Mircoles 22 de abril 2015

Semana 2
Sesin 3
1.4.-Funciones del derecho internacional pblico
1.
2.
3.
4.

Establecer los derechos y deberes de la comunidad internacional.

Promover la defensa de los derechos humanos.
Garantizar la paz universal.
Regular las relaciones entre los Estados y con los dems sujetos del
derecho internacional.
5. Reglamentar la competencia de los organismos internacionales.
6. Proporcionar a los sujetos de Derecho Internacional Pblico
soluciones pacficas para no recurrir a la guerra, sometiendo a
arbitraje u otros mtodos de carcter pacfico.
7. Fundamentos del Derecho Internacional pblico; muchos autores
han creado doctrina sobre el fundamento del Derecho Internacional,
entre ellos la funcin social del Derecho Internacional Pblico de la
cual habla NELSON GONZLEZ, la cual es considerada la ms apta,
como lo que se dice que el Derecho Internacional Pblico tiene su
base en la necesidad de los Estados ( y de todos los sujetos del
derecho internacional) de vivir en armona, de mantener un
ambiente de paz, en el cual se garanticen los derechos
fundamentales de toda la comunidad internacional, por esa razn se
dice que el fundamento del Derecho Internacional Pblico esta
representado por la funcin social, precisamente por la necesidad de
evitar los actos de violencia para lograr una convivencia respetuosa
y agradable entre las partes. El pensar en conceptos como la paz y
armona hace suponer la necesidad absoluta de elementos como la
cooperacin.
CONCLUSIN
El DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.- Es aquella rama del derecho que
regula el comportamiento de los Estados y dems sujetos atpicos (sujetos
especiales ejemplo: el cnsul se considera especial si se suscita una
controversia se aplica el Derecho Internacional Pblico).
1.5.- FUENTES:
Charles Rousseau, para sealar las fuentes toma el punto de vista del
fundamento, en sus dos doctrinas o concepciones, pero las proyecta de
manera lgica y cientfica a una posicin ms real y moderna, y as
determina que segn la posicin positivista de Anziloti y tambin diramos
subjetivista de otros, la fuente es el acuerdo de voluntades (fundamento)
que manifiesta en forma tcita por la costumbre y expresa en los tratados; y
de acuerdo con la concepcin objetivista (Scelle y otros) clasifica las fuentes
en:
a) Creadoras del derecho internacional tomando en cuenta los modos de
creacin de las normas que implica la existencia de fuentes materiales,
que son variables segn la poca y el espacio, parten de las

necesidades sociales, de la solidaridad social y hasta de aspectos

filosficos, todo ello fuera del mbito jurdico propiamente dicho;
b) Formales como los tratados y la costumbre; y,
c) Subsidiarias como los principios generales del derecho y la equidad.
Es importante no confundir, como manifiesta Lucio Moreno Quintana, ciertos
actos e instrumentos con fuentes del derecho internacional, como muchas
veces sucede, as con normas internas de cualquier jerarqua que
nicamente pretenden viabilizar la aplicacin de un tratado en el mbito
interno del respectivo Estado, normatividad que frente al derecho
internacional no constituye sino un hecho que debe ser probado. Tampoco
son fuentes las resoluciones o decisiones tomadas en reuniones
internacionales o por organismos internacionales, que generalmente son
simples recomendaciones; y lo mismo ocurre con actas, memorias, etc., de
negociaciones y por fin con la opinin pblica que suele manifestarse a
travs de medios colectivos de comunicacin muchas veces interesados,
parcializados o simplemente guiados por razones de poltica interna.
Determinacin positivista de las fuentes
Es importante sealar que desde el punto de vista del derecho positivo
encontramos un primer intento de determinacin de las fuentes del derecho
internacional dentro de la Convencin de la Haya de 1907, en la proyectada
Corte de Presas y actualmente como real derecho positivo en el Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que seala
taxativamente las reglas a ser aplicadas por dicho Tribunal y dice:
Art. 38
1. La Corte cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,

que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como derecho;

c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones

civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Art. 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir

un litigio ex auquo et bono, si las partes as lo convinieren
Se aprecia que, adems de enumerar las fuentes establece dos categoras;
los tratados o convenciones internacionales, la costumbre reconocida y
aceptada como derecho y los principios generales de derecho, que seran
las fuentes antes denominadas formales o principales o simplemente
fuentes del derecho internacional; y, las fuentes auxiliares o subsidiarias,
que bien pueden no ser consideradas fuentes, sino simplemente medios
auxiliares para determinar las reglas de derecho, como expresamente
indica el citado artculo y que son las decisiones judiciales y al doctrina; y,
por fin aplicacin de criterios de equidad cuando las partes en un litigio
facultan a la Corte decidir ex aequo bono, conceptos generalmente tenidos
como sinnimos (equidad- ex aequo et bono), a pesar de que
doctrinariamente pueden ser considerados conceptos distintos, conforme
explicaremos cuando tratemos de esta fuente auxiliar.
Fuentes del Derecho Internacional
Siguiendo la enumeracin y ordenamiento de las fuentes dadas por el Art.
38 citado, analizamos una de ellas:
a. Tratados
El tratado es el acuerdo expreso celebrado entre sujetos de derecho
internacional (Estados y organismos internacionales, se excluye al
individuo, a pesar de ser ya considerado como sujeto del derecho
internacional).
Es un acuerdo expreso porque necesariamente es por escrito; y entre
sujetos de derecho internacional, porque si no los son no hay tratado
como por ejemplo un convenio entre un Estado y una compaa.
No tiene importancia cmo se lo denomine, ya sea convenio, acuerdo,
protocolo, pacto, carta, modus vivendi, etc., siempre tendr la misma
concepcin de acuerdo internacional, esto es, acuerdo entre entes con
personalidad internacional, generalmente Estados pero tambin
organismos internacionales.
No cabe acuerdo con la sola voluntad de una parte o de una de los
sujetos, en ese caso estaramos hablando de un acto unilateral.
Hay tratadista que al definir a los tratados les asignan un elemento
adicional que es el objetivo de producir efectos jurdicos, as para
Charles Rousseau el tratado es un acuerdo entre sujetos del derecho
de gentes destinado a producir determinados efectos jurdicos.
Reconoce los tratados en estricto sentido que requieren de ratificacin,
es decir todo el proceso desde la negociacin, suscripcin, y hasta la
ratificacin y los tratados simplificados que no requieren ratificacin y
no son suscritos por los Jefes de Estado como sugiere para los
primeros.

Clasificacin de los Tratados

Muchas clasificaciones se han hecho de los tratados, basadas en distintas
razones como su objeto, tiempo de duracin, posibilidad de adhesin, etc.
Pero han sido aceptadas solo dos clasificaciones como cientficas y
metodolgicas:
a) Por su materialidad en tratados ley y tratados- costumbre; y,
b) Por el nmero de las partes en tratados bilaterales y multilaterales.
Tratado- ley.-Llamado tambin normativo el que establece una regla de
derecho, regula los asuntos de inters comn de los Estados y
generalmente suscrito por muchos Estados. Es decir que establece normas
de derecho internacional, tiene relacin con la comunidad de naciones. Sus
normas provienen de la voluntad e intereses coincidentes de varios
Estados, comnmente se los denomina convenciones, a travs de ellos se
constituyen las organizaciones internacionales (cartas de la ONU, OEA,
Pacto de la Liga o Sociedad de Naciones), se regulan aspectos de comn o
general inters como los relativos a la solucin pacfica de controversias
(Convenciones de La Haya de 1899 y 1907) a la salud, al trabajo, etc.
Estos tratados suelen quedar abiertos a la adhesin de terceros Estados.
Tratados- contrato.- Son efecto de intereses distintos, contrapuestos,
que se concilian a travs de concesiones mutuas, efecto de negociaciones y
transacciones. En casi todos los casos son bilaterales as: tratados
territoriales, fronterizos, comerciales, de solucin de controversias, etc.,
ejemplo: Protocolo de Ro de Janeiro, de Paz, Amistad y Lmites, celebrado
entre Ecuador y Per el 29 de enero 1942; el tratado de Guayaquil de 1829
entre la Gran Colombia y Per.
Lo manifestado no significa que necesariamente los tratados- contrato no
contengan disposiciones normativas.
En razn del nmero de partes que intervienen, se clasifican en bilaterales
si son dos partes; y, multilaterales o plurilaterales sin son ms de dos los
Estados que participan en un tratado.
Los tratados como acuerdos internacionales y por tanto generadores de
normas jurdicas y base fundamental del derecho internacional positivo, a
pesar de ser creadores de normas, cuentan con reglas para su celebracin,
perfeccionamiento, ejecucin, efectos, terminacin, etc., y que por su
amplitud e importancia ahora se habla de un derecho de los tratados.
b. La costumbre
La costumbre es una fuente tan antigua e importante en el derecho
internacional que hasta, de hecho, existe un derecho internacional
consuetudinario.
Una definicin muy interesante dl derecho internacional
consuetudinario dice que es el acuerdo tcito de voluntades acerca de

una norma de conducta entra las partes merced a una aceptacin

anterior.
Es verdad que se trata de un acuerdo tcito, no est escrito, pero
responde en todo caso a una aceptacin o consentimiento de las
partes que permite y ha permitido mantener esa misma conducta en
forma constante y uniforme entre los Estados y entre sujetos de
derecho internacional. Debemos aclarar, que cuando dice una norma
de conducta no se est refiriendo a normas morales o de simple
cortesa, sino a autnticas normas jurdicamente obligatorias.
Esta posicin voluntarista iniciada por Hugo Grocio y luego renovada
por los positivistas alemanes e italianos que fundamentan a la
costumbre internacional (norma consuetudinaria) en el asentimiento
de los Estados, en los ltimos tiempos ha sido discutida por los
objetivista que separan la costumbre de la voluntad y la fundamentan
en una conviccin jurdica colectiva superior e independiente de la
simple voluntad de las partes.
La costumbre, al igual que los tratados requiere la concurrencia de dos
o ms sujetos de derecho internacional, por tanto, capaces de
obligarse y la prctica reiterada y uniforme, tenida como
jurdicamente obligatoria de una determinada actitud ante
circunstancias similares que se repiten.
De esto se deducen las caractersticas, tambin denominadas
elementos de la costumbre que son bsicamente dos:
a) Una prctica comn de los Estados o sujetos internacionales,
constituida por la repeticin constante y uniforme de los actos, una
continuidad de aplicacin ene l tiempo (Rousseau) y generalidad ene l
espacio; y,
b) Prctica obligatoria, entendida como el consentimiento pleno de que es
jurdicamente obligatoria y que por tanto es aceptada como derecho,
se ha dicho que sta es una caracterstica de orden psicolgico pero
indispensable para constituir la costumbre internacional que la
diferencia de los simples actos, usos o prcticas de cortesas que no sin
jurdicamente obligatorios, es lo que se denomina la opinio juris.
Es tambin una caracterstica, aunque no sera un elemento constitutivo,
que es una prctica evolutiva, de relativamente lenta formacin y que
cambio o se transforma en atencin a las nuevas circunstancias que se
presentan, lo cual constituye una ventaja por su posibilidad de adaptacin
aunque puede crear cierta inseguridad por la poca precisin de su alcance y
contenido.
Lo manifestado es conforme con lo establecido en el literal b) del Art. 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: La costumbre internacional
como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
Los actos estatales relacionados con el derecho internacional que pueden
considerarse como precedentes y hasta como demostrativos de la

existencia de la costumbre provienen de cualquiera de las funciones:

ejecutiva, legislativa o judicial.
De la ejecutiva mediante actos del gobierno, especialmente en el campo
diplomtico y consular a travs de instrucciones a los respectivos agentes,
sus declaraciones y actuaciones de poltica y prctica internacionales, etc.
De la funcin legislativa a travs de las leyes o la normatividad interna
sobre asuntos de orden internacional.
De la funcin judicial con las sentencias dictadas por los jueces o tribunales
internos sobre aspectos relacionados con el mbito internacional y que
reflejan el reconocimiento o utilizacin y aplicacin de una costumbre del
Estado proyectada hacia el campo internacional.
Jueves 23 de abril 2015
Sesin 4
1.6.- EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL
El Objeto no es ms que la relacin entre Estados y Organismos
Internacionales, para el desarrollo de cada uno.
No involucran a los particulares contra un Estado, o viceversa, sino solo las
relaciones entre Estados.
Por ello, analgicamente, se aplican normas del derecho internacional
Privado (muy usado en temas comerciales o de familia) dejando al resto lo
Pblico.
a) Normativista: el objeto del DIP eran aquellas normas que se ocupan de
resolver los conflictos que se producen cuando a una situacin pueden
aplicarse diversas leyes. Predomin hasta el S. XIX.
b) Privatista (Sabigny). El objeto del DIP es la situacin privada
internacional, no las normas. Una situacin privada conectada con
diversos ordenamientos jurdicos. A la situacin hemos de buscarle el
ordenamiento jurdico en que mejor se resuelva. Esta situacin privada
internacional tiene cuatro caractersticas:
1. Presencia de un elemento extranjero. Definimos lo extranjero como lo no
nacional. Bien por
Elementos subjetivos de la relacin jurdica (nacionalidad, residencia o
domicilio en el extranjero); o por elementos objetivos (situacin del bien
fuera de Espaa o celebracin del negocio en el extranjero).
2.Relevancia
. El elemento extranjero tiene que ser suficiente relevante.
3. Relatividad
. El elemento extranjero ha de ser relativo en el espacio y en el tiempo.
Puede ser una situacin absolutamente o relativamente internacional.

Relativamente internacional en el espacio: si se plantea desde el punto de

vista de otro ordenamiento deja de ser internacional, ej. matrimonio de dos
franceses en Francia).
Situacin relativamente internacional en el tiempo: hay situaciones de
carcter internacional por autonoma de la voluntad. Ej. marroques casados
en Marruecos que se trasladan a Espaa. Tambin casos de sucesin de
Estados.
La situacin objeto del DIP ha de ser de carcter privado
. Las situaciones privadas son aquellas en las que intervienen sujetos
privados, particulares o entes de derecho privado o entes de derecho
pblico que acten

1.7. DERECHO INTERNACIONAL Y SU RELACION CON EL DERECHO INTERNO

La Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno de
los Estados
Determinar las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno de los Estados es de gran inters. Es conveniente mencionar que las
posibles soluciones al problema de las relaciones entre estos Derechos, se
hallan condicionadas por la posicin que se adopte sobre el fundamento del
Derecho de Gentes.
La concepcin voluntaria, es decir la que hace referencia a que el Derecho
Internacional es responsable sobre el consentimiento de los Estados,
conduce al dualismo mientras que la concepcin objetivista, se inclina a
buscar el origen del ordenamiento jurdico ms all de la voluntad humana,
es decir que implica adhesin al monismo. De modo que existen dos
posibles soluciones para el antes mencionado problema: o bien los dos
rdenes jurdicos son independientes, distintos, separados o impenetrables
(dualismo) o bien derivan el uno de otro, lo cual implica una concepcin
unitaria del Derecho (monismo).
El Dualismo:
La teora dualista fue formulada por el profesor alemn Carl Heinrich Triepel
y establece que: el Derecho Interno y el Derecho Internacional son dos
ordenamientos jurdicos absolutamente distintos, por que proceden de
fuentes diferentes y tienen distintos destinatarios, pues en el derecho
interno procede de la voluntad unilateral del estado, rigiendo las relaciones
entre los individuos o entre estos y el Estado, mientras que el Derecho
Internacional dinama de la voluntad comn de varios Estados, regulando por
lo tanto las relaciones entre los estados. Ahora bien, para que una norma
de Derecho Internacional obligue a los individuos esta tiene que
transformarse en Derecho Interno, y como consecuencia, por originarse sus
normas y por depender su validez de la voluntad de los Estados,

prcticamente el Derecho Interno deba primar sobre el Derecho

Internacional. Por ejemplo un tratado es obligatorio solamente cuando los
Estados signatarios lo ratifican.
El Monismo:
La posicin monista admite que el Derecho Internacional y el Derecho
Interno constituyen un conjunto nico e independiente en virtud del carcter
unitario del Derecho. Es decir que ambos ordenamientos son ramas de un
mismo sistema jurdico al cual todos los otros estn ligados en una relacin
derivada de legitimacin.
La teora monista est dividida en dos tendencias antagnicas. La primera
formula el principio de que al Derecho Interno corresponde la primaca sobre
el Derecho Internacional Pblico. Este principio ha sido generalmente
abandonado por considerarlo idneo para desplegar el asunto del monismo,
es decir de la unidad del ordenamiento jurdico y por ser sustancialmente
negador de la comunidad internacional y por lo tanto del Derecho
Internacional. La segunda afirma que el Derecho Internacional Pblico por
tener ms jerarqua jurdica tiene prioridad sobre el Derecho Interno. Se ha
manifestado que la primaca del Derecho Internacional Pblico se sustenta
en que no slo por el hecho de que los Estados como entidades originarias o
soberanas por sus respectivos ordenamientos impongan la propia
legitimacin de la norma del Derecho Internacional, sino por el poder
normativo de cada Estado en el mbito de la respectiva esfera de
competencia.