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Al constatar que la Ley 685 del 2001 (Cdigo de Minas) era insuficiente para modernizar la
industria minera, promover la inversin y agilizar los trmites de obtencin de ttulos, el
Gobierno present un proyecto de ley con el que buscaba regular algunos aspectos importantes
para ese sector econmico.
Esa propuesta de reforma al cdigo, que posteriormente se convirti en la Ley 1382 del 2010,
contena artculos que, entre otros objetivos, pretendan formalizar la actividad de los pequeos
mineros tradicionales, mejorar la fiscalizacin tcnica y ambiental de las operaciones mineras y
restablecer el derecho del Estado a reservar ciertas reas, para ofrecerlas al operador ms
idneo.
Sin embargo, en la Sentencia C-366 del 2011, la Corte Constitucionalidad declar inexequible la
reforma, porque se omiti la consulta previa con las comunidades tnicas que podran verse
afectadas. El alto tribunal difiri los efectos del fallo a dos aos, con el fin de preservar la
vigencia de normas que protegan el medio ambiente, y le solicit al Gobierno realizar la consulta
en ese mismo trmino.
Vencido este plazo, el Ejecutivo solicit una prrroga para adelantar la consulta, argumentando
que durante el periodo conferido fue imposible realizarla. La Corte no accedi a la solicitud y,
como medida de emergencia, el Gobierno expidi cuatro decretos con fuerza de ley (933, 934,
935 y 943 del 2013) que fijan parmetros para desarrollar la actividad minera. Sin embargo,
algunos sectores han cuestionado la expedicin de estas normas.
Responden estos decretos a las necesidades del sector o son un simple plan de contingencia
ante la cada de la Ley 1382? Podra considerarse que los decretos expedidos por el Gobierno
estn viciados de nulidad, porque tampoco se consult previamente a los afectados? El
Ejecutivo excedi la potestad reglamentaria con su expedicin?
La consulta previa
De acuerdo con Juan Jos Parada Holgun, jefe de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de
Minas y Energa, el Gobierno, inmediatamente despus de conocer la inexequibilidad declarada
por la Corte Constitucional, inici la construccin de un nuevo proyecto de ley que, a su juicio,
desarroll una poltica pblica minera moderna y respetuosa con el desarrollo sostenible. Esa
iniciativa sali para ser consultada con las comunidades tnicas, en junio del 2012.
Parada explica que no fue posible adelantar el proceso de consulta en el trmino requerido, por
causa de las mismas comunidades. As las cosas, fue necesario empezar a trabajar en un plan
alterno, que se inici en noviembre del 2012, y concluy con la expedicin de los cuatro
decretos.
Esos decretos estn reglamentando la Ley 685 del 2001, que ya fue consultada previamente
con las comunidades tnicas, y teniendo en cuenta que son actos reglamentarios de una norma
ya consultada, por concepto de la Corte Constitucional, se entiende que los actos administrativos
reglamentarios no requieren de la consulta previa, explic.
Esta posicin difiere de la del senador Jorge Enrique Robledo, para quien el objeto del Gobierno,
al expedir los decretos, es burlarse del espritu de la consulta previa.
Robledo considera que al quedar vigentes algunos artculos del Cdigo de Minas del 2001, que a
su juicio, se hizo sin vigilancia de la sociedad y a gusto de las transnacionales de la minera,
quedaron abiertas las puertas para que el Gobierno expidiera normas a su conveniencia.
Cuando se trata de decretos que tienen finalmente la fuerza prctica de la ley, se determina
entonces que no haya consulta. Eso sera inaceptable, pero no me sorprendera que el Gobierno
y sus abogados ya tengan un plan b para que puedan burlarse en ltimas del espritu de la
consulta previa, que es no hacer la consultas, dejar que las normas se hundan y despus, con
decretos o mediante otros mecanismos, hacer lo que la ley no les permite hacer, afirm el
senador.
Por su parte, Jorge Ivn Hurtado, docente de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de
Colombia, afirma que, en este caso, habr que analizar a fondo la necesidad o no de hacer la
consulta.
Si la ley, precisamente, fue sacada de vigencia y del trfico jurdico por la Corte Constitucional,
previo su anlisis por la omisin de una consulta, estos decretos por supuesto correran la misma
suerte o tendran la misma necesidad, seala.
Sin embargo, Hurtado aclara que es necesario analizar si estas reglamentaciones son objeto de
consulta y, despus, determinar cul de sus contenidos afecta directamente a las comunidades.
Por esa misma causal han sido declarados nulos varios decretos expedidos por el Gobierno
Nacional en el tema de la minera. En este caso, han incluido dentro de estos decretos temas que
estaban precisamente en la Ley 1382 y que, con ocasin de la inexequibilidad declarada por la
Corte, pues ya no tienen vigencia, de manera que no pueden ser recogidos en una norma de
carcter reglamentario, advirti.
Para Adriana Martnez, experta en Derecho Minero y docente en esta misma rea en la
Universidad Externado, estas normas no hacen modificaciones sustanciales al rgimen de
contratacin de minas, sino que desarrollan, con ms profundidad, la Ley 685 del 2001. A su
juicio, no es necesario un nuevo cdigo ni una reforma.
Yo pienso que la prdida de las normas de la Ley 1382 en realidad no genera un impedimento
para poder continuar con la actividad minera como el Estado quiere hacerlo. Hay que desarrollar
la Ley 1385, porque, desafortunadamente, quedaron muchos de sus artculos sin desarrollar y,
entonces, esta es la oportunidad, agreg.
Un decreto polmico
El Decreto 943 determin que ninguna autoridad regional, seccional o local puede establecer
zonas del territorio que queden excluidas de minera de manera permanente o transitoria.
De acuerdo con la norma, esa decisin les compete exclusivamente a las autoridades mineras y
ambientales, que deben tomarla con base en estudios tcnicos, econmicos, sociales y
ambientales, bajo principios de desarrollo sostenible.
A juicio de Robledo, es facultad de los entes territoriales decidir qu tanto estn dispuestos a
montarse en la locomotora minera. Por lo tanto, el Ejecutivo transgrede sus derechos al decidir
por ellos, afirma.
El Gobierno saca un decreto que a mi juicio es totalmente inconstitucional, que dice que en
minera solo decide el Gobierno Nacional. Adems, es inaudito que la minera est por encima
del agua, la agricultura, la ganadera, las relaciones sociales, por encima de todo, esto pareciera
la repblica de las trasnacionales, comenta.
Ricaurte explica que esta disposicin pone de presente una gran dificultad entre la regulacin de
los usos del suelo por parte de los municipios, que se deriva directamente de la Constitucin, y la
facultad de orden legal que tiene la autoridad minera para regular la industria.
En mi concepto, no debe estar regulada por los municipios, por las entidades de orden
territorial, en virtud de que es una actividad pblica de inters nacional. Esta facultad debe estar
regulada por una entidad del orden nacional. Sin embargo, desde el punto de vista
constitucional, este no es un tema pacfico, es un debate que involucra esa facultad
constitucional de los municipios frente a la facultad de la autoridad minera, sostiene.
Una posicin similar tiene Martnez. En su opinin, la ley determina que las zonas excluidas de la
minera deben ser declaradas por las autoridades nacionales. Se trata de no cruzarnos las
competencias, y de no sacar normas que son contradictorias, porque, finalmente, quin es el
afectado?, el ciudadano. Hay unas jerarquas en la normas, y se trata de aclarar quin es
responsable de qu, agrega.
Que las normas expedidas por el Ejecutivo sean suficientes para eliminar la incertidumbre
jurdica que se ha generado en el sector minero es algo que est por verse. Adems, ser
necesario discutir la necesidad de expedir nuevo cdigo o nuevas disposiciones que establezcan,
con seguridad, los lmites y alcances que tiene la minera en el pas.