IVANEGA DISCRECIONALIDAD Y DISCIPLINA Art4 PDF

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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA

ADMINISTRACIN
Miriam Mabel IVANEGA
SUMARIO: I. El control judicial de la discrecionalidad
administrativa. II. La discrecionalidad en la potestad
disciplinaria de la administracin. III. La graduacin
de la sancin disciplinaria: acerca de si el juez puede
sustituir a la administracin. IV. Conclusin.
I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
1. La discrecionalidad
La doctrina ensea que el ejercicio de las potestades regladas, reduce a la administracin a constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar agotadoramente. Por ello
la ley no deja resquicio a juicio subjetivo alguno,
sino solamente la constatacin del supuesto de
hecho para contrastarlo con el tipo legal. 1
En estos supuestos hay una nica solucin correcta que deriva de la aplicacin de la norma, por
ello el control judicial que puede practicarse sobre
ella abarca todos los aspectos. La ley regula todas y
cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de forma tal que la administracin se limita a
1 Garca de Enterra, Eduardo yToms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, Thomson
Civitas-La Ley, 2006.
DR 2008. Asociacin Internacional de Derecho Administrativo
MIRIAM MABEL IVANEGA
aplicar el contenido de las normas legales aplicables

al hecho. 2
La discrecionalidad en cambio, es la que remite la
toma de decisin al juicio o voluntad de la administracin. sta tiene cierta libertad, pues la norma
solo define algunas de las condiciones de ejercicio de
la potestad, atribuyendo al administrador la capacidad para completar algunas determinaciones del
contenido de sta. 3
Originariamente apareci ligada con la idea de la
vinculacin negativa de la administracin con ley,
dado que su significacin resultaba de la ausencia de
sta. Ello permiti relacionar a la discrecionalidad
con la actuacin libre de la administracin y por ende
con su incontrolabilidad por parte de los jueces. 4
Sin embargo la evolucin del Estado de derecho y
del propio derecho administrativo dej atrs ese criterio, y tal como lo expres el profesor Julio R. Comadira
superada la concepcin de la discrecionalidad
como actividad administrativa incondicionada
jurdicamente, su esencia radica (...) en una libertad de determinacin y/o eleccin autorizada por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo,
limitada por ste. 5
2 De Esteban, Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., Curso de

derecho constitucional espaol I, Madrid, Editorial UCM, 1992.
3 Idem.
4 Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, ob. cit.
5 Idem. Este profesor analiza la estructura tcnica de la norma
que atribuye discrecionalidad, distinguiendo tres elementos, el
sujeto, el predicado y la cpula como coordinacin, unin o
conexin de sentido entre los dos primeros. As seala que la
conexin potestativa entre el supuesto de hecho (sujeto) y la
consecuencia (predicado) habilita, pues, la opcin de actuar o
no, y puede, incluso, significar la posibilidad de escoger diversas
alternativas de accin.
102
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin explic

con claridad que mientras en algunos supuestos el
orden jurdico regula la actividad administrativa en
todos sus aspectos --reemplazando el criterio del rgano estatal al predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a
la constatacin del presupuesto fctico definido por la
norma en forma completa y la aplicacin de la solucin que la ley ha establecido (poderes reglados o de
aplicacin legal automtica)-- en otros casos el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma, en el
caso concreto, a que realice una estimacin subjetiva
para completar el cuadro legal y condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente. 6
Por eso no son dos categoras contradictorias y
absolutas como dos sectores autnomos y opuestos,
sino que se trata de una cuestin de grados, sino
que hay ciertos actos en los que la discrecionalidad
se encuentra cuantitativamente ms acentuada. 7 La
Sala V de la Cmara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal puntualiz que la discrecionalidad administrativa cumple un rol esencial en el
marco de las innumerables funciones que debe
cumplir la administracin que, por el carcter de su
actividad, deviene materialmente imposible reglarla
en todas sus dimensiones en forma especfica. 8
Esta potestad proviene en forma expresa o implcita de la juridicidad, 9 es decir se desarrolla dentro
del derecho y acta en toda la pirmide normativa.
Fallos: 315:1361.
Ver Fallos 315:1361.
8 Sala V CNCAF, Bonfini SA c/ENARGAS-resol.3031/04.
9 Aplicamos ac el criterio de la juridicidad siguiendo al profesor Comadira.
6
7
103
Es una modalidad de ejercicio que el orden jurdico, en forma expresa o implcita confiere a quien
desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico
comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una
alternativa entre varias igualmente vlidas para el
derecho. Como bien se ha sealado, ella implica valoracin cualitativa y cuantitativa de los diversos intereses que pueden ser comparados y apreciados. Por
eso, atiende a seleccionar el medio, el modo y los instrumentos operativos necesarios para la realizacin
del inters pblico, ya establecido por la norma. 10
En consecuencia, al no poder desvincularse de la
juridicidad no constituye un mbito libre del control
judicial. 11
Toda la actividad de la administracin puede ser
revisada judicialmente, an cuando se presenten
distintos alcances y requisitos segn se trate de actividad reglada o discrecional. 12
La jurisprudencia del mximo tribunal de justicia
vari de una concepcin restrictiva respecto a la
posibilidad del control judicial del ejercicio de las
potestades discrecionales de la administracin, a un
criterio que reconoce el ejercicio efectivo del control
judicial a partir de principios jurdicos fundamentales en la materia. 13 Son numerossimos los fallos en
10 Sesin, Domingo H., El control judicial de la discrecionalidad
administrativa en Documentacin Administrativa, 269-270, mayodiciembre 2004, Madrid, INAP, p. 87.
11 Conf. Cassagne, Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la justicia, la economa y la poltica, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pg. 107/109.
12 Barra, Rodolfo, Comentarios acerca de la discrecionalidad
administrativa y su control judicial en E.D. 146-82
13 Coviello Pedro J.J., El control judicial de la discrecionalidad
administrativa, en Control de la Administracin Pblica, RAP, ao
2003.
104
los que se analiz el ejercicio de funciones discrecionales. 14

Entre los mtodos aplicados para llevar a cabo
ese control, se propugn el de los elementos reglados del acto, que encontr apoyo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 15
En ese sentido, en la causa Consejo de Presidencia
de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos --antes citada-- se
incorpor el criterio de que los denominados actos
discrecionales o de pura administracin encuentran
su mbito de actuacin en los elementos reglados, la
competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto,
con lo cual el control judicial es ajeno a motivos de
oportunidad, mrito o conveniencia.16
Tampoco fue ajena a las decisiones del alto tribunal de justicia la interpretacin de la validez de las
facultades discrecionales a travs de los principios
generales del derecho, en particular la razonabilidad.
As, la legitimidad --constituida por la legalidad y
la razonabilidad-- con que se ejercen tales facultades
es
el principio que otorga validez a los actos de
los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigen14 Solo para citar algunos: Fallos 262:522; 298:223; 295:726;
302:1503; 304:391; 305:1489; 306:400; 306:820; 317:40;
319:1899.;320:2298; 320:2509.
15 Por ejemplo Fallos 306:820.
16 Coviello Pedro J.J. ob. cit., nota 13. Ver tambin Causa Mattera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura NacionalResolucin 399/01 s/ amparo ley 16.986 del 20/11/03 Rev.
E.D., Suplemento Derecho Administrativo. En similar sentido
Sala II CNCAF, Vitigliano Rochaix Maria Teresa c/ AFIPRes.66/97 s/empleo pblico.
105
cias, sin que ello implique la violacin del principio de divisin de los poderes que consagra la
Constitucin Nacional (doctrina de Fallos:
307:639). 17
Los tribunales de segunda instancia del fuero,
analizaron en forma concordante que como la discrecionalidad supone siempre una habilitacin normativa --configurada por una atribucin de potestad
sujeta al marco jurdico que la contiene-- corresponde a los magistrados ponderar si se encuentran
vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviacin
de poder, en tanto lmites del obrar administrativo
an en tal aspecto discrecional. 18
En definitiva, este tipo de actuacin debe ser racional y justa y es la razonabilidad con que se ejercen las facultades el principio que les otorga validez,
y que permite a los jueces frente a planteos concretos verificar el cumplimiento de ese presupuesto. 19
Es en el marco de los principios generales del derecho en el cual la libertad electiva, que caracteriza
a la discrecionalidad, es colocada efectivamente de
cara a la juridicidad. As ms all del control de los
aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en
tanto eleccin, es libre, aunque no absolutamente,
pues se encuentra limitada negativamente por los
referidos principios. 20
Fallos 320:2509 -Considerandos 10 y 15.

Sala II CNACAF, causa Loicono del 30/03/95.
19 Sala II CNCAF Ballatare Juan Alberto c/ E.N.-M de Justicias/ empleo pblico, del 13/06/96.
20 Comadira, Julio R., ob. cit., entiende que el control de los
elementos reglados del acto como la verificacin judicial de los
hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en
s misma, sino, en todo caso, de aspectos jurdicamente reglados
de la decisin discrecional.
17
18
106
Desde ese punto de vista el ncleo de la decisin

discrecional habilitada por la norma, es en principio,
libre jurdicamente, pero revisable, en plenitud, en el
marco de los principios generales del derecho en
tanto lmites negativos de aquella libertad. 21
Es innegable que el fuero contencioso administrativo federal ha sido preciso y contundente a la hora
de analizar estos aspectos. As y con fundamentos
constitucionales se fue consolidando la doctrina de
que no existen mbitos vedados al control judicial
De la jurisprudencia elaborada, en esta oportunidad traemos a consideracin los vinculados al control de las sanciones disciplinarias aplicadas en el
marco de la funcin pblica.
II. LA DISCRECIONALIDAD EN LA POTESTAD
DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIN
Una reciente decisin de la Cmara Nacional en
lo Contencioso Administrativo Federal, reaviv un
tradicional debate: est habilitado el juez adems
de declarar la nulidad de una sancin, modificarla
directamente?
Pero previo a reflexionar sobre ello, aclaremos que
la justicia argentina reconoce facultades a la autoridad administrativa para valorar y calificar los
hechos y determinar las sanciones aplicables, con lo
cual el control judicial suele apoyarse en la exigencia de razonabilidad y al resguardo de los derechos
constitucionales del afectado. 22
Comadira, Julio R., ob. cit.
Ver Ivanega, Miriam M., Control judicial sobre la potestad disciplinaria de la Administracin en Control pblico administrativo,
legislativo y judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aplic la doctrina de la
"zona de reserva de la Administracin" que desarrollara el profe21
22
107
En el ejercicio de la potestad disciplinaria existen

cuatro etapas: a) verificacin material de los hechos
susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria; b)
encuadramiento o calificacin jurdica; c) apreciacin de la prueba valorando la gravedad de la falta, y
d) eleccin de la sancin.
Las dos primeras conforman el bloque de lo reglado, sin posibilidad de que exista una actividad
discrecional. En cambio, en las otras dos tanto la
apreciacin de la prueba cuando no existan pautas
objetivas para su valoracin, como la eleccin de la
sancin --entre varias preestablecidas-- pueden implicar el ejercicio de pequeos mrgenes de discrecionalidad, si el ordenamiento lo autoriza. No obstante el uso de esa facultad --cuya valoracin y
resolucin slo incumbe a la autoridad administrativa-- su congruencia o insercin dentro de la juridicidad, es objeto de control judicial ms reducido y
razonable pero control al fin. 23
La potestad del Poder Judicial de revisar los actos
disciplinarios emanados de la administracin slo
comprende, como principio, el control de su legitimidad pero no el de la oportunidad, mrito o conveniencia de las medidas adoptadas. Es decir que
puede controlar la debida aplicacin de las normas
estatutarias, de manera que los hechos se clasifiquen adecuadamente y que las sanciones se ajusten
al rgimen legal. 24
sor argentino Miguel S. Marienhoff. A partir de esa nocin y sin
restringir el control judicial de la Administracin, se entendi
que en el marco del principio de la divisin de poderes, stos
puede ejercer sus potestades (por ejemplo Fallos: 318:554).
23 Sesin, Domingo J., Funcin Pblica: algunas caractersticas
del procedimiento sancionador en Crdoba en Organizacin
administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Ediciones
RAP; Buenos Aires, 2005, p.489 y ss.
24 Decisiones de la CSJN: Fallos 259:266; 307:1282.
108
Para determinar si una cuestin es o no revisable

por la justicia, el juez necesita primero estudiar la
causa y no manifestar simplemente que ella se excluye de su conocimiento. Por eso, si no puede ser
controlable, debe explicar los motivos y esto implicar el profundo estudio previo que expresar en su
sentencia. 25
El quid del tema radica en que el control judicial
puede --y debe-- ejercerse sin menoscabar las funciones que incumben a otro poder, ni declinar las
atribuciones que la Constitucin y las leyes asignan
a la justicia.
No cabe duda que, an cuando se trate de cuestiones que constituyen un mbito propio y exclusivo
de la autoridad administrativa, ello no impide la intervencin del Poder Judicial si se verifican en base
a los elementos aportados a la causa, la existencia
de una arbitrariedad o ilegalidad manifiestas. 26
Admitida la intervencin del Poder Judicial para
analizar si en la imposicin de las sanciones se hizo
uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a
las cuales deben ejercerse las competencias otorgadas, aquel puede verificar que tanto la descripcin
como la clasificacin de los hechos sean correctos:
El control de legitimidad debe cumplirse ponderando, entre otros, el prudente y razonable
ejercicio de las facultades regladas del Poder
Administrador, dado que no es admisible una
En ese sentido, Coviello Pedro J.J., ob. cit., nota 13.

Sala I CNCAF, causa Nefes Mirta Noem c/ Jefe de Gabinete
de Ministros s/ empleo pblico del 10/04/2007, (se trataba del
rencasillamiento de agentes pblicos) En el fallo se cita como
antencetes las causas Centeno Angel Raul c/ Caja de Retiros y
Pensiones de la Polica federal del 02/02/99 y los casos Abello y
Bertoli, del 14/07/00 y 30/10/01.
25
26
109
actuacin discrecional e irrevisable de aquellas

potestades. 27
En similar sentido, se sostuvo que sentada la revisin judicial plena, suficiente y adecuada del acto administrativo, tanto frente a facultades regladas cuanto
a discrecionales, ningn acto se encuentra totalmente
ajeno a ser revidado por tener algn contenido discrecional; slo podr serlo en esa parte discrecional, en
aquello en que el funcionario puede emplear su propio
criterio sin encontrarse normativamente obligado a actuar de una forma determinada. 28
No obstante la conceptualizacin de "discrecional"
que se le asigne al encuadre y sancin de las faltas
disciplinarias (en la medida que la utilizacin genrica de tal encuadre puede llevar a soluciones cuestionables) de manera alguna puede constituir tal
calificacin un justificativo de la conducta arbitraria
de la administracin, puesto que es, precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades, lo
que otorga validez a los actos de los rganos estatales y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de
dicha exigencia. 29
Ya hemos remarcado que la discrecionalidad supone dar explicaciones, explicar la causa, la finalidad de determinada decisin, por qu se adopt una
y no otra, por qu se sancion. Por eso, la motivacin del acto administrativo es el elemento ms involucrado en el ejercicio de estas facultades.
27 Sala I CNCAF causa Sotelo, Teresa c/ Instituto de Servicios
Sociales Bancarios; en el mismo sentido causas Rueda y Boselli.
28 Sala I CNCAF causa Marenco, del 16/04/98 Rev.Jur. ED del
17/7/98 (voto Dr. Bujn).
29 Sala I CNCAF, causa Abadia, Cesar R. c/Servicio Penitenciario Federal s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg., del
07/05/97.
110
De ah que la baja de un agente pblico por razones de servicio" no tiene justificativo alguno, salvo
la intencin de separarlo del cargo y designar a otra
persona en su lugar. 30
Un supuesto especfico que incide en el control
judicial lo constituye el exceso de punicin, que traduce un vicio en el acto administrativo de sancin.
Esta figura se presenta
cuando en la norma o en el acto disciplinario
se contienen sanciones aplicables o aplicadas
que, en relacin con las tlesis orientadoras
pertinentes, resultan desproporcionadas con
las conductas sancionables o sancionadas respectivamente. 31
Por lo tanto es producto de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de ste; o
en otro trminos el acto es excesivo dado que al violarse la proporcionalidad que debe mediar entre su
objeto (medidas que involucra) y su finalidad (propsito que resulta de las normas) se genera una ruptura del equilibrio que debe existir tambin entre su
causa y el objeto. Por lo tanto el exceso de punicin
importara una violacin al principio del artculo 7,
inciso f), prrafo 1 in fine de la ley 19.549. 32
Con ese enfoque, es nula la resolucin que aplic
al personal una sancin disciplinaria de cesanta
cuando del confronte entre los motivos de la sancin
Sala I CNCAF causa Marenco.
Comadira, Julio Rodolfo, ob. cit., captulo II.
32 Artculo 7, inciso f), 1 prrafo: habr de cumplirse con la
finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
30
31
111
con las constancias del sumario administrativo,

surge que el resultado al que se arriba no armoniza
razonablemente con los hechos comprobados. 33
En esta cuestin necesariamente volvemos sobre
el principio de la razonabilidad, para insistir en que
si ste implica una adecuada relacin de medio a
fin, el exceso identifica lo irrazonable. 34
La evidente desproporcin entre la sancin aplicada y la conducta incriminada, por implicar un
acto irrazonable puede dar lugar a la ms grave "ilegalidad", ya que constituye un agravio a los artculos
28 y 33 de la Constitucin Nacional. 35
En el caso concreto el juez puede apreciar que
hubo un manifiesto exceso de punicin, si por ms
que las pruebas --ninguna de ellas determinante-lleven a razonables dudas acerca del proceder del
actor, stas carecen de entidad. 36
33 CNCAF Sala I, "Lpez Alejandro Humberto c/E.N. -M del

Interior- Polica Federal s/empleo pblico". 21/05/02.
34 Sesin, Domingo J., ob. cit.
35 Marienhoff, Miguel S., El exceso de punicin como vicio del
acto administrativo, LL.1989-E-969. La Sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo ha sealado en sentido
similar que La exigencia de proporcionalidad entre las medidas
que el acto involucre y los hechos acreditados trasunta la aplicacin del principio de razonabilidad que es una garanta constitucional innominada, cuyo fundamento se encuentra en los arts.
28 y 33 de la C.N. La falta de proporcionalidad es causal de invalidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los
hechos que lo motivaron Causa Contreras, Blanca
c/Administracin Nacional de Aduanas s/reincorporacin, del
10/04/2002.
36 CNCAF, Sala I, causa Cceres Jorge Ramn c/ E.N. -Min. del
Int. Pol.Fed. Arg. s/ Retiro militar y fuerzas de seguridad, del
25/02/2000.
112
III. LA GRADUACIN DE LA SANCIN

DISCIPLINARIA: ACERCA DE SI EL JUEZ PUEDE
SUSTITUIR A LA ADMINISTRACIN
Hemos hecho alusin a una reciente decisin que
pone en juego nuevamente el alcance del control
judicial.
En abril de 2007 la Sala II de la Cmara Nacional
en lo Contencioso Administrativo debi decidir el
recurso judicial interpuesto por una investigadora
independiente del CONICET (Consejo Nacional de
Investigaciones Cientficas y Tcnicas) --conforme al
artculo 40 de la ley 22.140-- mediante le cual solicit la nulidad del acto administrativo que le aplic la
sancin disciplinaria de exoneracin, as como el
reintegro de haberes ms intereses y dao moral. La
mayora del tribunal luego de valorar los antecedentes y las pruebas reunidas, y entender que estaba
configurada la violacin de deberes previstos en el
rgimen de empleo pblico; consider que la gravedad y magnitud de la faculta no resulta suficiente
para encuadrarla en el supuesto de exoneracin o
cesanta, debiendo ajustarse el reproche disciplinario a la sancin de suspensin por el mximo trmino legal. 37
As revoc parcialmente el acto administrativo impugnado, modificando la sancin impuesta, la que se
fija en treinta das de suspensin en el ejercicio de
sus funciones.
En general, el debate acerca de si el Poder judicial
puede controlar la graduacin de la sancin, no ha
derivado en conclusiones definitivas. El criterio tradicional ha sido el de desconocer facultades judiciales respecto a esta cuestin, con el argumento de
37 Cita como antecedente la causa Garcia Vazquez Carloa Alberto c/ A.N.A. del 22/04/94.
113
que una de las misiones ms delicadas de este poder

es el de mantenerse en la esfera de sus funciones,
sin invalidar las atribuciones de los otros departamento. Por ello, se le impide sustituir el criterio del
rgano administrativo con competencia para ejercer
el poder disciplinario.
El propio fuero ha manifestado que la graduacin
es producto de la apreciacin de la gravedad de las
faltas que comete el agente y consecuencia del ejercicio de facultades discrecionales de la administracin.38
Con esta perspectiva, no puede habilitarse al juez
a sustituir al administrador en el ejercicio de las
funciones que le son propias. 39
Cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso
lgico desarrollado por la autoridad administrativa.
El control en este caso recae sobre una decisin
administrativa ya dictada. Por ello, si existi un
margen discrecional de libre apreciacin a cargo de
la administracin, no incumbe al juez revalorar y
ponderar una eleccin ya realizada por aquella, pues
ello implicara administrar y sustituir al rgano administrativo competente, vulnerando la divisin de
poderes.
Bajo este razonamiento, an cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino slo controlar que el criterio adoptado tenga su consenso y
sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello
implica que quien controla no puede imponer su
38 Dopico, Alfredo Jos c/ Estado Nacional-Ministerio de Cultura y Educacin (Resolucin SSA 550/98) CNACAF, Sala II,
26/10/99 (voto en disidencia).
39 Ver en ese sentido, Comadira, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control
judicial, ob. cit., p. 7.
114
propio punto de vista acerca de lo que es ms razonable, sino slo constatar si el ter lgico y la ponderacin ya efectuada por la administracin se ajustan
a pautas objetivas aceptables, an cuando fueren
opinables. El proceso lgico seguido por la administracin y el juez no es el mismo, pues an cuando a
ste ltimo no le agrade el criterio adoptado discrecionalmente por aquella, debe respetarlo, cuando
advierta que, en el consenso objetivo y en el marco
de la juridicidad, la solucin es razonable. 40
De su control podr derivarse la declaracin judicial de nulidad, pero no la sustitucin del criterio
disciplinario modificando la sancin. 41
No es coincidente la jurisprudencia del fuero,
habindose dictado fallos que en contrario al enfoque de la Sala III sealan que se est en juego el
ejercicio de potestades discrecionales, sujetas por
ende a criterios de apreciacin de la Administracin,
Sesin, Domingo J., ob. cit.

Vale recordar a los dos casos paradigmticos sentenciados por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los que aplica el
criterio opuesto al expuesto: Nassif -Fallos 258:266- y Molinelli Fallos 267:77-. En el primero de ellos, la Corte Suprema indic
que an cuando la exoneracin hay podido ser declarada ilegtima
ello no implicaba ordenar la incorporacin del agente afectado, si
se comprobaba la existencia de infracciones que por s solas autorizaban a que se lo separe. Nada impide, entonces, que se aplique
la sancin prevista por la ley, en tanto la sentencia permita que
subsista el acto de remocin, el cual en un caso como el presente
aparecera convalidado de antemano. El efecto de la sentencia
importa sustituir a la administracin en lo que es propio de sus
deberes disciplinarios o sea remover al agente que es pasible de la
sancin de cesanta, la que corresponde ser aplicada conforme al
Estatuto. En la causa Molinelli reitera ese enfoque y entiende que
el exceso en la sancin, no impide la aplicacin de la prevista por
la ley, de acuerdo a una adecuada clasificacin de los hechos y de
las sanciones.
40
41
115
el Poder Judicial slo puede anular el acto, mas no

sustituir en la aplicacin de la norma 42
En definitiva, nos encontraramos frente a un supuesto de exceso de punicin con dos variantes; en
cuanto al resultado del proceso judicial; en un caso el
tribunal se limitar a declarar la nulidad de la sancin excesiva, en el otro, adems de ello, la fijar.
Es indudable que el tema abre a un debate en el
cual, la juridicidad, la divisin de poderes y las garantas individuales se encuentran en juego. No
formularemos una conclusin determinante, aunque
corresponde advertir que corresponder a los jueces
un anlisis particularizado de los hechos y los derechos involucrados, de forma tal que una autolimitacin en impartir justicia no implique dejar al particular afectado desprotegido.
IV. CONCLUSIN
Sin perjuicio de lo ya indicado respecto al alcance
del control judicial, nos permitimos recordar las expresiones del profesor Bartolom Fiorini, en el sentido de que el Estado jurdico repele la discrecionalidad que pretende justificarse con la voluntad del
funcionario". 4
Por ello, insistimos en que debe revalorizarse la
funcin de los jueces y reafirmarse la idea de que el
Estado social y democrtico de derecho exige equilibrar el ejercicio de potestades, el respeto del mbito
de actuacin propio de los poderes constitucionales
y los derechos de los particulares.
42 Sala I CNCAF, Nefes Mirta Noem c/ Jefe de Gabinete de
Ministros s/ empleo pblico, del 10/04/07.
4 Fiorini, Bartolom, La discrecionalidad de la Administracin,
Buenos Aires, 1953.
116

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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA

DR 2008. Asociacin Internacional de Derecho Administrativo

MIRIAM MABEL IVANEGA

aplicar el contenido de las normas legales aplicables

2 De Esteban, Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., Curso de

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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin explic

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los que se analiz el ejercicio de funciones discrecionales. 14

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Fallos 320:2509 -Considerandos 10 y 15.

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Desde ese punto de vista el ncleo de la decisin

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En el ejercicio de la potestad disciplinaria existen

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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA

Para determinar si una cuestin es o no revisable

En ese sentido, Coviello Pedro J.J., ob. cit., nota 13.

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actuacin discrecional e irrevisable de aquellas

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con las constancias del sumario administrativo,

33 CNCAF Sala I, "Lpez Alejandro Humberto c/E.N. -M del

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III. LA GRADUACIN DE LA SANCIN

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que una de las misiones ms delicadas de este poder

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Sesin, Domingo J., ob. cit.

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el Poder Judicial slo puede anular el acto, mas no

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