempo em que legitima a
deciso judicial pela fundamentao, possibilita parte um debate concreto no plano recursal
ordinrio, porque os tribunais esto aptos a reexaminar as provas.
A deciso que no se ancora em nenhum fato provado deixa evidente que a condenao foi
fixada aleatoriamente e mesmo que as partes recorram da citada deciso, o rgo recursal no
poder reapreciar as provas, mas to somente realizar novo arbitramento do montante - caso
considere, de maneira subjetiva, que a condenao foi exorbitante ou irrisria.
A investigao probatria municiar o julgador de uma srie de elementos que podero lhe
auxiliar na fixao do quantum indenizatrio. Sem essas provas, mesmo que o dano moral seja
reconhecido como fato incontroverso o julgador no ter como justificar as razes que formaram o
seu convencimento quanto pertinncia daquele valor.
Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr., a deciso um procedimento cujo momento
culminante a resposta. A justificao da resposta constitui a questo de sua legitimidade5. A
resposta que se busca no processo no apenas o reconhecimento da existncia do dano moral, o
que se busca a consequncia que resultar ao devedor por decorrncia do dano, consequncia que
revelar um juzo de racionalidade ou apenas um ato de arbitramento aleatrio, da dependendo a
legitimidade ou no da deciso.
A deciso dentro do processo um procedimento muito mais complexo do que uma mera
deliberao individual, j que um ato dirigido a outrem6. Ao se decidir no se tem conhecimento
de todos os dados relevantes e possveis alternativas, o que seria a situao ideal - at porque as
prprias partes realizam uma filtragem do fatos que trazem ao processo, a depender do seu interesse
momentneo -, e assim, o conflito encerra uma situao de insegurana que o ato decisrio tem
como finalidade ltima absorver.
Por conseguinte, a produo da prova ao mesmo tempo em que amplia a insegurana,
porque possibilita novas alternativas decidveis, traz sua limitao sob o ponto de vista da
racionalidade, porque apenas o que for reconhecido como provado que poder ser invocado como
fundamento da deciso.

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso e Dominao. 7 ed. revista e
ampliada, So Paulo: Atlas, 2013, p. 286.
6
FERRAZ JR., op. cit. p. 287.

318

Isso influi diretamente, tambm, na deciso da quantificao do dano moral. medida em

que o magistrado se cerca de mais elementos de convico (provas), maior ser a insegurana que o
ato decisrio absorver, porque a objetivao ftica trazida pela prova delimitar o espao de
alternativas decidveis, vinculando o magistrado aos parmetros que a prova lhe trouxe.
Mas os conflitos jurdicos so finitos, a deciso jurdica capaz de lhes pr um fim, no no
sentido que os elimina, mas que impede a sua continuao7, de maneira que essa abertura que a
prova lhe propicia tambm vai encontrar fronteiras, seja porque adstrita fase cognitiva, seja
porque sujeita a regras do sistema jurdico que disciplinam os prprios limites da prova.
Nesse sentido, pertinente a lio de Luiz Guilherme Marinoni:
o juiz, ao valorar a credibilidade das provas, ao estabelecer a ligao entre as provas e os
fatos e ao valorar as presunes e o conjunto probatrio, submete seu raciocnio a sistemas
e critrios racionais, embora no possa explic-los atravs da lgica matemtica. Tais
critrios permitem-lhe decidir e justificar a sua deciso.8

A prova o elemento que propicia a objetivao dos relatos subjetivos. Atravs do seu
manejo a fundamentao da deciso poder demonstrar que est ancorada em fatos considerados
fidedignos, probos, por determinada ordem jurdica e, por conseguinte, que a deciso obedece a
amarras que o prprio processo institucionalizado lhe impe, no se confundindo com uma
atividade arbitrria.
Frise-se que nas situaes em que a legislao deixa maior espao interpretativo ao
operador, igualmente maior o seu nus argumentativo e neste estudo, enxerga-se na prova um
importantssimo instrumento de persuaso interno e externo, ou seja, enquanto formadora do
convencimento do prprio julgador e enquanto justificadora para as partes e sociedade das razes
que determinaram aquela deciso.

CONCLUSO
A fixao do valor da indenizaes decorrentes de danos morais

tem sido um ponto

tormentoso para os operadores do direito, porque o sistema jurdico brasileiro no adota o modelo
tarifado e deixa ao encargo do julgador a espinhosa tarefa de atribuir valor pecunirio a essas
violaes da dignidade humana nas suas mais diversas formas.
Essa textura aberta da legislao, porm, potencializa o nus argumentativo do julgador,
transportando sua legitimidade necessidade mesma de fundamentao da deciso e, neste
7
8

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso e Dominao. Op. cit. p. 289.
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. Op. Cit., p. 177.

319

contexto, a prova pode ser um valioso instrumento ao estabelecimentos de balizas justificadoras da

compensao pecuniria que decorre do dano moral.
Perceba-se que embora no seja um vocbulo de sentido nico, a prova tem um carter tico
que se dirige demonstrao de um fato ocorrido e produo de uma garantia de sua ocorrncia.
Entre suas funes primordiais est a de produzir o convencimento, influenciado na convico de
seu destinatrio. Atravs dela, busca-se a objetivao dos relatos, relatos que no se restringem aos
fatos controversos da lide, mas que seu o objeto ser tudo que puder convencer o juiz.
A investigao probatria permite ao juiz conhecer uma srie de matrias que influenciaro
no seu julgamento, auxiliando-o a demonstrar quais foram as premissas de sua deciso
quantificadora, afastando-lhe de um juzo de arbitrariedade e aproximando-o de um juzo racional.
Ao lanar as justificativas de sua deciso, o magistrado legitima no s o exerccio do seu
poder, mas tambm propicia s partes o direito de compreend-la e impugn-la pela via recursal,
demonstrando sua aproximao racional e o abandono do arbitrarismo, comumente imputado ao
magistrados quando decidem a quantificao dos danos morais.

REFERNCIAS
ARENHART, Srgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Prova. 2. ed. rev. e atual., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
CASTRO, Francisco Augusto das Neves e. Teoria das Provas e suas Aplicaes aos Atos Civis.
Obra atualizada ortograficamente. Embasada na 2 edio, editada em 1917, posta de acordo com o
Cdigo Civil, as leis em vigor, a doutrina e a praxe da poca pelo Dr. Pontes de Miranda, Campinas:
Servanda, 2000.
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, 2007.
_______. Uma Viso Pragmtica da Noo de Fato no Direito: o carter interpretativo do fato
jurdico. In: DIDIER JR., Fredie; EHRHARDT JR., Marcos (Coord.). Revisitando a Teoria do
Fato Jurdico: Homenagem a Marcos Bernardes de Mello, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1-23.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de
conhecimento. 6 ed., Salvador: Juspodivm, 2006.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso e
Dominao. 7 ed. revista e ampliada, So Paulo: Atlas, 2013.
IVO, Gabriel. Norma Jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 12 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 167.
MERGULHO, Rossana Teresa Curioni. A Produo da Prova no Direito Processual: O alcance
e os limites do ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

320

SILVA, Beclaute Oliveira. Cognio no Mandado de Segurana sob o Prisma de Mikhail

Bakhtin. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife: 2011.
______. Teoria da Prova: Um dilogo com Pontes de Miranda. In: DIDIER JR., Fredie;
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos (Coord.). Pontes de
Miranda e o Direito Processual. 4 Srie Coletneas ANNEP, Salvador: JusPodivm, 2013, p.
183-204.
TOM, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributrio. 3 ed., So Paulo: Noeses, 2011/2012.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A Motivao da Sentena no Processo Civil. So Paulo: Saraiva,
1987.

APROXIMAO DOS MODELOS DE CIVIL LAW E COMMON LAW: A VINCULAO E

O RESPEITO AO PRECEDENTE JUDICIAL E OS INSTRUMENTOS DE CONTROLE NO
DIREITO BRASILEIRO

Victor Vasconcelos Miranda1

Priscilla Emanuelle de Melo Cavalcante2

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo demonstrar, primeiramente, a crescente proximidade entre os
sistemas do civil law e do common law no direito brasileiro em decorrncia da necessidade de
vinculao ao precedente tambm nos pases que tiveram influncia romano-germnica. Essa
necessidade deriva da funo paradigmtica dos tribunais superiores, os quais tem o escopo de
uniformizar o sentido das normas jurdicas. Pretende-se tambm demonstrar que a vinculao
jurisprudncia consolidada no engessa o poder de julgamento dos juzes singulares e dos tribunais
inferiores, posto que h mecanismos de controle que podem ser por eles utilizados para estabelecer
ou no o uso do precedente no caso concreto em anlise.

1
2

Graduando em Direito pelo Centro Universitrio CESMAC, em Alagoas. Email: victor_vasconcelos90@hotmail.com.

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Email: priscillaemcavalcante@hotmail.com.

321

Palavras-chave: Common law; civil law; aproximao; vinculao ao precedente; mecanismos de

controle.

ABSTRACT
The present work aims to demonstrate the growing approach between the systems of civil law and
common law in Brazilian law as a result of the need to be bound by precedent even in countries that
influenced the Roman-Germanic. This need stems from the paradigmatic function of the superior
courts, which have the scope to standardize the meaning of legal norms. It is also intended to
demonstratet hat the binding to settled case law does not plaster the Power of judgment of the judges of lower courts, because there are mechanisms to control that,which can be used by them to establish whether or not the use of precedent in the case under review.
Key words: Common la; civil law; approach; binding preceden; control.

1 APROXIMAO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW

A proximidade entre os sistemas de civil law e common law se verifica no direito brasileiro
em virtude da vinculao ao precedente judicial emanado dos tribunais superiores. Essa vinculao
facilmente vislumbrada no mbito do controle de constitucionalidade, no qual est em movimento
um processo de objetivao do controle difuso, e tambm na prpria legislao processual civil, que
prev alguns mecanismos jurdicos nesse sentido.
A prolao de decises em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal tem a capacidade de vincular os demais rgos do Poder Judicirio e
mesmo da prpria Administrao Pblica direta e indireta por disposio expressa da Constituio
Federal (art. 102, 2). J a declarao de (in)constitucionalidade no controle difuso possui, em
regra, eficcia apenas inter partes. Contudo, a atual configurao do sistema de fiscalizao de
constitucionalidade trouxe vrios institutos jurdicos que acabaram por objetivar esse modelo de
controle, ou melhor, trouxe a eficcia geral e obrigatria tambm para as decises no controle
concreto. Como exemplos da objetivao do controle difuso, podemos citar o aumento do rol de
aes diretas e dos legitimados para prop-las, a exigncia da repercusso geral como requisito de
admissibilidade do recurso extraordinrio, a participao do amicus curiae em processos objetivos e
322

subjetivos, a teoria da transcendncia dos motivos determinantes e a (des)necessidade de resoluo

do Senado Federal para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional em sede de recurso
extraordinrio. Todas essas inovaes jurdicas apontam no sentido de uma crescente vinculao ao
precedente judicial no direito brasileiro, com a consequente aproximao ao sistema jurdico norteamericano fundamentado no stare decisis.
Destarte, vlido defender a tese de que, mesmo nas decises de casos concretos em que o
Tribunal declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma norma, por se constiturem
em paradigmas perante a comunidade jurdica geral e frente aos jurisdicionados, essa deciso ter
efeito geral e vinculante para os julgadores e para os cidados pautarem suas condutas. Com efeito,
a Suprema Corte responsvel por todas as suas decises e, ao julgar o caso em concreto, emite seu
posicionamento acerca da existncia ou no de vcio de inconstitucionalidade formal ou material na
norma sub examine, devendo valer esse entendimento para todos os outros casos que se fundem no
mesmo dispositivo normativo. Outro no o esclio do professor Nelson Nery Junior ao consignar
que as decises dos tribunais superiores (e no s do Supremo) so verdadeiros paradigmas a
nortear as condutas dos jurisdicionados e a aplicao do direito pelos magistrados na medida em
que revelam o entendimento do Tribunal que deve ser aplicado nos casos idnticos futuros3.
De outro lado, o Cdigo de Processo Civil traz vrias normas que direcionam a realizao de
alguns atos processuais em virtude da existncia de jurisprudncia dominante da Corte
Constitucional ou de Tribunais Superiores. Nesse sentido, possvel que no haja a remessa ao
duplo grau de jurisdio obrigatrio se a deciso estiver em consonncia com jurisprudncia ou
smula do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior competente (art. 475, 3 do CPC). O
juiz tambm pode no receber a apelao se a deciso estiver conforme smula do Superior
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, 1 do CPC). Havendo jurisprudncia
dominante do tribunal sobre a questo suscitada, o relator poder decidir de plano o conflito de
competncia (art. 120, pargrafo nico do CPC). Haver repercusso geral sempre que o recurso
impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal (art. 543-A,
3 do CPC). No mbito dos tribunais, o relator pode negar seguimento ao recurso em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal (art. 544, 4, II, b do CPC) ou dar provimento
ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no
tribunal (art. 544, 4, II, c, e art. 557, 1, ambos do CPC). Todos esses mecanismos processuais
revelam uma preocupao do legislador em garantir a unidade do ordenamento atravs da
3

NERY JUNIOR, Nelson. Boa-f objetiva e segurana jurdica: eficcia da deciso judicial que altera jurisprudncia
anterior do mesmo tribunal superior. In: FERRAZ JR, Trcio;CARRAZZA, Roque A.; NERY JR, Nelson.Efeitos ex
nunce as decises do STJ. So Paulo: Manole, 2009, p. 79.

323

uniformidade e da coerncia nas decises judiciais, as quais devem se pautar pelos precedentes
consolidados dos tribunais superiores.
Ademais, com o escopo de conceder carter vinculante s decises em controle concreto, o
Supremo poder, ainda, editar enunciado de smula que ter efeito vinculante4 relativo ao judicirio
e administrao pblica, conforme autoriza o art. 103-A da Constituio. Havendo
descumprimento de smula vinculante ou de qualquer deciso com eficcia vinculante proferida
pelo Supremo Tribunal, caber a propositura de reclamao para salvaguardar a autoridade dessas
decises.
Desta forma, Marinoni entende estar assegurando a previsibilidade, a segurana e a
igualdade de tratamento aos jurisdicionados, pois, segundo o mencionado autor, o modelo de
controle difuso no se adapta ao civil law, ou, mais precisamente, ao sistema que nega a
importncia de respeito aos precedentes, j que isto leva prolao de decises contraditrias no
seio do controle concreto, que ora consideram uma lei constitucional, ora consideram-na
inconstitucional, em casos semelhantes.5 Tal vinculatividade garante a previsibilidade e a confiana
do cidado nas decises j tomadas e permite que ele ordene seus atos e comportamentos em razo
dessas consequncias jurdicas.6
De fato, ante tudo o que j foi exposto, resta estreme de dvidas que h atualmente no
direito brasileiro uma efetiva aproximao entre os sistemas do civil law, de origem romanogermnica, e o common law americano e ingls7. De forma assemelhada ao que j existia no sistema
norte-americano, em que o stare decisis assegura o respeito e a obrigatoriedade de observao do
precedente, o direito brasileiro se v s voltas com a realidade do efeito geral, vinculante e
obrigatrio das decises dos tribunais superiores.
Contudo, importante notar que no apenas no aspecto do controle de constitucionalidade
se verifica a necessria e crescente vinculao ao precedente, mas esta realidade deriva
primordialmente do prprio papel dos Tribunais Superiores voltados uniformizao da
jurisprudncia e do entendimento acerca da legislao ptria com o objetivo essencial de assegurar a
segurana, a certeza e a igualdade de tratamento perante casos semelhantes.

STRECK, Lnio Luiz. O que isto- o precedente judicial e as smulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2013.
5
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 78.
6
Idem, p.139/140.
7
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

324

2 O PAPEL DE UNIFORMIZAO DO DIREITO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES E A

VINCULAO AO PRECEDENTE

A vinculao ao precedente, da forma pretendida neste trabalho, tem por escopo e finalidade
ltima propagar a segurana jurdica atravs da uniformizao da jurisprudncia, em ateno aos
princpios da racionalidade e da confiana justificada. Os juzes e tribunais inferiores devem ter
como norte, em suas decises, a tese jurdica, ratio decidendi, sedimentada pelos Tribunais
Superiores sobre a matria sub examine, com vistas a permitir que aos casos semelhantes seja dado
tratamento igualitrio (treat like cases alike), no havendo razo jurdica para subsistir no
ordenamento jurdico ptrio decises dspares em situaes iguais.8
No que tange ao controle de constitucionalidade, as decises do Supremo Tribunal Federal,
mesmo proferidas em controle difuso, no podem deixar de ter eficcia vinculante, mxime diante
da necessidade de garantir a racionalidade e a previsibilidade das decises, concedendo ao
jurisdicionado segurana jurdica suficiente para ordenar a sua conduta. Garante-se, dessa maneira,
a igualdade de julgamento entre casos semelhantes, pois o judicirio no pode conviver com decises
antagnicas sobre questo constitucional, especialmente quando ela j foi analisada pela Suprema
Corte, ainda que de forma incidental9.
No que se refere ao Superior Tribunal de Justia, cuja misso constitucional consubstanciase na uniformizao da legislao federal (art. 105, III, a, b, c, da CF) de modo a conferir sentido
lei federal mediante deciso dotada de razes que tornem racionalmente aceitveis os critrios e
valoraes em que a interpretao se funda,10 emerge, de forma inequvoca, a necessidade de
observncia pelos tribunais e juzes ordinrios de seus precedentes, porquanto ser sua funo
precpua uniformizar o direito e conferir, dessa maneira, sentido norma federal. A obrigatoriedade
de respeito s decises do STJ est fundamentada na posio vrtice que este assume perante os
demais tribunais ordinrios e juzes primrios. Isso porque a Corte tem posio diferenciada no
sistema jurdico11, de tal sorte que suas decises irradiam efeitos a todos os demais rgos
jurisdicionais a ela inferiores.

Consideram-se iguais os casos que se identificam em suas particularidades substanciais.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, passim.
10
MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes. Recompreenso do sistema processual da
corte suprema. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 111.
11
Idem, p.159
9

325

Destarte, a recalcitrncia em obedecer os precedentes das cortes superiores no pode ser

visto como algo normal, sem importncia, pois a violao interpretao ofertada pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia uma insubordinao institucional da mais alta
gravidade12, isso porque o desrespeito aos precedentes dessas Supremas Cortes afigurar-se como
uma usurpao de competncia constitucionalmente fixada.
Nada obstante, em oposio tese da vinculao ao precedente, argumenta-se que amarrar
os juzes e tribunais inferiores ao precedente dos tribunais superiores significa diminuir ou erradicar
sua independncia. Sustenta-se que o juiz s independente se puder decidir de forma contrria aos
tribunais superiores, mesmo que a deciso seja da Corte Suprema.13
Ocorre que o judicirio no deve ter vrios entendimentos diversos acerca de uma mesma lei
e perante casos concretos semelhantes, pois a jurisdio una e os tribunais superiores tem por
precpua funo uniformizar o entendimento acerca do direito aplicvel, seja em matria
constitucional (Supremo Tribunal Federal), seja em matria federal (Superior Tribunal de Justia).
Ademais, fundamental assegurar a previsibilidade das decises, o que confere segurana ao
jurisdicionado de prever as consequncias jurdicas de suas condutas. A previsibilidade reduz a
litigiosidade, evitando a propositura de demandas,14 pois o cidado j tem condies de prever a
soluo para seu caso e no propor aes de forma temerria apostando na sorte de a apreciao do
caso cair para um juiz com entendimento dissidente. De outro lado, tambm no ser necessria a
interposio de recurso para assegurar direito j assente em precedente judicial, o que reduz os
gastos de tempo e dinheiro e evita o desgaste emocional da parte. Seguindo o ensinamento de Luiz
Guilherme Marinoni, no se pode confundir independncia dos juzes com ausncia de unidade do
ordenamento jurdico. O autor cita Francisco Jos Hernando, Presidente do Tribunal Supremo da
Espanha, segundo o qual independencia judicial en modo alguno equivale a independencia de
critrio propio. La independncia es objetiva, funcionalmente afectada al imperio de la ley y previsible, pues su contenido es el contenido de la ley15.
Outrossim, argumenta-se ainda que a vinculao ao precedente redundaria na imutabilidade
do direito, pois os juzes e tribunais de primeira e segunda instncias estariam impedidos de criar
direito novo. Contudo, o respeito ao precedente no desgua na imutabilidade do direito, pois ele
sempre pode ser revogado pelo tribunal que o proferiu ou por tribunal superior quele (overruling).
Sempre que a jurisprudncia consolidada no mais se adequar soluo do caso; se houver
12

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle interpretao da jurisprudncia ao

precedente. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. p. 96.
13
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 205/206.
14
Idem, p.211.
15
Idem, p. 207.

326

mudana ftica que o torne desatualizado; se houver alterao no pensamento jurdico geral que
leve a sua obsolescncia; diante modificao dos valores16, ele deve ser revogado e substitudo por
outro mais adequado atual configurao do ordenamento jurdico nacional, o que garante a
oxigenao do direito. Outrossim, cabe ao juiz de primeiro grau analisar a aplicao do precedente
ao caso in concreto, e, em no sendo adequado, fundamentar seu afastamento na existncia de
diferenas substanciais entre os casos (distinguishing), o que requer uma nova deciso apartada do
precedente.
digno de nota que, para a superao do precedente h uma carga de argumentao maior
do que para o prprio estabelecimento dele. Alexy j preceituava, em sua teoria da argumentao
jurdica, que quem quiser se afastar de um precedente assume a carga da argumentao. 17 Isto
porque o magistrado necessita fundamentar as razes pelas quais a jurisprudncia consolidada no
aplicvel ao caso, demonstrando as diferenas substanciais que justificam a tomada de nova
deciso. Humberto vila leciona que onde existirem as mesmas razes, devem ser proferidas as
mesmas decises, salvo se houver uma justificativa para a mudana de orientao, a ser
devidamente objeto de mais severa fundamentao.18
Ressalte-se tambm que, em havendo revogao inesperada do precedente, necessrio que
se aplique o novo entendimento prospectivamente, isto , apenas para os casos futuros ou a partir do
trnsito em julgado, resguardando os casos pretritos. 19 E assim porque o ordenamento jurdico
tutela a proteo da confiana do jurisdicionado e a boa-f na relao entre o cidado e o Estado.
Com a finalidade de garantir a independncia dos juzes singulares e dos tribunais inferiores
frente necessria vinculao ao precedente no direito brasileiro, em observncia aos princpios da
segurana, da certeza e do tratamento igualitrio, existem mecanismos de controle do uso de
precedentes judiciais que tem o escopo de orientar os julgadores no momento de aplicao ou
afastamento da jurisprudncia consolidada. Esses mecanismos (overruling, antecipatory overruling,
distinguishing, overriding, transformation e technique of sinaling) exsurgem como ferramentas
jurdicas vidas a combater a equivocidade de teses jurdicas, bem como auxiliam no
desenvolvimento do direito, evitando-se, assim, seu engessamento.

16

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 431.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao
jurdica. Trad.: Zilda HutchinsonSchlid Silva. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 270.
18
VILA, Humberto. Segurana jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So
Paulo: Malheiros, 2011, p. 463.
19
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.431.
17

327

CONCLUSO

Em virtude do exposto, observa-se que a aproximao entre os sistemas do civil law e do

common law uma realidade no direito brasileiro, no somente em decorrncia do processo de
objetivao do controle difuso de constitucionalidade, mas principalmente pelo prprio mister dos
tribunais superiores consubstanciado na uniformizao sobre o sentido das normas jurdicas
constitucionais, a cargo do Supremo Tribunal Federal, ou infraconstitucionais, incumbncia do
Superior Tribunal de Justia. Nesse diapaso, reconhece-se que as decises dos tribunais superiores
tem uma funo paradigmtica que tem sido apontada pela doutrina como natural tendncia dos
pases do civil law, posto que toda deciso tomada pelas cortes superiores em casos individuais
projeta o entendimento do tribunal, atuando como que paradigma para casos idnticos futuros20.
A situao de paradigma vinculada aos precedentes judiciais reflete tambm uma maior
aproximao do sistema brasileiro com relao ao sistema americano do stare decisis, j que h
uma maior vinculao dos juzes e tribunais aos precedentes judiciais j consolidados. No se quer
com isso dizer que o ordenamento jurdico brasileiro se identifica com o modelo americano, pois h
ainda muitas diferenas entre eles, mas apenas ressaltar a aproximao que vem ocorrendo entre os
modelos no sentido de dar mais primazia ao precedente judicial, o que nos parece imprescindvel
diante da necessidade de garantia da segurana jurdica aos jurisdicionados.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Trad.: Zilda Hutchinson Schlid Silva. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
VILA, Humberto. Segurana jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no direito
tributrio. So Paulo: Malheiros, 2011.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
__________. STJ enquanto corte de precedentes. Recompreenso do sistema processual da corte
suprema. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

20

NERY JUNIOR, Nelson. Boa f-objetiva e segurana jurdica:eficcia da deciso judicial que altera jurisprudncia
anterior do mesmo Tribunal Superior. In: FERRAZ JR, Trcio; CARRAZZA, Roque A.; NERY JR, Nelson.Efeito ex
nunc e as decises do STJ. 2 Ed. So Paulo: Manole, 2009, p.79.

328

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle interpretao da

jurisprudncia ao precedente. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.
NERY JUNIOR, Nelson. Boa-f objetiva e segurana jurdica: eficcia da deciso judicial que
altera jurisprudncia anterior do mesmo tribunal superior. In: FERRAZ JR, Trcio et al. Efeitos ex
nunce as decises do STJ. So Paulo: Manole, 2009.
STRECK, Lnio Luiz. O que isto - o precedente judicial e as smulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

329

DA BABEL INVESTIGATIVA CRIMINAL AO DEVIDO (PR) PROCESSO LEGAL

Vinicius Lcio de Andrade1
Herbert Douglas Targino2

RESUMO

A recente expanso das atividades de investigao criminal pelo Estado atravs de outras
instituies - Polcia Rodoviria Federal, Polcias Militares e Ministrio Pblico - alm daquelas
expressamente previstas constitucionalmente (as Polcias Civis e a Polcia Federal) gerou uma
problemtica quanta a necessidade formao de um ncleo procedimental mnimo para realizao
destas atividades investigativas. Diante da resposta insuficiente da Polcia Judiciria ao delrios
punitivos do Estado Penal concomitantes com a necessidade de controle da criminalidade,
relacionado a isto, existe uma crise do Inqurito Policial e o colapso do modelo policial brasileiro
de investigao. Partindo-se dos pressupostos que dever ser observado um devido (pr)processo
penal legal, e no direito processual penal com bases constitucionais compreende-se que forma
garantia. Isto , diante das possibilidades de interveno estatal nas liberdades individuais(prises
cautelares, busca e apreenso, interceptaes telefnicas, quebra de sigilo de dados) na fase
preliminar coerente exigir proteo mnima aos cidados atravs de formas pr-estabelecidas a
serem utilizados por estes novos investigadores criminais. A regulamentao sob o corpo jurdico de
decretos e resolues no mbito destas instituies no possuem legitimidade democrtica, trata-se
de poder investigativo sem substrato jurdico-constitucional. Portanto, mostra-se urgente que uma
construo legislativa supra esses vcuos infraconstitucionais e estabelea racionalidade jurdica,
evite sobreposio de tarefas, e explicite limites e regras procedimentais para atuao subsidiria e
tpica destas instituies nas investigaes criminais.

Palavras-chave: Processo penal; investigao criminal; devido processo legal.

ABSTRACT

Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Professor de Direito da
Faculdade Maurcio de Nassau em Campina Grande-PB. Investigador da Polcia Civil do Estado da Paraba. E-mail:
profviniciuslucio@gmail.com
2
Mestre em Direito pela Universidade de Crdoba - ESP. Professor de Direito Pblico da Universidade Estadual da
Paraba -Campus 1. Promotor de Justia. E-mail: htargino@uol.com.br.

330

The recent expansion of investigative activities promoted by the State through other institutions
like as Federal Road Police, Military Corps and Public Attorneys besides those constitutionally
fixed institutions (Civil Police and Federal Police) generated a great problem involving the formation of a procedural hard core to the implement of investigative activities. Facing the insufficient
response of judiciary police to the delusive punitive dreams of Criminal State, and the concomitant
need to control the crimes, it is related a police inquiry crisis and the collapse of the Brazilian model
of investigation. Starting from the premises that a pre (procedural) due process of law, and the fact
that the procedural criminal law shall be anchored on the constitutional bases it derives that its form
is such a law warrant. Thus, the possibilities of state interventions on individual liberties (precautionary prisons, seek and apprehension, phone calls interception and data security breach) on preliminary phase it is coherent to demand minimal protection to the citizens though pre-ordered ways
to be used by the criminal investigators. There is no democratic legitimacy of the normative and
juridical regulation of decrees and resolutions done by the cited institutions, it is all about the investigative power with no juridical-constitutional element. So, it shows some urgency to deploy a legislative construction that solves the legal vacuum and states a new juridical rationality, avoiding the
task overlapping , and emphasizing the limits and the procedural rules to a subsidiary and topic acting of the criminal investigation.
Keywords: Criminal procedures; criminal investigation; due processo of law.
INTRODUO

A importncia estatal conferida s investigaes criminais tornaram a fase pr-processual

penal problemtica. Isto , as Polcias Civis e Polcias Federal - Polcias Judicirias - no foram
capazes de dar respostas adequadas aos avanos punitivo do Estado Penal-Investigador e quanto
aspecto procedimental enfrentam o mesmo colapso existencial do inqurito policial.
Nesse contexto, outras organizaes policiais - Polcia Rodoviria Federal e Polcias
Militares - e o Ministrio Pblico alargam as suas atribuies no sentido de participar ativamente
das investigaes criminais proporcionando ento uma desordem jurdico-constitucional diante da
inexistncia de procedimento e forma para execuo desta tarefa.
Diante desta problemtica, a resposta parte de duas premissas: a primeira, a necessidade de
observncia do devido processo legal(ncleo mnimo) tambm na fase preliminar, a segunda, a
perspectiva de que forma garantia fundamental no processo penal, a qual deve existir e ser
devidamente observada.

331

Assim, necessria a efetivao de um devido pr-processo legal a fim de limitar e

racionalizar estas atividades no mbito desta instituies, atravs da construo legislativa
infraconstitucional de formas procedimentais especficas para esta atuao. Tendo com funo
dplice: regulamentar o art.144 da Constituio Federal ao dotar ferramentas o Sistema
Constitucional de Segurana Pblica e ao mesmo tempo preservar direitos e garantias indivduais.

1 A MULTIPLICIDADE DE AGNCIAS DE INVESTIGAO E INVESTIGAO

CRIMINAL

A Constituio Federal incumbiu a Polcia Judiciria - Polcias Civis e Polcia Federal - no

mbito do art.144 a funo de construir a investigao criminal preliminar, ou seja, realizar atravs
de atos procedimentais especficos a coleta de indcios e provas acerca dos fatos delituosos
ocorridos, nesta fase construdo o Inqurito Policial.
Nesta etapa pr-processual busca-se evitar a submisso dos indivduos a posteriores
processos penais natimortos, sem viabilidade jurdica ou suporte probatrio mnimo, pois trata-se de
violao ao processo penal constitucional a imposio de "penas processuais" 3. Isto , configura-se
uma apropriao estatal do tempo que submete ao particular a uma indevida espera entre os "muros
procedimentais da instruo penal"4.
Todavia, atualmente h uma multiplicidade de instituies estatais que realizam atividades
de natureza investigativa sem previso infra-constitucionais especfica nem suporte procedimental
legal. Isto , de forma atpica em relao as suas atribuies. Pois, alm das Polcias Judicirias, as
Polcias Militares atravs dos seus Servios de Inteligncia(P-2, Servio Reservado ou Segunda
Seo), a Polcia Rodoviria Federal e o Ministrio Pblico tornaram-se investigadores criminais.
Constata-se tambm que este fenmeno um dos efeitos colaterais da crise do Inqurito
Policial e do prprio modelo de Polcia Judiciria - vrias disputas internas entre delegados e
agentes, uma dissociao entre a atividade de polcia cientfica das equipes de investigao de
campo - relacionado a isto est um utilitarismo judicial/punitivismo que busca o combate da
criminalidade a qualquer custo5.
A dimenso da crise deste modelo procedimental est presente nos nmeros apresentados
pelo Relatrio "Ministrio Pblico - Um Retrato(2013)"6que expe problemas na atuao funcional
dos Ministrios Pblicos Estaduais e Federais, mas fornece tambm dados relevantes sobre
Inquritos Policiais, nos quais constata a seguinte situao: no ano de 2012 foram recebidos 5,3
3

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p.189-190.
MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. So Paulo: RT, 2003, p.89-101.
5
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p.272.
6
Ministrio Pblico: um retrato-ano2. Braslia: Conselho Nacional do Ministrio Pblico, 2013, p.53-63.
4

332

milhes de inquritos pelas Promotoria e Procuradorias, destes 3,8 milhes sem concluso, um
percentual de 72%.
Diante disto, percebe-se que a capacidade investigativa do Estado est perto do limite de
esgotamento ou seno est esgotada. Entretanto, o procedimento inquisitrio apesar desta
problemtica tem moldes formais definidos que garantem ao indivduo uma mnima segurana
jurdica. Apesar da carncia de mudanas e uma reinveno dado o seu colapso, todavia quando aos
aspectos procedimentais possui marcos normativos infra-constitucionais bem definidos no Cdigo
Processo Penal.
Nesse contexto, de multiplicidade investigativa, as Polcias Militares, alm da atuao
ostensiva tambm aumentaram e sistematizaram suas equipes de investigao atravs dos seus
Servios de Inteligncia(P-2), e extrapolaram as atividades investigativas que deveriam se restringir
aos crimes militares cometidos pelos policiais de suas respectivas corporaes. Em alguns estados
realizam representaes de Busca e Apreenso, Priso Cautelares, e ainda executam interceptaes
telefnicas geralmente em parceria com o Ministrio Pblico7.
Por conseguinte, a Polcia Rodoviria Federal incumbida do patrulhamento ostensivo das
rodovias federais e no seu mbito territorial de atuao investigar os crimes de trnsito. Inclusive, o
Decreto n 1.655/1995 regulamentou tais atribuies. Todavia, a PRF tem realizado tais atividades,
inclusive fazendo s vezes de Polcia Judiciria quando faz representaes de Mandados de Busca e
Apreenso e Mandados de Priso. Um trabalho atpico diante das atribuies constitucionais e infraconstitucionais que lhe foram conferidas.
O Ministrio Pblico tomou uma posio bastante proativa na ltima dcada em relao a
fase pr-processual penal. Ou seja, antes habituado a receber um relatrio de investigaes policiais,
e a partir disto dar incio a construo da pea acusatria inicial passou a interessar-se em dominar a
linguagem investigativa e os meandros operacionais e tcnicos dessa atividade.
Nesse sentido, busca controlar as informaes acerca do fenmeno criminoso, antes adstritas
as instncias policiais e apesar da legitimidade constitucional dessa atuao, esta por sua vez deve
ser subsidiria e tpica, sob pena do esvaziamento das funes da Polcia Judiciria. Ademais, quem
deveria pautar as prioridades e a atuao das polcias investigativas o Ministrio Pblico a fim de
reduzir a influncia das redes de corrupo e da burocracia estatal8.

"Grampo de presdio feito por Polcia Militar e MP". Disponvel em:<http://www.conjur.com.br/2013-jun11/grampo-presidio-sp-feito-policia-militar-ministerio-publico>. Acesso em: 15.agosto.2013.
8
ZAFFARONI, Eugenio Ral. A esquerda tem medo, no tem poltica de segurana pblica. IN Revista Brasileira de
Segurana Pblica, n 1, 2007, p. 130-139.

333

Todavia, a problemtica no reside apenas na multiplicidade de instituies realizando

procedimentos e atos prprios da fase pr-processual penal, evidente que esta "sobreposio de
tarefas"9 causa um dispndio elevado de recursos pblicos.
Nesse contexto, h um problema grave de natureza processual penal constitucional: a
ausncia de marcos legais procedimentais para estas mltiplas formas pr-processuais penais.
Partindo da primeira premissa que o Princpio do Devido Processo Legal no restringe-se apenas a
fase instrutria/processual sob pena de vilipndio as garantias constitucionais bsicas, j que
naquele fase podero haver vrias medidas cautelares afetas a clusula de reserva de jurisdio,
desde de uma interceptao telefnica at a priso cautelar do indivduo.
Uma segunda premissa: no processo penal, forma garantia. Pois "quando h um modelo ou
forma prevista em lei, e que foi desrespeitada, o normal que tal atipicidade gere prejuzo, sob pena
de se admitir que o legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil"10. Entretanto,
alm do desrespeito as formas existentes, inexistem modelos normativos procedimentais de
investigao quanto a atuao do Ministrio Pblico, das Polcias Militares e da Polcia Rodoviria
Federal.
bem verdade que atos procedimentais realizado na fase preliminar no so atos de provas,
mas, sim, meramente atos de investigao, inclusive servem apenas para formar um juzo de
probabilidade e no a convico do juiz para o julgamento, servem para formar a opinio delicti do
acusador. Todavia, dada a importncia da forma como garantia, inclusive na fase preliminar, d-se a
necessidade de sistematizao legal de um devido pr-processo legal sob moldes constitucionais.

2 POR UM DEVIDO (PR) PROCESSO PENAL LEGAL

A Constituio, no art. 5, LIV, estabeleceu que "ningum ser privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal". Este princpio deve ter amplitude necessria para de fato
efetivar a proteo constitucional liberdade e a propriedade. Isto , "a necessidade de ateno s
normas procedimentais conformadoras do devido processo legal, imprescindvel para a
concretizao do direito penal material, extrapola a considerao de mero procedimento para
despontar-se como verdadeiro direito fundamental da pessoa"11.
Prope-se nessa perspectiva de construo de idias, acerca da fase pr-processual, a
necessidade de criao de ncleo procedimental mnimo baseado no Princpio do Devido Processo

GARCA-PELAYO, Manuel. As Transformaes do Estado Contemporneo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.157.
BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, t.2, p.189.
11
SILVA, Edimar Carmo. Perfil Material do Princpio Acusatrio e Ministrio Pblico: Implicaes JurdicoProcessuais. Dissertao de Mestrado(Cincias Criminais). PUC-RS, 2010, p.15.
10

334

Legal, ainda que neste momento preliminar os atos realizados pelas instituies penais no serem
submetidas ao contraditrio e da ampla defesa.
Ora, se o devido processo legal tornou-se condio indispensvel nas privaes dos direitos
de vida, liberdade e propriedade, aplicvel em caso de privao, condicionando essas restries 12.
Onde houver aes constritivas de direitos, ento dever estar presente este princpio. Ento, por
que no internalizar jurdico formalmente e materialmente a perspectiva de um PR-processo penal
legal?
Pois, se na fase investigativa o cidado est sujeito a violaes estatais: prises cautelares
indevidas; interceptaes telefnicas durante extensos e desarrazoados perodos; negativa de acesso
dos defensores ao material indicirio ou probatrio construdo; atos procedimentais arbitrrios;
rompimento do sigilo externo das investigaes e exposio miditica. Ademais, a problemtica se
torna mais profunda, quando esta situaes so provocadas no mbito da "babel investigativa" da
instituies de investigao criminal elencadas.
Interessante observar, o vcuo normativo provoca a falta de um devido processo penal
formal, posteriormente, ainda h o hiato entre a normatividade e a efetividade para que efetivamente
se desenvolva um devido pr-processo penal com cariz constitucional. Afinal, segundo Ferrajoli,
pouco importa se uma Constituio est repletas de garantias e h uma vasta legislao processual
penal se ambas no so capazes de proporcionar proteo aos indivduos, pois o que realmente
importa o "grau de efetividade de todo "edifcio terico" que representa o processo penal"13.
Portanto, com uma multiplicidade de instituies investigando crimes, pleiteando medidas
cautelares, atingindo rotineiramente aquele ncleo bsico de direito e garantias individuais trata-se
de indispensvel medida de racionalizao jurdica: limitar procedimento formais preliminares
arbitrrios, especificar quais crimes e situaes estas instituies podero atuar - as Polcias
Militares, a Polcia Rodoviria Federal atuaro sempre forma subsidiria ou ento deve-se
reconstruir outro modelo institucional de Polcia Judiciria - dar coerncia infraconstitucional as
atribuies dispostas no Sistema Constitucional de Segurana Pblica(art.144 da CF).
Outra, trata-se da existncia de algumas Resolues e Decretos regulamentado as atribuies
investigaes da PRF, das Polcias Militares e do Ministrio Pblico, todavia so esvaziado de fora
normativa, pois no passaram pelo crivo do debate legislativo e por este motivo no possuem
legitimidade democrtica para possibilitar atingir o ncleo de liberdades individuais do cidados.

12

MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo e caractersticas de
aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.134.
13
FERRAJOLI, Luigi. Justicia penal y democracia. El contexto extra-procesal. In Revista Jueces para la democracia,
n 4, 1998, p. 3.

335

Portanto, o Decreto 1.655/1995 no possibilita o amplo leque de investigaes no qual tem

atuado PRF. A Resoluo n 13/2006 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico que criou o
Procedimento Investigatrio Criminal(PIC) tambm no pode balizar estes atos procedimentais,
pois no passou pela validao legislativa. No mbito das Polcia Militares, o CPPM prev
procedimentos investigativos apenas para a apurao de crimes militares, todavia o Servios de
Inteligncia das Polcia Militares tem voltado suas atividades de represso aos crimes comuns.
Portanto, a soluo jurdica para esta problemtica de natureza infraconstitucional, a
imediata normatizao legal atravs de regular processo e debate legislativo sobre quais seriam os
atos e formas para procedimentalizao da investigaes conduzidas pela Polcia Rodoviria
Federal, Polcias Militares e Ministrio Pblico. Ora inconcebvel apenas a existncia de
resolues e decretos formulados no mbito das prprias instituies interessadas, estas frgeis
construes normativas obedecem lgicas corporativistas e no tem amparo constitucional.
Afinal, saber como sero os atos de investigao, quais seus limites e sobre quais condutas e
ocasies estas instituies devero agir, tem mais importncia para um pr-processo penal
constitucional do que propriamente dotar este ou aquele de exclusividade para desempenhar a
funes de investigador14. Portanto, a discusso sobre quem investigar secundria diante da
pergunta de como sero feitas as investigaes?
O pr-processo penal legal deve formalizado e efetivado para conteno da "babel
investigativa", trata-se de esforo legislativo relevante para conteno de excessos estatais e
racionalizao jurdica, inclusive dotar de um carter sistmico15 a legislao infraconstitucional, ao
se fazer isso, h carter dplice: regulamentar o art.144, 7 da Constituio Federal 16 dotar de
ferramentas prticas o Sistema Constitucional de Segurana Pblica e ao mesmo tempo preservar os
direitos e garantias dos indivduos a medida em que as formas e procedimentos prprocessuais(ncleo mnimo) estejam expressamente previsto em lei.

CONCLUSO

Para efetivao de um processo penal democrtico no espao democrtico-constitucional

necessrio o estabelecimento de conjunto procedimental mnimo de formas e atos a fim de proteger
os indivduos. Pois, to relevante quanto o controle da criminalidade atravs de uma resposta

14

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo, 2013, p.189-190.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Fundao
Calouste Gulbenkian, 2 Ed. 1996, p.19-50.
16
"A lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a
garantir a eficincia de suas atividades."
15

336

punitiva adequada reiterar a necessidade de impor controles normativos a fora estatal perante os
indivduos.
Racionalizar procedimentos, atos e formas na investigao criminal, alm de questionar
como esta ocorrer fundamental para conteno do fervor investigativo arbitrrio e tambm dos
delrios dos gestores do estado-investigador. Porque atravs da fase pr-processual que h
sumarssimas condenaes de carter miditico que constituem-se violaes as liberdades
individuais(privacidade, liberdade, propriedade).
A Polcia Rodoviria Federal, as Polcias Militares e o prprio Ministrio Pblico
necessitam institucionalmente desta normatizao infraconstitucional. Pois, somente com a
conformao legislativa sistemtica atravs da norma jurdica possvel reduzir a "babel
investigativa" para fixar margens e proporcionar segurana jurdica aos cidados.

REFERNCIAS
BADAR, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 2. Ed. 1996.
FERRAJOLI, Luigi. Justicia penal y democracia. El contexto extra-procesal. In Revista Jueces
para la democracia, n 4, 1998.
GARCA-PELAYO, Manuel. As Transformaes do Estado Contemporneo. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo, 2013, p.189-190.
MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. A esquerda tem medo, no tem poltica de segurana pblica. In
Revista Brasileira de Segurana Pblica, n 1, 2007.

337

GT 6: Acesso Justia e Direitos Humanos

MEDIAO COMUNITRIA COMO FERRAMENTA DE EMANCIPAO SOCIAL E

DEMOCRATIZAO DO ACESSO JUSTIA
Leandro Ramalho1
Luana Ferreira2
Sofia Gayoso3
RESUMO
Devido crise do judicirio, que se evidencia na morosidade dos processos frente demanda
avantajada, nas solues insatisfatrias ou superficiais, e na falta de capacidade de certos
operadores de se adaptarem a novas realidades fticas, meios alternativos de resoluo de conflitos
comeam a surgir. Um deles a mediao, responsvel por buscar a resoluo do verdadeiro
conflito, evitando que, atravs de uma deciso judicial, seja ele apenas maquiado e instaure-se um
novo litgio. Ainda, constatamos, atravs de revises bibliogrficas, que a mediao comunitria
um meio eficaz de alcanar emancipao social e de democratizao do acesso justia, atravs do
qual as partes envolvidas, partindo de um dilogo intercultural, tornam-se sujeitos ativos no
processo de efetivao de sua cidadania. A mediao traz uma inovao ao processo litigioso ao
buscar uma ressignificao do conflito, de forma que traz uma postura dicotmica, propiciando s
partes encontrarem solues por si prprias. Este empoderamento pea fundamental do processo
emancipatrio. O acordo, quando realizado, tende a ser o mais justo possvel, pois advm de
interesses comuns entre as partes, de forma a obter uma maior eficcia. Destarte, numa viso mais
ampla da mediao comunitria, pode-se afirmar que esta fomenta uma cultura de paz num contexto
de pluralidade axiolgica.

Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba, leo_ramalho2@hotmail.com

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, luanaferreira2705@gmail.com
3
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, softg_28@hotmail.com
2

338

ABSTRACT
Due to the crisis of the judiciary, which is evident in lengthy procedures to fulfill the advantaged
demand, in unsatisfactory or superficial solutions, and in the lack of ability of some operators to
adapt to new factual realities, alternative ways of conflicts resolutions begin to emerge. One of
them is mediation, wich is responsible for seeking the settlement of the real conflict, avoiding that
the judicial decision only disguise that true conflit, and end up introducing a whole new dispute.
Furthermore, we have verified through literature reviews, that community mediation is an effective
means of achieving social emancipation and democratization of the access to justice, through which
the parties involved, from an intercultural dialogue, become active participants in the process of
effecting their citizenship. Mediation brings innovation to litigation when it seeks a redefinition for
the conflict, so it brings a dichotomous approach, allowing the parties to find solutions for themselves. This empowerment is a key part of the process of emancipation. The agreement, when performed, tends to be as fair as possible, because it stems from common interests between the parties ,
in order to reach greater efficiency. Hence, in a wider view of community mediation, it can be said
that this fosters a culture of peace in a context of axiological plurality.

INTRODUO

O acesso justia um dos direitos consagrados em nosso ordenamento jurdico.

considerado direito humano, haja vista que a prestao jurisdicional indispensvel para uma vida
digna. Est expressamente previsto na Constituio Federal de 1988 em seu art. 5, XXXV: a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Com efeito, pressupe-se
a possibilidade de todos poderem pleitear as suas demandas via judiciria.
O modelo de resoluo de conflitos predominante caracterizado por uma relao
adversarial e dialtica, em que h uma disputa de interesses qualificada por uma pretenso resistida
na qual resulta sempre em vencedores e vencidos.
O espao judicial funciona como um lugar onde ocorre um processo de neutralizao dos
conflitos por meio de sua transmutao em termos jurdicos. Deste modo, h um processo de
distanciamento da partes em conflito, sendo agora o litgio operado mediante procurao por

339

profissionais habilitados que tem como pressuposto o conhecimento do direito e dos procedimentos
jurdicos4.
Esse formalismo jurdico uma das barreiras que dificultam os cidados a terem um efetivo
acesso justia, uma vez que o mundo jurdico apresenta uma linguagem, ritos e procedimentos que
so incompreensveis para o senso comum.

1 CRISE DO JUDICIRIO
Sobre o sistema judicial brasileiro recaem grandes expectativas. Ele passa a ter, na
atualidade, um avantajado papel na efetivao de direitos no realizados pelos outros poderes, quais
sejam o legislativo e o executivo, mas que esto garantidos na constituio. Ele tambm
diversificou suas funes, e, inclusive, tomado como meio de resistncia aos retrocessos sociais.
Quando essas aspiraes no so atendidas, por qualquer uma das razes que levam ao desgaste do
judicirio, ocorre uma enorme frustrao que desencadeia certa descrena no direito como
mecanismo transformador da sociedade, construtor da democracia.
A anlise da crise pela qual passa o Poder Judicirio estar centrada em suas duas
vertentes principais: a crise de eficincia e a crise de identidade e todos os reflexos a elas
correlatos5.
Devido ao aumento na complexidade social, e crise do estado, com seu
enfraquecimento ou fluidez, criou-se um pluralismo de fontes normativas estabelecidas
margem da jurisdio convencional, o que acabou por iniciar no judicirio uma crise de
identidade funcional. Entram a os dois conflitos principais analisados por Spengler, a crise de
identidade e a crise de eficincia. Elas esto intimamente conectadas, j que, por no
corresponder eficientemente crescente complexidade social e litigiosa, o Judicirio se submete
a novos papeis.
Percebe-se, assim, um flagrante descompasso entre a procura e a oferta de servios
judiciais, em termos tanto qualitativos quanto quantitativos6. Tal fato verifica-se na morosidade
pouca eficincia dos servios judiciais, alm de uma excluso das classes mais baixas. A juno
4

BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 227-232.
SPENGLER, Fabiana Marion.O Estado-jurisdio em crise e a instituio do consenso: por uma outra cultura no
tratamento de conflitos. 2007. 476 f. Tese Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do vale dos Sinos,
So Leopoldo, 2007, p.147.
6
FARIA, Jos Eduardo. O poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: Conselho da Justia
Federal, 1995. p. 11.
5

340

dessas duas crises e todos os seus desdobramentos terminam provocando uma relao de descrdito
e afastamento entre o cidado comum e a justia.
Podem, ainda, ser destacadas quatro crises no sistema judicial, quais sejam, a crise
estrutural, aquela que diz respeito ao financiamento, infraestrutura de instalaes, aos
equipamentos e custos; a crise objetiva ou pragmtica, refere-se a aspectos da linguagem tcnicoformal utilizada nos processos, burocracia e lentido dos procedimentos, ao acmulo das
demandas; a crise subjetiva ou tecnolgica, a que se atrela incapacidade tcnica de certos
operadores jurdicos de lidarem com novas realidades; e a crise paradigmtica, relevante quanto
aos mtodos usados no tratamento de conflitos, modelo de jurisdio7.
relevante notar que: Aos problemas estruturais da atividade judicial soma-se uma crise do
prprio paradigma epistemolgico dominante da modernidade que se reflete diretamente no campo
do direito8. Dessa forma, o Estado perde o privilgio exclusivo sobre a jurisdio para formas
alternativas de soluo, graas, principalmente, ao crescimento da intricada litigiosidade provocada
pelas contradies sociais. Alm desse aumento, a burocracia do estado se agrava, com produo
desenfreada de leis e, por consequncia, de decises judiciais discricionrias.
A partir da anlise da conjuntura tradicional do poder judicirio, no difcil perceber que os
instrumentos institucionais habitualmente disponveis para a resoluo de litgios no tm cumprido
efetivamente seu papel, quer no vis quantitativo, ao focar no direito fundamental durao
razovel do processo, quer no vis qualitativo, ao observar o objetivo social a ser alcanado por
meio da deciso judicial, alm de tambm falhar na questo de tornar o sistema acessvel para
qualquer sujeito de direito, garantindo acesso justia plena.

2 MEDIAO
A mediao constitui um processo autocompositivo, no qual as partes podem, por si
prprias, chegar a um acordo com o auxlio de um terceiro imparcial, o mediador. Assim, como
afirma Carlos Eduardo de Vasconcelos9, na mediao, os mediandos expem seus problemas,
identificando interesses em comum, buscando eventualmente a formulao de um acordo.

MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.78-79.
8
BEZERRA, Tssio Tlio Braz. A mediao enquanto instrumento de emancipao da cidadania e de democratizao
da justia e do direito. Revista Direito & Sensibilidade, Braslia, v.1, n.1, 2011, p. 211-226.
9
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, p. 36,

341

A mediao visa a restaurao das relaes, de forma que, ainda que no seja firmado um
acordo, a restaurao do dilogo j suficiente para se considerar uma sesso de mediao positiva.
Alm disso, busca-se tambm o empoderamento das partes, de maneira que estas possam resolver
seus problemas sem acionar o judicirio, o qual insuficiente para satisfazer integralmente
necessidades individuais. Destarte, a mediao pode ser considerada como um instrumento de
transformao social, fomentador do exerccio da cidadania, alm de possibilitar a democratizao
do acesso justia. Segundo Cappelletti10, o estmulo utilizao da mediao em processos
litigiosos traz uma melhor resoluo ao conflito por tratar a lide como uma perturbao temporria.
A sociedade brasileira multifacetada, inserida num contexto de multiculturalismo, tanto
que Ernildo Stein11 afirma que pensar pensar diferente. Neste quadro, aceitar as mais diversas
expresses culturais, almejando, contudo, processos de incluso social, seria uma maneira de se
pensar racional. A comunidade palco desta divergncia de valores, o que acarreta em diversos
conflitos. A mediao comunitria, tendo por base este pluralismo axiolgico, busca reestabelecer
canais de comunicao degradados, fazendo com que as pessoas sejam capazes de aceitar
diferenas, alm de positivar possveis dissenes decorrentes desta pluralidade12 . Atravs desta
positivao, as pessoas passam ento a ver o conflito como algo inerente sociedade.
A mediao, nos moldes definidos por Luis Alberto Warat13, busca a reconstruo do
significado de conflito, de maneira a conferir autonomia aos sujeitos envolvidos, de forma que
estes busquem solues que atendam aos interesses em comum. Assim, busca-se no apenas a
resoluo do conflito em si, mas um resgate dos indivduos, a fim de que se estabelea uma cultura
de paz.
O empoderamento, que constitui um aspecto fundamental do processo de mediao,
impulsiona a emancipao social daqueles que se encontram margem da figura estatal.
Ressignificando o conflito, possvel haver uma mudana nas figuras dos sujeitos, que passam a ter
um papel ativo no processo emancipatrio da cidadania. A partir de ento, h uma efetivao de

2008.
10
CAPPELLETTI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de
Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74 p. 82-97, abr.-jun., 1992.
11
STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. Iju: Uniju, 2006. 2. ed.
12
SPENGLER, Fabiana Marion. Comunidade, comunicao e mediao: o compartilhar de uma linguagem passvel de
consenso? Rio Grande do Sul: Estudios Avanzados 19, 2013. 37-65 p. Disponvel em
<http://www.journals.usach.cl/ojs/index.php/ideas/article/viewFile/1236/1162> Acesso em outubro de 2013.
13
WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo. A mediao no direito. Buenos Aires: Angra Impresiones, 1998. 102 p.

342

Direitos Humanos e de democratizao destes, afinal, sabido, se acordo com Boaventura de Souza
Santos14, que estes no so universais em sua aplicao.
Trazendo o dilogo intercultural proposto por Boaventura para o mbito da prria
comunidade, podemos afirmar que na mediao o dilogo deve partir de uma hermenutica
diatpica, que segundo o autor
Baseia-se na ideia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to
incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no visvel do
interior dessa cultura, uma vez que a aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo
todo. O objectivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude - um
objectivo inatingvel - mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a conscincia de
incompletude mtua atravs de um dilogo que se desenrola, por assim dizer, com um p
numa cultura e outro, noutra. Nisto reside o seu carcter dia-tpico.15

Dessa maneira, podemos constatar que os conflitos surgem da pluralidade de diferenas

inseridas num contexto multicultural. A mediao comunitria busca restaurar o dilogo, partindo
de interesses em comum, os quais constituem topoi - lugares comuns mais abrangentes, atravs da
quebra do paradigma do conflito como algo destruidor e permanente, para que as pessoas
envolvidas sejam sujeitos ativos no processo de emancipao social, alm de visar a instaurao de
uma cultura de paz.

CONCLUSO
Apesar da crise do judicirio, em seus demais aspectos, no se pretende afirmar que a
mediao deve substitu-lo, mas sim que esta constitui um mtodo alternativo de resoluo de
conflitos que vem a suprir lacunas deixadas pelo sistema jurisdicional, principalmente no que se
refere camada populacional que se encontra margem do Estado. certo, contudo, que o
judicirio passa atualmente por uma crise multifacetria, mas no nossa pretenso propor que a
mediao substitua o poder estatal de solucionar os litgios. O que intentamos fazer demonstrar
como esse mtodo pode contribuir para uma cultura de paz em que se abre espao para alcanar
uma efetiva emancipao social. Isso acontece pela capacidade que o processo de mediao tem de
14

SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepo multicultural dos Direitos Humanos. Revista Crtica de Cincias
Sociais,
n
48,
1997.
Disponvel
em
<http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_RCCS48.PDF>
Acesso em outubro de 2013
15
SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepo multicultural dos Direitos Humanos. Revista Crtica de Cincias
Sociais,
n
48,
1997.
Disponvel
em
<http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_RCCS48.PDF>
Acesso em outubro de 2013.

343

ressignificar o conflito, empoderando os litigantes para que estes possam por si mesmos alcanar
uma deciso satisfatria, que atenda s reais necessidades dos envolvidos, evitando mais
sofrimento, reincidncias e descumprimento de sentenas, ao mesmo tempo que oferece um espao
de conscientizao, ao promover o dilogo bilateral, de forma consensual e autnoma. Concretiza
assim ideais de dignidade da pessoa humana e acesso justia, pilares essenciais de uma cultura de
paz.

REFERNCIAS
BEZERRA, Tssio Tlio Braz. A mediao enquanto instrumento de emancipao da
cidadania e de democratizao da justia e do direito. Revista Direito & Sensibilidade, Braslia,
v.1, n.1, 2011, p. 211-226.
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 227-232.
CAPPELLETTI, Mauro. Os Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos no Quadro do
Movimento Universal de Acesso Justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74 p. 82-97, abr.jun., 1992.
FARIA, Jos Eduardo. O poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas.
Braslia: Conselho da Justia Federal, 1995. p. 11.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e arbitragem:
alternativas jurisdio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.78-79.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Uma concepo multicultural dos Direitos Humanos. Revista
Crtica
de
Cincias
Sociais,
n
48,
1997.
Disponvel
em
<http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_
RCCS48.PDF> Acesso em outubro de 2013
SPENGLER, Fabiana Marion. O Estado-jurisdio em crise e a instituio do consenso: por
uma outra cultura no tratamento de conflitos. 2007. 476 f. Tese Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade do vale dos Sinos, So Leopoldo, 2007, p.258.
SPENGLER, Fabiana Marion. Comunidade, comunicao e mediao: o compartilhar de uma
linguagem passvel de consenso? Rio Grande do Sul: Estudios Avanzados 19, 2013. 37-65 p.
Disponvel em <http://www.journals.usach.cl/ojs/index.php/ideas/article/viewFile/1236/1162>
Acesso em outubro de 2013.
SPENGLER, Fabiana Marion; NETO, Theobaldo Spengler. O acesso justia como direito
humano bsico e a crise da jurisdio no Brasil. Scientia iuriS, Londrina, v. 15, n. 2, p. 55, dez.
2011

344

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:

Mtodo, p. 36, 2008.
WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo. A mediao no direito. Buenos Aires: Angra
Impresiones, 1998. p. 102.

O DIREITO DE ACESSO DIRETO JUSTIA NO MBITO DAS CORTES E

TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
Lucas Augusto Macedo Chaves1
Thiago Oliveira Moreira2
RESUMO

No presente trabalho ver-se- a problemtica do acesso justia, por parte dos indivduos, grupos
de pessoas ou organizaes no governamentais no alcance do principal organismo garantidor dos
Direitos Humanos na Amrica - A Corte Interamericana dos Direitos Humanos - nas temticas
referentes apresentao direta de casos para a apreciao pela mesma. Perceber-se- que o dilogo
das cortes instrumento imprescindvel para a colmatao das lacunas existentes no processo de
concretizao dos direitos humanos e da meta do acesso justia. Observar-se- a forma como a
mudana nos procedimentos de tal Corte poder influenciar, tanto positivamente, no sentido de
afirmao do direito fundamental do devido processo legal, quanto negativamente, em razo do
possvel sobrecarregamento dos trabalhos do Tribunal. Ademais, buscar-se- levantar-se uma
resposta capaz de balancear os aspectos relativos s vantagens e desvantagens, sempre relembrando
1

Discente do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Membro do Conselho Editorial da
Revista de Direito Internacional dos Direitos Humanos (REDIDH- UFRN). E-mail: luucaschaves@hotmail.com
2
Mestre em Direito pelo PPGD/UFRN. Docente do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
Chefe do Departamento de Direito Privado (UFRN). Editor Geral da Revista de Direito Internacional dos Direitos
Humanos (REDIDH UFRN). E-mail: tomdireito@hotmail.com

345

a funo essencial dos direitos humanos, apresentados como formas de defesa dos direitos e das
pretenses no mbito internacional, tendo em vista as crescentes violaes dos mesmos e
admitindo-se a globalizao como fator principal gerador desses problemas. Assimilar-se-, ainda,
todos os meios, considerados pela comunidade internacional como eficazes na soluo do embate
da acessibilidade Corte IDH, levando-se em considerao os princpios bsicos inerentes
personalidade humana.
Palavras-chave: Acesso Justia; alcance; direitos humanos; Corte IDH.

ABSTRACT

In the present assignment, the researchers will understand the problematic of access to justice by
individuals, groups of individuals or non-governmental organizations in achieving the main body
guarantor of Human Rights in America - The Inter-American Court of Human Rights - the issues
involved the direct presentation of cases for consideration by the same. Will realize that the dialogue of the courts is indispensable instrument for filling gaps in the process of realization of human
rights and the goal of access to justice. Will observe how the change in procedures such Court may
influence both positively towards affirmation of the fundamental right of due process, and negatively, due to the possible overloading of the Court's work. Furthermore, it will seek a possible rise a
response capable of balancing the aspects relating to the advantages and disadvantages, always remembering the essential role of human rights, presenting itself as a form of international defense, in
view of the increasing violations the same, assuming globalization as the main factor generating
these problems. Admitting will also means considered by the international community as being effective in resolving the clash of accessibility to the ICHR, taking into account the basic principles
inherent into the human personality.
Keywords: Access to Justice; Courthouses; human rights.

INTRODUO

O acesso internacional justia evidencia-se problema mais delicado que o da abrangncia

interna do Poder Judicirio. Nesse sentido, surge a Conveno sobre o Acesso Internacional
Justia, no espectro da Conveno de Haia, como instrumento a possibilitar aos indivduos como
personalidades jurdicas internacionais o conhecimento dos sistemas jurdicos aliengenas, bem
346

como o seu amparo no caso dos estrangeiros. No entanto, tal Conveno ainda aguarda a entrada em
vigor no nosso pas.
Mauro Cappelletti 3 evidencia a problemtica de forma coerente e precisa:
Um exame dessas barreiras ao acesso (...) revelou um padro: os obstculos criados por
nossos sistemas jurdicos so mais pronunciados (...) para os autores individuais (...); ao
mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais,
adeptos do uso do sistema judicial para obterem seus prprios interesses.

Se tornar em vigor em um pas uma Conveno relativa ao relacionamento entre Estadossignatrios j uma tarefa rdua, o que se pode dizer quanto ao acesso direto s organizaes
internacionais, pelos indivduos, na apresentao de casos, possibilitando o estabelecimento de uma
democracia internacional?
Este trabalho visa evidenciar aos pesquisadores do Direito Internacional, a necessidade e
urgncia de uma abordagem tcnico-cientfica do assunto, essencialmente nos dias atuais, quando o
Direito Internacional dos Direitos Humanos ganha, de forma extraordinria, espao no cenrio
jurdico mundial.

1 O ACESSO JUSTIA E OS DIREITOS HUMANOS

A problemtica do acesso justia vem especulando relevncia nas ltimas dcadas, tanto
no direito interno, como no mbito dos mais diversos Tratados Internacionais. que o Direito
Internacional dos Direitos Humanos mostra-se, essencialmente, divido em duas partes: o antes e o
depois da Segunda Guerra Mundial. Aps o rompimento com o mundo nazista, passa-se a ponderar
que se houvesse um efetivo sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana, milhares de
mortes poderiam ter sido evitadas. Como explora Flvia Piovesan4 :
Perceber-se- que, em face das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, a
comunidade internacional passou a reconhecer que a proteo dos direitos humanos
constitui questo de legtimo interesse e preocupao internacional. (...) Consolida-se o
movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. (PIOVESAN, 2008. p. 4-5)

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso a justia / Mauro Cappelletti, Bryant Garth ; traduo e reviso Ellen Gracie
Northfleet. - Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 20
4

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Pg.4-5

347

 nesse contexto que os ordenamentos jurdicos, principalmente os ocidentais, comeam a

se adequar meta, ao ideal de acesso igualitrio justia por parte de seus cidados. Temas como
soberania estatal, e a capacidade jurdica dos sujeitos de direitos internacionais passam a ser
colocados em cheque, e conceitos antes vistos como absolutos, deparam-se com a sua relativizao
frente ao avano da concepo de Direitos Humanos.
Assim, o acesso justia se torna um direito humano bsico, um fim, um objetivo a ser
alcanado e sua positivao nas Constituies no demora a tardar. No Brasil, tal dispositivo est
elencado, de forma indireta, no inciso XXXV do art. 5 da Carta de 1988, no mbito dos Direitos e
Garantias Fundamentais. Passa a ser tambm objeto de medidas de reforma do poder judicirio
interno, como acontece hodiernamente, figurando como elemento essencial aos princpios
norteadores da publicidade, da igualdade e do devido processo legal. A informatizao, tanto no
sentido de modernizao dos stios do Poder Judicirio, quanto ao conhecimento, por parte da
populao, de seus direitos, uma medida que, gradualmente, est sendo implantada e comea a
surtir efeitos. rgos como a Defensoria Pblica, foram e esto sendo implantados por todo o pas,
no sentido de dar apoio populao carente e desprovida de conhecimentos acerca de seus direitos.

2 A SUBMISSO DIRETA DE CASOS CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS

HUMANOS

Contrapondo-se aos avanos (graduais, lentos, mas, ainda sim, avanos) do ordenamento
jurdico brasileiro, depara-se com a peculiaridade da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Criada em 1978, com a entrada em vigor da Conveno Americana, as duas, juntas, fazem parte do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos, como mecanismo regional para a proteo desses
direitos, visando complementao ao Sistema Global de defesa em diversas formas. Como cita
Rhona K. M. Smith 5,
Na medida em que um nmero menor de Estados est envolvido, o consenso poltico se
torna mais facilitado, seja com relao aos textos convencionais, seja quanto aos
mecanismos de monitoramento. Muitas regies so ainda relativamente homogneas, com
respeito cultura, lngua e s tradies, o que oferece vantagens .

No entanto, o princpio do acesso justia parece no ter chegado ao sistema regional

americano. que, para a submisso direta de casos para apreciao pela Corte IDH, s legitimada
a Comisso Interamericana e os Estados-partes, no havendo espao para a atuao do indivduo, ou
5

RHONA, K. M. Smith. Textbook on international human rights. Oxford: Oxford University Press, 2012.p. 84

348

mesmo, grupo de indivduos e organizaes internacionais. Tal assertiva mostra o atraso em que se
encontra tal sistema, expondo a necessria mudana do esprito desse conjunto.
Mesmo aps a reviso de certas regras de procedimento da Corte, em 2001, com a nova
possibilidade dos cidados, mesmo sem acesso direto, apresentarem, de forma autnoma seus
argumentos, defesa ou provas, o direito de poder acompanhar a todas as fases do processo, bem
como o de petio individual, o sistema ainda carece de ampla efetividade. A prova disso que at
abril de 2008, apenas cinco casos contra o Estado brasileiro haviam sido submetidos Corte,
quando se sabe que existem muito mais estatsticas de violao de direitos humanos em um Pas
com tamanha dimenso territorial e populacional.
O acesso efetivo e direto justia uma meta a qual a Comunidade Internacional deve
perseguir, dando enfoque ampliao do exerccio da cidadania, na, j mencionada, democracia
internacional. Impedir ou criar mecanismos que possam dificultar tal objetivo ferem a tica e o
prprio Direito Internacional dos Direitos Humanos, mostrando-se como um retrocesso diante de
tantas conquistas alcanadas pelo mesmo desde a metade do sculo XX.
A mencionada Conveno sobre Acesso Internacional justia, nesse sentido, no pode ser
somente aplicada s questes entre os Estados-partes, como tambm deve alcanar os organismos
internacionais, frente imponncia e influncia dos mesmos no cenrio jurdico internacional.
Sendo o principal mecanismo de proteo dos Direitos Humanos na Amrica, de suma
importncia a reviso de tais conceitos, por parte da Comisso e da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, colocando-se em pauta a imensa responsabilidade a qual tais rgos encontramse submetidos, com enfoque na assimilao dos ideais ticos e na abrangncia de seu manto
jurisdicional. Os indivduos, como sujeitos de Direito Internacional devem se sentir protegidos e
aptos a acionar tal conjunto quando tiverem seus direitos fundamentais ameaados ou lesionados.

2.1 A PERSPECTIVA EUROPEIA

O sistema regional Europeu de Proteo dos Direitos Humanos porta-se como o mais
avanado na questo do acesso direto dos sujeitos de Direito Internacional submisso de casos
Corte Europeia.

349

Instituda com carter permanente, pelo protocolo n11 Conveno Europeia, a Corte
consolidou sua influncia na vida de milhares de pessoas ao redor do mundo e em especial, na
Europa. Com maestria, Valrio Mazuolli6 explica que:
Sem dvida alguma, a maior inovao (e tambm o maior avano) do Protocolo n 11 foi
ter conferido aos indivduos, organizaes no governamentais e grupos de indivduos o
acesso direto Corte Europeia de Direitos Humanos, com poder inclusive de iniciar um
processo diretamente perante ela. Mais do que permitir s vtimas, seus familiares ou
representantes legais participarem do processo em todas as suas etapas (locus standi),
permitiu-se o ingresso direto dos indivduos ante a Corte Europeia (jus standi) para ali
interpor-se uma demanda.

Diante desse indiscutvel avano do sistema regional europeu, v-se que, no entanto, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos no acompanhou tal evoluo. Isso mostra a eminente apatia
da mesma frente s novas mudanas na concepo dos sujeitos de direito internacional e suas
respectivas capacidades processuais, culminando com o enfraquecimento e a descredibilizao de
uma justia real e efetiva proveniente da mesma. Um organismo internacional que no admite a
apresentao de casos por cidados est fadado falncia e ao desvirtuamento do ideal maior: a
defesa do ser humano e a garantia dos direitos bsicos da personalidade jurdica.
Para se ter uma ideia da importncia da admisso do Protocolo n11 pela Conveno
Europeia, observa-se o incrvel aumento na quantidade de casos apreciados pela Corte daquele
continente. Foram 838 decises, superando o nmero anterior referente aos seus precedentes 39
anos de existncia (837 decises). certo que, uma mudana no procedimento de um organismo
internacional requer, tambm, uma nova estrutura fsica e corporativa, mas, no se pode esquecer da
imensurvel contribuio jurisprudencial que esse fato pde e poder contribuir para o avano dos
ordenamentos jurdicos ao redor do planeta, essencialmente, quando fala-se em Pases
desenvolvidos.
Admite-se que, tanto no sistema americano quanto no europeu (antes do protocolo n11)
existe a possibilidade de denncia indireta de violaes de direitos humanos, visto que a mesma
levada Comisso. No entanto, no garantido que a Corte aprecie aquela matria, visto que no
h coercitividade para que todos os casos recebidos pela Comisso sejam despachados para anlise
judicial da Corte. E isso, cabe-se ressaltar, inadmissvel quando se est falando de direitos
humanos. Faz-se necessrio o estabelecimento de padres mnimos que devem ser reconhecidos e
respeitados por todos os Estados e organizaes internacionais.

2.2 A NECESSIDADE DE ABERTURA JURDICA PROCEDIMENTAL DA CORTE

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
6

MAZUOLLI, Valrio Oliveira. O Sistema Regional Europeu De Proteo Dos Direitos Humanos. Cadernos da Escola
de Direito e Relaes Internacionais: Unibrasil. Curitiba, v. 1, n. 13, p. 40, 17 de abril. 2010.

350

Afirma Antnio Augusto Canado Trindade7 que sejamos realistas: sem o direito de (...)
acesso justia no plano internacional, os direitos consagrados nos tratados de direitos humanos
seriam reduzidos a pouco mais que letra morta.
Dessa forma, urge a necessidade, especificamente da Corte Interamericana de Direitos
Humanos de mudar esse histrico privativo da liberdade e da capacidade processual dos sujeitos de
Direito Internacional. Deve-se permitir o acesso direto justia no mbito internacional,
promovendo a participao efetiva da populao no estabelecimento de uma Democracia
Internacional, com uma maior quantidade de casos apreciados pela Corte, a exemplo do caso
europeu.
Argumenta ainda Canado Trindade que:

Ao reconhecimento de direitos, nos planos tanto nacional como internacional, deve

corresponder a capacidade processual de vindic-los ou exerc-los. A proteo de direitos
deve ser dotada do locus standi in judicio das supostas vtimas (ou seus representantes
legais), que contribui para melhor instruir o processo, e sem o qual estar este ltimo
desprovido em parte do elemento do contraditrio (essencial na busca da verdade e da
justia) (...). (DIREITO, TRINDADE E PEREIRA, 2008. p. 525).

Em sede de concluso, Andr de Carvalho Ramos8 afirma: Logo, a sada que considero
mais razovel a alterao da Conveno Americana de Direitos Humanos, para permitir o acesso
dos indivduos Corte Interamericana de Direitos Humanos.

CONCLUSO

Assim, com o objetivo de uma adequao tica e prtica dos ideais dos Direitos Humanos ao
sistema global e, sobretudo, aos regionais de proteo dos mesmos, imprescindvel a discusso do
tema na abrangncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da delicada questo do
Acesso justia, observando a capacidade jurdica processual dos indivduos, a evoluo de tal
ramo do Direito Internacional e a busca pelo estabelecimento de uma real e efetiva Democracia
Internacional.
Diante das vantagens e desvantagens quanto questo do acesso direto dos sujeitos a Cortes
e Tribunais Internacionais, sobretudo a Corte IDH, percebe-se um saldo positivo, em virtude das

DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado e PEREIRA, Antnio Celso Alves (org.).
Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo: Estudos em homenagem ao professor Celso A. Mello.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 519
RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

351

grandiosas contribuies no quesito acesso justia, em uma perspectiva internacional. No se pode

deixar que o conceito de Direitos Humanos, to arduamente conquistado durante tanto tempo, seja
relativizado e a populao volte ao seu status de antes da Segunda Grande Guerra. urgente, pois, a
mudana do posicionamento de tais instituies a fim de que se possa alcanar a almejada
Democracia Internacional, aumentando, assim, a rea de tutela jurisdicional das mesmas.

REFERNCIAS

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso a justia / Mauro Cappelletti, Bryant Garth; traduo e reviso
Ellen Gracie Northfleet. - Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antnio Augusto Canado e PEREIRA, Antnio
Celso Alves (org.). Novas Perspectivas do Direito Internacional Contemporneo: Estudos em
homenagem ao professor Celso A. Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
MAZUOLLI, Valrio Oliveira. O Sistema Regional Europeu De Proteo Dos Direitos Humanos.
Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais: Unibrasil. Curitiba, v. 1, n. 13, p. 40, 17
de abril. 2010.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 10 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009.
RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
RHONA, K. M. Smith. Textbook on international human rights. Oxford: Oxford University Press,
2012.p. 84

352

353

GT 7: Anlise econmica do Direito

COPA DO MUNDO DE 2014 E PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS

Isabel Albuquerque de Almeida Lins1
Lucas Isaac Soares Mesquita2

RESUMO
A discusso acerca de um legado deixado pela realizao dos eventos esportivos - Copa do
Mundo em 2014 e Olmpiadas de 2016 - ganha visibilidade aps as situaes de flagrante violao
dos direitos humanos e das prprias disposies constitucionais no mbito dos procedimentos
administrativos que devem ser observados na celebrao dos contratos entre a FIFA e as Cidades
Sede. O trabalho em tela tem por finalidade questionar o alto investimento estatal em obras de
infraestrutura, atravs do modelo de Parcerias Pblico Privadas, em detrimento da priorizao de
polticas pblicas que favoream maior parte da populao brasileira, a exemplo de sade e
educao. Em vista disso, o presente artigo tem por escopo promover algumas reflexes sobre os
impactos da instituio das Parcerias Pblico Privadas em funo da realizao dos megaeventos
no Brasil, bem como apresentar uma anlise dos investimentos pblicos, da violao de diversos
direitos e da instituio de uma legislao de exceo ocasionados em decorrncia dessas grandes
competies esportivas. Busca-se desmistificar o discurso de que a concesso proporcionar um
servio prestado com maior eficincia e qualidade, investigando sua aplicabilidade no direito
administrativo brasileiro e as flagrantes violaes constitucionais. Isto , visa-se provar que, quando
sopesados os interesses pblico e privado, observado, claramente, o favorecimento ao investidor
privado, em contrrio a todo o ordenamento jurdico brasileiro.

Palavras-chave: Parceria pblico-privadas; Copa do mundo; direitos constitucionais.

ABSTRACT

Graduanda do 8 perodo diurno em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, isabel.lins92@gmail.com.

Graduando do 8 perodo diurno em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, lucasismesquita@gmail.com.

354

The discussion about a "legacy" left by the achievement of sporting events - the World Cup in 2014
and Olympics Games in 2016 - after gains visibility situations of blatant violation of human rights
and their own constitutional arrangements within the administrative procedures to be observed in
the conclusion of contracts between FIFA and the Host Cities. The screen work aims to question the
high state investment in infrastructure through Public Private Partnership model, rather than
prioritizing public politics that foster greater part of the population, such as health and education. In
view of this, the present article has the purpose to promote some reflections on the impact of the
institution of the Public Private Partnerships based on the realization of the " mega " in Brazil , as
well as present an analysis of public investments , the violation of several rights and the institution a
law of exception caused due to these major sporting events. Seeks to demystify the discourse that
the grant will provide a service with greater efficiency and quality by investigating its applicability
in the Brazilian administrative law and flagrant constitutional violations. That is, the aim is to prove
that, when weighed against the interests of the public and private sectors, is clearly seen favoring
the private investor, in contrast to all the Brazilian legal order.
Keywords: Public-Private Partnerships; World Cup; Constitutional Rights.
INTRODUO

A concesso de servio pblico atravs do regime de parcerias pblico-privadas no contexto

da Copa do Mundo de Futebol no deve ser avaliada de forma isolada das demais medidas tomadas
pelo governo brasileiro para garantir a realizao do megaevento esportivo em nosso pas. Tais
grandes eventos caminham, justamente, na contramo do que apregoa a Constituio Federal,
desrespeitando sistematicamente legislaes ambientais, trabalhistas, do consumidor e o prprio
Estatuto das Cidades, que definiu planos diretores, fruto de um esforo conjunto e resultado de
mobilizaes populares. Rifa-se a democracia participativa e um conjunto de outros direitos
garantidos ao longo da histria em nome de interesses privados de empresas nacionais e
internacionais, isenes fiscais e outros benefcios a exemplo do aumento do limite de
possibilidade de endividamento dos Municpios -, que assumem as mais diversas formas, como das
parcerias pblico-privadas. O Estado Brasileiro constri uma institucionalidade de exceo,
amparada pelo paradigma neoliberal, em que submete-se todo o aparato estatal ao interesse privado,
desprezando-se a indisponibilidade do interesse pblico pelo administrador e a supremacia do
interesse pblico pelo privado, princpios basilares do regime jurdico administrativo.
Num breve e recente contexto histrico, em 2007, o governo brasileiro assinou um contrato
particular de adeso com a FIFA comprometendo-se a atender de forma incondicional todas as
355

exigncias da entidade. Entretanto, tal documento nunca foi publicizado, desconsiderando-se, ainda,
o procedimento regulado pelo art. 49 da CF3, o que ensejaria sua invalidade. Outro marco
importante em maio de 2012, com a Lei Geral da Copa, construda a partir de interesses privados
bem especficos. No campo do Direito Administrativo, importa destacar a instituio do Regime
Diferenciado de Contrataes Pblicas, atalho Lei de Licitaes, a partir da Lei n. 12.462/2011,
efetivada atravs de medida provisria.

1 AS PARCERIAS PBLICO PRIVADAS NA COPA DO MUNDO DE 2014

So doze os estdios de futebol a serem utilizados na Copa do Mundo FIFA 2014. Desses,
nove so pblicos, logo suas obras para adequao aos parmetros definidos pela entidade privada
de futebol ficaram sob responsabilizao dos Estados, envolvendo os governos municipais,
estaduais e federal. So cinco os estdios construdos seguindo o modelo de parceira pblicoprivada, no qual o setor privado assume custos e riscos para projetar, executar e financiar a obra, em
troca da concesso de explorar o local, quais sejam, a Arena Pernambuco em Recife, Arena das
Dunas em Natal, Castelo em Fortaleza, Complexo do Mineiro em Belo Horizonte e a Arena Fonte
Nova em Salvador. Entretanto, cabe ressaltar que a modalidade de PPPs escolhidas pelos Estados
foi a administrativa, nesse caso atravs de uma anlise da lei entende-se que abrange a prestao de
servio pblico, incluindo execuo de obra e instalao de bens e equipamentos, no qual a
Administrao Pblica figura enquanto usuria direta ou indireta4.
Faz-se mister saber que nessa concesso administrativa, o parceiro pblico alm de exercer a
execuo material de um servio pblico ir deter a gesto do servio durante um perodo que
poder atingir at trinta e cinco anos. Por meio de uma pesquisa no Portal 20145, verifica-se que a
gesto pelo parceiro privado varia de oito anos, no caso do Estdio Castelo, at o mximo
permitido, qual seja trinta e cinco anos, na Arena Fonte Nova.
Argumenta-se que, apesar do pouco tempo de vigncia da Lei das PPPs e das poucas
experincias deste modelo de concesso no Brasil, as experincias internacionais, demonstrariam
que seria o melhor modelo a ser implementado na construo e manuteno dos estdios de futebol.
3

Tal acordo foi assinado pelo Presidente Lula, onze de seus Ministros e o Advogado Geral da Unio. A Lei,
entretanto, atribui competncia exclusiva ao Congresso Nacional em casos que envolvam a resoluo definitiva sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art.
49, I, da CF/88).
4

PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p.314.
5

BRASIL,
Portal
2014.
Disponvel
em:
<<
obras/10/Estadio+das+Dunas.html>>. Acesso em: 14 de julho de 2013.

http://www.portal2014.org.br/andamento-

356

Entre suas vantagens, destaca-se a possibilidade de que o parceiro privado fique responsvel pela
gesto do ativo pblico durante grande parte do seu ciclo de vida: construo, operao e
manuteno6, garantindo a eficincia dos servios (partindo da premissa de que servios e
processos licitatrios pblicos so burocratizados e demasiadamente morosos).
Neste trabalho, alm de se questionar a constitucionalidade da espcie de concesso atravs
de parcerias pblico-privadas, debate-se o desvirtuamento de tal modelo na Copa do Mundo. Uma
das premissas bsicas da PPP seria a de desonerao de custos pblicos, principalmente em obras de
infraestrutura, minimizando riscos daquele setor7, utilizada s avessas. Explica-se: estima-se que
mais de 60% das obras dos estdios da Copa-2014 erguidos com as PPPs so pagos com dinheiro
pblico. O caso mais gritante do estdio da Fonte Nova, em que 80% do oramento bancado
pelo Estado. Ministrio Pblico e Tribunal de Contas aguardam por laudos tcnicos no qual, se ficar
comprovada a fuga dos padres da PPP, pode-se abrir um processo, se configurado prejuzo ao
errio.
Atenta-se ao aumento das margens de possibilidade de endividamento, concedido pela
Unio, aos Estados e Cidades-Sedes, que contraem emprstimos do Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) para emprestar s parcerias privadas. Tal quadro,
de intermediao, refora a garantia excessiva de benefcios iniciativa privada, que deveria
buscar o emprstimo no mercado, oferecendo garantias corporativas em troca do dinheiro, no
endividar mais os Estados.
O Estado da Bahia, por exemplo, tomou um emprstimo de R$ 323,63 milhes e emprestou
R$ 50 milhes apenas para demolir o antigo Estdio da Fonte Nova. Acrescente-se que o pagamento
a ser feito pelo governo baiano aps a concluso da obra, dentro do prazo de 15 anos, trs vezes
maior do que o que tomou emprestado, arcando ainda com os riscos de no conseguir recuperar o
dinheiro investido na construo do megaempreendimento. Setores da sociedade civil baiana - entre
eles Associao Brasileira dos Engenheiros Civis (ABENC), Associao dos Engenheiros e
Arquitetos da Caixa Econmica Federal (ANEAC), Confederao Nacional das Associaes de
Moradores (CONAM), Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia da Bahia
(CREA-BA), Federao das Associaes de Bairros de Salvador (FABS), Federao das

PEREIRA, Bruno. Estdios da Copa, contratos pblicos e melhor uso de recursos pblicos. PPP Brasil: O
observatrio das Parcerias Pblico-Privadas. Disponvel em: <http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigoest%C3%A1dios-da-copa-contratos-p%C3%BAblicos-e-melhor-uso-de-recursos-p%C3%BAblicos>. Acesso em: 14
jul. 2013.
7

SIBILLE, Daniel. A importncia da Parceira Pblico-Privada na construo da infraestrutura para a Copa do

Mundo
2014.
Migalhas.
Disponvel
em:
<
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI118575,61044A+importancia+da+Parceira+PublicoPrivada+na+construcao+da>. Acesso em: 13 jul. 2013.

357

Associaes de Moradores do Estado da Bahia (FAMEB), Faculdade de Arquitetura da UFBA

(FAUFBA), Frum a Cidade Tambm Nossa, GAMB e outras entidades - assinaram um
manifesto pblico que argumentava contra a demolio integral do estdio, alegando que partes dele
eram recuperveis e reaproveitveis a baixo custo, o que demonstra total desconsiderao aos
clamores populares.
Os Estados que adotam o regime de PPP so desobrigados a fazer licitao. Argumenta ser
um ganho para a agilidade, ao nosso ver uma perda para a transparncia na gesto de recursos
pblicos. Os argumentos a favor das parcerias pblico privadas apelam para a eficincia,
flexibilidade e agilidade do setor privado, sem questionar os interesses que circundam o
cumprimento das metas e a insero do capital privado nos servios pblicos e desconsiderando
princpios bsicos a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, supremacia
do interesse pblico sobre o privado, indisponibilidade do interesse pblico, finalidade,
razoabilidade, proporcionalidade e motivao. Desta forma, tenta-se desqualificar os servios
pblicos para implementar um Estado mnimo, neoliberal, responsvel apenas pelos direitos mais
bsicos e que transforma os demais direitos em servios.
Fala-se em previsibilidade oramentria, mas falta transparncia nos contratos de
parcerias pblico-privadas celebrados, alm disso, apela-se para uma consulta pblica mediante
publicao da minuta do edital da PPP que consiste numa verdadeira fico jurdica. Argumenta-se
uma srie de desculpas esfarrapadas para justificar as PPPs, entre elas: melhoria de servios,
reduo de atraso das obras e estouro dos custos previstos e falta de tempo para utilizao de
outra concesso de servios ou modalidade licitatria, quando, na verdade, avolumam-se os gastos
com um evento privado que no deixar legado positivo algum para a sociedade brasileira.
Coloca-se o futebol como um servio pblico, enquadrado no rol dos direitos ao lazer,
portanto, fundamentais. No se questiona o trato do lazer enquanto garantia fundamental para o bem
estar de todos os cidados brasileiros. Questiona-se, todavia, o trato de negcio, mercantilizado ao
esporte oficial atravs da FIFA e do governo brasileiro. No o bem estar do povo brasileiro em
jogo nas negociaes dos gabinetes ou na canetada de uma lei.
Durante o perodo de gesto realizado pelo parceiro privado objetiva-se evitar que os
espaos se transformem em elefantes brancos, j que a renda de bilheteria obtida com os jogos
dos times do estado, na maioria dos Estdios, no seria suficiente para ajudar na sua manuteno.
Assim, para garantir a sustentao econmica, o parceiro privado dever apresentar projetos e
planejamentos, que alm de manter a finalidade inicial da obra, possibilite que as arenas sejam
espaos multiusos, destinadas tambm realizao de shows, eventos, congressos.
Ressalta-se, a incongruncia desse contrato, tendo em vista que aps o perodo de concesso
ser o Estado responsvel por essa sustentao econmica, desviando dos princpios
358

constitucionalmente estabelecidos, com o nico intuito de impedir que uma obra vultosa seja
inutilizada.
Em relao contraprestao pela execuo do servio pblico, esta ser realizada pelo
Poder Concedente a partir do momento em que o servio encontra-se disponvel, de modo que no
pode haver a instituio de tarifa a ser cobrada dos usurios do Estdio. Diante disso, apreende-se
um dos aspectos negativos desse modelo de contrato administrativo, afinal o Poder Pblico fornece
recursos para a construo de um Estdio, o qual servir primordialmente a interesses privados em
detrimento de tantos direitos sociais que no so efetivados.
Ademais, atravs do contrato fica previsto que para proteger os interesses, principalmente do
parceiro privado, ocorrer a atualizao automtica dos valores da execuo da obra, s podendo ser
impugnado caso a Administrao publique em Imprensa Oficial as razes e clculos impeditivos do
ajuste. Ora, trata-se de mais uma afronta aos interesses do administrado, uma vez que h
expressamente uma facilitao do aumento da prestao o que pode ocasionar um superfaturamento
da obra e, por conseguinte, um maior recolhimento de lucros.

CONCLUSO

Fica evidenciada, no Brasil, a relevncia da discusso do regime de Parcerias Pblico

Privadas, principalmente por suas aplicaes nos megaeventos esportivos a a ser realizados. No
mbito do Direito positivo brasileiro, a introduo desse modelo de concesso relativamente nova
e ainda desperta conflitos entre a doutrina. Em suma, a parceira pblico-privada administrativa o
contrato da prestao de servios em que a Administrao Pblica usuria direta ou indireta, em
tese esse contrato ensejaria a desonerao dos custos pblicos, principalmente com os custos de
infraestrutura. Entretanto, verifica-se que mais de 60% das obras dos Estdios construdos com as
PPPs so oriundos de verba pblica.
Essa ltima informao leva-nos a uma reflexo de que o Poder Pblico, ao invs de se
ausentar, participa efetivamente nos gastos com um evento privado, tal qual a Copa-2014. Os
Estados assumem uma postura de privilegiar os gastos com obras de infraestrutura a fim de se
adaptar aos parmetros FIFA, em detrimento a direitos garantidos constitucionalmente, mas que
nunca foram efetivados em sua integralidade.
Assim, conclui-se, que h uma evidente inverso de prioridade e de valores, sob argumento
de que esses Estdios seriam parte do servio pblico por se relacionar com lazer e cultura, quando
na verdade isso proporciona uma cidade cada vez mais desigual, excluindo milhares de famlias,
retirando-as de suas casas, com o intuito de beneficiar aos agentes econmicos e sociais, como
tambm os parceiros privados.
359

Ao falar sobre as PPPs no se pode olvidar da srie de vantagens e benefcios que so

garantidos aos parceiros privados, a fim de minimizar seus riscos e colocando-o em uma posio de
igualdade com o Estado. Alm dos benefcios, existem as inconstitucionalidades, as quais ferem
todos os princpios administrativos e constitucionais, legitimando-se novamente a subordinao dos
interesses pblicos aos interesses das entidades privadas. Por fim, compreende-se que o contrato
administrativo de parceria pblico-privada mais um instrumento do Estado com o intuito de dar
primazia aos interesses neoliberais, ensejando diversas prticas inconstitucionais e que ratifica a
excluso social.

REFERNCIAS

BRASIL.
Portal
2014.
Disponvel
em:
<http://www.portal2014.org.br/andamentoobras/10/Estadio+das+Dunas.html>. Acesso em: 14 de julho de 2013.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
PEREIRA, Bruno. Estdios da Copa, contratos pblicos e melhor uso de recursos pblicos. PPP
Brasil:
O
observatrio
das
Parcerias
Pblico-Privadas.
Disponvel
em:
<http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-est%C3%A1dios-da-copa-contratosp%C3%BAblicos-e-melhor-uso-de-recursos-p%C3%BAblicos>. Acesso em: 14 jul. 2013.
SIBILLE, Daniel. A importncia da Parceira Pblico-Privada na construo da infraestrutura para a
Copa
do
Mundo
2014.
Migalhas.
Disponvel
em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI118575,61044A+importancia+da+Parceira+PublicoPrivada+na+construcao+da>. Acesso em: 13 jul. 2013.

360

BREVE ANLISE SOBRE A SISTEMTICA ANTITRUSTE NACIONAL E A ATUAO

DO CADE NA DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA DE MERCADO
Juliana Cavalcante Lira de Oliveira1

RESUMO

Pretende-se com o presente estudo tecer breves consideraes acerca do modelo antitruste adotado
no Brasil, sobretudo com o advento da lei 12.529/2010, que modificou a disciplina do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica, instituindo, entre outras atualizaes, a mais significativa
modificao do ponto de vista da livre concorrncia de mercado, qual seja, a determinao de
anlise prvia por parte do CADE de todos os atos de concentrao que impliquem em prtica
dominadora da economia. Inicialmente, observar-se-, da anlise do texto constitucional, que o
direito livre concorrncia de mercado, enquanto garantia normativa, evidencia o carter, de certo
modo, intervencionista do Estado brasileiro, que dispor de meios para garantir a preveno e
represso dos abusos de poder econmico. Em sequncia, conceituar-se- o ato de concentrao,
apontando os relevantes aspectos concernentes ao posicionamento assumido pelos julgadores na
anlise dos casos concretos postos apreciao do Conselho, isto com fins de demonstrar que o
sistema atual, modificado pela nova lei antitruste brasileira, em que pese ter conferido celeridade e
efetiva prestao do atendimento pblico s consultas prvias que lhe so submetidas, manteve a
regra que outrora se observava no que tange a mitigao da garantia de liberdade de concorrncia
em face da edificao de um mercado econmico cada vez mais monopolizado, com menos
abertura iniciativa privada e, por consequncia, em desacordo com a ordem econmica
constitucional. Atravs da anlise bibliogrfica, bem como a leitura dos votos e pareceres emitidos
na ocasio dos julgamentos de atos de concentrao que trouxeram maior repercusso social,
buscar-se- um primeiro contato com o sistema antitruste brasileiro, tecendo-lhe algumas crticas
pontuais.

Palavras-chave: Livre concorrncia; atos de concentrao; CADE.

1

Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Integrante do Grupo de Pesquisa Marxismo e Realismo
Jurdico, da UFPB, bolsista da Iniciao Cientfica pelo CNPq sob a orientao do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira
Filho. E-mail: juulianalira@gmail.com.

361

ABSTRACT

The aim of this study is to make a brief considerations about the antitrust model chosen in Brazil,
especially with the advent of the federal law n. 12.529/2010, that modified the organization of the
CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Administrative Council for Economic
Defense), instituting, among other changes, the most significant modification from this point of
view of free market competition, namely, the determination of prior analisys, by CADE, of all acts
of concentration that imply in dominant practice on the economy. Initially, it will be observed, from
the analysis of the constitutional text, the right to free market competition, as a normative lien,
shows the character, somehow, interventionist brazilian State, which will have the resources to
ensure the prevention and suppression of abuses from economic power. In sequence, it will be
conceptualize the act of concentration, indicating the relevant aspects concerning the position
assumed by the judges in the analysis of concrete cases appraised by the Council, this aiming to
demonstrate that the current system, modified by the new brazilian antitrust law, in spite of have
given speed and effective provision of care to the public prior consultations that are submitted, kept
the rule regarding the mitigation of ensuring free competition on the behalf of building a market
economy increasingly monopolized, with less opening to private initiative and therefore in
disagreement to the constitutional economic order. Through literature review, as well as the reading
of the votes and opinions at the time of the judgments Concentration Acts that brought greater social
impact, it will be search to achieve a first contact with the Brazilian antitrust system, weaving you
some specific criticisms.
Keywords: Free competition, concentration acts; CADE.

INTRODUO

Com fins de iniciar a discusso ora proposta acerca do direito livre concorrncia garantido
pela disposio constitucional vigente no Brasil, extrai-se o mandamento normativo acerca de que a
ordem econmica do Estado dever fundar-se na valorizao do trabalho humano e na iniciativa
privada, sedimentada, portanto, numa srie de princpios a partir dos quais ser regido o mercado
financeiro. Dentre estes, especialmente, a garantia de uma ampla competitividade, com a preveno
e represso de condutas desleais e abusivas de poder econmico2.
2

SOARES, Ricardo Maurcio. F. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Advocatus Bahia: Salvador/Bahia, p.
70-75, em 01 set. 2011. Acessado em 25 fev 2013.

362

Neste panorama, em tese, ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, rgo pblico

que recebeu o status de Autarquia federal vinculado ao Ministrio da Justia, nos termos da Lei
8.884/1994, compete assegurar a livre concorrncia, seja por meios coercitivos, atravs da
instaurao de procedimentos e apuraes internas; ou pela negativa administrativa aos atos de
concentrao que lhe so postos em anlise. Verifica-se, portanto, o dever de tutela das prticas que
maculem, ou, de alguma maneira, inviabilizem/impeam, o exerccio paritrio da atividade
comercial.
Observa-se, todavia, que a referida normativa, assim como a poltica antitruste adotada no
Brasil at 2010, operava com base em fundamentos retrgrados e que no encontravam mais
qualquer equivalncia com a ordem econmica atual, de modo que se observava muito mais uma
estruturao formal, sem qualquer funcionalidade, de conselhos e tribunais administrativos
aparentemente responsveis pela tutela da concorrncia, do que propriamente a efetividade das
deliberaes que, em vista da morosidade e burocracia, na maioria das vezes no dispunham de
meios de serem concretizadas.
Assim, foi necessria uma reforma legislativa, realizada com o advento da lei 12.529/2011,
para incluir o modelo adotado no Brasil entre aqueles que so referncia na garantia dos direitos
econmicos, notadamente em face das violaes decorrentes dos atos de concentrao que
ocasionam a dominao do mercado por grupos de empresas que operam em monoplio e acabam
por inibir, ou mesmo excluir da economia, as possveis e provveis concorrentes. Trata-se do objeto
de anlise deste breve estudo.

1 DESENVOLVIMENTO

Como sabido, as modificaes ocorridas na evoluo do sculo XIX no que concerne ao

conceito e estrutura das empresas, consolidou o entendimento de que o alcance da solidez ideal de
mercado somente se daria caso houvesse concentrao empresarial, o que impulsionou os grandes
cartis, monoplios e conglomerados, que atualmente dominam a economia mundial.
Denota-se, portanto, que a ausncia, ou limitao, da ampla competitividade, decorrente das
prticas de mercado titularizadas pelos grandes agentes econmicos, constitui realidade
contempornea ao prprio surgimento do capitalismo, que foi, e continua sendo, marcado por
grandes desigualdades de acesso aos meios de produo, notadamente no que tange aqueles por
meio dos quais a economia , de fato, movida.
Assim, consideram-se prticas anticoncorrenciais ou abusivas de poder econmico,
chamadas infraes da ordem econmica, nos termos da lei 12.529/2011, aquelas cujas
consequncias, de alguma forma, prejudicam a livre concorrncia e iniciativa, mostrando indcios
363

de dominao de mercado e, portanto, pondo em risco a ampla explorao, violando os direitos da

coletividade. Tratam-se, em suma, das operaes jurdicas empresariais de qualquer natureza que
ocasionam a unio de determinadas empresas, sejam concorrentes ou no, a partir da qual estas
adquirem destaque econmico no mbito em que atuam, ou mesmo no mercado como um todo,
oprimindo as possibilidades de ingresso e manuteno dos demais agentes na economia3.
Neste contexto, se observa a importncia que adquire o controle estatal das prticas
anticompetitivas, seja por atuao indireta, com a adoo de polticas preventivas que visam
garantir a justia social no comrcio, ou por atuao direta, repressivamente, intervindo no domnio
econmico a fim de estabilizar as flutuaes comerciais, notadamente porque a ordem econmica
brasileira, sendo constantemente submetida a mudanas estruturais, sejam simplrias ou complexas,
marcada pela subsistncia concomitante de normas evidentemente tradicionais e, por vezes, no
equivalentes realidade atual de mercado, com normas de modernas e liberais.
Ocorria que as prticas anticompetitivas postas apreciao pelo CADE eram analisados
tardiamente, somente aps formalizados e, efetivamente, concretizados os atos, a fim de serem
validados, o que acabava por comprometer a seriedade e efetividade das diretrizes emitidas,
ocasionando verdadeira insegurana jurdica.
Ademais, dentre as principais crticas que eram tecidas ao modelo antitruste adotado no pas,
destaca-se a morosidade e a burocracia excessiva no trmite dos procedimentos submetidos
apreciao do Conselho, o que acaba pondo em cheque a seriedade e efetividade das diretrizes
emitidas,

ocasionando

verdadeira

insegurana

jurdica.

Acerca

do

tema,

interessante

posicionamento4:
O principal problema desse tipo de poltica no Brasil reside no excesso de burocracia,
demora e fragmentao para a tomada de deciso e consequente insegurana jurdica. As
empresas que promovem uma operao de aquisio ou fuso podem esperar a autorizao
por mais de um ano depois de a transao ter sido realizada e de uma srie de providncias,
envolvendo contratos com fornecedores, clientes e trabalhadores, terem gerado efeitos
sobre o mercado. Isso eleva o risco de uma operao anticompetitiva, bem como os custos
associados a sua eventual proibio, muito tempo depois de sua ocorrncia.

Neste sentido, revelava-se de um todo importante a real atuao estatal no contexto

econmico, a fim de garantir, pelas vias diretas e indiretas, de interveno ou tutela, a efetividade da
livre concorrncia e iniciativa, que consistem direitos basilares do Estado Democrtico, e se
mostram interessantes veculos de dilogo entre as verdades defendidas no bojo do liberalismo
econmico e as formas hodiernamente utilizadas para garanti-la, nas quais tem se mostrado
3

LOPES, Ana Frazo. O abuso do poder econmico no estado democrtico de direito: uma anlise a partir da livreiniciativa e da funo social da empresa. So Paulo: Quartier latin, 2006
4
FURTADO, Rogrio Dourado. Abuso de posio dominante no direito brasileiro. In: mbito Jurdico, Rio
Grande,
XIII,
n.
81,
out
2010.
Disponvel
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8503>. Acesso em: 25 fev 2012

364

indubitavelmente necessria a interveno pontual do Estado no domnio econmico a fim de

possibilitar a efetiva liberdade de explorao do comrcio.5
Referidos impasses foram, de fato, enfrentados pela Lei federal 12.529, que tratou de
estabelecer nova roupagem ao procedimento administrativo submetido ao CADE, promovendo uma
verdadeira reestruturao que trouxe significativas melhoras efetividade que se pode conferir s
decises proferidas, sobretudo no que tange ao regulamento dos atos de concentrao, que passaram
a ser analisados previamente formalizao do contrato, o que, como dito, se coaduna com os
procedimentos observados nos pases que detm maior experincia em direito concorrencial do
mundo, a exemplo dos Estados Unidos e pases componentes da Unio Europeia.
Nesse palmilhar, como parte das modificaes trazidas pela atual normativa antitruste,
ressalta-se esse novo sistema de fiscalizao, nos termos do art.88, 2 da lei 12.529/2011, ser
mais efetivo na proteo do interesse pblico econmico, pois somente com a prvia autorizao do
Conselho podero ser realizados os atos de concentrao, o que acaba por impor s empresas a
obrigao de prestar o mximo de informaes acerca dos termos de contrato das operaes a fim
de que consigam o deferimento do pedido de forma mais clere. Torna-se, portanto, um impulso
forado atuao conjunta dos particulares que exploram a atividade econmica e o governo como
garantidor da amplitude do mercado.
Alm deste, aponta-se que a reforma no sistema antitruste ressalvou os meios anteriormente
preconizados para assegurar a supremacia das decises administrativas proferidas pelo CADE,
conferindo traos de obrigatoriedade, como a impossibilidade de reviso no mbito do poder
executivo, nos termos do art.9, 2; bem como o status de ttulo executivo extrajudicial a todas as
decises administrativas do CADE que cominem multa ou impliquem obrigao de fazer, conforme
preceituado no art. 93.
Neste contexto, extrai-se ainda do pargrafo 2 do art. 36 do mesmo texto normativo,
segundo o qual presumir-se- posio dominante o controle unilateral ou coordenado de uma
empresa, ou conglomerado, que ultrapassar 20% (vinte por cento) do mercado relevante atinente
atividade explorada no caso, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE em situaes
especficas, tal qual o constantemente, conforme se observa do acompanhamento das decises.
Todavia, nos termos do pargrafo 5 o art. 88 da lei antitruste, n. 12.529/2011, define-se
estarem proibidos na economia brasileira a realizao de atos de concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar
uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de bens ou servios. Ora, somente a

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25 edio Revista e Atualizada. Editora Malheiros:
So Paulo, 2006. p. 796

365

partir da anlise das decises administrativas proferidas se poderia, em tese, delimitar quais os
parmetros utilizados pelo colegiado no sentido de definir quais, e em que condies ocorrem, as
prticas abusivas e dominadoras do mercado para, notadamente em razo da amplido adotada pelo
dispositivo legal. Tamanha, portanto, a discricionariedade do julgador.
Neste diapaso, diversas so as consequncias advindas das mudanas propostas pela
reforma antitruste, a qual, em que pese ter conferido celeridade e presteza s decises e processos
em trmite no Conselho, acabou por produzir efeito reverso quanto segurana da livre
competitividade econmica, sobretudo em vista dos parmetros injustificados e subjetivos que vem
sendo observados no entendimento expresso nas decises proferidas que, segundo dados divulgados
no Relatrio Anual publicizado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, passaram a ser
apreciadas no prazo mdio de 20 dias.
Assim, demonstrada a relevncia e atualidade da temtica proposta, sobretudo porque se
evidencia que as prticas abusivas de mercado, assim definidas em lei, violam no somente o direito
daqueles que desenvolvem atividade econmica, mas de toda a coletividade, a justia social, isto
tendo em vista que a concentrao de capital aumenta as desigualdades e impe, no mbito do
direito do consumidor, a obrigao de submeter-se a preos e condies de pagamento abusivos, por
no haver quem explore o mesmo nicho de mercado, ante a inexistncia de modelos de
concorrncia viveis.
Metodologicamente, a fim de delimitar o objeto principal a ser estudado, realizou-se a
busca por referenciais tericos teis ao desenvolvimento da pesquisa, notadamente doutrinadores do
direito constitucional, administrativo, econmico, at mesmo estudiosos das cincias econmicas
isoladamente. Em complemento, utilizou-se da anlise dos votos proferidos nas sesses de
julgamento dos processos administrativos de maior repercusso econmico-social, seja local ou
nacionalmente, pontuando-se os argumentos e parmetros utilizados, a exemplo da autorizao de
fuso empresarial ocorrida entre as companhias areas AZUL e TRIP, o veto da aquisio do
Hospital Regional de Franca em So Paulo pela UNIMED Franca, alm da autorizao da aquisio
do SKYPE pela MICROSOFT, esta que, havendo sido anteriormente aprovada em outros pases,
teve relevncia internacional.
Decorre que este trabalho possua como primordial objetivo realizar uma anlise crtica
acerca do novo modelo adotado pelo Brasil no que concerne ao controle dos atos de concentrao,
realizando-se uma anlise fundo sobre os dados estatsticos e de levantamento extrados dos
prprios veculos de comunicao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica, dos quais se
extrai pontuais caractersticas do acompanhamento, tutela e negativa das operaes ocorridas no
mercado econmico, como exemplo, no ano de 2012 em que foram submetidos apreciao do
Conselho um universo de 825 atos de concentrao, dos quais, 93% foram aprovados sem qualquer
366

restrio6.

CONCLUSO

Observou-se, com a presente pesquisa, a relao causal entre o processo de evoluo do

sistema capitalista no Brasil, e a evidente inverso das garantias de liberdade econmica coletiva e
individual, sobretudo ante as barreiras e impossibilidades criadas e solidificadas pelo prprio
mercado, como forma de restringir, ao mximo,o exerccio do comrcio, mesmo que, em detrimento
destas barreiras, se observe a excluso e a limitao de escolha por parte dos consumidores e
demais comerciantes/empreendedores que ficam de fora, sendo flagrantemente prejudicados, pelos
monoplios e cartis.
Viu-se ainda que as grandes empresas e conglomerados econmicos ao realizarem as
operaes de mercado concernentes atos de concentrao precisam submeter suas aspiraes e
interesses financeiros particulares ao crivo daquilo que consiste interesse pblico, o qual dever ser
preservado pelo Estado e, cujas limitaes encontram barreiras, inclusive constitucionais, na
manuteno e garantia de um mercado econmico movido pelos princpios da lealdade, boa f,
liberdade de concorrncia e iniciativa, atendimento s funes sociais da propriedade, e no se
coadunam, absolutamente, com as prticas abusivas de poder, nem dominativas dos meios de
produo.
Assim, a par do posicionamento sustentado pela doutrina liberal, verificou-se neste estudo
que necessria uma pronta atuao do Estado, a fim de assegurar os parmetros mnimos a serem
respeitados como forma de inibir as constantes violaes aos dispositivos constitucionais, por meio
da interveno no mbito econmico, reprimindo os abusos e tecendo diretrizes gerais de conduta a
serem seguidas pelos agentes exploradores da atividade comercial.

REFERNCIAS
BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, Confira as estatsticas do Cade
em 2012, in: http://www.cade.gov.br/upload/BALAN%C3%87O%20CONSOLIDADO%20%202012.pdf. Acessado em 25 fev 2013.

BRASIL, Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, 1988.

BRASIL, Lei Federal n. 8.884, de 11 de Junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de

6

BRASIL, Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, Confira as estatsticas do Cade em 2012, in:
http://www.cade.gov.br/upload/BALAN%C3%87O%20CONSOLIDADO%20-%202012.pdf

367

Defesa Econmica (CADE) em Autarquia, dispe sobre a preveno e a represso s infraes

contra a ordem econmica e d outras providncias.[REVOGADA]

BRASIL, Lei Federal n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de

Defesa da Concorrncia; dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem
econmica; altera a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei n 3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, e a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga
dispositivos da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei n. 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e
d outras providncias.

FURTADO, Rogrio Dourado. Abuso de posio dominante no direito brasileiro. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8503>. Acessado em: 25
fev 2013

LOPES, Ana Frazo. O abuso do poder econmico no estado democrtico de direito: uma anlise a
partir da livre-iniciativa e da funo social da empresa. So Paulo: Quartier latin, 2006.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 25 edio Revista e Atualizada.
Editora Malheiros: So Paulo, 2006. p. 796
SOARES, Ricardo Maurcio. F. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Advocatus Bahia:
Salvador/Bahia, p. 70 - 75, 01 set. 2011. Acessado em 25 fev 2013.

368

ROYALTIES DE PETRLEO: FUNDAMENTOS ECONMICOS E REPERCUSSES

JURDICAS
Victor Rafael Fernandes Alves1

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo geral demonstrar o liame existente entre a aplicao das
receitas dos royalties de petrleo, exaurveis, mesmo que a longo prazo, e a importncia de ater-se
ao objetivo constitucional de garantia do desenvolvimento sustentvel, apresentando propostas
regulatrias para o setor. Tendo em conta os recentes debates acerca da distribuio e aplicao dos
royalties de petrleo, o presente trabalho busca discutir os diferentes critrios econmicos para a
cobrana de royalties petrolferos. Partindo da contribuio de Rodrigo Serra Valente, delineia as
fundamentaes apresentadas para os royalties pelo referido autor, quais sejam: instrumento fiscal
de captura da renda petrolfera; compensao da alienao do patrimnio pblico; mecanismo de
internalizao de custos sociais para as empresas; medida compensatria pelo adensamento
territorial; promotor de polticas pblicas intergeracionais. Cuida ainda de expor os royalties de
petrleo como uma receita pblica de natureza diferenciada, visto que nitidamente exaurvel, de
modo que, imperiosamente, deve ser utilizada em investimentos produtivos, obedecendo a equidade
intergeracional e o desenvolvimento sustentvel. Defende um regime regulatrio especial para as
receitas dos royalties de petrleo com critrios claros de utilizao dos recursos, condicionamentos
precisos para sua aplicao, bem como controles e sanes direcionados. Tendo por lastro o
desenvolvimento sustentvel, denota-se a recepo dos royalties de petrleo como elemento central
de promoo intergeracional. Com isto, visa subsidiar um arcabouo normativo ciente e congruente
com essa perspectiva.

Palavras-chave: Royalties; petrleo; sustentabilidade.

ABSTRACT

This paper aims to demonstrate the connection between the application of revenues from oil royalties, exhaustible, even if the long term, and the importance of attempting to the constitutional goal
of ensuring the sustainable development, including proposals of regulation. Inside the recent discus-

Doutorando em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba. Mestre em Direito pela Universidade Federal
do Rio Grande do Norte. vrfalves@gmail.com

369

sions about the distribution and application of oil royalties, this paper discusses the different economic basis for the oil royalties. Based on the contribution of Rodrigo Serra Valente, outlines the
justifications presented by that author on his thesis, which are: fiscal instrument that capture the oil
revenues; mechanism of internalization of social costs on the companies; compensatory measure by
densification territorial; promoter of intergenerational public policies. Exposes the oil royalties as a
revenue differentiated, because of its exhaustible character, so that, imperatively, should be used in
productive investments, according to intergenerational equity and sustainable development. Proposes a special regulation for revenues from oil royalties with clear criteria for the use of resources,
restrictions for its application, as well as controls and sanctions. Taking the sustainable development
as a focus, it is denoted receipt of oil royalties as a central element of promoting intergenerational.
With this, aims to subsidize a normative framework aware of and consistent with this perspective.

Keywords: Royalties; oil; sustentability.

INTRODUO
Dentre os diversos sistemas jurdicos de propriedade dos minerais presentes no subsolo2, em
determinado momento histrico, era comum que o rei fosse o detentor de tais minrios. Desse
modo, o particular que explorava tais riquezas deveria dar uma contraprestao ao Rei. Da o
vocbulo royalty, advindo do ingls3 Royal, significando algo relativo realeza ou ao rei.
Aparentemente, a primeira meno na literatura do vocbulo foi efetuada pelo economista
David Ricardo, em 18174. O economista ingls referia-se a utilizao da gua de lenis freticos,
salientando que, ante a impossibilidade de delimit-los, sua propriedade deveria ser do Estado, por
conseguinte do rei. Desse modo, aquele que extrai gua do subsolo, deveria pagar um valor,
denominado royalty, ao Rei.
Hoje em dia, no setor de petrleo e gs, os royalties garantem uma receita mnima do
Estado em funo da explorao da jazida, pois, diferentemente de outras participaes
2

Seriam cinco os sistemas jurdicos bsicos. O sistema fundirio no qual o proprietrio do solo detm o subsolo,
cabendo ao Estado apenas a fiscalizao por seu Poder de Polcia. O sistema regaliano que a propriedade do solo para
fins de explorao e do subsolo, tendo as jazidas como propriedade da Coroa, e aqueles que a exploram pagam uma
compensao. O sistema industrial ou da res nullius no qual os recursos naturais no so propriedade de ningum. O
sistema da ocupao em que aquele que descobre tem o direito de explorar. E o sistema de concesso em que o Estado
titular da jazida e concede ao particular a explorao. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23
ed. So Paulo : Atlas, 2010, p. 726)
3
Rodrigo Valente Serra pontua que o vocbulo adviria do francs roialt, ou, modernamente, royaut. (SERRA,
Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da repartio dos royalties petrolferos no Brasil. Tese. Unicamp.
2005. p. 17)
4
Na obra The principles of Political Economy and Taxation (Princpios de Poltica de Economia Poltica e Tributao).
(SCHIOZER, Rafael F.. Um Modelo de Alvio de Royalties para Campos Maduros de Petrleo. 2002. Dissertao
(Mestrado em Cincias e Engenharia do Petrleo) - Instituto de Geocincias/Unicamp, Campinas (SP), 2002, p.8)

370

governamentais, incidem sobre a produo do petrleo e no sobre os lucros, de modo que,

independente do retorno econmico para empreendedor (pois no h, via de regra, deduo dos
custos) e to-somente pela ocorrncia de produo petrolfera o Estado ser remunerado, ao menos
minimamente, por intermdio dos royalties.
Contudo, os royalties de petrleo, no podem ser considerados como uma figura jurdica
padro, em uma eventual comparao com regimes jurdicos distintos. As concepes que
arrimaram o surgimento dos royalties no setor petrolfero, nos diversos pases, so muito variveis e
fluidas para que se possa pontuar uma nota de similitude clara. certo que h um intento
arrecadatrio, mas as finalidades extrafiscais5 acabam sendo muito sensveis s variabilidades do
mercado, acarretando, eventualmente, uma subverso dos propsitos inicialmente delineados para o
instituto6. Diante disso, buscar-se- um referencial econmico para a cobrana dos royalties de
petrleo e gs, redundando na anlise das consequncias jurdicas destes modelos.

1 DESENVOLVIMENTO

Rodrigo Serra Valente, em sua tese, pontua com preciso, aps analisar diversos regimes
jurdicos de outros pases, os variados fundamentos, os quais podem coexistir ou no, para se
subsidiar a cobrana dos royalties, quais sejam: a) como instrumento fiscal de captura da renda
petrolfera; b) como compensao da alienao do patrimnio pblico; c) mecanismo de
internalizao de custos sociais para as empresas; d) medida compensatria pelo adensamento
territorial; e) como promotor de polticas pblicas intergeracionais.
O primeiro fundamento apontado, referente ao instrumento fiscal de captura de renda
petrolfera, certamente o mais difundido. Serra trata do conceito de renda diferencial, da literatura
de David Ricardo, para explicitar que, diante das peculiaridades da indstria petrolfera, a cobrana
das participaes governamentais no seria um gravame adicional imposto ao setor, mas sim um
gravame especial, com o ntido intento de se apropriar das rendas diferenciais, dos lucros
extraordinrios, queles que esto alm da mdia de mercado e que seriam drenados pelas
companhias petrolferas7.
5

Em que pese no se tratar propriamente de um tributo, possvel referir-se a uma funo fiscal (arrecadatria) e
extrafiscal (regulatria) dos royalties. Ademais, sob a perspectiva da empresa fato que o valor dos royalties mais um
nus para sua atividade, de modo idntica ao tributo; assim como para o ente estatal, para quem a receita advinda dos
royalties, assimila-se tributao.
6
SERRA, Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da repartio dos royalties petrolferos no Brasil. Tese.
Unicamp. 2005. p. 18.
7
Apesar da at plausvel justificativa econmica, aqui deve ser feito um contraponto. A justificativa de que se trata de
uma captura de renda extraordinria at faz sentido, mas, em ltima anlise, guarda estreita similitude com a outra
justificativa concernente a compensao pela alienao do patrimnio. Ambas, tm um ntido vis fiscal. Ademais disso,
a impossibilidade de se aferir se a captura de renda extra reverte-se claramente em prol de seu fundamento de defesa
do consumidor e proteo da concorrncia, no parece arrimar um fundamento propriamente econmico para tal

371

O segundo fundamento diz respeito compensao pela alienao do patrimnio pblico.

Nessa perspectiva, tendo em conta que a extrao de um minrio ter sua finitude, o royalty teria a
funo de compensar o proprietrio da mina (no caso o Estado) pela minorao do valor de sua
jazida; ou melhor, diante do decrscimo patrimonial decorrente da explorao do minrio, o Estado
compensado pelos royalties. Busca-se de tal modo, que o royalty compense a perda de valor da
mina enquanto potencial fonte de riqueza futura.
Quanto ao terceiro fundamento - mecanismo de internalizao dos custos sociais - faz-se
necessrio uma breve digresso. Notoriamente, a implantao de um empreendimento qualquer
decorre de uma avaliao prvia dos custos efetivos do projeto idealizado, bem como da
possibilidade de retorno econmico da implementao da atividade. Mais recentemente, alm das
questes estritamente econmicas passou-se a apreciar os impactos na sociedade8.Esta avaliao
social passou a atentar, portanto, s externalidades, isto , as conseqncias indiretamente advindas
da realizao de determinado empreendimento9. Estas externalidades podem ser positivas
(acarretam benefcios) ou negativas (acarretando malefcios). Estes custos adversos para a
coletividade, deveriam ser inseridos na cadeia produtiva por meio da taxao dos danos advindos
destes custos externos.
Como outro fundamento, o de impactos territoriais de adensamento da atividade, a
justificativa apresentada cinge-se ao fato de que a atividade petrolfera gera um boom expansionista
de curto prazo, porm aps o exaurimento das jazidas, os capitais imobilizados da indstria do
petrleo, ficam sem funo. Assim, equipamentos de infra-estrutura de grande porte (plataformas,
portos, etc...) passam simplesmente obsolecncia, justificando o recebimento de royalties por tais
regies para que ocorram investimentos diversificadores das atividades produtivas10.
E, a equidade intergeracional. Tal fundamento decorre nitidamente da natureza finita deste
recurso natural. Desse modo, ao adicionar esta dimenso temporal na apreciao da temtica
verifica-se que os royalties cumpririam tal funo de promover justia intergeracional sob trs
perspectivas, nitidamente entrelaadas, a saber: regulando a velocidade de explorao de um
recurso escasso; financiando o desenvolvimento tcnico-cientfico na eficincia do uso dos recursos
explorados ou em novas fontes energticas; ou ainda, como fundos de investimentos em

cobrana. Desse modo, poder-se-ia pontuar que, economicamente, a razo da cobrana dos royalties a compensao
pela alienao do patrimnio pblico em sentido amplo.
8
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 9 ed. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2006.
9
Cristiane Derani bem explicita que: So chamadas externalidades porque, embora resultante da produo, so
recebidas pela coletividade, ao contrrio do lucro, que percebido pelo produtor privado (DERANI, Cristiane. Direito
Ambiental Econmico. 3 Ed. So Paulo : Saraiva, 2008. p. 142-143)
10
Encarar o royalty como forma de compensar os impactos de adensamento causados pelo segmento de E-P, no s
desconsiderar outros instrumentos fiscais existentes para tal fim, como desviar a ateno para a sua principal funo,
qual seja, a de promover a justia intergeracional (SERRA, Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da
repartio dos royalties petrolferos no Brasil. Tese. Unicamp. 2005. p. 49)

372

infraestrutura ou de natureza previdenciria, com o desiderato claro de compensar as geraes

futuras pela exausto das riquezas exploradas11.
Nessa perspectiva, Postali, lastreado nos estudos de Marshall, analisa vrias questes acerca
do conceito de renda mineral, salientando a existncia de duas faces de tais rendas. Assim haveria
uma faceta com o intento de remunerar o investidor/explorador pelos riscos assumidos na atividade
(denominada de renda mineral), e uma segunda face temporal, que, diante da finitude do recurso
explorado, se direciona a compensar o proprietrio do recurso explorado pela sua indisponibilidade
futura (que seriam os royalties).
Essa faceta temporal tambm tem arrimo na teoria da renda de Hotelling. Em seu modelo, a
explorao de um recurso esgotvel gera a conseqncia de que a sua extrao hoje, impede uma
extrao futura. Aquele que detm a jazida deve ponderar entre extrair os recursos minerais no
momento atual ou deix-la intocada para efetuar sua explorao no futuro. Esta deciso de extrair
atualmente gera o que se chama de um custo de oportunidade, pois ao se escolher extrair um
recurso hoje h um custo de oportunidade, pois se perde a opo de extra-lo no futuro12. Os
royalties de petrleo, para muitos economistas, representam, portanto, este custo de oportunidade,
ou renda de Hotelling.
O trabalho de Hotelling preocupa-se com a temporalidade da extrao de um recurso finito,
definindo uma taxa tima de extrao deste recurso permitindo sua explorao e sua transio para
novas fontes de energia. Para Hotelling, os royalties serviro como um dosador, incidindo em maior
ou menor quantidade em funo dos interesses de se minorar ou acelerar a explorao de
determinado recurso. certo que o trabalho de Hotelling sofreu crticas quanto sua comprovao
ftica, bem como da dificuldade/impossibilidade de se mensurar o valor a ser dado pelas geraes
futuras a tais recursos13. Todavia, o trabalho de Hotelling chama a ateno para esta renda mineral
estar atrelada questo da explorao dos recursos esgotveis, que, por sua finitude merece
apreciao meticulosa de sua aplicao.
Por uma perspectiva jurdica, foroso ter em conta que os oramentos e as polticas
pblicas, de modo geral, deveriam contemplar a questo da sustentabilidade dos ecossistemas do
ponto de vista da justia distributiva intergeracional14. Por esta perspectiva, os recursos dos

11

SERRA, Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da repartio dos royalties petrolferos no Brasil. Tese.
Unicamp. 2005. p. 50)
12
En un mundo de recursos escasos optar por un bien o un servicio implica renunciar a otro u otros. El costo de oportunidad de aquel por el cual se decide, es medido por La cantidad de los bienes o servicios a la que debe renunciarse para
lograrlo. (GUESTRIN, Srgio. G. Fundamentos para um nuevo anlisis econmico del derecho. De las fallas del mercado al sistema jurdico. Buenos Aires : baco, 2004, p. 76).
13
SERRA, Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da repartio dos royalties petrolferos no Brasil. Tese.
Unicamp. 2005. p. 58-59.
14
MOTA, Jos Aroudo. O valor da Natureza : Economia e poltica dos recursos ambientais. Rio de Janeiro : Garamond,
2006, p. 26-27.

373

royalties de petrleo devem ser vistos como beno, e no como maldio, e serem geridos
direcionadamente para investimentos produtivos, com efeitos duradouros na sociedade.
Nesse ponto, nem se justifique pela inexistncia de legislao especfica. A definio de um
marco regulatrio especfico importante, mas no essencial, pois h princpios e diretrizes
suficientes para enredar o bom gestor no caminho do desenvolvimento sustentvel. Desse modo, se
a lei se quedou silente sobre o tema da aplicao dos royalties, o hermeneuta poder encontrar solo
frtil no texto constitucional.
Ao se debruar sobre os objetivos constitucionais, a leitura do art. 3, conduz ao importante
objetivo de garantir o desenvolvimento nacional e, como visto, de forma sistmica, esse
desenvolvimento s pode ser entendido como sustentvel. Logo, a aplicao dos recursos
petrolferos deve ter em conta toda a principiologia constitucional que limita a atuao do gestor15
bem como o seguro norte do objetivo constitucional de garantir o desenvolvimento sustentvel
nacional, que, como j visto no mero conceito do constituinte, mas norma vinculante para toda a
Administrao16.
Nesse passo, o intrprete da Constituio deve buscar a efetivao do Direito ao Meio
Ambiente Ecologicamente Equilibrado, atualizando a norma Constitucional aos novos ecos sociais
e sintonizando-a com a inegvel consagrao deste direito como um valor essencial da coletividade
moderna, debruando-se com cautela sobre to relevante temtica.

CONCLUSO

Dos fundamentos expostos, evidente que tais motivaes podem estar presentes de modo
concomitante ou no. comum que, mais de uma justificativa, inclusive conjuntamente, possam ser
utilizadas para arrimar a cobrana de royalties.
No entanto, inegavelmente, mesmo que tal justificativa no esteja presente enfaticamente em
nosso arcabouo infraconstitucional, no h como negar que os royalties de petrleo, independente
de se lastrearem em tal ou qual fundamento, devem obedecer aos ditames constitucionais e
tornarem-se um elemento promotor de polticas intergeracionais.
Os royalties atualmente percebidos pelos Estados e Municpios carecem de uma regulao
mais rgida e eficaz, de modo que os entes federativos utilizam como se perene fosse, uma receita
pblica que tem prazo de validade, ou seja, quando findar a explorao petrolfera, findam-se os

15

Em especial os princpios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, retores da

Adinistrao Pblica, consoante art. 37 da Constituio Federal.
16
Por vezes, a voz do constituinte surge por intermdio de objetivos pblicos vinculantes a serem seguidos pelo Estado
na formulao de Polticas Pblicas de qualquer tipo (CANOTILHO, Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato
(Orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2007, p. 120).

374

royalties. Desse modo a clara delimitao das formas de aplicao e suas vedaes, a adoo de
conselhos fiscais para deliberar sobre a utilizao de tais receitas e um eficiente controle social e
institucional (Tribunal de Contas, Ministrio Pblico e Ordem dos Advogados) so medidas
mnimas para se garantir um bom direcionamento dos royalties de petrleo.
Por esta via, a consagrao do desenvolvimento entrelaado com um direito fundamental
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, conduz a fatal constatao da necessidade de se
atentar s aplicaes das receitas petrolferas. De tal sorte, sua finitude j justificativa conclusiva e
suficiente para sustentar polticas pblicas desta natureza17.

REFERNCIAS

ALVES, Victor Rafael Fernandes. Aplicao dos royalties de petrleo e a garantia constitucional do
desenvolvimento sustentvel. Dissertao. UFRN. 2012.
CANOTILHO, Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.). Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. So Paulo : Saraiva, 2007.
CARRAZA, Roque. Natureza jurdica da compensao financeira pela explorao de recursos
minerais. Sua manifesta inconstitucionalidade. So Paulo : Max Limonad, 1995.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. So Paulo : Atlas, 2010.
GUESTRIN, Srgio. G. Fundamentos para um nuevo anlisis econmico del derecho. De las fallas
del mercado al sistema jurdico. Buenos Aires : baco, 2004.
MOTA, Jos Aroudo. O valor da Natureza : Economia e poltica dos recursos ambientais. Rio de
Janeiro : Garamond, 2006.
ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio F. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributrio. 14 ed. Rio
de Janeiro : Renovar, 2000.
SCHIOZER, Rafael F.. Um Modelo de Alvio de Royalties para Campos Maduros de Petrleo.
2002. Dissertao (Mestrado em Cincias e Engenharia do Petrleo) - Instituto de
Geocincias/Unicamp, Campinas (SP), 2002.
SERRA, Rodrigo Valente. Contribuies para o debate acerca da repartio dos royalties
petrolferos no Brasil. Tese. Unicamp. 2005.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 16ed. Rio de Janeiro : Renovar,
2009.

17

Grande parte das ideias aqui expendidas fazem parte do trabalho de dissertao do autor intitulado Aplicao dos
royalties de petrleo e a garantia constitucional do desenvolvimento sustentvel.

375

GT 8: Direito Penal

TUTELA PENAL DA POBREZA: ANLISE DA SELETIVIDADE PENAL ALAGOANA

Ana Carolina de Sousa Castro1

RESUMO

Impossibilitadas de atuar sobre todas as condutas criminosas previstas em sede de criminalizao

primria (abstrata), em razo da limitao do aparato pessoal e estrutural dos agentes secundrios da
criminalizao, as agncias que atuam no sistema penal procedem a uma seleo daquelas pessoas
ou grupos sociais e condutas sobre quem o Direito Penal incidir concretamente. Ao contrrio do
que se poderia argumentar, essa seleo no realizada de maneira aleatria, de forma que o
Estado, de uma maneira geral, volta o seu brao armado para os segmentos mais marginalizados da
sociedade, espao em que consolida a sua clientela favorita. No presente artigo, objetiva-se
demonstrar a maneira como ocorre a utilizao do poder punitivo como forma de tratamento da
misria e sua atuao seletiva direcionada aos segmentos mais marginalizados da sociedade
alagoana, focando-se principalmente, nas consequncias advindas da consolidao de um modelo
de economia neoliberal, em que se exige cada vez mais uma diminuio do Estado Social, ao
mesmo tempo em que se impe a necessidade de fortalecimento de um Estado Penal como tutor das
desigualdades sociais dele decorrentes. Com fundamento em arcabouo histrico-terico, procedese a uma anlise emprica da realidade prisional alagoana, a fim de demonstrar o perfil
socioeconmico dos presos encarcerados, e comprovar a seletividade da atuao das agncias
secundrias de criminalizao, em especial, o sistema prisional.

Palavras-chave: Sistema penal; Estado Penal; seletividade penal; priso; excluso social.

ABSTRACT

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (2013). Email: acscastro1@gmail.com

376

Unable to act on all criminal actions provided for in primary seat of criminalization (abstract) , due
to the limitation of personal and structural apparatus of criminalization of secondary agents , agencies working in the criminal justice system come to a selection of those persons or social groups and
about who conducts criminal law focus concretely. Contrary to what one might argue, this selection
is not made randomly, so that the state, in general, about its military win for the most marginalized
segments of society, on this occasion that consolidates your customer favorite. In the present article
aims to demonstrate how the use of power occurs punitive as treatment of poverty and its selective
action directed at most marginalized segments of society, focusing mainly on the consequences resulting from the consolidation of an economic model neoliberal, in which increasingly requires a
reduction of the welfare state, while it imposes the need for strengthening of a State Penal tutor as
social inequalities arising from it. Based on historical and theoretical framework, we proceed to an
empirical analysis of reality Alagoas prison, to demonstrate the socioeconomic profile of prisoners
incarcerated, and prove the selectivity of action of the secondary branches of criminalization.

Keywords: Criminal system ; Criminal State ; selectivity criminal, prison, social exclusion.

INTRODUO

A sociedade atual v-se mergulhada em um constante e intenso sentimento de insegurana.

As notcias veiculadas pelos meios de comunicao de massa, principalmente a televiso, o
crescimento progressivo da criminalidade supostamente comprovados por diversas estatsticas, o
aumento da populao carcerria, os crimes brbaros, incutem na sociedade a ideia de
inevitabilidade de uma maior atuao estatal a fim de conter essas ameaas ordem social.
Por essa razo, presencia-se atualmente uma expanso do Direito Penal, que passa a ser
utilizado como instrumento para a conteno dos problemas sociais. Ante o desmantelamento do
Estado Social e o engrandecimento do Estado Penal2, decorrncia inerente implantao da poltica
neoliberal no final do sculo passado, v-se nascer na sociedade um sentimento de insegurana que
exige a adoo de medidas de controle punitivo cada vez mais repressivas e truculentas, com o
intuito de conter a violncia ameaante, mesmo que para tanto se faa necessrio restringir garantias
e direitos fundamentais de alguns indivduos.
No entanto, a atuao do brao armado do Estado realizada de maneira seletiva, baseada
em uma ideologia dominante de manuteno e reproduo das relaes de poder existentes3. Diante

WACQUANT, Loc. As prises da Misria. Traduo: Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 61.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal.
3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, P. 218.
3

377

disso, cria-se uma viso no senso comum de necessidade do crescimento da tutela penal sobre
aqueles crimes praticados pelas classes subalternas, que so, na verdade, expresses especficas
das contradies que caracterizam a dinmica das relaes sociais de produo e de distribuio 4,
enquanto queles praticados pela classe dominante, como os crimes de colarinho branco, passam
quase imunes tutela penal, numa aplicao simblica do Direito Penal.
Em Alagoas, um estado marcadamente desigual, em que todos os ndices sociais revelam a
situao gritante de excluso social, a realidade da seletividade penal se torna ainda mais evidentes.
Diante disso, o presente artigo pretende apresentar dados colhidos durante pesquisa nos
Estabelecimentos Prisionais Baldomero Cavalcante e Santa Luzia, onde esto encarcerados, em sua
maioria, os homens e mulheres, respectivamente, j condenados pela Justia Penal Alagoano,
revelando o perfil scio-econmico desses presos e evidenciando, pois, a maneira seletiva de
atuao do sistema penal.

1 DESENVOLVIMENTO

O neoliberalismo foi responsvel por imprimir uma mudana substancial na forma de

atuao do sistema penal brasileiro. Em 1989, em razo das representaes polticas que chegaram
ao poder no Brasil, deu-se incio no pas s transformaes econmicas e culturais que levariam ao
neoliberalismo ou globalizao5. Houve ento a transmutao para um capitalismo de servio das
sociedades ps-industriais, alavancando-se o consumo massivo6.
Com o advento da globalizao, percebeu-se, nos pases marginais como o Brasil, um
aumento na concentrao da renda, do desemprego, dos trabalhos informais, ao mesmo tempo em
que houve uma diminuio do crescimento econmico, alm do desmantelamento do Estado
previdencirio e de suas polticas assistenciais, justificando-se a vulnerao dos segmentos
marginais como custo social do progresso7.
Fora do mercado de trabalho, a populao marginalizada se viu obrigada a investir em um
mercado informal de trabalho, alvo constante do controle incisivo do poder estatal, interditando-os
dos rgidos espaos da legalidade8.
A juno de todos esses fatores, sem dvidas, implicaria em uma demanda por um aumento
do controle social penal. O reflexo desse novo modelo econmico no mbito do Direito Penal deve
4

Idem, p. 201.
ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; Slokar, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 484.
6
BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Verso e reverso do controle
penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p.147-158, p.p
154.
7
FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Corpo negro cado no cho: o sistema penal e o projeto genocida do Estado
brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p.98.
8
Ibidem, p.100.
5

378

ser observado por meio das modificaes apresentadas nas estruturas e funcionamento do sistema
penal, principalmente na programao criminalizante9. Nesse ponto, percebe-se que a legislao
extravagante procedeu a uma diviso binria de atuao, utilizando uma linguagem discursiva que
distingue duas espcies de delinquentes: aqueles que so consumidores ativos e os outros que so os
consumidores falhos, apresentando-lhes uma resposta estatal repressiva diferenciada, a depender do
tipo de delinquente.
Nesse sentido, a ttulo de exemplificao, tem-se que a Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995, que criou os Juizados Penais Especiais, reconhecendo a falncia do sistema prisional (que, de
fato, nunca funcionou em seu objetivo de reintegrao do preso ao convvio social), foi destinada a
uma clientela que nunca fora a da priso: as classes mdias e altas. Para eles, trazem-se alternativas
priso, como por exemplo, a transao penal, a suspenso condicional do processo, a multa, entre
outros. No se impe uma sano estigmatizante para que ele possa cumprir na sociedade, sem
qualquer constrangimento, seu papel de consumidor ativo ou consumidor em potencial.
Noutro ponto, possvel notar a proliferao de leis que visam, ao contrrio, manter a
clientela constante do direito penal nas prises, afirmando, agora com o auxlio dos meios de
comunicao e com os avanos tecnolgicos dos instrumentos de vigilncia, a necessidade da
manuteno dessa classe perigosa, composta por marginalizados pelo prprio sistema, fora do
convvio social, em uma forma de atuao muito mais sofisticada. Para eles, a priso exerce
perfeitamente a sua funo: a de segregao. Cita-se como exemplo, a Lei 8.072, de 25 de julho de
1990, que regulamentou os crimes hediondos, ampliando o prazo da priso temporria e prevendo o
aumento das penas para esse tipo de crime.
O Estado neoliberal afasta as utopias preventivas ressocializadoras e todos os instrumentos
assistenciais propagados pelo Estado de bem-estar social, agindo pela neutralizao do condenado,
impondo aos desajustados sociais a pena, pois para os pobres, o nico servio pblico prestado pelo
Estado o encarceramento10. Nesse contexto, percebe-se o fenmeno da hipercriminalizao que
traz uma soluo simblica para o problema da criminalidade, sem, contudo, trazer respostas
satisfatrias para o fim do problema.
Nesse novo sistema, h o gerenciamento do medo pelo Estado11, utilizando-se um discurso
de desumanizao e demonizao dos integrantes das classes perigosas, com o fito de justificar uma
atuao do sistema penal que agrave as assimetrias sociais existentes, eliminando-se os grupos
sociais contrrios aos interesses do poder hegemnico.

ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; Slokar, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 484.
ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; Slokar, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Direito Penal Brasileiro:
primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 488.
11
FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro, op. cit., p. 103.
10

379

A sociedade passa a encarar os criminosos, os outros, como pessoas essencialmente

diferentes de ns que somos civilizados, considerando-os subumanos, em uma imagem que os
animalizam e os demonizam. Ausente sua essncia humana, justificar-se-ia a atuao invasiva do
poder punitivo, ignorando-lhes qualquer resqucio de dignidade que deveria ser protegida pelo
ordenamento, conforme dispe a prpria Constituio Federal.
O homem delinquente no sistema penal neoliberal, estereotipado, demonizado, componente
dos grupos de risco, passa a ser reconhecido no homem pobre, morador de rua, negro ou pardo. E
nesse sentido que se pode afirmar a existncia de uma seletividade no Direito Penal, que no
podendo e no se dispondo a criminalizar todas as condutas, volta sua ateno exclusivamente para
os segmentos mais dbeis da sociedade, a fim de torn-los ainda mais marginais, contendo o medo
que eles originam na sociedade civilizada.
A priso, por sua vez, utilizada como instrumento privilegiado para conteno desses
grupos que, no conseguindo se manter dentro das exigncias da sociedade de consumo, tornam-se
consumidores falhos12 e, portanto, desinteressantes para a economia de mercado que passa a reger
as relaes internas e internacionais em substituio ao Estado.
Quando se fala especificamente em Alagoas, importante destacar que, conforme dados
contidos no Mapa Carcerrio divulgado em 16 de janeiro de 2013, a populao carcerria das
unidades penitencirias, excluindo-se aqueles em regime semiaberto e aberto, bem como aqueles
presos em Unidades Federais e Presdios de Segurana mxima, de 2.680 presos, sendo 1.150
condenados, 1.485 aguardando julgamento (presos provisrios) e 45 em cumprimento de medida de
segurana. A capacidade atual do sistema comporta 1.470 presos, de forma que o excedente
populacional de 1.018 pessoas.
As caractersticas gerais daqueles que compem a clientela do Direito Penal em Alagoas
pode ser definida da seguinte forma: o homem, jovem, pobre, preto ou pardo. Os dados demonstram
de forma clara e evidente a seletividade que perpassa a atuao do sistema penal alagoano,
reforando todos os argumentos apresentados ao longo do trabalho.
Em um Estado em que o IDH se mostra to baixo e que todos os indicadores sociais revelam
as inmeras dificuldades estruturais, com uma educao e sade pblicas precrias, ausncia de
empregos, concentrao de renda exacerbada, o aumento acelerado da criminalidade uma
consequncia esperada. E com ela a necessidade de haver uma maior represso dessas condutas
desviadas.
Em um mercado de trabalho que se mostra extremamente competitivo, em que se exigido
cada vez mais qualificaes, o espectro de oportunidades para um indivduo que nem sequer
12

BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,
2005, p. 67.

380

concluiu o ensino fundamental, torna-se extramente reduzido. Dessa forma, impedidos de adentrar
no mercado de trabalho formal, restam-lhe a misria ou a informalidade de trabalhos que no
possuem qualquer garantia de estabilidade e cujas remuneraes so extremamente precrias e
degradantes. Ante a insegurana do trabalho informal e dos parcos recursos obtidos com ele, esses
indivduos no conseguem sustentar as necessidades impostas pela sociedade de consumo atual,
ficando margem da sociedade, tornando-se incmodos excedentes.
Para esses consumidores falhos13, o Estado reserva-lhes o seu brao repressor, punitivo,
nico poder que lhe restou ante as exigncias neoliberais de uma diminuio cada vez maior da
atuao estatal. Esse argumento se evidencia pela anlise do grau de escolaridade dos presos
alagoanos, em que aproximadamente 84% deles ou so analfabetos ou s concluram o ensino
fundamental.
Se a falta de capacitao por si s j um grande obstculo incurso do indivduo no
mercado de trabalho, quando essa pessoa tem em si marcada o carimbo, o ttulo, o estigma de
criminoso, as oportunidades se tornam ainda mais reduzidas. Percebe-se, dessa forma, a
perpetuao de um crculo vicioso, de forma que aquele sujeito que entra no sistema prisional em
virtude da gritante excluso social, aps o cumprimento da pena, retorna sociedade ainda mais
marginalizado e seu futuro, muito provavelmente, ser o retorno s frias celas da priso.

CONCLUSO

Assiste-se hoje a uma expanso do poder punitivo. Longe de se tratar de uma lgica
aleatria de atuao, o recrudescimento do sistema penal realizado com o intuito de atingir
determinadas parcelas da sociedade. Na verdade, a seletividade do sistema lhe inerente, faz parte
de sua essncia, de modo que no seria possvel extirpar esses problemas sem acabar com o prprio
sistema.
O final do sculo XX nos brindou com mudanas nas estruturas polticas e econmicas que
surtiram efeitos em todos os setores da sociedade, inclusive nos sistemas penais. Com o
desenvolvimento do capitalismo, passou-se a acreditar na superao dos problemas sociais por meio
da abertura do mercado, de forma que a atuao estatal seria diminuda para que as relaes fossem
regidas e guiadas, exclusivamente, pelas necessidades do mercado.
No entanto, passados mais de quarenta anos de seu incio, no se conseguiu atingir a
igualdade social e econmica pretendida e prometida. Muito pelo contrrio! Com a atuao
diminuda do Estado, especialmente no setor social, que passou a privilegiar ainda mais os
13

381

interesses de uma restrita classe da sociedade, percebe-se a exasperao dos problemas sociais, o
aumento da concentrao de renda, a instabilidade das relaes de emprego, a elevao de trabalhos
informais.
H o crescimento de um contingente populacional intil, que no se enquadra dentro da
lgica do mercado de consumo. So pessoas sem acesso escolaridade, a uma sade pblica
eficiente, a um emprego bem remunerado, a qualquer benevolncia do Estado para diminuir-lhes os
infortnios. Dentro desse panorama, no ter educao, comida, sade, dignidade, vendido, no
como um problema a ser resolvido pelo Estado, mas sim como resultado da falta de capacidade
desse indivduo em querer atingir uma posio melhor na sociedade.
Dentro desse contexto, o poder punitivo utilizado como instrumento privilegiado na
demarcao dos lugares sociais, na manuteno do status quo, na conteno desse contingente
populacional esfomeado, desestruturado, negligenciado, demonizado, violentado pelo prprio
Estado.
Em Alagoas, um Estado marcadamente desigual, onde o poder est concentrado nas mos de
umas poucas famlias e onde o discurso miditico desempenha um papel de significativo relevo na
imposio da ideia de represso e combate a qualquer custo da (micro) criminalidade, a dominao
das classes subalternas pela imposio do medo torna-se ainda mais evidente e preocupante.
Somente quando as questes sociais forem tratadas com os instrumentos adequados, com a
atuao assistencialista do Estado, com a criao de empregos e oportunidades, com a melhoria da
educao e da sade pblica, concretizando-se o que j assegurado constitucionalmente, e no
sendo tratadas como questes a serem combatidas por meio da atuao repressiva estatal, da
segregao, haver uma diminuio da desigualdade social e, por via de consequncia, da prpria
criminalidade, uma vez que no a pobreza que constri o criminoso, mas sim a excluso social.

REFERNCIAS

ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; Slokar, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Direito
Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 488.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia
do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, P. 201.
BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Verso e
reverso do controle penal: (des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2002, p.147-158, p.p 154.
BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 2005.
382

FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Corpo negro cado no cho: o sistema penal e o projeto
genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p.98.
WACQUANT, Loc. As prises da Misria. Traduo: Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001.

OS FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL E O EXPANSIONISMO PUNITIVISTA

Felipe Rosa da Silva 1

RESUMO
O presente artigo pretende mostrar o tema Expanso do Direito Penal. Considerando a
criminalidade crescente nas sociedades modernas, bem como a percepo dos riscos que aparecem a
cada dia, constatou-se uma aclamao pela interveno do direito penal nas situaes que expem a
sociedade a perigos nos dias atuais. Logo, mostra-se relevante uma anlise em torno dos
fundamentos do direito penal, a fim de se constatar como seus princpios basilares podem atuar nos
novos casos, que se pretende utilizar a legislao e instrumentos do direito penal.

Palavras-chave: Sociedade de riscos; expanso do Direito Penal; princpios fundamentais do

Direito Penal.

ABSTRACT

This article seeks to show the issue Expansion of the Criminal Law. Considering growing crime in
societies modern as well as the perception of risk that appear every day, it found an acclamation by
the intervention of the criminal law in situations that expose the dangers to society today. Then, it
shows a relevant analysis around the fundamentals of criminal law, in order to see how its basic
principles can act in new cases, which plans to use the instruments of law and criminal law.

Keywords: Risks society; expansion of the Criminal Law; fundamental principles of criminal law.
1

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas/Universidade Federal de Alagoas FDA/UFAL.

Advogado.

383

INTRODUO

crescente a afirmao de que a criminalidade avana, paulatinamente, de maneira mais

acentuada nos grandes centros urbanos. A violncia difundida, sobretudo, pelos meios de
comunicao de massa, nos permite identificar a sensao de insegurana e medo, que circunda a
sociedade nos dias atuais. 2
Alude-se, hodiernamente, que referida sensao de insegurana seria um reflexo da atual
sociedade moderna, globalizada e marcada pela identificao dos riscos sociais. Isto porque, o atual
cenrio social, caracterizado pelo desenvolvimento tecnolgico e industrial propicia, cada vez mais,
a verificao dos riscos, que permeiam sua respectiva populao. 3
possvel assim, constatar onde estariam presentes os principais obstculos a serem
vencidos pela sociedade rumo, no apenas ao progresso da tecnologia ou indstria, mas visando
alcanar a efetivao de alguns direitos, como, por exemplo, a segurana.
Vale salientar ainda, que a globalizao desencadeou, em paralelo, uma intensa evoluo no
processo comunicacional nos ltimos anos. De forma que, tal fato, atrelado ao desenvolvimento
tecnolgico, proporcionou inmeras transformaes sociais. Surge-se novidades a cada dia. A
sociedade vem se acostumando a assistir notcias e se deparar com invenes, at ento inditas.
Nesta senda, os riscos tambm no fogem a este movimento, uma vez que so divulgados, por todos
os lugares, sobre os mais variados assuntos e situaes. 4

1 DESENVOLVIMENTO

comum se ter por objetivo a reduo dos riscos que acometem os grupos sociais, nas mais
variadas reas, de maneira que, chama-se a ateno, aqui, especificamente, ao fenmeno da
criminalidade, pois comum se acentuar a crescente onda de crimes, onde existem muitos
criminosos a solta pelas ruas e praas, prontos para cometer novos delitos, fato que leva a
populao se sentir exposta em perigo, frente a este quadro que se noticia modernamente.

LEMOS, Carolina Barreto; GONALVES DA SILVA, Carlos Augusto Cando. Crime e Risco. Os novos rumos do
direito penal: uma poltica criminal de defesa social. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos
Tribunais ano 20, n. 97, p. 411.
3
SAAVEDRA, Giovani Agostini; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do Direito Penal e a Relativizao
dos Fundamentos do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais n 42. Porto Alegre: Notadez, p. 134.
4
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. A legislao penal brasileira em face da chamada sociedade do risco. Revista
IOB de Direito Penal e Processual Penal, n 61, p. 48.

384

A exposio a estas situaes fez surgir vozes que clamam por edies de novas leis, que
possam criar novos tipos penais ou optem pelo recrudescimento daqueles j vigentes, a fim de que
os indivduos, tidos como perigosos para a sociedade, se sintam inibidos de praticar novos crimes.
Pode se observar, cotidianamente, uma cultura marcada pela crena de que a legislao
penal traria solues que tanto se procuram; o que possibilitaria assim, a resoluo de vrios
problemas sociais, entre eles, o da segurana social, pois perceptvel o pedido para que o direito
penal atue em diversas ocasies e assuma medidas para lidar com determinadas polticas sociais.
Noutro giro, fato corriqueiro escutarmos que a legislao criminal j no mais corresponde
ao atual quadro de calamidade e insegurana que assola a populao. Fala-se tambm que seria
necessrio um tratamento mais rgido aos criminosos existentes, bem como queles considerados
potenciais delinquentes, uma vez que as leis penais, estas sim, teriam o poder de no apenas inibir a
ao destes, mas de reprimir a ao dos criminosos j conhecidos. Desencadeia-se assim, aquilo
que, na doutrina, vem se conhecendo como movimento por lei e ordem. 5
O clamor pblico volta-se no apenas para a rigidez da legislao, mas tambm para a
flexibilizao do uso de garantias6, pelos acusados, ou at mesmo, investigados. Seria esta uma
soluo encontrada, para reduzir a criminalidade, e uma vez aplicada desta forma, traria a eficcia,
que a sociedade tanto exige dos rgos judiciais e polticos. 7
A expanso do direito penal traz a ideia de que o alargamento do campo de atuao deste
ramo jurdico conseguiria alcanar os objetivos de segurana e justia social, que fora confiado a
outros ramos do direito, e que at o momento no atingiram a eficcia que se espera.
Nada obstante, resgatam-se aqui algumas lies de uma corrente que firma seu pensamento,
em um sentido adverso ao que fora esboado acima, tendo como supedneo uma aplicao mais
racional e garantista do direito penal.
Traz-se a lume, assim, o direito penal mnimo, como forma de encarar este ramo jurdico,
resgatando, sobretudo um de seus fundamentos mais caros,8 que o princpio da interveno
mnima, o qual ensina que o direito penal deve interferir nas relaes sociais, apenas quando outros
ramos do direito no logrem xito. Sendo, pois, o direito penal encarado como a ultima ratio.9
Entretanto, assistimos, hoje, a um movimento que anseia por uma aplicao as avessas deste

LOPES JNIOR, Aury Lopes. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade
Constitucional. 4. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 14-18.
6
LIMA, Alberto Jorge C. de Barros . Criminalizao e Direitos fundamentais: entre a interveno mnima e a expanso
penal. Revista do Mestrado em Direito da UFAL, v. 3, p.289.
7
SAAVEDRA, Giovani Agostini; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Op. cit., p. 127.
8
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do garantismo penal. 2 ed. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan
Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flvio Gomes. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 102.
9
GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. 4. ed. Niteri, Rio de
Janeiro: Impetus, 2009, pp. 62-63.

385

princpio, uma vez que o clamor, que presenciamos, voltado para a aplicao deste ramo do
direito, como prima ratio. 10
Verifica-se, atualmente, o grito de socorro ao direito penal, acreditando, que por ele ter a
peculiaridade de aplicar sanes mais graves, sanes estas capazes de afetar os valores mais caros
ao ser humano, principalmente a liberdade, ter-se-ia assim o condo de inibir a ao dos criminosos,
punindo-os de forma eficaz.
Ocorre que, tomando por norte o ensinamento basilar da seara penalista, fornecido pelo
princpio da fragmentariedade (corolrio do princpio da interveno mnima) pode-se constatar que
o direito penal existe para tutelar os bens jurdicos mais caros da sociedade, de forma que sua ratio
essendi em nada se adqua queles casos, em que outros ramos jurdicos ou at mesmo outras
instituies possam encontrar a soluo cabvel para o caso problemtico.
Ademais, para alm de se firmar um contraponto tendo por base a corrente minimalista do
direito penal, no se pode olvidar tambm que os fundamentos do direito penal, guardam consigo a
essncia deste ramo jurdico, essncia esta, que, por vezes, aparenta no ter mecanismos (ou aqueles
que tm) se mostram incompatveis para assumir novos objetivos no mbito social e jurdico.
Criminalizar toda e qualquer conduta pode ir de encontro aos fundamentos, que se espraiam por
todos os instrumentos que este ramo se vale, para lidar com seus desafios.
Advirta-se ainda, que outro fator que vem se desencadeando, com o expansionismo, o
afastamento do Estado Social, uma vez que, em seu lugar, aparenta-se implantar um Estado Penal.11
Alimenta-se um movimento que vai de encontro racionalidade penal, seja porque se espera uma
flexibilizao de direitos e garantias, seja porque so editados novos tipos penais, apenas como
paliativo, para satisfazer o clamor da sociedade.
Ademais, o referido quadro abre espao para legislaes oportunistas, que podem ser
editadas de uma forma mais propcia a no se observar parmetros racionais, sobretudo em seu
contedo. Torna-se mais fcil realizar a criao de novos tipos penais, movido, apenas, pela emoo
do momento. 12
Como forma de encontrar uma sada, que acalme o clamor por uma nova legislao, realizase, ento, a edio de leis, que, bastando ter compatibilidade formal, j partem para votao e futura
publicao, sem que se tenha uma preocupao maior com a legalidade material.13 Pode acontecer,
inclusive, que legislaes penais sejam editadas, sem conter um crivo tcnico e taxativo,

10

FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. Direito Penal secundrio, inflao legislativa e white colar crimes. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais n. 87, ano 18, p. 305
11
GRECO, Rogrio. Op. cit. p. 13.
12
DUTRA, Bruna Martins Amorim. Os fundamentos do direito penal e sua relao com a racionalidade legislativa.
Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais ano 20, n.96, p. 80.
13
Ibidem, p. 86-90

386

encontrando-se pelo contrrio, motivadas, apenas por desejos momentneos, regendo-se em grande
escala, pelo clamor do pblico marcado pelo medo e sensao de insegurana. 14
Importante analisar tais situaes, uma vez que podem se encontrar nelas os motivos que
explicam, por exemplo, a ineficcia da criminalizao de condutas, que visam contribuir com
objetivos e polticas sociais, at ento estranhas ao direito penal. Por vezes, a aplicao dos
institutos penais no surte os efeitos que se espera deles, fato tambm que contribui diretamente
para uma crtica a legitimao do direito penal e sua funcionalidade.
Frise-se, por oportuno, que o movimento por lei e ordem, alm de instaurar iluses na
populao, conduz a uma aplicao do direito penal desprovida de cautela, e, sobretudo irracional, 15
haja vista o risco existente de se pautar por uma legislao simblica, edificada por emoes de
brevidade.
Ademais, a promulgao de leis com o objetivo pr-formulado de inibir possveis infratores,
j etiquetados, tem o condo de, por vezes criar esteretipos de criminosos; contribuindo-se, para
uma seletividade preliminar, de supostos delinquentes que trariam perigo para a sociedade. Embora
exista o pensamento de que a edio de leis mais rgidas, ou a aplicao de atitudes mais
contundentes poderia conter tais indivduos periculosos; percebe-se, no entanto, que referida ttica,
pode redundar numa pr-formulao de perfis crimingenos, favorecendo assim uma excluso
social, daqueles considerados perigosos e/ou marginalizados. 16
Cabe aludir ainda ao fato de que o direito penal visa tambm realizar a proteo de uma
srie de bens jurdicos, tendo a dignidade da pessoa humana no apenas como vetor interpretativo,
mas tambm orientador e limitativo do seu jus puniendi, de sorte que, o direito penal, muitas
vezes, utilizado com o intuito efetivar a prpria constituio, no pode se ver expandido de maneira
destoante aos princpios constitucionais, os quais possuem fora impositiva.17 Agir de forma
diferente resultaria numa irracionalidade e at mesmo numa arbitrariedade ou injustia.

CONCLUSO

Nota-se, pois, nestas breves linhas uma preocupao com a legitimao do direito penal,
bem como com o esclarecimento e aplicao de seus fundamentos basilares, os quais so
verdadeiros princpios, espcies de normas jurdicas, que muitas vezes, possuem hierarquia

14

SAAVEDRA, Giovani Agostini; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Op. cit. p. 127.
DUTRA, Bruna Martins Amorim. Op. cit. p. 82-83.
16
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
jul. 2007, p. 76.
17
LIMA, Alberto Jorge C. de Barros. Direito Penal Constitucional: a imposio dos princpios constitucionais penais.
So Paulo: Saraiva, 2012, p. 31-34.
15

387

constitucional, como o princpio da legalidade (art. 5, XXXIX, CF), princpio da dignidade humana
(art. 1, III, CF), princpio da humanidade (art. 5, XLVI, CF), entre outros.
Assim, frente ao que fora esboado, pode-se considerar que a defesa dos direitos
fundamentais, e, sobretudo, da dignidade humana exige a aplicao efetiva dos fundamentos e
princpios que regem a aplicao do direito penal, bem como o seu no esquecimento, para que se
possa desta maneira, identificar, no apenas a funo que tais postulados basilares exercem na seara
penalista, mas tambm caracterizar a incompatibilidade e simbolismo que o expansionismo punitivo
assume frente ao direito penal. Significa, ao fim, agir com vistas proteo da prpria sociedade.

REFERNCIAS
BARROS LIMA, Alberto Jorge. Criminalizao e Direitos fundamentais: entre a interveno
mnima e a expanso penal. Revista do Mestrado em Direito da UFAL, v. 3, p. 15-30, 2007.
__________________________. Direito Penal Constitucional. A imposio dos Princpios
Constitucionais Penais. So Paulo: Saraiva 2012. v. 1. 168p.
DUTRA, Bruna Martins Amorim. Os fundamentos do direito penal e sua relao com a
racionalidade legislativa. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos
Tribunais ano 20, n.96, pp. 75-95. mai-jun. 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do garantismo penal. 2 ed. Trad. Ana Paula Zomer
Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavarez e Luiz Flvio Gomes. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2006.
FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. Direito Penal secundrio, inflao legislativa e white colar
crimes. Revista Brasileira de Cincias Criminais. n. 87, ano 18, p. 298-343, nov. dez. 2010.
GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio: uma viso minimalista do Direito Penal. 4. ed.
Niteri, Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
LEMOS, Carolina Barreto; GONALVES DA SILVA, Carlos Augusto Cando. Crime e Risco. Os
novos rumos do direito penal: uma poltica criminal de defesa social. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais ano 20, n. 97., pp. 393-420. jul-ago. 2012.
LOPES JNIOR, Aury Lopes. Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Constitucional. 4. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SAAVEDRA, Giovani Agostini; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expanso do Direito
Penal e a Relativizao dos Fundamentos do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais n 42.
Porto Alegre: Notadez, jul.set. 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007, jul. 2007.

388

POLTICA CRIMINAL E O ACORDO DE LENINCIA - ALGUNS ACERCAMENTOS

Filipe Mendes Cavalcanti Leite1
Larissa Fontes de Carvalho Torres2
Samantha Nagle Cunha de Moura3
RESUMO

O incremento tcnico das prticas associadas criminalidade moderna leva dificuldade de

apurao do cometimento de crimes contra a Ordem Econmica, dado as suas peculiaridades e
especificidades. Nesse sentido, o Estado tenta se valer dos mais variados mecanismos a fim de
evitar prticas que violem a Ordem Econmica, to bem prevista na Constituio Federal. Um
desses instrumentos o Acordo de Lenincia. Tal acordo que significa suavizao, indulgncia
se d quando o Estado se prope a aplicar mais brandamente uma sano em virtude da cooperao
havida pelo sujeito que cometeu um crime econmico. Os meios alternativos de se investigar e dar
cabo aos crimes contra a ordem econmica, como o cartel, por meio do Acordo de Lenincia e seus
controvertidos reflexos penais so de patente interesse pblico, pois se inserem na problemtica de
mitigar desigualdades, atravs da plena regulao do mercado. No entanto, o Acordo de Lenincia,
na forma como foi internalizado pelo Brasil, e pela prpria natureza das infraes sobre as quais
recai, suscita alguns questionamentos relativos a sua aplicabilidade. A fim de dar luz discusso,
introduzem-se algumas noes acerca do Funcionalismo Penal Moderado de Claus Roxin, trazendo
a reboque o seu conceito de Poltica Criminal. A escolha por esse empreendimento terico traz a
inteno de analisar o Acordo de Lenincia e a escolha feita pelos moldes da administrativizao do
instrumento como uma estratgia poltico-criminal que objetiva fornecer mais efetividade
represso contra crimes econmicos.
1

Mestrando em Cincias Jurdicas pela UFPB. E-mail: filipimendes@hotmail.com

Mestranda em Cincias Jurdicas pela UFPB. E-mail: larafontorres@hotmail.com
3
Mestranda em Cincias Jurdicas pela UFPB. E-mail: samienagle@gmail.com
2

389

Palavras-chave: Crimes econmicos; acordo de lenincia; poltica criminal.

ABSTRACT

The technical increasing of practices associated with modern criminality leads to the difficulty of
calculating the commission of crimes against the Economic Order, considering its peculiarities and
specificities. In this sense, the State tries to enforce a variety of mechanisms to avoid practices that
violate the Economic Order, so well provided for in the Federal Constitution. One such instrument
is the Leniency Agreement. This agreement - which means smoothing, indulgence - is when the
State proposes to apply a sanction more leniently because of cooperation of the person who committed an economic crime. The alternative ways to investigate and put an end to crimes against the
economy, as the cartel, like the Leniency Agreement and its criminal consequences have patent public interest, because it leads with the issue of mitigating inequalities through full regulation the market. However, the Leniency Agreement, the way it was internalized by Brazil and by the nature of
the offenses on which rests, raises some questions regarding its applicability. In order to give light
to the discussion, few notions are introduced about functionalism Criminal Moderate Claus Roxin,
bringing his concept trailer for Criminal Policy. The choice of this theoretical enterprise brings the
intention of analyzing the Leniency Agreement and the choice made by the molds of the administrative concept of the instrument as a political- criminal strategy that aims to provide more effective
crackdown on economic crimes.

Keywords : Economic crimes; leniency agreement; criminal policy.

INTRODUO

O presente trabalho tem por finalidade abordar a problemtica do surgimento, apurao e

punio dos crimes econmicos no ordenamento jurdico brasileiro, dando relevo especfico ao
Acordo de Lenincia como mecanismo eficaz de investigao e alcance de responsabilidades dos
agentes que praticam condutas atentadoras Ordem Econmica.
Para tanto, ser feita uma contextualizao do surgimento do Acordo de Lenincia no Brasil,
ressaltando as caractersticas polmicas acerca da maneira como foi internalizado pelo ordenamento
jurdico ptrio no que se refere ao seu espargimento sobre a seara penal. Posteriormente, sero feitas
algumas consideraes atinentes Teoria Funcionalista Penal de Claus Roxin com intuito precpuo
390

de demonstrar o entendimento do autor quanto ao conceito de Poltica Criminal e a natureza de sua

aplicao.
Por fim, o trabalho intentar levantar alguns pontos reflexivos referentes adoo da via
administrativa do Acordo de Lenincia como estratgia poltico-criminal de apurao e combate aos
crimes econmicos.

1 APURAO DE CRIMES ECONMICOS E O SURGIMENTO DO ACORDO DE

LENINCIA

Como alternativa interessante de combate aos crimes econmicos, que hoje so inseridos no
rol da criminalidade moderna, pela tutela de bens jurdicos difusos e transindividuais, foram criados
mecanismos que impeam a coluso de empresas. O Estado incumbido de avocar para si a
responsabilidade pela elaborao de instrumentos capazes de elidir a efetivao de prticas
colusivas, em especial daquelas que atuem na desobservncia legal, dando efeito a crimes
econmicos. Nesse sentido, o aparato estatal munido de diversos mecanismos dotados de
atribuies investigativas, repressivas e preventivas, a exemplo do Conselho Administrativo de
Defesa Econmica CADE, vinculado ao Executivo.
A esse rgo, compete, conforme a Lei 12.529/11, zelar pela preveno e represso s
infraes contra a ordem econmica, orientados pelos princpios constitucionais da livre iniciativa,
livre concorrncia, defesa dos consumidores, posto ser o CADE o rgo judicante em matrias
relativas defesa da concorrncia4.
Um dos mecanismos de investigao de prticas anticoncorrenciais o Acordo de Lenincia,
introduzido por medida provisria transformada na Lei 10.149/00 que acresceu a Lei 8.884/90,
tendo sido esta ltima revogada pela nova Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia Lei 12.529/11. Essa medida visa ao perdo da punio pecuniria, em sede administrativa, assim
como a extino punibilidade dos agentes e administradores da empresa delatora face ao juzo
criminal. Dado o carter dplice (administrativo e penal) da maioria dos crimes econmicos, tudo
isso ser apurado e julgado por rgo pblico vinculado ao Ministrio da Justia, ou seja, com
competncia administrativa. Sabe-se, no entanto, que privativo do poder judicirio, conforme
Silva5, a funo jurisdicional , capaz de, na esfera criminal, promover e julgar a ao penal.

2 FUNCIONALISMO PENAL E POLTICA CRIMINAL

4

BRASIL, Guia Prtico do CADE: a defesa da concorrncia no Brasil. Disponvel

<http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf>. Acesso em 15.out.2013.
5
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 171.

em:

391

O Funcionalismo Penal sucedeu o Finalismo como meio de interpretao e compreenso da

teoria do delito. Claus Roxin prope o chamado Funcionalismo Penal Moderado. Com o
mencionado autor, entra em cena a estruturao de um sistema penal que sirva proteo
subsidiria de bens jurdicos. Surge o entendimento de uma Cincia Penal composta por um trip:
Criminologia, Poltica Criminal e Dogmtica Penal.
Nesse sentido, a anlise da Poltica Criminal ganha, hodiernamente, espao considervel. A
Poltica Criminal estaria situada numa misso alm do Direito Penal entendido como Dogmtica
Penal -, recaindo sobre questes transcendentes ao jurdico em si, nas palavras de Claus Roxin6:

El derecho penal es, en sentido prprio, ciencia del Derecho slo en tanto se enfrente con el
anlisis conceptual de las reglas jurdico-positivas y con su inclusin en el sistema. La Poltica Criminal, que se enfrenta con los fines y contenidos sociales del Derecho penal, est situada fuera de lo jurdico. A su cultivadores slos les queda la misin de llamar atencin del
legislador y el espacio, jurdicamente neutro, de la ejecucin de la pena [...]

Claus Roxin introduziu o dilogo entre as diversas composies do sistema penal, propondo
um tratamento conjuntural aos problemas que demandavam respostas ao supramencionado sistema.
Conforme Fonseca7, ao propor a interligao das reas e a supresso de uma antiga dicotomia
existente entre elas.
A Poltica Criminal determina a utilidade e necessidade da conformao codificada de certas
condutas para a sociedade, visando ao estabelecimento da justia no caso concreto. De acordo com
Fonseca8, tem-se:
Como bem aponta Lcio Antnio Chamon (2004, p. 51), so os princpios polticocriminais que orientariam a ponderao acerca da utilidade ou necessidade social de uma
determinada conduta, autorizando o intrprete entend-la como ilcita ou no. As
finalidades polticas estabelecidas pelo legislador seriam, pois, atualizadas pelo aplicador,
no caso concreto, atravs desses princpios que desempenhariam uma funo interpretativa.
Demonstradas as funes de fundamentao e de interpretao, necessrio analisar de que
modo os princpios poltico-criminais contribuem para a realizao da justia no caso
concreto.

Acerca da necessidade de utilizao da poltica criminal para harmonizao entre realidade e

norma, Roxin9:
Con todo esto se pone de manifiesto que el camino acertado slo puede consistir en dejar
penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el sistema de Derecho penal, en
que su fundamentacin legal, su claridade y legitimacin, su combinacin libre de contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal proveniente de Lizst. La vinculacin al Derecho y la utilidade poltico-criminal no
6

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi: 2002,pp. 41-42.
FONSECA, Mariana Martins de Castilho. Uma anlise da contribuio do Funcionalismo de Claus Roxin
Teoria da Ao. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. n.54, p.157-178. Belo Horizonte: 2009, p.165.
8
Ibidem, p.170.
9
Op. Cit., p.49
7

392

pueden contradecrse, sino que tienen qu compaginarse en uma snteses del mismo modo
que el Estado de Derecho y el estado social no forman en verdade contrastes irreconciliables, sino uma unidad dialctica.

Desta feita, resta patente a necessidade de utilizao alargada de critrios de anlises que
deem conta de uma interpretao mais apropriada no que tange s investigaes de fatos que sofram
influncia do sistema penal ou sejam dele frutos.

3 POLTICA CRIMINAL E FUNCIONALISMO PENAL: ANLISE A RESPEITO DO

ACORDO DE LENINCIA

Em anlise de carter poltico-criminal, inspirada nas conceituaes de Claus Roxin, foi

perceptvel a opo brasileira pela administrativizao investigativa e punitiva dos crimes contra a
ordem econmica. A possibilidade de introduo do Acordo de Lenincia por meio de tal modelo
indica uma escolha no s do legislador brasileiro por priorizar a via administrativa em detrimento
da via judicial, mas demonstra igualmente a opo por uma estratgia poltico-criminal que traz em
seu bojo diversas significaes.
A Ordem Econmica amplamente resguarda pela Constituio Federal de 1988 a partir do
seu art. 170. No caput do mencionado artigo, h referncia maneira como se estrutura a ordem
econmica, listando suas finalidades.
O processo legislativo do Acordo de Lenincia introduzido por meio das legislaes
antitruste, notadamente a Lei 10.149/00 no destaca qualquer acirramento poltico quanto
polmica conduo investigativa e punitiva dos malfeitos contra a ordem econmica.
Assim sendo, compreensvel que a economia, seus agentes reguladores e seus atores
integrativos acreditem numa melhor interveno no seu modus operandi quando oriunda de esferas
de poder que tenham vnculo linear e estreito com o prprio mundo econmico. No seria o caso do
direito.
possvel que pela percepo das limitaes judiciais, a Economia tenha se valido da via
administrativa para o deslinde do Acordo de Lenincia. Confiar ao Conselho Administrativo de
Defesa Econmica plenos poderes, no tocante forma como o instituto ser conduzido, opo
bastante eloquente que indica a descrena na plena legitimao do Direito Penal - como instncia
nica de resoluo de conflitos.
Assim, a opo do legislador ao preterir a via judicial administrativa na conformao do
Acordo de Lenincia apareceu no sentido de no criar mais uma legislao extravagante a fim de
tratar de infraes contra a ordem econmica, alm do prprio Codex. Haveria o risco de gerao de
bis in idem, assim como esvaziamento ontolgico do instituto em si mesmo.
393

Como dito, a apurao de crimes econmicos de extrema dificuldade para as autoridades,

pois envolvem prticas sofisticadas e, muitas vezes, internacionalizadas. Os autores dispem de
mecanismos bastante eficazes de mascaramento de suas aes, posto contarem a seu favor com um
poderio econmico razovel e capaz de amealhar as formas mais astutas e dissimuladas para
encobrir seus atos. Um agente que integra um cartel e o denuncia perante a autoridade
administrativa o faz com a garantia da excluso integral da sua punibilidade. Conta-se aqui com a
excluso na via administrativa e na via judicial. A amortizao das multas pelas prticas colusivas e
os efeitos a elas associados deve ser um atrativo bastante eficaz para ensejar o firmamento de um
Acordo de Lenincia entre uma empresa e a autoridade estatal. Contudo, no h de se negar o igual
protagonismo da excluso da punibilidade penal atinente aos atos praticados por essas empresas
contra o livre mercado e livre concorrncia.
Imagina-se que pouco valeria para os scios dessas empresas terem o abrandamento da
dvida a pagar perante o Estado quando a personalidade jurdica da empresa por eles comandada
poderia ser desconsiderada a fim de atingir pessoalmente cada um dos seus dirigentes na esfera
penal.
A utilizao do sistema penal, nos atuais moldes, para a resoluo de infraes como os
cartis representaria um retrocesso, pois o que se tem a verificao de arcaicas estruturas dispostas
a oferecer solues e alternativas ultrapassadas a problemas extremamente complexos e de difcil
soluo. Tudo isso, levando-se em conta a cota de deslegitimao que vem sofrendo o sistema penal
ao longo das ltimas dcadas. Nas palavras de Eugenio Ral Zaffaroni10:

Desta forma, tem-se a impresso de que esta omisso lgica: tratando-se de sistemas
penais deslegitimados, uma pauta programtica sobre o que deveriam fazer os juristas s
poderia limitar-se a assinalar-lhes uma militncia poltico-criminal ou diretamente poltica
com o objetivo de eliminar esses sistemas penais, seja para aboli-los definitivamente, seja
para substitu-los por outros alternativos e mnimos, uma vez que qualquer outra soluo
seria relegitimante.

A estratgia que se chega aqui a da via poltico-criminal de estruturao da norma

conforme sua melhor funo sociedade, meio que de controle e smbolo do desejo social ao
atendimento de suas demandas externadas pela via codificada.

CONCLUSO

Por meio das reflexes apresentadas pelo presente trabalho, pode-se notar que o Acordo de
Lenincia surgiu como tentativa clara de alinhar o Brasil a uma onda internacional de combate
10

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2001, p.92.

394

criminalidade moderna, com a preservao da ordem econmica e observncia de princpios

basilares da economia contempornea como a livre concorrncia.
Entretanto, foram apresentados alguns pontos que identificaram como problemtica a forma
como foi internalizado o Acordo de Lenincia pelo ordenamento jurdico ptrio. Ao estabelecer a
relativizao de outros princpios caros no s administrao da justia, como tambm prxis
penalista, como o princpio da Indisponibilidade da Jurisdio, para se priorizar a via administrativa
de investigao e desfecho apurativo do cometimento de prticas colusivas, o ordenamento
brasileiro ponderou princpios e determinou sua escolha.
Ao longo das linhas deste trabalho, pode-se entender essa escolha como til com base em
critrios de Poltica Criminal. Para tanto, chegou-se ao conceito de Poltica Criminal com base nos
ensinamentos do penalista alemo Claus Roxin, que reformulou as bases analticas da Teoria do
Delito e do prprio sistema penal como um todo. Assim sendo, foi possvel notar que a via
administrativa serve como meio eficaz, clere e prtico para a apurao e desfazimento de condutas
violadoras da ordem econmica e que foi adotada pelo Brasil justamente com o intuito de dotar o
Pas de mecanismos mais apropriados e especficos de apurao das prticas anticoncorrenciais.

REFERNCIAS
BRASIL, Guia Prtico do CADE: a defesa da concorrncia no Brasil. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf>. Acesso em 10.ago.2013.
FONSECA, Mariana Martins de Castilho. Uma anlise da contribuio do Funcionalismo de
Claus Roxin Teoria da Ao. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. n.54, p.157-178. Belo
Horizonte: 2009.
ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi: 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2001.

395

396

DIREITO PENAL COMO SUPORTE PARA O EQUILBRIO ENTRE PROTEO

EXCESSIVA E AUSNCIA DE PROTEO DOS DIREITOS AUTORAIS

lina Cordeiro de Macedo Pontes1

Laila Viana de Azevedo Melo2
Las Alves de Oliveira3

RESUMO
Inseridos em uma conjuntura na qual o valor da informao ultrapassa fronteiras, os direitos
autorais vm angariando cada vez mais importncia tanto no cenrio nacional, como no
internacional. O direito autoral um ramo da propriedade intelectual que se subdivide em duas
protees, uma relativa seara moral e a outra relativa patrimonial. O presente trabalho objetiva a
partir do mtodo dedutivo bibliogrfico analisar o mergulho do direito penal no mbito autoral, para
reprimir, especialmente, a violao e usurpao da prerrogativa do criador de explorar
economicamente suas obras. Baseando-se em aspectos doutrinrios e jurisprudenciais, intentou-se
mostrar funcionalmente os pontos elencados como crime no Cdigo Penal, e, contrariamente,
aqueles que so limitaes ao direito do autor. Os direitos autorais, como criaes humanas,
possuem valor o qual se tenta explanar atravs da utilidade e necessidade da proteo a tais direitos
de maneira moderada, transitando pelos elementos do fair use . Alm disso, objetiva-se apontar as
mazelas de uma proteo extrema, tanto para rigidez quanto para a flexibilidade. A problemtica da
proteo em excesso limita o acesso por parte da sociedade informao, mitigando sua absoro
por outros indivduos. Contrariamente, a doutrina do fair use permite que se faa o uso justo do
direito sujeito proteo dos direitos autorais sem que seja necessria a compensao ao titular do
direito. Permitindo o art. 184 do nosso Cdigo Penal, em casos especficos, o uso da obra alheia,
como no caso da reproduo nica para uso pessoal, e nas limitaes do direito do autor, visando
disponibilizar o trabalho de maneira adequada ao criador e ao pblico, visto que a proteo
excessiva cerceia a informao e o conhecimento, podendo transformar determinada obra em um
produto sem sentido e alcance sociais.
1

Estudante da graduao em Direito da Universidade Federal da Paraba; integrante PIBIC do projeto institucional de
Iniciao Cientfica da UFPB de ttulo: Interconstitucionalidade: normas constitucionais em rede e integrao
mundial. Anteriormente, bolsista do projeto: "A informao enquanto Propriedade Intelectual". Email:
ilinacordeiro@hotmail.com
2
Estudante da graduao em Direito da Universidade Federal da Paraba; integrante do PIBIC do projeto de Iniciao
Cientfica da UFPB de ttulo: Sustentabilidade Socioambiental, Hermenutica Constitucional e Direitos
Fundamentais. Email: laila_melo_@hotmail.com
3
Estudante da graduao em Direito da Universidade Federal da Paraba; integrante PIVIC do projeto institucional de
Iniciao Cientfica da UFPB de ttulo: Anlise Econmica das Regras e Princpios. E-mail: lais.ao@hotmail.com

397

Palavras-chave: Direito autoral; fair use; limitao ao direito do autor.

ABSTRACT
Being part of a world where the value of information crosses borders, les droits dauteur are acquiring more importance both in national and international level. Droits de lauteur is a branch of intellectual property rights which sheds protection in two different directions, the first towards a moral
aspect and the second one related to an economic aspect. This paper aims to analyze the influence
of criminal law on droits de lauteur in order to withhold, especially, the violation and usurpation of
the creators prerogative of economic exploitation of their work. Relying on doctrinal and jurisprudential aspects, brought to show functionally points listed as a crime in the Penal Code, and, unlike
those who are limitations of copyright. Les droits dauteur, as human creations, have economic value which is explained by the utility and necessity of protection of such rights in a moderate way,
using the elements of fair use. Besides, it is pointed out the ills of an extreme protection for both
stiffness as for flexibility. The problem of excessive protection limits the access information, mitigating its absorption by other individuals . In contrast, the doctrine of fair use of copyright law allows you to do the fair use of law subject to copyright protection without requiring compensation
to the copyright holder. Allowing art. 184 of our Penal Code, in specific cases, the use of the work
of others, as in the case of reproduction for personal use only, and limitations of copyright in order
to provide the work adequately to the creator and the public, since the excessive protection restricts
information and knowledge, and can transform into a certain work product without social meaning
and scope.
Keywords: Ddroit de lauteur; direitos morais do autor; direitos patrimoniais do autor; limitao ao
direito do autor.

INTRODUO
Em um mundo onde o valor da informao ultrapassa fronteiras, os direitos autorais vm
angariando cada vez mais importncia tanto no cenrio nacional, como no internacional.
Os direitos autorais como criaes humanas possuem seu valor, mas um valor o qual lhe
singular. Referida individualidade se assenta sobre suas implicaes no mercado. Alm de conferir
os devidos direitos patrimoniais ao seu autor, tambm lhe proporciona direitos morais. Sendo assim,
impe-se a problemtica da proteo em excesso das obras, a qual limita o acesso por parte da
sociedade informao.
398

A proteo no pode ser excessiva ao ponto de impedir sua absoro por outros indivduos.
No entanto, a proteo fraca tambm acarreta consequncias negativas ao desenvolvimento
econmico. Cabe, portanto, a participao do direito penal como agente importante para o equilbrio
entre uma proteo excessiva e uma proteo fraca.
Sua funo ser de proteger os direitos do autor contra os abusos cometidos, sejam eles de
distribuio irregular ou de atentado aos direitos morais. No entanto, convm ressaltar que sua
reprimenda est conectada muito mais aos direitos patrimoniais do autor, ou seja, inibio de
lucros ocasionada por terceiros.
Alm disso, algumas aes assumidas como violao no so recepcionadas na seara do
Direito. H um limite de tolerncia para o uso, o qual devidamente respeitado pelo direito penal.

1 VISO GERAL ACERCA DO DIREITO AUTORAL

O ser humano sempre se sentiu estimulado a criar, produzir, concretizar seus pensamentos.
Nesse sentido, sculos foram permeados pelas mais diversas criaes, invenes e obras. medida
que a vida em sociedade se intensificou, assim como a noo de propriedade privada, as obras
intelectuais passaram a ser delimitadas para se evitar o mau uso por terceiros.
Mesmo antes de surgir a ideia da devida proteo a qual deveria ser oferecida s obras do
intelecto, alguns mecanismos demonstravam a preocupao dos autores em cerce-la. Conforme
aponta Joo Henrique da Rocha Fragoso4, As assinaturas em obras, como visto, j eram uma
caracterstica no Perodo Helnico grego continental, e seu aparecimento coincidiu com o
surgimento da prpria individualidade do homem. A assinatura, portanto, conferia a maca
registrada do autor em sua obra, ou seja, sua declarao de paternidade j que esta no era regrada
na seara estatal.
Posteriormente, com o desenvolvimento das relaes internacionais, os diversos tratados
foram sendo realizados entre os pases, o que ensejou um proteo mais forte no mbito interno.
Inicialmente, a Conveno de Paris, de 1883 sobre os direitos de propriedade intelectual, a
Conveno de Berna sobre direitos autorais e artsticos e posteriormente um dos mais importantes
na atualidade o acordo realizado no mbito da Organizao Mundial do Comrcio, o TRIPS (Trade
Related Intellectual Property Rights).

FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral: da Antiguidade Internet. So Paulo: Quartier Latin, 2009. P.
58.

399

O direito autoral compe um dos ramos da propriedade intelectual e abarca livros, msicas,
tradues, alm dos direitos do software, os quais envolve diversos estudos acerca de sua adequao
proteo de direitos autorais. Convm ressaltar que concede ao seu detentor duas formas de
proteo, os direitos morais e os direitos patrimoniais. Com relao seara moral, os direitos so
inalienveis, irrenunciveis, imprescritveis e impenhorveis. Eles se referem ao direito
paternidade, nominao, ao indito, entre outros, segundo a lei n.9610/98.
Os direitos patrimoniais, por sua vez, determinam seu uso unicamente pelo autor, cabendo as
hipteses de cesso elencadas no art. 29 da lei de Direitos Autorais (lei n. 9.610/98). Nesse sentido,
verifica-se como um pouco defeituosa a alegao que alguns autores realizam acerca da natureza
jurdica da propriedade intelectual ser de propriedade. Na mesma linha, a autora Simone Lahorgue
Nunes5, afirma que o conceito de propriedade intelectual abrange muito mais do que proteo
propriedade, tendo em vista a gama de fatores que a envolve.
Seus aspectos transcendem a noo de propriedade, no h s proteo econmica, mas
proteo que adentra os direitos de personalidade do autor. Envolve um gama muito maior de
aspectos e mincias.

2 A LINHA TNUE ENTRE A SUPERPROTEO E A SUBPROTEO DOS DIREITOS

DO AUTOR

Mesmo que no se aceite por inteiro a teoria da natureza jurdica de propriedade, inegvel
que o autor detm certo monoplio de sua criao. Esse monoplio, portanto, repercute na
economia como um todo.
No h uma relao bilateral, a criao e sua concretizao esto sujeitas a interferncias
externas alm de elas tambm estarem sujeitas influncia no mercado. A problemtica, ento, no
se resume proteo dos direitos do autor, mas a uma economia equilibrada. H uma eterna
discusso na doutrina a fim de se alcanar o ponto timo de proteo, ou seja, desenvolver
mecanismos eficazes de proteo da propriedade intelectual os quais no impeam os indivduos de
terem acesso s diversas informaes produzidas como tambm no iniba a garantia de recursos
econmicos para o autor da obra.
Caso no haja proteo adequada, ou seja, no obtendo o autor retorno dos recursos
necessrios no uso do tempo e investimento, a sociedade criativa no se sentir motivada na busca
eterna pela inovao. Nesse sentido, ao tratar de propriedade intelectual e defesa da concorrncia, a
5

NUNES, Simone Lahorgue. Direito Autoral e Antitruste. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. P. 49.

400

autora Simone Lahorgue Nunes6 enaltece a importncia da regulao jurdica para que se encontre o
ponto timo de competio no mercado, alm de impedir que terceiros se beneficiem
inadequadamente de criaes alheias.
A importncia da criao do instituto tambm repercute na correo da falha de mercado,
onde o acesso sem barreiras criao seria um verdadeiro obstculo ao desenvolvimento e
equilbrio econmico.
No entanto, a proteo no pode ser excessiva, pois limitar o acesso tambm no garante o
retorno dos recursos devidamente alocados no ato da criao e concepo. Nesse sentido, o
princpio do fair use estabiliza, de uma certa forma, as tenses existentes entre proteo excessiva e
falta de proteo7.
Esse princpio, portanto, destri a ideia de um monoplio por parte do autor. O autor
tambm deve sociedade suas contribuies intelectuais, artsticas, culturais. Alm do mais,
diferentemente da propriedade comum, a propriedade intelectual no corroda pelo uso de
terceiros. Os terceiros que usufruem legalmente, sem abusarem dos direitos do autor, no ferem a
propriedade.
Por outro lado, cabe ressaltar que falta de prejuzo obra quando vrias pessoas a utilizam
no afasta a proteo legal, principalmente na seara penal daqueles que usufruem das criaes de
maneira incorreta e ilegal.

3 O LUCRO COMO ELEMENTO QUALIFICADOR: PATRIMNIO AGREDIDO

Para configurao do crime previsto no art. 184 do Cdigo Penal, no necessrio que se
intente o lucro, pelo que se depreende do seu caput, cuja definio se limita a violao dos direitos
do autor e daqueles que lhes so conexos. Porm, o intuito de lucro direto ou indireto, como se
observa em seus pargrafos 1, 2 e 3, um elemento bastante presente no citado artigo.
A objetivao do lucro, nesse caso, toma lugar de qualificadora da pena, transformando a
sano penal, que na modalidade simples uma deteno de trs meses a um ano, em recluso de
dois a quatro anos. possvel que se observe um embasamento para a dita qualificadora a partir da
perspectiva dos crimes contra o patrimnio, devendo-se perceber que o objeto jurdico a
propriedade imaterial no sentido da proteo do interesse moral e econmico do autor.

NUNES, Simone Lahorgue. Direito Autoral e Antitruste. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. P. 142.
FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral: da Antiguidade Internet. So Paulo: Quartier Latin, 2009. P.
307.
7

401

A lei 9.610 (Lei dos Direitos Autorais), que complementa a supracitada norma penal, diz em
seu art. 22 que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (grifo
nosso), ora, isto nos leva a entender que, no obstante os direitos autorais sejam propriedade
imaterial, existe lucro, e se este gerado e no permitido que o indivduo que a ele tem direito o
obtenha, o patrimnio do autor afetado.
Os pargrafos 1, 2 e 3 do art. 184 do Cdigo Penal, aludem, em distintas abordagens, a
conduta vulgarmente conhecida como pirataria. O 1 tipifica a conduta a partir da reproduo
ou cpia total ou parcial de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma; ou seja, a
ilicitude desta parte referente multiplicao no autorizada do trabalho protegido. Ressalte-se
que os videofonogramas devem ser considerados ainda que no mencionados na lei, pois se esta
abraa a proteo de fonogramas, que possui elementos sonoros apenas, por certo que dever
estruturar a proteo tambm de videofonogramas, que so compostos por sons e imagens8.
Destarte, podemos entender o lucro indevido de outrem sobre o trabalho protegido do autor
como uma dupla ofensa ao patrimnio deste, de maneira que alm de distribuir e viabilizar a obra
por meios e modos no permitidos, o que por si s j obstaria o recebimento pelo idealizador dos
rendimentos concernentes a esta parte ilicitamente difundida de seu produto artstico ou intelectual,
o agente explorador ainda recebe o provento que por direito pertence aquele que concebeu a ideia,
ou seja, aquele que explora ilegitimamente no s impede que o autor ganhe o que lhe garantido
pela norma, como tambm desvia para si este ganho, fatura amparando-se no prejuzo do criador.
4 QUANDO O USO NO CONFIGURA ABUSO

O 4 do art. 184 do Cdigo Penal, exclui do tipo criminal dos pargrafos anteriores duas
condutas, aquelas relacionadas exceo ou limitao do direito do autor e os que lhe so conexos,
e a que se refere cpia nica de trabalho intelectual ou artstico protegido, para uso particular e
sem inteno de lucro.
Nesta segunda parte do pargrafo prevista uma norma permissiva em relao reproduo
de um nico exemplar de obra ou fonograma, entenda-se tambm videofonograma, para uso
pessoal, e sem o animus de lucro, daquele que copia. Percebe-se, contudo, um pleonasmo
normativo, pois se todos os outros pargrafos do artigo supracitado exigem, alm do elemento
subjetivo dolo, um fim especial de agir com intuito de lucro, evidente que na ausncia desta
tendncia interna no haver crime9.
8

MAGGIO, Vicente de Paula R. Violao de Direito Autoral. Outubro de 2012. Disponvel em

<http://atualidadesdodireito.com.br/vicentemaggio/2012/10/31/violacao-de-direito-autoral/>. Acesso em 10 de ago.
2013.
GUARAGNI, Fbio Andr. O Novo Tratamento dos Crimes Contra a Propriedade Intelectual Luz do Direito Penal

402

Em relao aos fatos que se enquadram nos limites e excees dos direitos autorais, observase o exposto nos artigos 46, 47 e 48 da Lei 9.610, que configuram hipteses em que no h ofensa a
tais direitos, portanto no h como encaixarem-se no caput do artigo 184 ou seus pargrafos.
Em relao ao disposto nos artigos acima transcritos, pode-se notar uma falha no contedo
explicitado na primeira parte do 4 do artigo 184 referente s hipteses de limitao dos direitos
autorais, pois em uma leitura menos atenta possvel inferir que no incidem os outros pargrafos
do artigo nestas situaes, porm incidiria o caput, entretanto se no prprio pargrafo est presente
a passagem em conformidade com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e esta
dita lei em seus j referidos artigos assinala as situaes nas quais no ocorre ofensa aos direitos do
autor, conclui-se que no haveria possibilidade de incidir o caput, j que a atipicidade formal da
conduta per si excluiria o injusto penal10.
CONCLUSO
A doutrina do fair use da copyright law permite que se faa o uso justo do direito sujeito
proteo do copyright sem que seja necessrio compensao ao titular do direito, exemplo disso so
as citaes que fizemos ao longo desse trabalho, como o fez e destacou Miller11 em seu prprio
texto. o caso do pargrafo 4 do artigo 184, do Cdigo Penal hipteses de exceo ou limitao
ao direito do autor ou os que lhe so conexos.
Percebe-se, pois, pela anlise das qualificadoras do art. 184 a importncia dada pelo nosso
cdigo a proteo do patrimnio do autor, especialmente, ao criminalizar a viabilizao, reproduo
e distribuio no autorizadas com intuito de lucro, sendo este desviado j que no se dirige
aquele que o merecedor por direito.
O prprio art. 184, porm, permite em casos especficos, o uso da obra alheia, como no caso
da reproduo nica para uso pessoal, e nas limitaes do direito do autor, visando disponibilizar o
trabalho de maneira adequada ao criador e ao pblico, pois uma proteo excessiva cerceia a
informao e o conhecimento, podendo transformar determinada obra em um produto sem sentido e
alcance sociais.
Tais inferncias nos levam a ratificar, ento, a posio do Direito Penal como balana de
equilbrio para obteno do nvel certo de proteo para aqueles direitos concernentes ao autor.

Econmico. 2008, Ministrio Pblico do Estado do Paran CAO das Promotorias Criminais, Jri e Execues Penais.
Disponvel em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_artigos_1_24.html> Acesso em 10 de ago. 2013.
10
GUARAGNI, Fbio Andr. O Novo Tratamento dos Crimes Contra a Propriedade Intelectual Luz do Direito Penal
Econmico. 2008, Ministrio Pblico do Estado do Paran CAO das Promotorias Criminais, Jri e Execues Penais.
Disponvel em: <http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_artigos_1_24.html>. Acesso em 10 de ago. 2013.
11
MILLER, Robert T. Frontiers of Legal Theory. Disponvel em: <http://www.firstthings.com/article/2007/01/frontiersof-legal-theory-8>.

403

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio, 1988.
BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade Mecum Rideel. Ed.
Rideel, 2012.
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de Fevereiro
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm>.

de

1998.

Disponvel

em:

FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito Autoral: da Antiguidade Internet. So Paulo:

Quartier Latin, 2009.
GUARAGNI, Fbio Andr. O Novo Tratamento dos Crimes Contra a Propriedade Intelectual Luz
do Direito Penal Econmico. 2008, Ministrio Pblico do Estado do Paran CAO das
Promotorias
Criminais,
Jri
e
Execues
Penais.
Disponvel
em:
<http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_artigos_1_24.html> Acesso em 10de ago. 2013.
MAGGIO, Vicente de Paula R. Violao de Direito Autoral. Outubro de 2012. Disponvel em
<http://atualidadesdodireito.com.br/vicentemaggio/2012/10/31/violacao-de-direito-autoral/> Acesso
em 10 de ago. 2013.
MILLER,
Robert
T.
Frontiers
of
Legal
Theory.
<http://www.firstthings.com/article/2007/01/frontiers-of-legal-theory-8>.

Disponvel

em:

NUNES, Simone Lahorgue. Direito Autoral e Antitruste. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
ROSSINI, Giancarlo. Propriedade Intelectual. 2012, Academia de Polcia Civil de Santa Catarina.
Disponvel em: <http://www.acadepol.sc.gov.br/index.php/download/doc_view/21-propriedadeintelectual>.

404

HABEAS CORPUS: DIREITO POSITIVO E DOUTRINA CONTRAPOSTOS

JURISPRUDNCIA DO TJ/AL E DA SUPREMA CORTE

Jssica Ferreira Nunes12

Nathlia Ribeiro Leite Silva13

RESUMO

No privilgio do aplicador do direito a noo da existncia do habeas corpus como remdio

constitucional destinado a corrigir irregularidades que venham causar restries ao direito dos
indivduos, quando estas forem cometidas por representantes do poder pblico. No entanto o
conhecimento especfico acerca da forma correta de aplicao desse instituto infelizmente no
devidamente difundido. O habeas corpus se destina a proteger daqueles atos do poder pblico que
restrinjam, ilegalmente, a liberdade do indivduo de ir, vir e permanecer. No presente, a fim de
aclarar os entendimentos equivocados existentes sobre a ao constitucional de que tratamos, far-se um panorama sobre as disposies constantes do ordenamento jurdico, bem como as colocaes
da melhor doutrina sobre o tema. O meio utilizado para tanto ser pesquisa bibliogrfica. Dessa
forma, pretendemos firmar delimitao conceitual sobre o instituto a fim de possibilitar a melhor
compreenso possvel sobre a temtica perquirida pela pesquisa. O que se pretende analisar a
jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, no que toca aos casos mais destacados
e constatar o que a prtica forense vem admitindo como fundamento que enseje admisso do habeas
corpus, e em quais casos se d provimento a essas aes, culminando na soltura do ru/investigado
preso. A questo, agora, inverter a anlise: ser que h a ponderao necessria liberdade
individual vs liberdade coletiva ou segurana social nos casos de concesso da ordem? Feita esta
anlise, resta comparar o que est previsto no ordenamento jurdico em abstrato e o que vem sendo
aplicado em concreto no tribunal. Pois nem sempre a concretizao do suporte ftico de uma norma
jurdica clara, h casos em que o disposto pelo direito deixa margem para variadas interpretaes,
sendo que algumas delas podem se revelar no to adequadas a alcanar a finalidade do instituto em
questo.

12

Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da Universidade Federal de Alagoas. E-mail:
jessica.fn@hotmail.com.
13
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da Universidade Federal de Alagoas. E-mail:
nathyribeiro@live.com.pt.

405

Palavras-chave: Habeas corpus, fundamentao, jurisprudncia, Supremo Tribunal Federal,

Tribunal de Justia de Alagoas.
ABSTRACT

It is not a privilege of the Law enforcer the notion of the existence of the habeas corpus as a constitutional remedy destined to correct the irregularities that may cause restrictions to the right os the
individuals, when those are perpetrated by representatives of the public force. However, the specific
knowledge about the correct way to apply that institute, sadly, is not duly disseminated. The habeas
corpus is intended to protect the individuals from those acts of the public force that come to restrain, illegally, ones freedom to come, go and stay. In this paper, in order to clarify the equivocated notions upon the constitutional action that in discussion, an overview will be done, about the
dispositions contained in the legal statutes, as well as the studies of the best doctrine on the subject.
The mean used to do so will be the bibliographic research. In that way, we intend to firm a conceptual delimitation on the institute in order to enable the best possible comprehension on the theme
addressed by the research. The goal is to analyze the decisions of the Court Of Justice Of Alagoas,
in whats concerned to the most highlighted cases and find out what the forensic practice is admitting as fundaments that are able to give rise to habeas corpus, and in what cases those actions are
upheld, culminating on the release of the defendant/investigated that was arrested. The point, now,
is to invert the approach: is there the necessary weighing individual freedom VS collective freedom or social security in the cases that the order is conceded? After that analysis, it is left to compare what is forecast on the abstract legal statutes and what in being applied in concrete by the
Court. Because not always the concretization of the factual support of a legal norm is clear, there
are cases in which what is said by the law give rise to varying interpretations, and some of them
may reveal themselves as not to adequate to achieve the ends of the institute in discussion.

Palavras-chave: habeas corpus, fundamentation, jurisprudence, Federal Supreme Court, Court of

Justice of Alagoas.

INTRODUO

O Direito Processual um instrumento importante para concretizao dos direitos

constitucionais. Portanto, possvel reclamar ao Judicirio, ilegalidade que ameace ou fira direitos
individuais ou coletivos, de modo preventivo ou repressivo. Neste liame, encontra-se o Habeas
Corpus, dito, assim, como ao constitucional autnoma de natureza penal e com eficcia
406

mandamental14, proscrito no art. 5 inc. LXVIII da Carta Constitucional de 1988, ostentando carter
de clusula ptrea.
Como garantia instrumental mais antiga, remonta a Magna Carta de 1215, tendo por
desiderato a garantia prtica, imediata e utilitria da liberdade fsica15. No diurno, a defesa
restringe-se a liberdade de locomoo dos indivduos, compreendendo essa o direito de ir, vir e
permanecer. Destarte, o seu suporte ftico a pessoa humana, contudo, sua impetrao dar-se no
ocorrer de uma ilegalidade (violao da lei), ou no caso de abuso de poder.
No Cdigo Processo Penal, verifica-se no art. 648 suas hipteses de cabimento, todavia,
essas constituem numerus apertus, dando azo s interpretaes no distantes dos preceitos
constitucionais, para se alargar sua admissibilidade, seja por parte da defesa na formulao daquele
pedido, seja por parte do julgador munido de persuaso racional para deferir ou no o pedido de
soltura do paciente.
Diante desta clareza solar, o intento aqui perquirido a anlise dos decisuns, em particular
do cerne das fundamentaes das ordens de Habeas Corpus deferidas pelo Tribunal de Justia de
Alagoas. Outrossim, do atendimento da matria de competncia da mencionada ao, o qual
permite o escalonamento do processo nas instncias recusais ptria, devido a afabilidade da lei
procedimental penal, alcanando-se, a Corte Maior16. Por conseguinte, tornar sabido se a falta de
literalidade legislativa faz consentnea a motivao do Tribunal local e do Supremo Tribunal
Federal, com a doutrina e a jurisprudncia hodierna, elidindo a utilizao banalizada do dito
remdio heroico, ou contribuindo para ineficcia do jus puniendi estatal.

1 HABEAS CORPUS COMO REMDIO CONSTITUCIONAL E SUA APLICAO

O habeas corpus meio de proteo especial tradicionalmente conferido no ordenamento

jurdico brasileiro. Atualmente, situa-se dentre o rol de direitos e garantias constitucionais constante
do art. 5 da Constituio Federal Brasileira, mais especificamente, em seu inciso LXVIII. A
importncia desse instituto pode ser averiguada quando se percebe que ele esteve presente em todas
as constituies nacionais desde a de 1934, tendo apenas sido suspenso por ocasio do Ato
Institucional n. 5, de 1968 no tocante a algumas matrias17.
O mbito de proteo do writ engloba quaisquer situaes em que medidas do Poder Pblico
restrinjam a liberdade do indivduo de ir, vir e permanecer. No entanto, nem sempre esse o
14

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 784.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas Corpus. So Paulo: Saraiva, 1979,
p. 3.
16
Supremo Tribunal Federal.
17
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito
Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 619.
15

407

fundamento que se verifica, e tal ao acaba sendo utilizada em casos de fundamentao diversa,
aos quais no seria aplicvel. Um sem nmero de situaes internas ao criminal que podem
transtornar direitos do ru/investigado que no estritamente aquele da liberdade, somado ausncia
de meios processuais adequados a atingir a efetividade da medida que se pretende, ocasiona o uso
de habeas corpus para a correo dos mais variados defeitos no procedimento sobre os quais este
no incidiria18.
O resultado disso o excesso de habeas corpus nos tribunais, que acabam sobrecarregados e
sem condies de atender demanda de causas.
Tal sobrecarga causa efeitos nocivos, seja para o sistema, seja para os prprios rus no
processo penal, e como consequncia, patolgica, surgem, em prejuzo da qualidade da prestao
jurisdicional, pseudo-julgamentos, como aqueles escorados no famigerado acolho as razes
expendidas pelo Ministrio Pblico.19
Na tentativa de remediar a situao, coube ao prprio Judicirio agir de forma a amenizar o
problema. Assim, nos dizeres de Koerner,

Por um lado, com a passagem do habeas-corpus garantia constitucional, ocorreu a

generalizao do seu campo de aplicao e a ampliao das possibilidades de uso do
instituto. Por outro lado, a prtica judicial criou regras para sua utilizao, que restringiram
essas possibilidades de aplicao.20

Portanto, quando o julgador for aplicar a norma jurdica que rege os habeas corpus ao caso
concreto, deve faz-lo de forma restritiva, como, alis, est disposto no PL 156/2009, projeto de
reforma do Cdigo de Processo Penal. Em verdade, tal interpretao restritiva j pode ser inferida
do que consta nos arts. 647 e 648 do atual Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, a
jurisprudncia prevalecente no STF dominante no sentido de que no ter seguimento habeas
corpus que no afete diretamente a liberdade de locomoo do paciente. 21 Vale ressaltar que ao se
restringir os casos de aplicao do writ, acaba-se por prestigiar a prpria sistemtica processual
penal, por via de recursos e reviso criminal22.
As hipteses de habeas corpus deveriam limitar-se, to s, quando a liberdade de ir, vir e
ficar estivesse tolhida ou seriamente ameaada. Demais, as possibilidades de impetrao tambm
no deveriam ultrapassar o duplo grau de jurisdio. No seno por isso que, no obstante a
18

MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v.
213, p. 6, 2010.
19
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v.
213, p. 6, 2010.
20
Koerner, A.. O habeas-corpus na prtica judicial brasileira (1841-1920). Revista CEJ, Amrica do Norte, 325 01
2008.
21
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito
Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 620.
22
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v.
213, p. 6, 2010.

408

possibilidade de utilizao menos extensiva do chamado remdio heroico, a quantidade de habeas

corpus em tramitao nos tribunais, em especial no STF, continua demasiada alta, impedindo
inclusive outros julgamentos e, por mais que se esforcem, os magistrados no conseguem dar
vazo pletora de requerimentos ajuizados23.

CONCLUSO

Importa, com base no exposto, estudar alm das prescries legais e doutrinrias acerca dos
habeas corpus, analisar, de um ponto de vista pragmtico, de que maneira os tribunais mencionados
vem decidindo na matria, e se a supracitada interpretao restritiva est sendo utilizada pelos
julgadores de forma a minorar os influxos negativos causados pela abertura da clusula
constitucional que prev o instituto. A mudana constitucional veio em boa hora, mas, como
qualquer outra, trouxe influxos negativos, e a proposta que se traz de, conforme os objetivos
expostos em tpico baixo, averiguar sob qual fundamentao os habeas corpus que tramitam no
Judicirio tem sido aceitos, e se uma restrio vem sendo feita para desafogar o Judicirio e,
sobretudo, efetivar o direito penal material da maneira mais adequada possvel.
No presente, a fim de aclarar os entendimentos equivocados existentes sobre a ao
constitucional de que tratamos, far-se- panorama sobre as disposies constantes do ordenamento
jurdico, bem como as colocaes da melhor doutrina sobre o tema. O meio utilizado para tanto ser
pesquisa bibliogrfica. Dessa forma, pretendemos firmar delimitao conceitual sobre o instituto a
fim de possibilitar a melhor compreenso possvel sobre a temtica perquirida pela pesquisa.
O que se pretende analisar a jurisprudncia de dois tribunais, a saber, o Tribunal de Justia
do Estado de Alagoas e a do Supremo Tribunal Federal, no que toca aos casos mais destacados e
constatar o que a prtica forense vem admitindo como fundamento que enseje admisso do habeas
corpus, e em quais casos se d provimento a essas aes, culminando na soltura do ru/investigado
preso. A questo, agora, inverter a anlise: ser que h a ponderao necessria liberdade
individual vs liberdade coletiva ou segurana social nos casos de concesso da ordem?
Feita esta anlise, resta comparar o que est previsto no ordenamento jurdico em abstrato e
o que vem sendo aplicado em concreto nos tribunais. Pois nem sempre a concretizao do suporte
ftico de uma norma jurdica clara, h casos em que o disposto pelo direito deixa margem para
variadas interpretaes, sendo que algumas delas podem se revelar no to adequadas a alcanar a
finalidade do instituto em questo.

23

MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica. Boletim IBCCRIM, v.
213, p. 6, 2010.

409

Isso porque, alm de sobrecarregar o Judicirio, o excesso de aes de habeas corpus, com
fundamentao que vista como inserida fora do mbito de proteo do writ, causa tambm, por
vezes, a soltura de rus sob fundamento inapto. Ainda, no demais acrescentar que, certamente, o
direito de pleitear sua soltura no o mesmo que o direito a ser solto24.
Importa, quando da anlise, estabelecer, tambm, um paralelo entre o que dito por um e
outro tribunal, e qual a justificativa para as divergncias que porventura venhamos a encontrar. Isso
porque a existncia de diversas interpretaes propicia a possibilidade de decises dspares, ainda
que influenciadas pelo contexto em que cada tribunal profere suas decises.

REFERNCIAS

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Salvador: JusPodivm, 2012.
KOERNER, A.. O habeas-corpus na prtica judicial brasileira (1841-1920). Revista CEJ, Amrica
do Norte, 325 01 2008.
MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan . O cabimento do habeas corpus: uma escolha dramtica.
Boletim IBCCRIM, v. 213, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
PAUL BERGMAN, JD e Sara J. Berman, JD. The Criminal Law Handbook. 12th Ed. Verso em
ebook. Traduo livre das autoras.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas Corpus. So
Paulo: Saraiva, 1979.

24

PAUL BERGMAN, JD e Sara J. Berman, JD. The Criminal Law Handbook. 12th Ed. Verso em ebook. Traduo
livre das autoras.

410

OS DESAFIOS DO DIREITO PENAL E AS SUAS PERSPECTIVAS ANTE O FENMENO

DA GLOBALIZAO: RECENTES EXIGNCIAS POLTICO-CRIMINAIS

Lara Sanbria Viana1

RESUMO
O fenmeno da globalizao preconiza o processo de internacionalizao da economia, atravs da
dinmica exercida sobre as foras produtivas e pelo mercado internacional. A adoo de programas
poltico-criminais de emergncia na sociedade contempornea, na realidade, tem sido o grande
enfoque e insurge vrios questionamentos acerca de sua racionalidade, legitimidade e necessidade.
No que concerne ao desenvolvimento de instrumentos eficazes, no enfrentamento da criminalidade
em mbito internacional, tem-se procurado estabelecer nveis de integrao e cooperao. Um deles
voltado para a formao e consolidao de uma jurisdio penal internacional. No cenrio
internacional, existe a preocupao generalizada com a segurana. Os espaos monitorados, a
cooperao penal internacional, a jurisdio penal internacional, bem como outros mecanismos de
controle formal so construdos e consolidados na atualidade, a partir da simbologia do discurso de
emergncia e insegurana.

Plavras-chaves: Globalizao; Tribunal Penal Internacional; direitos humanos.

ABSTRACT

The phenomenon of globalization calls for the internationalization of the economy, through the dynamic pressure on the productive forces and the international market. The adoption of criminal policies programs of emergency in contemporary society, in fact, has been the major focus and protested several questions about its rationality, legitimacy and necessity. Regarding the development of
efficient tools in fighting crime at the international level has been to establish levels of integration
and cooperation. One is focused on the formation and consolidation of an international criminal
court. On the international scene, there is widespread concern about security. The areas monitored,
international criminal cooperation, the international criminal court and other formal control mechanisms are built and consolidated in the news, from the symbolism of the discourse of emergency

Advogada. Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba UFPB. Professora de direito penal
do Centro Universitrio de Joo Pessoa e da Fundao Escola do Ministrio Pblico FESMIP. Pesquisadora do
Ncleo de Cidadania e Direitos Humanos CNDH. Email: Lara_sanabria@hotmail.com

411

and

uncertainty.

Keywords: Globalization; International Criminal Court; human rights.

INTRODUO
A crise do Welfare State corroborou para a formao da atual conjuntura global ps-fordista
e, devido ausncia de regulao dos mercados, os processos de excluso social foram sobremodo
agravados, em decorrncia do acmulo de capital, em razo da concentrao de riquezas.
Com efeito, o estruturalismo utilitarista tem afetado de modo evidente as bases do Estado
Democrtico de Direito, atravs da ingerncia da poltica criminal de emergncia. Ela se apresenta
como um modelo performtico e fechado. Estabelece dicotomias como, cidado/inimigo,
institucionaliza a guerra preventiva e, principalmente, viola direitos humanos.
Os rumos da atual poltica criminal exteriorizam o vazio normativo no campo global e as
legislaes de cunho meramente simblico e emergencialista apregoam a tnica do discurso da
insegurana. O medo e o risco ditam ento, os caminhos do novo autoritarismo poltico-criminal.
A marca da contemporaneidade se traduz pelo sentimento de insegurana e, principalmente,
pelo risco iminente presente nas operaes financeiras, sociais, econmicas e polticas. Desta forma,
as relaes entre as foras produtivas ficam sobremodo afetadas justamente pela efmera
composio destas relaes que se desenvolvem em um ritmo cada vez mais frentico.2
A complexidade e a mutabilidade dos fenmenos compreendem a prpria lgica
mercadolgica contida no modelo capitalista que, por sua vez, desencadeou a globalizao. A
globalizao, alm de modificar profundamente o estilo de vida da sociedade ps-moderna, trouxe
consigo uma nova ideologia punitiva.
A mudana foi necessria em razo dos novos riscos e novas formas de criminalidades
decorrentes do prprio fenmeno da globalizao. A proximidade entre os mercados, a mobilidade
entre trabalhadores, as novas tecnologias cibernticas ensejam processos e influxos de zonas de
conflito.
No cenrio internacional, existe a preocupao generalizada com a segurana. Os espaos
monitorados, a cooperao penal internacional, a jurisdio penal internacional, bem como outros
2

Antonio Grau, ao analisar a estrutura da sociedade contempornea corrobora o seguinte: La realidad social
contempornea presentar rasgos de incertidumbre o de riesgos, sin que en consecuencia las visiones unilaterales que
parten del determinismo econmico puedan garantizar cul sea la direccin en la que inexorablemente se habrn de
desarrollar los acontecimientos sociales. GRAUS Antonio Pedro Baylos. Globalizacin y derecho del trabajo: realidad y
proyecto. In. Cuaderno de Relaciones Laborales, Madrid, n. 15, 1999, p. 26. Assim, possvel establecer que a
atual conjuntura internacional foi fortemente influenciada pelo determinismo econmico que preconiza procesos de
segregao social e maiores nveis de insegurana nas relaes sociais, bem como favorece ao surgimento de novos
fatores crimingenos como, por exemplo, a criminalidade econmica em nvel internacional.

412

mecanismos de controle formal so construdos e consolidados na atualidade, a partir da simbologia

do discurso de emergncia e insegurana.
Outras questes de relevo tambm circundam atravs da atmosfera de insegurana, cheias de
contrastes e pluralidades como, por exemplo, o terrorismo, os conflitos de origem tnica, religiosa,
minorias e movimentos sociais.
A fim de compreender a dinmica da sociedade contempornea, faz-se mister, perceber no
s a existncia de um s mundo hegemnico, como tambm verificar a existncia de vrios
mundos, em razo da prpria ausncia de uniformidade entre os habitantes de todo o globo.3

1 DESENVOLVIMENTO

A mudana no paradigma da sociedade cosmopolita cinge na relativizao da soberania dos

Estados. A partir do prisma do relativismo foi possvel estabelecer o Tribunal Penal Internacional.
Com efeito, a contemporaneidade teve o condo de produzir fatores crimingenos em
proporo internacional e, por essa razo, a consolidao de um sistema internacional de justia
criminal apresenta-se como uma nova exigncia no campo da poltica criminal.4
O Tribunal Penal Internacional foi criado pelo Tratado de Roma em 1998. Inicialmente,
cerca de 60 pases ratificaram o tratado. O referido instrumento visa concretizao dos direitos
humanos estabelecidos pela prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Dois aspectos foram suscitados. Primeiramente, reside na prpria ideia de soberania
nacional, uma vez que os Estados tm competncia para julgar os crimes ocorridos em seu
territrio. Dessa forma, como poderia ser criado um tribunal com jurisdio internacional?
Para resolver o problema, foi estabelecido o critrio da subsidiariedade e complementaridade
da jurisdio do Tribunal Penal Internacional.

A sociedade contempornea marcada pelo multiculturalismo. Szabo, ao avaliar a condio da sociedade francesa
assinala que o fator do muliculturalismo algo preeminente na formao da sociedade francesa e, ao mesmo tempo,
estabelece uma nova dinmica nos setores sociais, especialmente no que diz respeito a condio socioeconmica. Mais
les tensions survenues au sein des socits multiculturelles, la baisse de niveau dintgration et les difficults
dadaptation socio-conomiques et culturelles de deuxime et troisime gnrations dimmigrants, originaires souvent
dune culture non judo-chrtienne, crent de graves problmes. SZABO, Denis. Socits multiculturelles, criminalit
et victimization. In: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa San Sebastin, n.17, 2003, p. 216.
4
O processo de globalizao pode ser visto como o novo paradigma da atual ordem jurdica internacional e,
principalmente conclui que medidas preventivas so fundamentais para o combate criminalidade internacional. Picca,
sinaliza no mesmo sentido ao afirmar que: En el globalizado mundo actual, el orden jurdico internacional no puede, en
el mbito penal, encontrar la solucin slo en la creacin de una jurisdiccin desprovista de cualquier cometido
preventivo. Desarrollando ms activamente la cooperacin judicial y policial entre Estados es, sobre todo, como deben
buscarse en prioridad soluciones al desorden alimentado principalmente por todos los terroristas sin fronteras y los
crmenes contra la humanidad, en violacin de los derechos humanos. PICCA, Georges. Nuevas perspectivas para la
justicia penal internacional:El Tribunal Penal Internacional?. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, San
Sebastin, n 17, 2003, p. 137.

413

Sem dvida, o Tribunal Penal Internacional representa uma nova era para a Justia Penal
Internacional. Alm de criar e quebrar paradigmas, o Tribunal Penal Internacional enfrenta
problemas de ordem jurdica e poltica. O acolhimento do Tribunal Penal Internacional desencadeou
vrios processos de reforma constitucional em pases europeus.
O Tribunal Penal Internacional instituiu normas do tipo procedural Law, ou seja, de natureza
processual e de cunho material Criminal Law, uma vez que fixa de forma taxativa as suas
competncias.
Com efeito, para que o sistema penal internacional se desenvolva a contento, so necessrios
trs aspectos de atuao: o primeiro desenvolvimento do chamado direito substantivo penal
internacional (substantive internacional criminal law). Este ramo atuaria na prescrio material dos
tipos penais. Em um segundo momento, deve-se realizar o processo de incorporao desse direito
substantivo aos respectivos ordenamentos internos (Domestic Law); reconhecer a responsabilidade
individual por atos criminais e, por ltimo, o fortalecimento e a criao de instituies como, por
exemplo, o Tribunal Penal Internacional.
Face ao exposto, reputa-se por racionalmente aceitvel a preservao dos standards de
proteo da pessoa humana, e que norteiam o minimalismo penal, como instrumentos legitimadores
e limitadores ao poder punitivo, quer em mbito interno (Domestic law), quer no internacional
(International law), pois ambos esto vinculados a estes parmetros normativos, a fim de que se
possa estabelecer marcos tericos e prticos fixos, para a construo de um movimento de poltica
criminal racional e humanista, uma vez que verifica-se esta emergncia em repensar os rumos e
ideais do direito penal contemporneo.5
Destarte, busca-se a redescoberta democrtica dos valores liberais do direito penal clssico,
como chancela para a construo de um sistema de justia penal eficaz, justo, humanizado e digno.

CONCLUSO

Destarte, o desafio de estabelecer parmetros de um sistema de justia penal internacional

certamente exigir vrios esforos mtuos, a fim de que os Estados possam fixar bases slidas e
concretas para a aplicao de um direito internacional Penal calcado no respeito aos direitos
5

Para que haja um sistema de justia penal internacional efetivamente racional necessrio implementar uma cultura
de direitos humanos e respeito dignidade da pessoa humana, a partir da sua diversidade cultural. Conforme assinala
Stephan Parmentier: I have discussed the notion of globalization, and the notion of a human rights culture. It is clear
that these are not separate realities, but that they can easily be interlinked through the argument that the globalization of
criminal justices not viable without the existence of a strong culture of criminal justice. PARMENTIER, Stephan.
Cultural Integration amd Globalization of Criminal Justice. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, San
Sebastin, n 17, 2003, p. 104.

414

humano, bem como dissociado das prticas voluntaristas que vm influenciando o direito penal e a
poltica criminal no mundo globalizado.
Desta feita, o emergencialismo deve ceder lugar para o fomento de boas prticas preventivas
e no meramente repressivas luz dos standards de proteo da pessoa humana e o reconhecimento
do multiculturalimo como um fator integrativo na dinmica social.

REFERNCIAS
GRAU, Antonio Pedro Baylos. Globalizacin y derecho del trabajo: realidad y proyecto. In. Cuaderno de Relaciones Laborales, Madrid, n. 15, 1999, p. 19-49.
INTERNATIONAL CRIMINAL COURT.Tratado de Roma. Disponvel em:<http:www.icc-cpi.int>.
Acesso em 20 out. 2013.
PARMENTIER, Stephan. Cultural Integration amd Globalization of Criminal Justice. Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, n 17, 2003, p. 99-104.
PICCA, Georges. Nuevas perspectivas para la justicia penal internacional:El Tribunal Penal Internacional?. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, San Sebastin, n 17, 2003, p. 133-137.
SZABO, Denis. Socits multiculturelles, criminalit et victimization. In: Cuaderno del Instituto
Vasco de Criminologa San Sebastin, n.17, 2003, p. 213-221.

415

CRIME PERMANENTE: ANLISE CONCEITUAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Luciano Nascimento Silva 1
Tiago Medeiros Leite 2

RESUMO

O texto objetiva uma iniciao metodolgica entre direito penal e direitos humanos, a partir da
tipologia do injusto penal crime permanente, com fundamento na deciso da Corte Interamericana
de Direitos Humanos (Corte IDH) que condenou o Brasil no caso Lund e outros (Guerrilha do
Araguaia), luz da argumentao de tortura e desaparecimento forado de guerrilheiros do PC do
B e camponeses, entre os anos de 1972-75. O texto busca construir uma interpretao jurdico-penal
acerca da formulao tipolgica do crime do desaparecimento forado de pessoas. A identificao
de posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais do injusto como crime permanente em face do
no descobrimento do paradeiro da vtima. Por fim, levanta as seguintes indagaes penais: Que
crime permanente? Quais os elementos conceituais vigentes (legislao, jurisprudncia e doutrina)
no direito penal brasileiro?

Palavras-chave: Direito Penal; conceito de crime; crime permanente; direitos humanos; lei penal e
prescrio.

ABSTRACT

The content of an initiation methodological between criminal law and human rights from the unjust
criminal typology ongoing crime, based on the decision of the Inter-American Court of Human
Rights (IACHR) ordered that the case in Brazil and other Lund (Guerrilla of the Araguaia), to the
argument of torture and forced disappearance of guerrillas PC do B and peasants, between the years
1972-75. The text seeks to build an interpretation about criminal legal typological formulation of
1

Professor Titular de Linguagem e Argumentao Jurdica e Direito Penal no curso de Direito do Centro de
Humanidades da Universidade Estadual da Paraba (CH/UEPB). Assistente cientfico do Prof Doutor Raffaele De
Giorgi no Corso di Dotoratto in Ricerca (Evoluzione dei Sistemi Giuridici e Nuove Diritti) del Centro di Studi sul
Rischio della Facolt di Giurisprudenza dell`Universit del Salento, Lecce, Italia. Investigador cientfico convidado no
Max Planck Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht Departments of Criminal Law and Criminology
Freiburg in Breisgau Baden Wttemberg, Deutschland (Alemanha). Investigador Cientfico do CNPq e do
PROCAD/CAPES no Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (CCJ/UFPB). E-mail:
lucianonascimento@hotmail.com.
2
Graduado em Direito pela UEPB, Especialista em Direito Penal e Processor Penal pela UEPB, mestrando em Direitos
Humanos, Cidadania e Polticas Pblicas pela UFPB, Bolsista CAPES/MEC. E-mail: taomedeiros@gmail.com.

416

the crime of forced disappearance of persons. The identification of doctrinal and jurisprudential
positions of unfair as ongoing crime in the face of not discovering the whereabouts of the victim.
Finally, it raises the following questions criminal: Who is ongoing crime? What are the conceptual
elements existing (legislation, jurisprudence and doctrine) in the Brazilian criminal law?

Keywords: Criminal Law; concept of crime; permanent crime; human rights; criminal law and prescription.

INTRODUO

A proposio de anlise do tipo penal ou injusto penal denominado crime permanente luz
da construo conceitual formulada no direito penal brasileiro, insere-se numa metodologia de
estudos da memria do direito penal liberal ou iluminista para em seguida adentrar ao universo da
construo tipolgica da cincia criminal. Mais ainda, na ideia de abrir as fronteiras do diploma
penal para o direito internacional penal (direito penal dos tratados e convenes internacionais).
Uma construo tipolgica (crime permanente) de um direito penal que tanto principiolgico
quanto dogmtico-normativo, no pensamento de unio entre Direito Penal, Constituio do Estado,
Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos e deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos.
Por um lado une estudos de memrias penais e garantias fundamentais, informando quanto
ao processo de definio ou conceituao tipolgica do direito penal como cincia dogmtica na
complexidade da sua base terica como espao de interpretao da norma penal; por outro, enfatiza
a exigncia e necessidade do desenvolvimento do pensamento sistemtico quanto elaborao
terico-filosfica do direito penal liberal ou iluminista. A ideia crtica surge no espao de um direito
penal positivo nacional (legalista e formal) construdo historicamente como sistema normativo
puro de expresso da legitimidade na defesa subsidiria dos bens jurdicos individuais. O ncleo
da proposio , portanto, iniciar um dilogo constituindo com o pensamento penalista de um
direito penal de concepo de um conjunto normativo (Cdigo Penal, Constituio do Estado,
Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos e Deciso Judicial de Corte
Internacional) que tem como ncleo a determinao de infraes de carter criminal e as respectivas
sanes penais de punibilidade, de forma a efetivar um novo momento do direito penal liberal ou
iluminista que represente uma racionalidade comunicativa entre realidade jurdica sistematizada e
realidade sociolgica.
A proposio busca, portanto, uma renovao metodolgica no campo dos estudos jurdicopenais da teoria do crime ou teoria geral do delito, que represente uma nova ideia acerca de
417

sistematicidade e teleologia no exame da memria terico-filosfica da construo tipolgica do

diploma penal brasileiro. Indagar quanto aos pressupostos de racionalidade do pensamento
filosfico iluminista tradutor dos suportes ideolgicos do direito penal.
A anlise da moldura dogmtico-normativa tipolgica do injusto penal crime permanente
acompanhada pelo exame da ausncia de ideias poltico-criminais Estado brasileiro em perodo
determinado da histria o caso Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), no que se refere aos
argumentos de tortura e desaparecimento forado de guerrilheiros do PC do B e camponeses, entre
os anos de 1972-75 , em que se tem um hiato quanto vigncia do Estado democrtico de direito.
A suspenso da vigncia das caractersticas hodiernas da interveno penal em um momento da era
contempornea. A proposio deve ser interpretada como A poltica de avano quanto anlise
codificada e as infraes penais insculpidas para a proteo dos bens jurdicos (individuais, sociais
e difusos). O processo de codificao liberal que apresenta sinais de desgaste e esgotamento luz
de importantes casos efetivos de normativizao reveladores da tendncia atual da Cincia Criminal
em termos de interveno e modelos tipificadores.
Revela o discurso jurdico-penal de preocupao com as iniciativas dogmtico-normativas
reveladoras de novas metodologias da interveno, faz com que a teoria do crime ou teoria geral do
delito esboce uma formulao que venha a eleger a anlise da Teoria dos Direitos Fundamentais e
sua consequente aplicabilidade no universo das Cincias Criminais ou Direito Penal.
A ideia a construo de um conjunto de ferramentas de tecnologia jurdica para uma maior
apreenso da moldura tipolgica do crime permanente na modalidade do delito de desaparecimento
forado de pessoas, de forma a expressar a existncia de uma complexidade do objeto jurdico em
anlise em nvel de uma filosofia do direito penal contemporneo, com o tratamento de conceito,
definio, funo, finalidade etc., para uma interpretao juridicamente racionalizada dos limites da
interveno penal protagonizada por uma deciso judicial de um tribunal internacional, que a
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A proposio do texto intitulado crime permanente: anlise conceitual no direito brasileiro
surge como iniciao metodolgica entre direito penal liberal ou iluminista e a teoria dos direitos
humanos, especificamente no que concerne ao paradigma jurdico dos direitos fundamentais, a
partir da tipologia do injusto penal crime permanente, com fundamento na deciso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) que condenou o Brasil no caso Lund e outros
(Guerrilha do Araguaia), luz da argumentao de tortura e desaparecimento forado de
guerrilheiros do PC do B e camponeses, entre os anos de 1972-75. O texto busca esboar uma a
construo de uma interpretao jurdico-penal acerca da formulao tipolgica do crime de
desaparecimento forado de pessoas. A identificao de posicionamentos doutrinrios e
jurisprudenciais do injusto como crime permanente em face do no descobrimento do paradeiro da
418

vtima. Por fim, levanta as seguintes indagaes penais: Que crime permanente? Quais os
elementos conceituais vigentes (legislao, jurisprudncia e doutrina) no direito penal brasileiro?

1 DESENVOLVIMENTO

Neste trabalho ser destacada a caracterstica quanto execuo do crime. A doutrina penal
brasileira classifica os crimes quanto forma de ao em crimes instantneos, permanentes e crimes
instantneos com efeitos permanentes. Veremos o que diz alguns penalistas nacionais.
Segundo Fabbrini Mirabete3, quanto forma de ao, os crimes se classificam em crimes
instantneos, permanentes e instantneos de efeitos permanentes. Para ele, crime instantneo
aquele que, uma vez consumado, est encerrado, a consumao no se prolonga. J o crime
permanente existe quando a consumao se prolonga no tempo, dependente da ao do sujeito
ativo. Para os crimes instantneos com efeitos permanentes ocorrem quando consumada a
infrao em dado momento, os efeitos permanecem, independente da vontade do sujeito ativo.
Para Fernando Capez4, o crime instantneo consuma-se em um dado instante, sem
continuidade no tempo, como por exemplo, o homicdio. No crime permanente o momento
consumativo se protrai no tempo, e o bem jurdico continuamente agredido. A sua caracterstica
reside em que a cessao da situao ilcita depende apenas da vontade do agente, por exemplo, o
sequestro (Art. 148, CP). Ainda para o autor, instantneos de efeitos permanentes o crime que
consuma-se em um dado instante, mas seus efeitos se perpetuam no tempo (homicdio).
Veremos o que ensina Guilherme Nucci5, instantneos so aqueles cuja consumao se d
com uma nica conduta e no produzem um resultado prolongado no tempo. Assim ainda que a
ao possa ser arrastada no tempo, o resultado sempre instantneo. Ainda para Nucci, crimes
permanentes seriam aqueles que se consumam com uma nica conduta, embora a situao
antijurdica gerada se prolongue no tempo at quando queira o agente. Exemplo disso so o
sequestro e o crcere privado. Para ele crimes instantneos com efeitos permanentes nada mais
so do que os delitos instantneos que tem aparncia de permanentes por causa do seu mtodo de
execuo.
Para Damsio Jesus6, crimes instantneos so os que se completam num s momento. A
consumao se d num determinado instante, sem continuidade temporal. J os crimes
permanentes so os que causam uma situao danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O
momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Tambm para o autor existem os
3

MIRABETE & FABBRINI. Manual de Direito Penal. 2011, p.114.

CAPEZ. Curso de Direito Penal. 2008, p. 264-265.
5
NUCCI. Manual de Direito Penal. 2009, p. 177-179.
6
JESUS. Direito Penal. 2009, p. 189-190.
4

419

crimes instantneos com efeitos permanentes que so os crimes em que a permanncia dos efeitos
no depende do agente. So crimes instantneos que se caracterizam pela ndole duradoura de suas
consequncias.
J o professor Czar Bitencourt7, entende que crime instantneo aquele que se esgota com
a ocorrncia do resultado. Instantneo no significa praticado imediatamente, mas significa que uma
vez realizados os seis elementos nada mais se poder fazer para impedir sua ocorrncia. Para ele,
crime permanente aquele crime cuja consumao se alonga no tempo, dependente da atividade
do agente, que poder cessar quando este quiser (crcere privado e sequestro). Quanto aos crimes
instantneos de efeitos permanentes, afirma Bitencourt que no se confunde com o crime
permanente com crime instantneo de efeitos permanentes (homicdio, furto), cuja permanncia no
depende da continuidade da ao do agente. Idntica posio de Bitencourt possui o penalista
Magalhes Noronha 8.
Analisando os autores citados percebe-se que a base que conceitua os crimes em
instantneos e permanentes, para a doutrina brasileira, est na consumao do crime. A consumao
segue o conceito do Cdigo Penal, no seu artigo 14, inciso I, que afirma: diz-se do crime
consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal, ou seja, quando
iniciam os atos de execuo de determinado crime at seu resultado. No resta dvida sobre o que
seja um crime consumado, j que sua definio legal clara.
Em distintas palavras a doutrina caminha no mesmo sentido, entendendo que o crime
instantneo quando consumado. J quanto ao crime permanente parte dos autores citados afirma
que ocorre quando a consumao se protrai no tempo (Mirabete, Capez, Damsio e Bitencourt), j
Nucci, destaca que apesar da consumao, so os efeitos antijurdicos da conduta que permanecem
at quando queria o agente.
Destacam-se disso algumas reflexes. Tanto nos crimes instantneos como nos crimes
permanentes h a consumao do delito, exceto na tentativa. Um leitor desatento pode compreender
que nos crimes permanentes no existe a consumao, mas h. Ento se o crime foi consumado, a
ao do agente preencheu os requisitos necessrios desde a conduta que iniciou a execuo at o seu
resultado pretendido. Uma pergunta surge: como essa consumao de protrai no tempo?
Se uma ao inicia a conduta de determinado tipo penal, tendo um nexo causal, gerando um
resultado, chegamos consumao desse tipo. Tal consumao se finda de imediato. uma ao
concreta que acontece com o resultado, realizando-se o resultado ocorre de imediato sua

BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. 2010, p. 253-254.

NORONHA. Direito Penal. 2003.

420

consumao. O conceito que a doutrina penal brasileira trata sobre o prolongamento da consumao
pode trazer outras interpretaes e dvidas sobre essa ao, por ser confuso.
O que entendido aqui que no crime permanente ocorre uma nova execuo do fato tpico.
Aps sua consumao ele volta a exercer uma nova conduta, ligada por um nexo causal, tendo o
resultado pretendido dolosamente. Podemos entender como um ciclo da execuo da ao, que
passa pela conduta, tendo nexo, chegando ao resultado constantemente, de forma dolosa pelo
agente. Poderamos entender que nesse ciclo se confunde o momento do incio da conduta da nova
execuo e o momento da consumao da anterior, tornando-se algo permanente at o momento que
no acontea mais nenhuma execuo, como por exemplo, no caso do sequestro, quando a vtima
desaparecida encontrada.
Assim, a base do conceito do crime permanente passa a ser a execuo do fato tpico e no,
simplesmente, sua consumao, pois nos crimes instantneos de efeitos permanentes (como
ensinam os citados penalistas) a consumao tambm se prolonga no tempo, como no caso da leso
gravssima.
Como a consumao o tipo penal perfeitamente realizado, no basta continuar seu
resultado, sendo necessria sua nova execuo. Assim, se os crimes permanentes no possuem uma
nova execuo dos elementos do tipo (conduta, nexo e resultado), sero prescritveis. Exemplo: o
desaparecimento forado de pessoas no existe no ordenamento penal brasileiro, mas entra em vigor
seu tipo penal. Este como crime permanente possui novas execues pela vontade do agente. A
partir da entrada em vigor do tipo penal, a conduta (com nexo e resultado) que vem sendo realizada
pelo sujeito ativo passa imediatamente a executar e consumar o crime. No podendo punir a
conduta anterior lei, mas pode-se punir a conduta contnua aps a vigncia da lei penal. Assim
entende a lei, os tribunais e a doutrina.
Pois, se somente a consumao se protrai (como entende os autores citados anteriormente),
no h nova execuo, e o sujeito ativo no passa a praticar crime aps a vigncia do tipo penal,
pois no possui os elementos do fato tpico e sua conduta anterior no pode ser punida. A conduta,
nexo e resultado foram anteriores lei.
Miguel Reale Junior aponta uma posio um pouco diferente dos demais penalistas
brasileiros. Baseando-se DallOra9 e Pagliaro10, conceitua que o crime permanente, se incrimina
esta conduta e tambm a conduta sucessiva que mantm presente esta situao 11.

DALLORA, A. Condotta omissiva e condotta permanente. Milo: Giuffr, 1950.

PAGLIARO, A. Principi di Diritto Penale. Milo: Giuffr, 1972.
11
REALE JNIOR. Instituies de Direito Penal. 2006, p. 271.
10

421

Ensina o penalista Rogrio Grego que diz-se permanente o crime quando a sua execuo se
prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma fico que o agente, a cada instante, enquanto durar a
permanncia, est praticando atos de execuo 12.
Foi analisado at aqui o conceito sobre crime permanente. A jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos afirma que o crime um permanente ou continuado. Faz-se
necessrio analisar este outro conceito: que crime continuado? Dentro do campo doutrinrio
penal, o crime continuado se encaixa como concurso de crimes. O Cdigo Penal brasileiro
disciplina no seu artigo 71 o conceito de crime continuado: Art. 71. Quando o agente, mediante
mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de
tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
Rogrio Grego elenca alguns requisitos para uma melhor compreenso do crime continuado
segundo a lei penal: a) mais de uma ao ou omisso; b) prtica de dois ou mais crimes, da mesma
espcie; c) condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes e d) os crimes
subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro13. Dessa forma, o crime continuado
so as vrias condutas delitivas que executam crimes da mesma espcie, ou seja, crimes que afetam
o mesmo bem jurdico nas mesmas condies delitivas.
Assim, analisando os crimes permanentes, perceptvel que os mesmos no se encaixam na
definio legal e doutrinria prevista para os crimes continuados. Os tipos penais de
desaparecimento forado, sequestro e crcere privado, por exemplo, somente possui uma conduta e
no h necessidade de condies semelhantes para um nexo delitivo.

CONCLUSO

O trabalho considera que a base conceitual do conceito de crime permanente se encontra na

execuo prolongada e repetitiva do tipo penal e no na consumao protrada. Tal distino servir
para o melhor entendimento e aplicabilidade do direito penal, evitando interpretaes equivocadas.
Alm disso, o entendimento da Corte IDH e de outros juristas nacionais e internacionais que
o desaparecimento forado de pessoas um crime permanente ou continuado parece ser errneo.
Talvez se aproximasse de uma classificao de crime continuado e permanente, pois so
caractersticas penais distintas. O que existe na verdade uma confuso na denominao entre
crime continuado e crime contnuo, sendo este ltimo sinnimo de crime permanente.
12
13

GRECO. Curso de Direito Penal. 2010, p. 104.

GREGO. Idem. 2010, p. 572.

422

REFERNCIAS

BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. I, Parte Geral. 9 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2005.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 12 edio. Niteri: Impetus, 2010.
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. Vol. I. So Paulo: Saraiva, 2009.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FRABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Parte Geral, 27
ed., rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2011.
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009.

REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

423

A INFLUNCIA DA MDIA NO DIREITO PENAL

Nikarla Aparecida Lima de Melo1
Maria Luisa Gomes Mendes2

RESUMO
O sistema penal encontra-se sujeito a vrias influncias, dentre elas a dos meios de comunicao em
massa, que ganham destaque no que diz respeito fomentao e manipulao da opinio pblica e
termina por interferir nos julgamentos criminais. As conseqncias disso tomam propores
gigantescas, findando at mesmo em precipitadas mudanas legislativas e gerando males ao
processo penal.
Palavras-chave: Sistema penal; mdia; informao; manipulao; princpios penais.

ABSTRACT
The penal system is subject to many influences, among them the media, which is highlighted with
regard to creation and manipulation of public opinion and ends up interfering in criminal trials. The
consequences takes huge proportions, ending in precipitate legislative changes and generating one
of the evils of contemporary criminal proceedings.
Keywords: Criminal system, the media, information; manipulation; criminal principles.

INTRODUO
Este trabalho tem como finalidade demonstrar a violao de alguns princpios penais
expressos, como a Presuno da Inocncia, Contraditrio e Ampla Defesa, a Imparcialidade e
garantias constitucionais Dignidade da pessoa humana - atravs da Influncia da Mdia no
Direito Penal. Alm de retratar a interferncia nos Tribunais do Jri e nas decises judiciais.
Trataremos ainda de fazer uma anlise de crtica sobre a realidade criminal transmitida a sociedade
brasileira pelos meios miditicos.
1

Nikarla Aparecida Lima de Melo, estudante do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba. Email:
nicarla_65@hotmail.com
2
Maria Luisa Gomes Mendes, estudante do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba. Email:
maalugomes@gmail.com

424

Trata-se de um tema atual e de suma importncia, por tratar de garantias fundamentais

conferidas a todos os cidados e que so cotidianamente violadas a troco de audincia,
sensacionalismo e lucro. Os cidados se tornam reprodutores dos ideais manipulados por esses
veculos de comunicao e acabam no desenvolvendo senso crtico sobre o que est sendo
transmitido.

1 DESENVOLVIMENTO
A palavra Mdia3 vem do latim mdium, que significa meio, e consiste em um meio de
propagao de informao que viabiliza a transmisso de mensagem a diversos grupos, seja pelo
rdio, pela televiso, ou pelo jornal.
Ao falar em mdia somos remetidos ligeiramente a diversas palavras, informao, poder,
influncia, liberdade de expresso, liberdade de imprensa, violao das garantias constitucionais,
formao de opinio, etc. Todas relacionadas ao papel desempenhado pelos atuais meios de
comunicaes e que sero discutidas ao longo deste trabalho, que tem como principal escopo
demonstrar a Influncia da mdia no Direito Penal, por meio da pesquisa bibliogrfica.
evidente o papel preponderante da mdia como formadora de opinies, especificamente no
tocante s noticias criminais. Via de regra, estas tendem a causar as mais variadas reaes na
populao, seja de espanto, medo, revolta, raiva ou inconformismo. Essas reaes acabam gerando
conseqncias negativas que refletem na esfera penal e que devem ser cuidadosamente analisadas,
de modo que no infrinja os princpios penais e as garantias fundamentais que so conferidos aos
cidados pela Constituio Federal/88.
Os meios de comunicao de grosso modo, no parecem se preocupar com o limite da
liberdade de imprensa (art.5, incisos IV, V, X, XIII, XIV, da Constituio Federal/88) ou da
liberdade de expresso (art.5, inciso IX, da Constituio Federal/88), at porque a audincia no
momento em que est sendo noticiada alguma matria se torna mais valiosa do que a pessoa
humana. Noticiar matrias apelativas, fatos violentos, usar palavras esdrxulas, bem mais
interessante do que noticiar a verdade e no obter mdia. Esse apelo miditico acaba deturpando
a realidade dos os fatos e transformando estes em algo mais conveniente de ser transmitido. Isto
demonstra que a mdia no visa o interesse pblico, e sim o interesse do pblico.

HOLANDA, Aurlio Buarque. Mini dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 8.ed. 2010.

425

Mas no podemos descartar a relevncia que a mdia possui em nosso dia a dia, afinal um
meio prtico e cada vez mais rpido de nos manter atualizados sobre as notcias do mundo,
viabilizando acesso s informaes diversas a qualquer momento. O problema reside na propagao
dessas informaes, uma vez que a finalidade da mdia ser formadora de opinies pblicas.
Sabemos ns que as notcias divulgadas pelos meios de comunicao, acabam exercendo um papel
manipulador, controlador e ditador de regras em nossa sociedade.
Muitos a consideram o Quarto Poder, expresso esta utilizada para demonstrar a
influncia exercida pelos meios de comunicao de massa perante a sociedade e, at mesmo, sobre
Estado. No mundo jurdico, a situao no diferente, conflitos e interferncias so ocasionados
pela mdia na hora do julgamento. O mundo miditico acaba exercendo relevante presso no
julgador (Juiz de direito), mesmo sabendo que o Juiz tem o dever de permanecer imparcial perante
suas decises, pois se assim no se comportar, estar violando o princpio da imparcialidade
(art.5,incisos XXXVII e LIII, da Constituio Federal/88). Princpio este, estabelecido como
garantia de validade da relao processual de acordo com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos/1948.
A influncia no exercida somente no mundo jurdico, no Poder Legislativo brasileiro a
situao no diferente, a mdia acaba influenciando a produo legislativa penal, pelo fato dos
nossos legisladores acabarem por absorver a opinio pblica por meio dos meios de comunicao.
Na esfera penal, os efeitos das ms decises so trgicos e deixam seqelas, por isso a
Magistratura deve ser comprometida com a justia e os Juzes devem primar pela imparcialidade,
sem deixar que as opinies pblicas e suas opinies ou os meios de comunicao influenciem na
hora de suas decises. Isto constitui uma tarefa rdua, afinal o Juiz tambm um ser humano, e
como todos ns sabemos estes no so totalmente imunes s influncias do meio em que vivem.
O perigo no s reside nas decises proferidas pelos Juzes de Direito, mas tambm nas
decises dos Tribunais do Jri, que so compostos por cidados comuns, que se equiparados ao
saber direito dos juzes, so considerados leigos, e que levam as suas decises o juzo de valor de
que certo ou errado, o que admissvel ou no, atravs de opinio/opinies prprias, que quase
sempre so formadas e reformuladas pelas notcias transmitidas pelos mais diversos meios de
comunicao. Isso causa repercusso nos julgamentos que so levados aos Tribunais do Jri, pois o
que transmitido pela mdia acaba exercendo grande relevncia nesses julgamentos, visto que,
quase sempre os jurados acabam sendo meros reprodutores da opinio miditica, e reproduzem
aquilo como sendo a verdade absoluta, sem buscar uma analise crtica e aprofundada das
circunstncias apresentadas.
426

O problema da relao entre a mdia e a populao reside na forma de como essas

informaes so repassadas para os cidados. Sendo estes facilmente manipulados e convencidos
pelos argumentos e fatos utilizados e demonstrados pelos nossos meios de comunicao, que
investigam e julgam sem haver nenhuma sentena transitada em julgado. Os meios televisivos,
principalmente, acabam exercendo o poder jurisdicional que exclusivo do Estado-juiz, quando
fazem um pr-julgamento dos indivduos considerados suspeitos que se tornam de imediato autor
do crime. Alm disso, diversos vocbulos adjetivos so atribudos a estes sujeitos, como
assassinos, bandidos, e marginais por exemplo, Logo, nessa situao temos a violao do
princpio da Presuno da Inocncia, consagrado na Constituio Federal (art.5, inciso LVII). Ao
lado da violao do princpio da Presuno da Inocncia, temos a violao diariamente dos
princpios da Dignidade Humana e do Contraditrio e da Ampla Defesa.
Art.5, inciso LVII da Constituio Federal:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria; [...]

A preocupao da mdia mostrar o que lhe mais convincente, sem se preocupar em expor
a vida do outro e tampouco motivao do fato ocorrido. Esse sensacionalismo termina como
supracitado, infringindo diversos princpios e garantias penais e constitucionais.
Somos sabedores que a liberdade de imprensa garantida na Constituio Federal/88 (CF)
no art. 5, inciso X, e essencial ao Estado Democrtico de Direito, porm deve haver o devido
respeito ao(s) limite(s) do(s) outro(s).
CONCLUSO
Ao concluir este trabalho espero que tenhamos contribudo para o aprendizado daqueles que
tiverem a oportunidade de l-lo, e que a leitura seja de serventia para que as pessoas possam
observar a influncia da mdia em nosso cotidiano e passem a enxergar as noticias televisada com
uma viso mais crtica.
necessrio que se faa uma analise crtica e que as informaes repassadas pelos mais
variados veculos miditicos sejam filtradas antes de serem absorvidas.
A realidade criminal distorcida viola preceitos penais e valores fundamentais,
constitucionalmente garantidos.
427

"A Justia que feita com base na presso pblica e na opinio publicada quase sempre

Justia mal feita, e torna ainda mais desacreditado o Poder Judicirio. muito fcil: a Justia que
prende por presso e no com base em provas slidas a mesma que vai soltar dias depois. Quem
perde com isso o inocente que foi preso, a vtima que se sente desamparada, a Justia que trabalha
na direo errada e a sociedade que permanece insatisfeita. Perdemos todos ns, da o perigo desta
inverso to corriqueira de papis" [RAHAL, Flvia. Mdia e Direito Penal... cit.].

REFERNCIAS
RAHAL, Flvia. Mdia e Direito Penal. 13 Seminrio Internacional de Cincias Criminais. So
Paulo: DVD, 2007.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil.
HOLANDA, Aurlio Buarque. Mini dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 8.ed. 2010.

RAHAL, Flvia. Mdia e Direito Penal. 13 Seminrio Internacional de Cincias Criminais. So Paulo: DVD, 2007

428

GT 9: Direitos fundamentais dos contribuintes

DIREITO

FUNDAMENTAL

DISCRIMINAO,

TESE

DO

ISONOMIA

TRIBUTRIA:

LEGISLADOR

NEGATIVO,

CRITRIOS

DE

EXAME

DE

JURISPRUDNCIA E EXTENSO DE BENEFCIOS FISCAIS

Afrnio Menezes de Oliveira Jnior1

RESUMO

Este trabalho tem o objetivo de estudar o direito fundamental isonomia, os critrios legais
utilizados para discriminao, e a tese do legislador negativo. O problema central da pesquisa
consiste na investigao da possibilidade de extenso de benefcios fiscais pelo Judicirio. Para
tanto, ser analisada a doutrina e, sobretudo, a jurisprudncia dos Tribunais Superiores.

Palavras-chave: Isonomia; tese do legislador negativo; extenso de benefcios fiscais.

ABSTRACT

This work aims to study the fundamental right to equality, the legal criteria used for discrimination,
and the thesis of the negative legislator. The central problem of the research is to investigate the
possibility of extension of tax benefits for the judiciary. Therefore, we will analyze the doctrine and
especially the jurisprudence of the Superior Courts.

Keywords: Equality; thesis of negative legislator; xtension of tax benefits.

INTRODUO

Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas UFAL. Graduado em Direito pela UFAL
(2011) e em Cincias Contbeis pela Universidade Federal de Sergipe UFS (2001). Especialista em Direito Tributrio
pela Universidade Anhanguera UNIDERP (2012) e em Auditoria Contbil Fiscal pela Faculdade de Cincias Jurdicas
e Sociais de Macei FAMA (2007). Fiscal de Tributos da Secretaria de Fazenda do Estado de Alagoas. E-mail:
afraniooliveira@sefaz.al.gov.br.

429

Um dos assuntos mais polmicos no Direito Tributrio diz respeito extenso de benefcios
fiscais pelo Judicirio a pessoas que no foram contempladas inicialmente pela lei. Aqueles que se
sentem prejudicadas pelas discriminaes realizadas pelo Legislativo procuram o Judicirio,
requerendo sua incluso no benefcio fiscal, alegando, principalmente, o direito fundamental
isonomia tributria.
O estudo, inicialmente, apresentar as premissas conceituais necessrias compreenso da
matria, para, em seguida, aplic-las aos casos concretos catalogadas na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia (STJ) e do Superior Tribunal Federal (STF). Posteriormente, ser averiguado se
os Tribunais Superiores ainda adotam, indistintamente, a tese do legislador negativo, se a extenso
de benefcios fiscais pode ser considerada inovao legislativa, assim como se os Tribunais adotam
critrios lgicos e adequados no controle das leis tributrias de isenes fiscais.

1 DIREITO FUNDAMENTAL ISONOMIA TRIBUTRIA

O texto constitucional especificou a igualdade diante do poder de tributar no art. 150, II,
prescrevendo ser vedado aos entes federativos instituir tratamento [...] desigual entre contribuintes
que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos
rendimentos, ttulos ou direitos.
Inicialmente, importa asseverar que a isonomia tributria, consoante Manoel Cavalcante de
Lima Neto,2 classificado, com base no princpio da equivalncia, como direito fundamental do
contribuinte (art. 5, caput, da CF). A isonomia ou igualdade tributria, nesse sentido, um reforo,
uma especificao do princpio da igualdade geral constante no caput do art. 5 da CF, segundo o
qual todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...].
Este dispositivo constitucional, consoante assevera Humberto vila,3 protege duas formas
de igualdade: a igualdade perante a lei, tambm conhecida como igualdade formal; e a igualdade na
lei, ou igualdade material. A primeira aplicada de forma uniforme aos cidados, independente de
seu contedo. A segunda, por outro lado, no exige apenas que a lei seja aplicada a todos, determina
tambm que seja igual para todos, que ela prpria no contenha distino arbitrria.
Celso Antnio Bandeira de Mello,4 por sua vez, salienta que O preceito magno da igualdade
[...] norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o prprio legislador. Nesse mesmo

LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes Limitaes ao Poder de
Tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005.
3
VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 74-75.
4
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:

430

sentido, Paulo de Barros Carvalho5 alerta que a igualdade obriga todos os Poderes. Ou seja, tanto o
aplicador, diante da lei, quanto o legislador, ao criar a lei, devem observar a igualdade.
Insta ressaltar ainda que a igualdade um signo dotado de diferentes significados. Segundo
vila,6 a depender das circunstncias, A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a
proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim
a ser promovido; como postulado, estruturando a aplicao do Direito [...].
Aldo de Paula Junior7 ressalta, no entanto, que a doutrina pacfica quando entende que a
igualdade um conceito relacional, que envolve a comparao de dois ou mais sujeitos a partir de
um determinado critrio escolhido pelo legislador, no intuito de promover uma finalidade posta pelo
Legislativo.
Igualdade, para vila,8 [...] a relao entre dois ou mais sujeitos, com base em medida(s)
ou critrio(s) de comparao, aferido(s) por meio de elemento(s) indicativo(s), que serve(m) de
instrumento para a realizao de uma determinada finalidade.
As divergncias e dificuldades relacionadas igualdade surgem, porm, no momento de
aplicao concreta da lei. Isso decorre, sobretudo, da existncia de interesses contrapostos entre a
Administrao e os contribuintes.9 Muitas vezes, os contribuintes entendem merecer tratamento
distinto em razo de determinadas particularidades suas; noutras, ao contrrio, invoca-se a
generalidade da lei como critrio de justia. A isonomia, portanto, de difcil aplicabilidade,
sobretudo considerando o fato de que, como salienta Antnio Roberto Sampaio Dria,10 [...] a
faculdade de discriminar da essncia do poder tributrio.
Bem, analisados as premissas conceituais acima, cumpre, agora, voltar a ateno para os
critrios distintivos adotados na atividade de discriminao legal.

2 CRITRIOS DE DISCRIMINAO

Malheiros, 2013, p. 9.
5
CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 159.
6
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13. ed. rev. e amp., So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 171.
7
PAULA JUNIOR, Aldo de. O princpio da igualdade no direito tributrio e a deciso de (in) constitucionalidade nele
fundamentada: anlise de alguns casos concretos. In: BANCO, Paulo Gonet. Tributao e direitos fundamentais.
Coord. Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira, Celso Barros Correia Neto. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 32.
8
VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.
9
PAULA JUNIOR, Aldo de. O princpio da igualdade no direito tributrio e a deciso de (in) constitucionalidade nele
fundamentada: anlise de alguns casos concretos. In: BANCO, Paulo Gonet. Tributao e direitos fundamentais.
Coord. Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira, Celso Barros Correia Neto. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 32.
10
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributrio e due process of law. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1986, p. 128.

431

 tormentosa a questo da anlise da legitimidade dos critrios de diferenciao adotados

pelo legislador. Como ressalta Luciano Amaro,11 H de examinar-se se o legislador discriminou
onde isso lhe era vedado, ou se deixou de dessemelhar onde lhe era obrigatrio faz-lo. Em ambas
as hipteses, a isonomia ter sido ferida, alm de, possivelmente, ter-se agredido a capacidade
contributiva. [grifo do autor]
Segundo Ricardo Lobo Torres,12 Qualquer discrime desarrazoado, que signifique excluir
algum da regra tributria geral ou de um privilgio no-odioso, constituir ofensa aos direitos
humanos, posto que desrespeitar a igualdade assegurada no art. 5 da CF [grifo do autor]
Celso Antnio Bandeira de Mello13 destaca que, para no ocorrer a quebra da isonomia, trs
questes so fundamentais: a) primeiro, tem-se que investigar aquilo que adotado como critrio
discriminatrio (fator de discrimen); b) segundo, deve-se verificar se h justificativa racional, ou
seja, correlao lgica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciao consequente; c) por fim,
impende perquirir se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente est
concretamente afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.
Humberto vila,14 partindo do modelo analtico-funcional,15 que consideramos ser o mais
apropriado para o propsito deste trabalho, assevera que [...] a igualdade prescritiva s se completa
quando esto presentes os seguintes elementos: sujeitos, critrio ou medida de comparao,
elemento indicativo da medida de comparao e finalidade.
Assim, vila16 subdivide os elementos estruturais da igualdade em: a) sujeitos: a relao de
igualdade pressupe a comparao entre sujeitos; b) medida de comparao: elemento que exige
uma distino fundada em uma diferenciao factual existente entre contribuintes, que deve ser
relevante para contribuir substancialmente com a promoo da finalidade que justifica sua
utilizao; c) elemento indicativo da medida de comparao: uma varivel necessria anlise da
igualdade, na qual se exige que entre a medida de comparao e o seu elemento indicativo exista
uma relao fundada (vnculo de correspondncia estatisticamente fundado entre o elemento
indicativo e a medida de comparao) e conjugada (o elemento indicativo escolhido por ser o mais
significativo dentre os elementos existentes e vinculados medida de comparao), alm disso,
preciso que a esses elementos estruturais ou conceituais da igualdade sejam agregados elementos
11

AMARO, Luciano. Direito tributrio. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 136.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio os direitos humanos e a
tributao: imunidade e isonomia. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 415.
13
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2013, pp. 21-22.
14
VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 20-21.
15
Ibid., p. 31. A perspectiva, segundo o autor, analtica porque procurar discernir, explicar e unir os elementos que
formam a estrutura da igualdade, mediante o uso (tanto quanto possvel) claro da linguagem; funcional, por sua vez,
porque examina a estrutura conceitual da igualdade com a finalidade de fornecer critrios intersubjetivamente
controlveis para seu melhor funcionamento.
16
Ibid., pp. 42-64.
12

432

normativos (compatibilidade com a Constituio); d) finalidade da diferenciao: servem de

parmetro para a escolha das medidas de comparao e devem estar previstas constituio.
Aps serem analisados os critrios discriminatrios, passaremos a analisar algumas decises
dos Tribunais Superiores e a tese do legislador negativo, com a finalidade de investigar a
possibilidade de extenso de benefcios com fundamento na isonomia tributria.

3 A TESE DO LEGISLADOR NEGATIVO: EXAME DE JURISPRUDNCIA

O uso da tese do legislador negativo pode ser identificado nas decises do Supremo Tribunal
Federal (STF), assim como no Superior Tribunal de Justia (STJ). Esta expresso se refere tanto ao
dever de afastar as normas inconstitucionais (aspecto negativo), quanto proibio feita ao
Judicirio em criar e inovar o sistema jurdico (aspecto positivo).
No REsp 591.708/RS,17 a empresa impetrante postula, em carter genrico e abstrato,
usufruir de benefcios fiscais institudos pela Lei fluminense 4.174/2003 em favor das empresas
situadas na rea de Influncia do Porto de Sepetiba, ainda que ela no esteja instalada dentro dos
limites desse territrio. O Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, para negar a extenso do benefcio,
utilizou como um dos argumentos a tese de que, em controle de constitucionalidade, o Judicirio
atua como legislador negativo, e no como legislador positivo; no podendo, assim, a pretexto de
declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, inovar no plano do direito positivo,
permitindo que surja, com a parte remanescente da norma inconstitucional, um novo comando
normativo, no previsto e nem desejado pelo legislador.
Em outros casso, os Tribunais Superiores alegam a impossibilidade de que a legislao
tributria seja interpretada de forma extensiva, j que o art. 111 do CTN prescreve que: Interpretase literalmente a legislao tributria que disponha sobre: [...] II - outorga de iseno; [...]. Ento,
durante muito tempo nossos Tribunais aplicaram indistintamente este dogma, no acatando pleitos
que buscavam a extenso de determinadas isenes a casos semelhantes, ou ainda inteiramente
iguais. Todavia, Misabel Abreu Machado Derzi18 afirma que j no se pode mais falar tambm de
um significado literal inteiramente derivado da legislao, na medida em que a indeterminao
semntica da linguagem jurdica uma caracterstica impossvel de ser completamente eliminada,
qualquer que seja o sistema jurdico a que faamos referncia. Derzi19 ressalta ainda que o art. 111
do CTN probe unicamente a integrao criativa do direito, que v alm do texto da norma. No
17

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 591.708/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ
09.08.2004. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>. Acesso em: 21 de outubro de 2013.
18
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. 12. ed. rev. atual.
e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1075.
19
Ibid., p. 1076.

433

mesmo sentido vila20 afirma que o Legislativo estabelece padres legais, no se atendo a
particularidades dos contribuintes, sendo, desse modo, funo do intrprete, para concretizar o
padro legal, fazer ajustes semnticos pela conexo da hiptese com a finalidade subjacente.
No entanto, este dogma vem sendo relativizado, pelo menos o que demonstra a anlise de
algumas decises do STJ. Esta mudana de perspectiva, por exemplo, pode ser notada no REsp
523.971/MG.21 Neste recurso, o Tribunal estendeu a iseno do IPI na compra de veculo por
portador de atrofia muscular progressiva, embora o texto original do art. 1, inciso IV, da Lei n.
8.989/95, estabelecesse que seriam isentas apenas as pessoas que, em razo de serem portadoras de
deficincia, no pudessem dirigir automveis comuns. Para esta lei, deficincia visual, mental,
atrofia grave muscular, mesmo sendo mais graves que as citadas no texto, foram excludas do
benefcio. O STJ, contudo, reconheceu a discriminao arbitrria da lei (elemento indicativo:
deficientes que no podiam dirigir automveis comuns), alegando, inclusive, que o fato de o veculo
ser conduzido por terceiros no impediria o gozo do benefcio fiscal.
No STF, por outro lado, a tese do legislador negativo utilizada com mais rigor ainda. Na
ADI n. 1.643-1/DF22, que se referia a pedido de incluso dos profissionais liberais no Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (SIMPLES), o STF entendeu que no h ofensa ao princpio da isonomia tributria se a lei,
por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno
porte de capacidade contributiva distinta, afastando do incentivo aquelas cujos scios tm condio
de disputar o mercado de trabalho sem assistncia do Estado.
Importa notar, contudo, que a medida de comparao utilizada pelo legislador, na regra
geral, foi o porte da empresa, e seu elemento indicativo foi a receita bruta anual. Neste caso,
observa-se que houve relao fundada, na medida em que o aumento ou a diminuio da receita
reflete diretamente no tamanho da empresa. Contudo, quando o legislador excluiu categorias
profissionais do benefcio, utilizando como medida de comparao o porte da empresa, e como
elemento indicativo a profisso (advogado, contador etc.), no existiu uma correlao
estatisticamente fundada entre o elemento indicativo e a medida de comparao.
Ademais, a finalidade constitucional do benefcio estimular o desenvolvimento do
pequeno empresrio, no existindo, dessa forma, justificativa para excluir determinadas profisses,
sob o argumento de que os scios tm condies de disputar o mercado de trabalho sem assistncia
do Estado. Ressalte-se, porm, que a explicao do STF no adequada, pois muitos
20

VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 182.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 523.971/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ
28.03.2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?>. Acesso em: 21 de outubro de 2013.
22
BRASIL. Superior Tribunal Federal. ADI 1643-1/DF, Rel. Min. Mauricio Correa, Pleno, DJ 14.03.2003. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2816431>. Acesso em: 21 de outubro de
2013.
21

434

profissionais liberais auferem receita bruta anual bem inferior a de outras categorias que foram
contempladas pelo benefcio, assim como muitos escritrios (de advocacia, de contabilidade etc.)
dominam parcela considervel do mercado, concorrendo desigualmente com os pequenos
escritrios/profissionais liberais.

CONCLUSO

Diante do exposto, conclui-se que o STJ tem relativizado a interpretao para estender
benefcios fiscais, aplicando o art. 150, II, da CF (direito fundamental do contribuinte isonomia).
Por sua vez, o STF, tem adotado um posicionamento mais intransigente, pois aplica a tese do
legislador negativo a todos os pedidos de extenso de iseno.
Adverte-se, entretanto, que a concesso de benefcios fiscais no torna o ato do Legislador
discricionrio e imune ao controle judicial. A finalidade eleita pelo Legislativo deve manter relao
de pertinncia fundada e conjugada com a medida de comparao escolhida, assim como as
medidas de comparao devem ser compatveis com a Constituio, principalmente com os direitos
fundamentais dos contribuintes. Cabe ao Judicirio concretizar padres legais, j que os textos tm
mltiplos significados, no se admitindo, portanto, apenas a interpretao literal. O que vedado a
integrao criativa do direito, a analogia, no a extenso de benefcios decorrente de um efeito
positivo, gerado aps a excluso de uma restrio discriminatria (efeito negativo). Por fim, importa
esclarece que, alegar a discricionariedade do poder competente para criar critrios discriminatrios
arbitrrios viola o igualdade.

REFERNCIAS
AMARO, Luciano. Direito tributrio. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
______. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 13. ed. rev. amp.
So Paulo: Malheiros, 2012
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. Atualizada por Misabel Abreu Machado
Derzi. 12. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed.
22 tir. So Paulo: Malheiros, 2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. 591.708/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJ 09.08.2004. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia>.
Acesso em: 21 de outubro de 2013.
435

CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributrio. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
DRIA, Antnio Roberto Sampaio. Direito constitucional tributrio e due process of law. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes Limitaes ao
Poder de Tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005.
PAULA JUNIOR, Aldo de. O princpio da igualdade no direito tributrio e a deciso de
(in)constitucionalidade nele fundamentada: anlise de alguns casos concretos. In: BRANCO, Paulo
Gonet. Tributao e direitos fundamentais. Coord. Paulo Gonet Branco, Liziane Angelotti Meira,
Celso Barros Correia Neto. So Paulo: Saraiva, 2012.
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio os direitos
humanos e a tributao: imunidade e isonomia. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

436

DIREITOS DOS CONTRIBUINTES E MUDANA JURISPRUDENCIAL: O PRINCPIO

DA IRRETROATIVIDADE EM MATRIA TRIBUTRIA E A MODULAO DOS
EFEITOS DAS DECISES JUDICIAIS
Antonio Alves Pereira Netto1
RESUMO
O presente trabalho trata da importncia da previsibilidade dos atos estatais para os direitos dos
contribuintes e, para isso, faz anlise sobre o papel da segurana jurdica no direito tributrio e sua
correlao com o princpio da irretroatividade. Discorre sobre como as caractersticas da sociedade
do sculo XXI, tambm chamada de "sociedade da informao", tem repercutido no direito e os
problemas que lhe so decorrentes. Destaca como o excesso de disposies normativas,
notadamente em mbito tributrio, tem prejudicado a confiabilidade no ordenamento jurdico,
motivo pelo qual as decises judiciais passam a desempenhar funo anteriormente tpica das leis.
Demonstra que as manifestaes jurisdicionais tm recebido maior ateno da sociedade, motivo
pelo qual geram expectativa legtima acerca do entendimento jurdico que estiver sendo veiculado
mediante jurisprudncia. Defende, ao fim, que as mudanas de entendimento jurisprudencial, em
direito tributrio, devem tambm estar sujeitas ao princpio da anterioridade e, por isso, terem seus
efeitos modulados, considerando a necessidade de preservao da segurana jurdica em favor dos
contribuintes, que planejaram suas aes fiscais conforme a manifestao dos tribunais.
Palavras-chave: Direitos dos contribuintes; modulao de efeitos; mudana de jurisprudncia.
ABSTRACT
This paper addresses the importance of predictability of state acts for taxpayers' rights and, therefore, makes analysis of the role of legal certainty in tax law and its correlation with the principle of
non-retroactivity. Discusses how the characteristics of the society of the XXI century, also called
"information society", has passed the law and the problems that are arising. Out as the excess regulatory provisions, especially in the sphere of taxation, has undermined the reliability of the legal
system, which is why the judicial decisions are to play the typical role earlier laws. Demonstrates
that the demonstrations courts have received increased attention from society, why generate legitimate expectation on the legal understanding that is being propagated by law. Argues, finally, that
the legal understanding changes in tax law should also be subject to the principle of precedence and,
therefore, have its effects modulated, considering the need to preserve legal certainty in favor of the
taxpayers, who planned their fiscal actions as the manifestation of the courts.
1

Mestrando em Direito Pblico pela UFAL, especialista em Direito Tributrio pelo IBET, advogado. E-mail:
antonioattn@gmail.com

437

INTRODUO
O homem, instintivamente, sempre possuiu, como ainda possui, necessidade contnua de
sentir-se seguro. No por outra razo, ao longo da histria, diversos mecanismos foram manejados
no intuito de amenizar as incertezas geradas pelo futuro, para proporcionar-lhe sensao de
conforto. No por outro motivo, igualmente, a ideia de segurana sempre esteve inserida no
ordenamento jurdico, mas com contornos e cargas axiolgicas variados no espao e no tempo,
embora nunca como valor absoluto2.
H de se ver, pois, que a segurana e, de igual forma, a segurana jurdica, no
propriamente um objetivo final da sociedade ou do ordenamento, mas um meio para que os seus
objetivos sejam atingidos. certo, pois, que o Estado se presta a garantir, por exemplo, as
liberdades individuais e que, para isso, se vale da tributao como forma de obter recursos para
efetivar suas aes, mas certo que no se pode, sob esse pretexto, expor os indivduos a
circunstncias instveis ou que lhes levem a incertezas sobre como agir ou sobre o que esperar do
poder estatal. Da porque, em sua maioria, as garantias dos contribuintes se do em oposio ao
Estado, mas no para simplesmente tolher as suas aes, mas para torn-las previsveis.
Em busca dessa previsibilidade, as decises judiciais sempre foram um parmetro de boa
referncia acerca das dices jurdicas. certo, entretanto, que diante da marcante
imprevisibilidade que acomete o ordenamento jurdico nos tempos atuais, editado de forma a
comportar interesses plurais de uma sociedade altamente complexa, a jurisprudncia recebe maior
ateno do corpo social, aumentando a sua importncia como orientadora de condutas, gerando aos
cidados expectativa legtima de acordo com suas manifestaes.
O presente trabalho pretende demonstrar a necessidade de que, em casos de mudana de
jurisprudncia, a deciso judicial esteja tambm submetida ao princpio da irretroatividade, o que
implica, necessariamente, na modulao de seus efeitos como forma de assegurar a previsibilidade
das aes estatais. Argumenta-se tambm que em direito tributrio essa necessidade de modulao
se justifica no direito fundamental liberdade e na proteo dignidade humana, uma vez que, em
matria financeira, tais direitos se concretizam majoritariamente na autonomia individual, inclusive
mediante planejamento tributrio.

1 A NECESSIDADE DE PREVISIBILIDADE DAS AES ESTATAIS NO DIREITO

TRIBUTRIO
2

RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurana Jurdica do Contribuinte (Legalidade, No-surpresa e Proteo Confiana
Legtima). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 01.

438

O tema trazido est intimamente relacionado com o papel que a Segurana Jurdica
desempenha no direito tributrio. J de incio, pode-se dizer que a ideia de segurana, entendida
como um valor social a ser alcanado, por mais intangvel que seja, sempre esteve na base da
sociedade e do ordenamento jurdico. Sabe-se que na antiguidade o agrupamento social tinha como
objetivo proteger os indivduos dos perigos da vida selvagem, onde, mediante a colaborao de
todos para garantir segurana ao grupo, poderiam sentir-se livres. Desde a, portanto, a segurana
figura como meio para alcance da liberdade3.
Ao longo da histria, essa formatao bsica no mudou, embora permanecendo por meio de
discursos os mais diversos. A segurana e a liberdade sempre estiveram relacionadas, embora,
igualmente, condicionadas aos deveres para com o agrupamento social.
No modelo de Estado Fiscal, esse dever se compe, principalmente, pela contribuio
pecuniria para a manuteno do Estado, de onde emerge a tributao e o Poder de Tributar no
sentido em que conhecemos. O Poder de Tributar tem como finalidade prover ao Estado recursos
para viabilizar a concretizao dos objetivos centrais do sistema, que, atualmente, so a dignidade
humana e os direitos fundamentais. Esses objetivos so o fundamento e os limites que delineiam o
espao de atuao da tributao. No sistema jurdico brasileiro, justificam e limitam o poder de
tributar, mais notadamente, os valores da liberdade e da igualdade, direcionados, tambm, ao
atingimento do direito propriedade privada e ao livre exerccio da atividade econmica4.
de se ver, portanto, que tambm no direito tributrio os direitos fundamentais so dotados
de ambivalncia, como afirma Alexy5. Consiste numa perda de frao do direito de liberdade, mas
em favor do prprio direito de liberdade, pois ao mesmo tempo em que liberta o indivduo de
prestaes pessoais junto ao Estado, o obriga pecuniariamente, mas desde que na medida em que
no prejudique a sua liberdade econmica.
Na execuo de todo esse sistema, em sede de direito tributrio, a segurana jurdica se situa
justamente no resguardo da forma como possvel ao Estado atuar nesse sensvel limite de
interveno nos direitos fundamentais. Como bem sabido, a tributao incide de forma imediata e
incisiva sobre os direitos de liberdade e propriedade, da porque, em boa parte, as garantias
constitucionais conferidas aos contribuintes se do em oposio ao Estado, mas no para
simplesmente tolher as suas possveis aes, mas para torn-las previsveis. Em sua relao com o
3

SCHOUERI, Lus Eduardo. Tributao e Liberdade. In: Adilson Rodrigues Pires; Heleno Taveira Trres. (Org.).
Princpios de Direito Financeiro e Tributrio - Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, v. 1, p. 431-471. pp. 432-438.
4
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes. Limitaes constitucionais ao
poder de tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005, p. 25.
5
ALEXY, Robet. Derechos Fundamentales y Estado constitucional democrtico. In: CARBONELL, Miguel.
Neoconstitucionalimo(s). 4.ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 38.

439

direito objetivo, o valor da segurana jurdica desponta na certeza e previsibilidade do ordenamento

positivo6.
Num ambiente de incidncia sobre a propriedade e sobre as relaes econmicas, o direito
de liberdade emerge no respeito autonomia do indivduo para gerir o seu patrimnio da forma que
melhor lhe aprouver, tocando, inclusive, a sua dignidade.
Segurana jurdica , igualmente, um meio de garantir a dignidade da pessoa humana, o
respeito dignidade abrange o tratamento do homem como pessoa capaz de planejar o seu
futuro. O homem um ser orientado para a ao futura, que procura, no seu agir, estabilizar
o futuro. A garantia da dignidade engloba, pois, o respeito da autonomia individual do
homem7.

nesse sentido que se orientam, pois, os princpios da legalidade e da irretroatividade, que

no direito tributrio se desdobra tambm na anterioridade. A legalidade est fundada na necessria
existncia de um, ainda que pressuposto, consenso, no sentido de que as exaes s sero institudas
aps deliberao pblica a seu respeito. A irretroatividade, por sua vez, tem como objetivo preservar
a certeza das situaes j consolidadas, evitando que as mudanas legislativas alterem fatos
pretritos, gerando incerteza quanto ao passado. A anterioridade, tambm, se presta a conceder um
espao de tempo razovel para que haja plena publicidade acerca das mudanas legislativas, de
modo que os cidados possam, em tempo hbil, organizar suas aes com relao a tal mudana,
por meio de planejamento. So, pois, mecanismos de segurana que o cidado se vale em face do
Estado.

2 OS ELEMENTOS SOCIAIS E JURDICOS QUE CAUSAM INSEGURANA NA

ATUALIDADE
Entretanto, alm dos jurdicos, h uma srie incontvel de fatores capazes de gerar
insegurana sociedade, com relao aos quais o direito tambm deve se adequar e lidar. Aqui,
chama-se ateno para a heterogeneidade de valores e expectativas que se apresentam numa
sociedade complexa, marcada, inclusive, pelo excesso de informao que disponvel populao,
onde se incluem as informaes jurdicas.
Vive-se, no nosso tempo, em uma sociedade plural, tambm denominada de sociedade de
risco, sociedade global ou sociedade da informao. Esse tipo de sociedade qualifica-se, em
primeiro lugar, pela existncia de uma enorme quantidade de informaes. Pense-se na
quantidade de leis, de leis complementares, de decretos, de instrues normativas, de
pareceres normativos, de solues de consultas, relativas s trs rbitas federativas,
referentemente a cada um dos tributos previstos no Sistema Tributrio Nacional. Amplie-se,
agora, para, alm desse material normativo, abranger tambm o Direito Internacional, o
6

RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurana Jurdica do Contribuinte (Legalidade, No-surpresa e Proteo Confiana
Legtima). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 227.
7
VILA, Humberto. Segurana Jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2.ed. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 70.

440

Direito Comunitrio e o Direito Comparado. Reflita-se um instante acerca das decises

administrativas e judiciais sobre cada uma dessas normas, bem como os livros e artigos
publicados a esse respeito. A comprovao quase intuitiva: a quantidade de informaes
gigantesca. Esse material informativo, embora possibilite uma maior compreenso do
mundo, paradoxalmente contribui para o aumento da incerteza: quanto maior a quantidade
de informao, tanto maior a possibilidade de se prever o futuro; contudo, quanto maior
a quantidade de informao, tanto maior tambm aquilo que precisa ser previamente
considerado e avaliado8.

A esse ambiente catico, somam-se os mais variados interesses que emanam dos diferentes
grupos sociais, aos quais garantida a representao democrtica de modo que o legislador se v na
tarefa de melhor contemplar, em suas disposies, um maior nmero de pleitos. Para isso, se utiliza
da tcnica da prescrio de conceitos indeterminados e clusulas gerais, garantindo ainda uma mais
longa atualidade do texto utilizado, porquanto menos suscetvel de obsolescncia diante das
constantes mudanas sociais.
Com isso, se acentuam as dificuldades em promover um sistema mais seguro, no sentido de
previsvel, o que ocorre por trs dificuldades principais, apontadas por Humberto vila: A primeira
delas a falta de inteligibilidade do ordenamento ocasionada pelo excesso de informaes,
regulamentaes e modificaes operadas pelas diferentes esferas jurisdicionais que concorrem
normatizando acerca da mesma matria, por vezes incidentes no mesmo espao territorial, o que
torna as disposies normativas confusas e contraditrias, alm de reduzir a sua funo orientadora
de condutas. O excesso de regramentos, em razo da constante modificao das normas, faz com
que o ordenamento jurdico perca em confiabilidade junto ao cidado, caracterizando a segunda
dificuldade que se quer apontar. Nesse contexto, pouca a certeza a respeito de qual seja a norma
aplicvel, ou mesmo se ela ou se continuar vlida. Assim, com a dificuldade de apreenso das
informaes jurdicas at pelos prprios juristas, perde-se a capacidade de previso das decises
judiciais, principalmente pela constante mudana de orientao dos Tribunais, ainda que se
analisem as decises provenientes do mesmo rgo julgador. Portanto, a terceira dificuldade que
aqui se cuida a falta de calculabilidade do sistema, proporcionando na doutrina o surgimento de
termos como "direito gasoso", ou "jurisprudncia zigue-zague"9.

3 O CARTER INDUTOR PRESENTE NAS DECISES JURDICAS E A NECESSIDADE

DE MODULAO DE EFEITOS
Assim, o que ocorre o transporte do conflito de interesses para o momento da deciso
judicial, fazendo com que a manifestao jurisdicional seja o principal, quando no o nico,
8

VILA, Humberto. Segurana Jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2.ed. So
Paulo: Malheiros, 2012. p. 45-46.
9
VILA, Humberto. Segurana Jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2.ed. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 66.

441

parmetro concreto que o indivduo tem como referncia para as suas condutas, por consistir em
leitura autntica do sistema, gerando certa expectativa, ainda que precria, de que o ordenamento
tambm se comporte daquela maneira com relao s suas aes.
Embora no seja efetivamente uma novidade a concepo de que toda manifestao judicial
tem algum contedo criativo, principalmente diante da inafastvel vagueza que acomete a todas as
expresses lingusticas, o que se v que essa caracterstica tem se acentuado diante de tais fatores,
principalmente pelo excesso de utilizao de conceitos indeterminados.
Ocorre que o Poder Judicirio, historicamente, no tem desempenhado esse papel de tanta
visibilidade, motivo pelo qual parcela da doutrina defende que alguns dos princpios representativos
da segurana jurdica no so a ele aplicveis. o que se afirma com relao anterioridade e
irretroatividade, que, a rigor, no so direcionados s decises judiciais, mas s leis. Para tal
entendimento, alinhado a uma ideologia positivista mais tradicional, as decises jurdicas devem
estar baseadas nas leis, de modo que, se as leis no podem ser retroativas, as decises judiciais
tambm no sero, por consequncia. A irretroatividade das leis alcanaria as decises judiciais por
reflexo, dada a natureza de cada esfera de poder, o que, entretanto, tem se mostrado insuficiente
diante dos contornos atuais do sistema jurdico. O ato judicial tem ganhado amplitude, havendo
diversas possibilidades interpretativas que conflitam a partir do mesmo texto legal.
Em matria tributria, h muito disso. No que se refere ao pagamento de dbitos tributrios
por meio de dao em pagamento, o Tribunal, em 2003, negava a competncia do EstadoMembro criar novas formas de extino do crdito tributrio. Em 2007, no entanto, passou
a admiti-la. No tocante ao depsito recursal de 30% do valor em discusso para a admisso
do recurso administrativo, o Tribunal, em 1995, decidiu pela sua compatibilidade com o
devido processo legal. O referido Tribunal, em 2007, decidiu pela sua incompatibilidade
com o mesmo princpio, com o direito de petio e com o dever de proporcionalidade.
Quanto ao direito aos crditos do imposto sobre circulao de mercadorias nas operaes
beneficiadas com reduo de base de clculo, o Tribunal, em 1997, declarou a
inconstitucionalidade de norma proibitiva da compensao do valor recolhido na operao
anterior, em razo do conflito com o princpio da no-cumulatividade. Em 2005, o mesmo
Tribunal admitiu a sua constitucionalidade, por entender que a reduo da base de clculo
uma iseno fiscal parcial. No que se refere aplicao da regra de anterioridade no caso de
iseno, o Tribunal, em entendimento firmado em 1993, reconhecia que tal regra no se
aplicava ao caso de revogao de iseno. Em 2006, mediante interpretao conforme a
Constituio, decidiu que deve ser respeitada a anterioridade nesse caso 10.

Diante do ambiente catico ora instalado, as manifestaes judiciais, principalmente as dos

tribunais, so a dico jurdica mais concreta que os indivduos tm acesso e, por ser uma
interpretao autntica do sistema jurdico, emanam efeitos para muito alm das partes presentes no
10

VILA, Humberto. Segurana Jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no Direito Tributrio. 2.ed. So
Paulo: Malheiros, 2012, p. 58. O autor trata, respectivamente, das seguintes decises: ADI n. 1.917 MC, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 19.9.203; ADI n. 2.405 MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marlos Britto, DJ 17.2.2006; ADI
n. 1.049 MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.8.95; ADI n. 1.976, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJ 18.5.2007; RE n. 161.031, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 6.6.97; RE 174.478, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, Redator para Acrdo Min. Cezar Peluso, DJ 30.9.2005; RE n. 99.431, 2 Turma, Rel.
Min. Djaci Falco, DJ 6.5.83, Smula n. 615; ADI n. 2.324 MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 18.6.93.

442

processo, de modo que gera a expectativa de que os tribunais se manifestem daquela mesma
maneira em casos semelhantes.
Misabel Derzi11 chama ateno para o fato de que, quanto ao contedo jurdico, a diferena
bsica entre a lei e a sentena est na compreenso e na extenso presente em cada uma delas. Dizse, nesse sentido, que as decises judiciais so ricas em compreenso, mas restritas em extenso, ao
passo que as leis seriam fracas em compreenso, mas extremamente abrangentes em extenso.
Todavia, j pode se dar como suficientemente demonstrado, pelo que at aqui exposto, que os
pronunciamentos judiciais vm alcanando maior abrangncia, de modo que as decises repetitivas,
formadoras de uma jurisprudncia, ao passo em que se consolidam, geram certa expectativa
normativa, aproximando-se da norma legal, mas sem confundir-se com ela. Embora no haja um
comando normativo coercitivo ou vinculativo a partir das manifestaes jurisprudenciais reiteradas,
a induo do comportamento tamanha que deve ser reconhecido como equiparado, mas, tambm,
respeitadas as devidas peculiaridades. Tal ocorre porque em cada provimento judicial, em que pese
enunciar uma norma individual e concreta, resolvendo um caso especfico, traz de fundo, ainda que
subentendida, uma regra geral aplicvel ao caso. Na medida em que essas normas gerais se repetem,
maior a confiana de que tal pronunciamento se repita.
Sem espao para dvidas, a norma judicial adquire o mesmo aspecto indutor originariamente
presente apenas nas leis. As decises dos tribunais, portanto, so elementos provocadores,
modificadores e inibidores de condutas. Assim, em nome da segurana jurdica, impe-se que
mudanas de entendimentos jurisprudenciais se sujeitem ao princpio da irretroatividade, por
representarem ou se equipararem a verdadeira mudana normativa. Em decises em controle de
constitucionalidade, o STF deixou de reconhecer o papel indutor presente nas decises judiciais,
negando a modulao dos efeitos das decises em controle de constitucionalidade, a despeito de
farta jurisprudncia do prprio Tribunal em sentido contrrio. Esse evento pode ser constatado no
julgamento dos RE n 556.664, 559.882, 560.626 e 559.943, julgados conjuntamente, dos RE n.
377.457 e 381.964, e dos RE n. 353.657 e 370.682, tambm julgados de forma conjunta, mas a
questionvel fundamentao utilizada para negar a modulao de efeitos transborda as linhas desse
sucinto trabalho.
CONCLUSO
O que aqui se defende, portanto, que a segurana jurdica, na qualidade de sobreprincpio,
e os seus princpios decorrentes, tais quais a anterioridade e a irretroatividade, no tm seu cerne
11

DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificaes da Jurisprudncia no Direito Tributrio. Proteo da confiana,
boa-f objetiva e irretroatividade como limitaes constitucionais ao Poder Judicial de Tributar. So Paulo: Noeses,
2009, pp. 574-577.

443

vinculado natureza do ato a que se dirige, se lei, decreto, ou deciso judicial, mas ao estado de
coisas que visa resguardar. Por tal razo, necessria a ampliao substancial de tais mandamentos,
devendo incidir, em alguns casos, tambm com relao s manifestaes judiciais, quando a
hiptese demonstre essa necessidade, que fica mais patente quando se trata da manifestao
reiterada dos Tribunais, principalmente se dos Tribunais Superiores, que tm forte autoridade
interpretativa no sistema jurdico, impactando no s nas aes individuais, mas nas prprias
manifestaes judiciais, mesmo nos casos em que no h vinculao entre os pronunciamentos.
Nesse contexto, defende-se a necessidade de modulao de efeitos sempre que se constate
mudana de entendimento jurisprudencial com prejuzo ao contribuinte, tomando como
fundamento, para tanto, a aplicao plena e direta dos princpios da irretroatividade, da proteo da
confiana e da boa-f objetiva, corolrios da segurana jurdica e garantidores da autonomia
individual frente tributao, ou seja, da liberdade de planejamento, da autonomia individual e do
livre exerccio das atividades econmicas.

REFERNCIAS
ALEXY, Robet. Derechos Fundamentales y Estado constitucional democrtico. In: CARBONELL,
Miguel. Neoconstitucionalimo(s). 4.ed. Madrid: Trotta, 2009.
VILA, Humberto. Segurana Jurdica. Entre permanncia, mudana e realizao no Direito
Tributrio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificaes da Jurisprudncia no Direito Tributrio.
Proteo da confiana, boa-f objetiva e irretroatividade como limitaes constitucionais ao Poder
Judicial de Tributar. So Paulo: Noeses, 2009.
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos Fundamentais dos Contribuintes. Limitaes
constitucionais ao poder de tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005.
RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurana Jurdica do Contribuinte (Legalidade, No-surpresa e
Proteo Confiana Legtima). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
SCHOUERI, Lus Eduardo. Tributao e Liberdade. In: Adilson Rodrigues Pires; Heleno Taveira
Trres. (Org.). Princpios de Direito Financeiro e Tributrio - Estudos em Homenagem ao
Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. 1, p. 431-471.

444

O ACESSO A INFORMAES
ADMINISTRAO TRIBUTRIA

PELO

CONTRIBUINTE

NO

MBITO

DA

Arthur de Melo Toledo1

RESUMO
O trabalho tem o objetivo de discutir a normaticidade incidente sobre a prtica da administrao
tributria em no conceder franco acesso s informaes de interesse do contribuinte. Para tanto,
ser referenciado como marco a Constituio e os princpios nela encerrados sobre o
republicanismo, princpio democrtico e da dignidade da pessoa humana, como lastreadores do
princpio publicidade, que devem imperar no mbito da administrao pblica, refletindo sobre as
medidas judiciais cabveis em face da administrao para seja franqueado o acesso informao.
Palavras-chave:

Contribuinte;

administrao

tributria;

acesso

informao;

direitos

fundamentais.
ABSTRACT
This paper discuss the incident law above the practice of tax administration in not granting free access to information of interest to the taxpayer. Therefore, the Constitution is referenced as guide
through the principles of republicanism, democratic and principles of human dignity, which must
prevail in the public administration, as well as reflect on the legal measures in the face of the administration to be allow access to information.
Keywords: Taxpayer; tax administration; access to information; fundamental rights.
INTRODUO
Como militante na rea do Direito Tributrio, especialmente na proteo dos interesses do
particulares, tive a oportunidade de presenciar alguns eventos ligados sonegao (com o perdo
da ambiguidade) pela administrao tributria de informaes de interesse dos contribuintes,
estejam estes submetidos s fiscalizaes, ou no.
1

Bacharel em direito pela Universade Catlica de Pernambuco. Mestrando em direito pela Universidade Federal de
Alagoas. arthurtoledo@me.com

445

Exemplos do que vem ocorrendo e que provocou a reflexo a ser esboada no presente
foram: i) sonegao de informao sobre a existncia ou contedo de procedimentos de
fiscalizao; ii) ocultao do contedo de documentos lavrados pelas autoridades fiscalizadores; iii)
negativa de cpia dos documentos avulsos ou de procedimentos administrativos; iv) negativa de
informar a origem de dvidas expressas numa certido de dvida ativa (CDA); v) no emisso de
certido negativa de dbitos tributrios.
Talvez tal prtica venha a decorrer da nvel avanado de adversariedade que instaurou-se
entre fisco e os contribuintes, na medida em que aquele virou algoz deste, num Estado cuja
representatividade dos tributos e a complexidade da administrao tributria est em vias de
inviabilizar atividades econmicas.
Ponto comum estes eventos, evidentemente ilcitos, a obliterao sobre a posio do
fisco em relao ao contribuinte e qual o conjunto de informaes que o fisco detm sobre este,
impedindo o seu direito basilar de conhecimento de fatos de seu interesse.
Ou seja, a Fazenda Pblica no que toca administrao tributria, vem praticando atos
contrrios publicidade, ao seu papel republicano e democrtico, aspirando ressurgir como um ente
distinto da vontade coletiva e social, deixando de ser um servial do povo, para novamente tornar-se
um ente autnomo adversrio do interesse pblico e revelar somente o interesse dos sujeitos que
esto circunstancialmente como representantes do errio.
Assim, as reflexes abaixo esposadas tratam dos marcos legais, especialmente aps a Lei n
12.527/2011, doutrinrios e jurisprudenciais sobre a necessidade e prerrogativa do contribuinte ter
franco e amplo acesso todas as informaes sobre este, diante da necessria sujeio do Fazenda
Pblica em fornecer as informaes solicitadas pelo particular.
1 A INFORMAO E A SOCIEDADE DA INFORMAO
A informao, como conjunto de dados geradores de sentido, agrupveis, que permite a
compreenso e a transmisso, tem assumido na sociedade atual um papel de extrema relevncia, na
medida que expe um situao de vantagem por quem a detm ou a domina2.
Ademais, nos moldes do Estado atual, como o conciliador dos interesses individuais,
fomentador da atividade econmica e do desenvolvimento social e realizador do projeto
constitucional humanista, este tem que armazenar, gerir e processas informaes, inclusive para
realizar as funes tpicas atribudas aos poderes polticos.
Exemplo de quo claro o que afirma que o primeiro momento imputacional, no atual
sistema, a concepo no ventre materno, em que a lei lhe atribu uma srie de efeitos jurdicos,
2

SERRA, J. Paulo., Manual da teoria da comunicao. Covilh: Labcom, 2007.

446

gerando a necessidade aglomerao desta informao. Em resumo, quando h a concepo, lei

(Lei n Art. 10. L. 8.069/90) impe que tal constatao seja informada e armazenada pela
administrao pblica para a permitir os fins diversos.
Com o nascimento do sujeito, ocorre uma srie de manifestaes fticas que, so
necessariamente documentadas ainda na unidade hospitalar, que logo so levadas ao servio pblico
registral, que, por sua vez, leva ao governo federal para fins de registro populacional e logo so
levados a cabo os cadastros nos rgos estaduais e logo imposto o registro em cadastro de
CONTRIBUINTES em rgos federais.
A manifestao do sujeito em sociedade, mesmo antes de seu nascimento, pressupe a
participao estatal, para transformar os fatos em informaes e document-los.
Todavia, esta realidade devassada da existncia sujeito no se desagrega da finalidade que o
ente pblico almeja ao faz-lo. No o fato de poder documentar a vida do sujeito, dentro
permissivo da regulao em face do restritivo da dignidade da pessoa humana, que confere-se
administrao uma posio vantajosa e livre manejo destas informaes.
2 A REPBLICA, A DEMOCRACIA E A DIGNIDADE COMO PRIMADOS DO ESTADO

O constituinte exps no artigo 1 da Constituio Federal que, entre outros, o primado

republicano, democrtico e da dignidade da pessoa humana os fundamentos do Estado brasileiro.
Ento, o republicanismo exalta a conformao do Estado como elemento necessrio ao
governo da coletividade manifestado pela concepo da satisfao do interesse da coletividade,
assumindo o ente pblico uma representatividade do que ambicionam os sujeitos particulares. Em
outros termos, prope o espao pblico como um mbito conciliador e realizador dos interesses dos
particulares sob sua ingerncia3.
Ainda, analisar-se-, o princpio democrtico e da dignidade da pessoa humana, como marco
para a atuao do Estado, principalmente para, exaltar a necessria da observncia deste pelo Estado
em decorrncia da administrao tributria.
3 O SIGILO DE INFORMAES IMPOSTO PELO FISCO AO CONTRIBUINTE

A informao gerida pelo ente pblico sobre o particular, pode repercutir em vrias esferas
de relevncia jurdica, tais como a criminal, a da cidadania, a das polticas sociais e, para o nosso
tema, a tributria.
3

ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

447

Agir, e proceder com a atuao tributria, sempre ser gerir, armazenar e buscar por
informaes, para ultimar a anlise do que lhe mais relevante, a aferio da ocorrncia do fato
gerador dos tributos e a cobrana da quantia correspondente.
Toda a gigante mquina da administrao tributria, com suas extensas regras sobre
obrigaes acessrias, presunes e demais mecanismos de praticidade tributria, por fim, pretende
gerir, armazenar e buscar a informao sobre a incidncia dos tributos e como melhor arrecadar a
quantia estes correspondentes4.
Diferentemente do que tem sido objeto de debate de forma arraigada pela doutrina, o objeto
do presente texto no debater a conteno das informaes fiscais pelo fisco e como este no pode
promover a abertura desta para com terceiros ou com outros mbitos administrativos, sempre
referido ao artigo 198 do Cdigo Tributrio Nacional5.
No presente debate est a controvrsia sobre a sonegao de informao ao contribuinte
sobre os fatos de seu interesse que ocorrem no mbito da administrao tributria e seu direito de
acesso estas.
Em sntese, estes so alguns eventos recorrentes que representam a sonegao de informao
pelas administraes fiscais: i) sonegao de informao sobre a existncia ou contedo de
procedimentos de fiscalizao; ii) omisso do contedo de documentos lavrados pelas autoridades
fiscalizadores; iii) negativa de cpia dos documentos avulsos ou de procedimentos administrativos;
iv) no identificao da origem de um dvida expressa numa CDA; v) no emisso de certido
negativa de dbitos tributrios.
Ento, a negativa em franquear acesso s informaes ao contribuintes sobre tais fatos de
extrema relevncia h, direta afronta aos primados, republicano democrtico e da dignidade da
pessoa humana, maculando a prpria essncia do Estado fundado na Constituio de 1988.
As referidas ocultaes, alm de presuntivamente violadores da ordem constitucional,
expem afrontas realizao no mundo de outros direitos dos contribuintes, tal como a ampla
defesa em processos judiciais e administrativos, o creditamento de valores que lhes podem ser
devidos, a definio de estratgias sobre a escolha da prtica de negcios jurdicos (livre iniciativa),
participao em licitaes, etc.
Inadequado supor, numa espcie de presuno de torpeza, que o administrado comprta-se
como um delinquente na iminncia de frustrar o fisco, e supor que o fisco possa contar com um
acervo de informao sobre um sujeito, sem que este possa saber tal contedo.
A impresso, mesmo com menor cientificidade e maior empirismo, que tal postura no se
trata de uma resqucio dos tempos ditatoriais, mais de uma nova faceta do Estado posterior
4
5

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo: NOESES, 2007.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 462-466.

448

Constituio de 1988, que representa o crculo vicioso de descrdito em sujeitos, da seguinte

maneira: a) o fisco no confivel, j que usa de expedientes imprevisveis e agressivos, diante das
posturas evasivas dos particulares; b) o particular no confia no fisco, por conta dos expedientes e
agressivos empregados pelo fisco, tendo que empregar condutas evasivas, para manter o empenho
de suas atividades.
O equilbrio da atividade tributante em relao ao exerccio atividade econmica crucial
para o atingimento do fins constitucionais previstos no artigo 3, sendo que para isto, sem dvidas,
cumpre haver o correto e preciso acesso do contribuinte todas as informaes de natureza
tributria ostentada contra este.
4 AS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE CONDUZEM AO ACESSO INFORMAO

A Constituio traz de forma precisa algumas pontuaes sobre tema, especialmente o inciso
XXXIII do artigo 5 e o caput e inciso II do 3 do artigo 37, os quais exortam a administrao o
dever, e este fundamental, de obedecer ao direito fundamental do particular em ter em seu favor
apresentado e entregue todo e qualquer documento com seu envolvimento em matria de
administrao tributria6.
Cumpre ento analisar a melhor doutrina constitucionalista e tributarista sobre o tema, para
concluir se h a eficcia direta e imediata destas proposies.
5 IMPOSIO ABERTURA E A LEI DO ACESSO INFORMAO

Visando regulamentar o projeto constitucional para o pleno acesso aos dados dos
particulares, aps o rduo iter no mbito do Congresso Nacional, foi aprovada a lei nmero
12.527/11, cujo objeto primordialmente a regulamentao do acesso informao7.
Esta legislao exige de forma clara o franco acesso dos contribuintes aos seus dados,
geridos, armazenados e transmitidos na administrao tributria, sendo o referencial procedimental
para a implementao, ainda no judicial, deste descortinamento sobre as informaes.
No bastasse, no mbito federal a Lei nmero 9.784/99 que rege o processo administrativo
federal, utilizada como base para outras legislaes municipais e estaduais, tambm impe (art. 2,
V) exige um processo franco e aberto conferindo ao particular pleno acesso s informaes de seu

6
7

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: RT, 2005.

SERRA, J. Paulo., Manual da teoria da comunicao. Covilh: Labcom, 2007.

449

interesse. Alis, o prprio Cdigo Tributrio Nacional (CTN) no seu artigo 196 impe o pleno
acesso ao particular dos atos de fiscalizao.
Tais disposies legais no conflitam com a disposio do artigo 198 que trata do sigilo fiscal,
na medida em que o beneficirio do acesso informao o prprio contribuinte protegido pelo
contra a pulverizao para terceiros.
6 A ORDEM JUDICIAL PARA A ROMPER DO SIGILO IMPOSTO E AS
CONSEQUNCIAS DA INOBSERVNCIA DA NECESSRIA ABERTURA DE ACESSO
INFORMAO

O Poder Judicirio deve funcionar como o substituto omisso do Estado-Administrao

em fornecer os documentos fiscais, atravs do meios prprios traados em lei. Para tanto, o
particular, conforme sua hiptese de cabimento, precisa manejar aes como o habeas-data, a
exibio de documentos no bojo do processo de conhecimento ou mandado de segurana, ou a ao
cautelar de exibio de documentos8.
Sem alongar para no perder o foco, cumpria analisar estes tipos procedimentais que
permitem o aclaramento das informaes porventura ocultados pelo fisco, como remdio ao acesso
informao pelo contribuinte.
O Judicirio, desconhecedor dos arbitrariedades operadas cotidianamente no fisco no que se
refere ao acesso s informaes, vem proferindo decises destoantes do sentido de realidade social,
como decidido no REsp: 1239257 PR que entende desnecessria a colao do processo
administrativo viciado diante da presuno de certeza, liquidez e exigibilidade de que goza a CDA.
Por outro lado, tal compreenso vem sendo modificada na medida em que vem percebendo que esta
prtica tornou-se corrente, como se infere do REsp 1398719 PR.
Diante da ausncia de unanimidade de entendimento, muito precisa avanar o Poder
Judicirio, no que se refere compreenso sobre as prticas de sonegao de informao pela
administrao tributria, para s ento, atravs de sua atuao relevante, seja promovida a o
constitucional acesso informao pelo contribuinte.
O sistema jurdico no poderia passar ao largo da afronta aos primados republicano,
democrtico e da dignidade, alm da clara publicidade que j foram mencionados no tpico acima.
A represlia omisso ilcita de informaes ao particular deve ocorrer no campo do direito
criminal, como no campo da tutela administrava-civil, ao se concluir num primeiro momento que h
possibilidade da constatao de prevaricao, improbidade administrativa por violao aos

CAIS, Cleide Previtalli. O processo Tributrio. 5. ed. So Paulo: RT, 2007.

450

princpios da administrao pblica, alm das reparaes por danos morais e materiais que possam
ter sido percebidos pelo particular.
CONCLUSO
Ainda, em sede de resumo expandido, obtempera-se que o nmero significativo de decises
judiciais tem revelado a postura da administrao tributria, em todos os seus nveis, em sonegar
relevantes informao envolvendo aos contribuintes.
A ocultao de informao pela administrao tributria viola aos primados bsicos da
Constituio Federal, especialmente o princpio republicano, democrtico e a dignidade humana e
da publicidade, que consectrio aos demais.
No bastasse, ainda em a nvel constitucional, h a ordem normativa de apresentao de
todas as informaes de interesse do contribuinte, nos termos do inciso XXXIII do artigo 5 da
Constituio e do 2 do artigo 37 da Constituio Federal.
Em nvel infraconstitucional a lei nmero 12.257/11, a lei do processo administrativo federal
e a lei do processo administrativo tributrio possuem os imperativos de eficcia aclarada para exigir
a apresentao das informaes pretendidas pelos contribuintes.
No observadas as imposies legais e constitucionais, como maneira de impedir a
ocultao de informao, seria a necessria a veiculao de medidas judiciais, j consagradas,
inclusive aplicao de multa pecuniria em face do sujeito que no cumpra a ordem judicial.
Por fim, ao sujeito que omita-se ou impea o perfeito acesso ao contribuinte s informaes
por estes ambicionadas que faa jus a receber, deve pender as sanes criminais de prevaricao e
as civis-administrativas, especialmente a de improbidade administrativa.
REFERNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo: NOESES, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
__________________. Cincia poltica. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
CAIS, Cleide Previtalli. O processo Tributrio. 5. ed. So Paulo: RT, 2007.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e mtodo. So Paulo: NOESES,
2009.
451

CONRADO, Paulo Csar Conrado. Processo tributrio. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9. ed. So Paulo: RT, 2005.
SERRA,

J.

Paulo.,

Manual

da

teoria

da

comunicao.

Covilh:

Labcom,

2007.

452

A CONCRETIZAO DAS NECESSIDADES PBLICAS POR MEIO DO ORAMENTO:

ALGUMAS LINHAS SOBRE O DEVER FUNDAMENTAL DE PAGAR TRIBUTOS.
Caroline Maria Costa Barros.1
Joaquim Cabral da Costa Neto.2

RESUMO

O presente trabalho buscar apresentar a despesa pblica como meio de satisfao dos direitos
fundamentais, em especial, a despesa fiscal. Para tanto, partiu-se da concepo do Estado como ser
instrumental, o qual tem por escopo satisfazer as necessidades pblicas por meio do oramento.
Nessa linha, foi visto que todos os direitos, sob a perspectiva estatal, carecem de recursos para
serem satisfeitos, na medida em que o Estado careceria de lastro financeiro, que, em regra, advm
da tributao, e, por conseguinte, pagar tributos seria um dever fundamental. Ressalte-se que o
entendimento de que apenas os direitos de 2 gerao/dimenso seriam dotados de custos,
representaria uma viso liberal, haja vista que os direitos de absteno ou de 1 gerao/dimenso
possuem custos comunitrios, isto , para garantir a propriedade e a liberdade (direitos tpicos
negativos), o ente estatal precisa dispor de um aparato na segurana pblica, por exemplo. Ora, toda
essa estrutura requer recursos, no s para institu-las, como tambm para mant-las em
funcionamento e, portanto, necessitando de um fazer estatal, no s para institu-las, como tambm
para mant-las em funcionamento e, portanto, necessitando de um fazer estatal.

Palavras-chave: Estado instrumental; necessidades pblicas; dever fundamental de pagar tributos.

ABSTRACT

The present work will look for to present the public expense as middle of satisfaction of the
fundamental rights, especially, the fiscal expense. For so much, he/she broke of the conception of
the State as to be instrumental, which has for mark to satisfy the public needs through the budget. In
that line, it was seen that all the rights, under the state perspective, lack of resources for us to be
satisfied, in the measure in that the State would lack of financial ballast, that, in rule, they occur of
1

Mestranda em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas. Integrante do Grupo de Pesquisa de
Pragmatismo Jurdico, coordenado pelo prof. Dr. Adrualdo Cato. E-mail: carolinemaria7@gmail.com.
2
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Servidor Pblico Federal do Ministrio Pblico Federal
em Alagoas. E-mail: odin_nada@hotmail.com.

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the taxation, and, consequently, to pay tributes would be a fundamental duty. Be pointed out that the
understanding that the rights of 2nd generation/dimension would be just endowed with costs, it
would represent a liberal vision, have seen that the abstention rights or of 1st generation/dimension
they possess community costs, that is, to guarantee the property and the freedom (negative typical
rights), the state being needs disposal of an apparatus in the public safety, for instance. Now, that
whole structure requests resources, not only to institute them, as well as to maintain them in
operation and, therefore, needing a to do state, not only to institute them, as well as to maintain
them in operation and, therefore, needing a to do state.

Keywords: Instrumental state; public needs; to owe fundamental of paying tributes.

INTRODUO
A Repblica Federativa do Brasil, em sua Carta Poltica, assume um papel central de
provedora das necessidades pblicas3, - frise-se que todo Estado, enquanto organizao polticosocial tem como razo de sua existncia prover as necessidades pblicas, ou seja, sua existncia
primordialmente instrumental e, por isso, se comprometeu a prestar/garantir uma gama de direitos
aos seus cidados por meio de servios pblicos.
Entretanto, para que seja possvel o cumprimento desses deveres assumidos, o Estado carece
de um lastro financeiro para fazer frente aos custos advindos do fornecimento desses bens/direitos,
haja vista que, sob o prisma financeiro, no h direitos sem custos. Por isso, o Brasil carece de um
slido sistema tributrio e, por conseguinte, financeiro, para, por meio deles, obter recursos que
faam frente s necessidades pblicas.
Nessa linha, pode-se asseverar que o Estado tem seus deveres para com os seus sditos
como, por ex., educao, sade, segurana etc. os quais so adimplidos por meio das despesas
pblicas. E, em contrapartida, tem direito de se apropriar de parte das riquezas produzidas pelos
contribuintes para custear os referidos direitos. dizer, o Estado dispe de um poder advindo de sua
soberania o poder tributrio , para obter receitas, estas como meio imprescindvel para cumprir o
fim estatal: satisfazer as necessidades pblicas.
Destarte, o presente trabalho buscar demonstrar a coerente assertiva de Celso Antnio
Bandeira de Mello, quando assevera que quem d os fins, deve dar os meios, ou seja, j que o ente
estatal deve prestar/garantir uma gama de direitos, deve ele possuir os meios para tanto, por isso,
adotar-se- o dever de pagar tributos como fundamental para que o Estado alcance seus fins.

Nesse sentido, ver: BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um Conceito de Polticas Pblicas para a
Concretizao dos Direitos Humanos. So Paulo: Plis, 2001.

454

1 DESENVOLVIMENTO
sabido que o surgimento do Estado est ligado satisfao das necessidades pblicas,
carecendo, porm, de uma atividade financeira, arrecadao de receitas suficientes para fazer frente
aos servios que ele se prope a prestar. o que assevera Manoel Cavalcante, quando afirma que:

(...) para atingir os seus fins o Estado precisa de receitas, sendo certo que a sua principal
fonte de recursos decorre da instituio de tributos. A atividade financeira, portanto, no
configura um fim em si mesmo, mas tem natureza instrumental, representando um meio
para a consecuo de fins. (grifos no original)

Nesse diapaso, aps o abastecimento dos cofres pblicos, o Estado, por meio do oramento,
escolher quais bens pblicos ir prestar, interligando-se s despesas pblicas. Por isso o discurso
de proteo e implementao dos direitos passa por uma anlise oramentria que avaliar como e
de que forma o Estado pode efetivar tais direitos. 4
No caso do Brasil, com a Constituio de 1988, o Estado brasileiro ampliou o rol de bens
que devem ser prestados pelo Estado, como os do art. 6 da CF/88. Sem olvidar, claro, outros
tantos direitos que requerem sua concretizao por meio de despesas pblicas, na medida em que
no h direitos sem custos, independentemente da gerao/dimenso a que pertenam.
Ademais, a anlise oramentria, em especial a realizao/autorizao de despesas, permite
a identificao poltica do prprio Estado como uma espcie de identidade estatal , haja vista que
se pode conhecer, por meio dela, as opes polticas dominantes, como tambm dimensionar a
prpria extenso estatal, ou seja, se um Estado Liberal meramente regulador, e um tanto quanto
espectador da vida social ou se um Estado Social/Provedor o qual intervm de forma ativa no
meio social, tomando para si a prestao de diversos Bens Pblicos, com o escopo de satisfazer as
necessidades da sociedade civil.
Ressalte-se que a realizao dos objetivos escolhidos pelos instrumentos polticos e
jurdicos, em especial a concretizao de direitos, possuem como lastro a arrecadao de tributos 5,
ou seja, a obteno de receitas suficientes, e, indissociavelmente, a realizao de despesas pblicas
para prover as necessidades, as quais o Estado se obriga perante escolhas polticas prvias. Por isso,
a satisfao das necessidades pblicas6 passa, necessariamente, pelo Oramento Pblico, com a
previso de receitas e a autorizao de dispndios para tanto.
4

CHRISTOPOULOS, Basile. Despesa Pblica: Estrutura, funo e controle judicial. Macei: edUFAL, 2011, pag.
34.
5
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Funo Social dos Tributos: ICMS e Segurana. Artigo produzido como
extrato de Palestra proferida no VIII Congresso Nacional de Direito Pblico, em Macei AL, no dia 01/05/2009.
6
Conforme Rgis Fernandes de Oliveira, a deciso de gastar fundamentalmente uma deciso poltica. O
administrador elabora um plano de ao, descreve-o no oramento, aponta os meios de disponveis para seu
atendimento e efetua os gastos. A deciso poltica j vem inserta no documento solene de previso de despesas.

455

Nesse nterim, os custos dos direitos se revelam no apenas nos direitos prestacionais (2
gerao/dimenso),7 haja vista que para o Estado garantir a propriedade e a liberdade (direitos
tpicos negativos ou de 1 gerao), por exemplo, ele precisa dispor de um aparato na segurana
pblica, no Poder Judicirio visto que, salvo poucas excees, qualquer violao desses direitos
ter que ser estancado por este poder , alm de investimentos em vias pblicas (liberdade de
locomoo), etc. Ora, toda essa estrutura requer recursos, no s para institu-las, como tambm
para mant-las em funcionamento e, portanto, necessitando de um fazer estatal. Assim, no que
concerne aos custos, todos os direitos so positivos e, por isso, demandam gastos pelo poder
pblico. Da mesma forma o esclio de Jos Casalta Nabais:
Pois bem, centrando-nos nos custos financeiros dos direitos, a primeira verificao, que
devemos desde j assinalar a tal respeito, esta: os direitos, todos os direitos, porque no
so ddiva divina nem frutos da natureza, porque no so autorrealizveis nem podem ser
realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperao social
e a responsabilidade individual. Da decorre que a melhor abordagem para os direitos seja
v-los como liberdades privadas com custos pblicos.8

E continua o autor lusitano:

Na verdade, todos os direitos tm custos comunitrios, ou seja, custos financeiros pblicos.
Tm portanto custos pblicos no s os modernos direitos sociais, aos quais toda a gente
facilmente aponta esses custos, mas tambm tm custos pblicos os clssicos direitos e
liberdades, em relao aos quais, por via de regra, tais custos tendem a ficar na sombra ou
mesmo no esquecimento. Por conseguinte, no h direitos gratuitos, direitos de borla, uma
vez que todos eles se nos apresentam como bens pblicos em sentido estrito. 9

Com base nisso, calha destacar que o tributo tem papel central nos estados contemporneos,
na medida em que representa meio da atividade fiscal que se obtm recursos para fazer frente s
necessidades pblicas. Assim o que era antes retirado dos sditos para custear despesas do rei,
passou a ser o instrumento para satisfao das necessidades pblicas, e, por isso, ocorreu uma
mutao semntica no termo tributo a antes entendido como exao indevida passou a ser
compreendido como um dever fundamental, haja vista que significa o meio para se contribuir com o
gasto pblico.10
dizer, o Estado tem deveres para com seus cidados que legitimam sua existncia e, em
sua outra face, possui o direito de tributar o patrimnio de seus sditos, na medida de sua

Dependendo das convices polticas, religiosas, scias, ideolgicas, o governo elabora seu plano de gastos. Da a
variao que pode existir de governo para governo, inclusive diante das necessidades emergncias. As opes podem
variar: hospital, maternidade, posto puericultura, escolas, rodovias, aquisio de veculos, contratao de pessoal, etc.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2010, pag.275.
7
Nesse sentido, ver GALDINO, Flvio. Introduo Teoria do Custo dos Direitos. Direito no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005, pag. 205.
8
NABAIS, Jos Casalta. Reflexes sobre quem paga a conta do estado social. Disponvel em:
<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Casalta2008.pdf>. Consulta em 03 mar. 2012.
9
Op. Cit. Consulta em 03 mar. 2012.
10
IVO, Gabriel. O Princpio da Tipologia Tributria e o Dever Fundamental de Pagar Tributos. In ALENCAR,
Rosmar A. R. Cavalcante de (org.). Direistos Fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Nuria Fabris,
2008, pag. 41.

456

capacidade contributiva11. Por isso, pode-se afirmar que, como consectrio dos direitos
fundamentais, que o Estado tem por obrigao de assegurar, tem-se o dever fundamental de pagar
tributos, visto que:
Para remunerar os indivduos que esto a seu (do Estado) servio e para manter os servios
pblicos que lhe compete realizar, o Estado precisa de recursos regulares, que somente
pode obter dos cidados, mediante contribuies diversas: so os impostos e as taxas. O
Estado no tem direito de propriedade sobre os bens dos indivduos, nem direito de
domnio. Mas, os cidados devem o imposto, e uma dvida de justia, porque representa a
cota de cada um nas despesas que o Estado realiza para o bem de todos.12

Conforme feliz expresso de Celso A. Bandeira de Mello, quem d os fins, tem que oferecer
os meios. Assim, deve-se compreender que sua finalidade (dos tributos), em ltima anlise,
atender despesa pblica (meio pelo qual o Estado supre as necessidades pblicas), sendo essa
limitada ao que a coletividade desejava, e estivesse dentro da limitao de receita. E por isso, todo o
cidado deve obedincia a esse dever cvico: o de pagar tributos. Com isso, quer se demonstrar que
o dever de pagar tributos forjado sob natureza instrumental do Estado, ou melhor, seria um
consectrio dos fins estatais, o meio pelo qual ele obtm receitas para satisfazer as necessidades
pblicas.
Enfatizando que pagamento de tributos um dever fundamental, Manoel Cavalcante afirma
que:
Para justificar o pagamento de impostos, seguindo a linha doutrinria citada pensamos que
guarda pertinncia com o nosso sistema a teorizao de dever fundamental. O dever de
contribuir representa uma situao jurdica passiva, decorrente do poder de tributar,
juridicamente controlado, que est lastreada num Estado Fiscal que tem sua principal
fonte de receita nos tributos e se apia na liberdade de atividade econmica e no direito
de propriedade, servindo esses direitos, por excelncia, de limitao ao poder tributrio.
Esse dever no se acha definido expressamente na Constituio, mas consta implicitamente
nas normas que detalham o Sistema Tributrio Nacional. (itlico consta do original; negrito
no consta do original)13.

Por conseguinte, pode-se afirmar que o pagamento de tributos a contrapartida a qual os

sditos esto submetidos para que o Estado cumpra com seus deveres, ou seja, por meio deles, os
tributos, o Estado exerce suas finalidades, de ordem complexa, com vistas realizao do bem
comum que importa no cumprimento dos objetivos fundamentais da repblica.14 Da, fazendo um
paralelo entre os direitos e deveres fundamentais, anota Gabriel Ivo que correlato ao dever

11

Realizar o princpio da capacidade contributiva quer significar, portanto, a opo a que se entrega ao legislador,
quando elege para antecedente das normas tributrias fatos de contedo econmico que, por terem essas natureza,
fazem pressupor que as pessoas que dele participem apresentem condies de colaborar com Estado mediante parcela
de seu patrimnio. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 3 Ed. So Paulo:
Noeses, 2010, pag.329.
12
AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado. 41 ed. So Paulo: Globo, 2001, pag. 384.
13
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Direitos fundamentais dos contribuintes: limitaes constitucionais ao
poder de tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005. p. 49
14
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Funo Social dos Tributos: ICMS e Segurana Pblica. Artigo produzido
como extrato de Palestra proferida no VIII Congresso Nacional de Direito Pblico, em Macei AL, no dia 01/05/2009.

457

fundamental de pagar tributos, est o direito a tributao adequada constitucionalmente15, ou seja,

do princpio da tipologia tributria, extrai-se o dever fundamental de pagar tributos, porquanto
direito e dever so reflexos.16
Em apertada sntese, o Estado brasileiro se compromete a uma gama de obrigaes,
positivadas em diversos instrumentos normativos, em especial na Constituio Federal de 1988. E
para a efetivao dessas obrigaes, o Estado carece de um lastro financeiro, o qual obtido,
principalmente, por meio da tributao, contrapartida necessria e justa dos cidados frente s
prestaes que dispem, sem olvidar, por certo, dos limites traados pelo constituinte no exerccio
de tal direito estatal, como respeito capacidade contributiva, isonomia tributria, proibio de
efeito confiscatrio etc.17 Por isso, possvel afirmar que h o dever fundamental de pagar tributos,
o qual se encontra inserido no Sistema Tributrio Nacional institudo pela Constituio Federal
de198818. Em que pese no haver no texto constitucional brasileiro essa previso, como h na
constituio espanhola19, o dever de pagar tributos consectrio dos direitos e garantias, haja vista
que quem d os fins tem que d os meios, ou seja, el hecho de que toda organizacin poltica
necesite medios econmicos para su supervivencia y para o cumplimiento de sus
fines.20(negrito no consta do original) Endossando o dito, Rosita de Sousa afirma que:
O estreito relacionamento povo e governo cria direitos e deveres recprocos, se o governo
tem o dever de promover o bem comum a que o povo tem direito, este, por sua vez, tem o
dever de contribuir para o errio pblico, a fim de que aquele possa realizar todo um
programa de trabalho em geral e de todas as obras pblicas necessrias ao cumprimento da
finalidade que dele se espera, e s quais se obrigou.21

Assim, deve-se compreender que os tributos decorrem de um dever fundamental, e que,

portanto, no podem ser considerados nem como um sacrifcio para os cidados nem como uma
simples relao de poder, em que o Estado faz meras exigncias discricionrias aos sditos, mas sim
como uma contrapartida necessria para a consecuo dos seus fins: o Bem Comum, e, por
conseguinte, seu fundamento reside em ser o meio necessrio para lastrear a subsistncia do Estado
como ser instrumental, que presta servios pblicos e redistribu renda, pois se a este dada a

15

IVO, Gabriel. O Princpio da Tipologia Tributria e o Dever Fundamental de Pagar Tributos. In ALENCAR,
Rosmar A. R. Cavalcante de (org.). Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008,
pag. 42.
16
Op. Cit., pag. 42.
17
COSTA NETO, Joaquim Cabral. Despesa Fiscal (Benefcios Fiscais): Requisitos e Limites Estabelecidos pela Lei
de Responsabilidade Fiscal para Sua Realizao. Trabalho de Concluso de Curso. Universidade Federal de Alagoas.
Faculdade de Direito de Alagoas. 2012, p. 26.
18
Op. Cit.
19
Constituio da Repblica da Espanha. Art.31, iten 1, in verbis: Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos
pblicos de acuerdo con su capacidad econmica medianta un sistema tributario justo inspirado en losprincipios de
igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio.
20
CHULVI, Cristina Pauner. El Deber Constitucional de Contribuir al Sostenimiento de los Gastos Pblicos.
Madrid: Cntro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pag. 03.
21
SANTOS. Rosita de Sousa. Importncia da Inscrio da Dvida Ativa. So Paulo: Resenha Tributria, 1977, pag.
5.

458

misso de buscar o bem-estar social, cabe aos cidados contribuir para que seja alcanado o
objetivo colimado.

CONCLUSO
Conforme visto, o Estado possui com fim intrnseco a realizao das necessidades pblicas
estas com um contedo cambiante, variando tendo em vista o momento e o lugar. Nesse diapaso,
com uma anlise da Constituio Federal de 1988, a Repblica Federativa do Brasil alargou o rol
das necessidades pblicas, isto , se obrigou prestar/garantir um vasto rol de direitos.
Para tanto, com demonstrado, o Brasil carece de slido lastro financeiro, haja vista que, sob
a tica estatal, no h direitos sem custo, isto , sob a tica financeira no cabe o discurso liberalconservador de que h direitos que carecem apenas de abstenes estatais os de primeira gerao
enquanto outros careceriam de um fazer os de segunda gerao tendo em vista que no
oramento todos os direitos garantidos e prestados pelo Estado carecem de dispndio.
Ressalte-se que o oramento o meio pelo qual o ente pblico se personifica, haja vista que
por meio dele que cumpre seus fins. por meio dele que reafirma para si e para seus sditos sua
existncia. Assim, em contrapartida aos direitos aos quais faz jus os cidados brasileiros, h o dever
pagar tributos, dever fundamental, ressalte-se. Partindo dessas premissas, a despesa pblica pode ser
vista como meio fundamental para que os entes pblicos cumpram com seus fins colimados.

REFERNCIAS

AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado. 41 ed. So Paulo: Globo, 2001.

BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 16 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
______. Limitaes ao Poder de Tributar. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um Conceito de Polticas Pblicas para a Concretizao
dos Direitos Humanos. So Paulo: Plis, 2001.
CHRISTOPOULOS, Basile. Despesa Pblica: Estrutura, funo e controle judicial. Macei:
edUFAL,
CHULVI, Cristina Pauner. El Deber Constitucional de Contribuir al Sostenimiento de los
Gastos Pblicos. Madrid: Cntro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001.
COSTA NETO, Joaquim Cabral. Despesa Fiscal (Benefcios Fiscais): Requisitos e Limites
Estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal para Sua Realizao. Trabalho de Concluso
de Curso. Universidade Federal de Alagoas. Faculdade de Direito de Alagoas. 2012.
IVO, Gabriel. O Processo de Formao da Lei Oramentria Anual. Revista Trimestral de
Direito Pblico. Ano34/2001.
459

____________. O Princpio da Tipologia Tributria e o Dever Fundamental de Pagar Tributos.

In ALENCAR, Rosmar A. R. Cavalcante de (org.). Direitos Fundamentais na Constituio de 1988.
Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008.
GALDINO, Flvio. Introduo Teoria do Custo dos Direitos. Direito no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2005.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2011.
______. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3 ed. 20 tiragem. So Paulo:
Malheiros Editores, 2011.
LIMA NETO, Manoel Cavalcante de. Funo Social dos Tributos: ICMS e Segurana Pblica.
Artigo produzido como extrato de Palestra proferida no VIII Congresso Nacional de Direito
Pblico, em Macei AL.
_________________.Direitos fundamentais dos contribuintes: limitaes constitucionais ao
poder de tributar. Recife: Nossa Livraria, 2005.
NABAIS, Jos Casalta. Reflexes sobre quem paga a conta do estado social. Disponvel em:
<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Casalta2008.pdf>. Consulta em 03 mar. 2012.
_______________. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998.
SANTOS. Rosita de Sousa. Importncia da Inscrio da Dvida Ativa. So Paulo: Resenha
Tributria, 1977.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3 ed. So Paulo: Revista dos
tribunais, 2010.

460