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1. Introduccin
La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en
que se causa un dao sin violacin de obligacin, a diferencia de la que
vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilcito de un Estado.1 En
el derecho interno de los pases de tradicin jurdica romana, el terreno
del acpite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creacin de un riesgo acre
cido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradicin jurdica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es
parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.
1 O sea, cuando un Estado viola una obligacin internacional y por ende comete un
hecho ilcito.
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Ver Julio Barboza, La responsabilit casale dans la Comission du Droit Interna
tional en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.
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5 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90
10/Rev.l, para. 38.
6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisin subsisti durante mucho tiempo -y acaso no est superada
todava hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusin entre dichos tipos.
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ilcito (ver Captulo 17), hara notar el hecho, tambin bsico, de que
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningn dao jurdico,
desde que no hay violacin de obligacin.
e) La reparacin
En cuanto a la reparacin, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, borrar
las consecuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar.10 Si bien hay una tenden
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitucin tambin se ensaye
en el terreno del dao al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauracin del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lcita la que origina el dao hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lgica de la
reparacin del dao causado por el hecho ilcito.
La nocin de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevencin hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las indemnizaciones por daos transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sera
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparacin no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violacin de una
obligacin, el principio es categrico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilcito. Cuando no existe dicha violacin, la equidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo prctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente til a costos que la
hagan antieconmica, etc.
10 CPJI, El caso de la fbrica de Chorzow, 1928, Serie A, N 17, p. 47. (Traduccin
nuestra.)
11 Vase, por ejemplo, el artculo 11 del Convenio sobre daos causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnizacin en
relacin con el peso de la aeronave.
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f) La cesacin
Habra tambin una diferencia aparente en cuanto al concepto ms o
menos ortodoxo de cesacin, esto es, la terminacin del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilcito (siendo la otra la reparacin) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesacin de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad contine.
Pero una posterior reflexin parece indicar otra cosa. La cesacin, en
la responsabilidad por ilcito, cabe cuando la violacin es continua, o
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el dao
transfronterizo es un acto continuo,14 llegara un momento en que
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiara el carcter de la actividad. Tal tipo de dao ya no es contin
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del dao, y en la hiptesis
que consideramos llegara un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio contina. Este tipo de
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi
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ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los vncu
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili
dad residual del Estado, cuando sta se impone para completar los
montos de indemnizacin, cualquiera sea su responsabilidad en la cau
sacin del dao, simplemente porque la actividad que lo provoc esta
ba bajo su jurisdiccin. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un nmero
de explotadores las prdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relacin o no con el accidente
mismo, y as sucesivamente. La participacin de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causacin
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
hecho ilcito.16 Esta forma de atribucin colectiva en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vnculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologas complica
das que hacen muy difcil discernir las causas productoras del dao.
h) Conclusin
Lo indicado ms arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estmulos que son tambin diferentes
(hecho ilcito o dao). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre s: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinacin posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teora que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologas de nuestro tiempo sera ciega a las realidades ms importantes,
no slo de la responsabilidad, sino tambin de la vida moderna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili
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Por lo menos para la imputacin de conductas. A veces las consecuencias se trans
fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daos causados
por sus hijos menores, pero no se le imputa a ste la conducta de sus hijos.
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brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad econmica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa ms por elementos como las estadsticas, los costos
y su distribucin equitativa, los seguros y otras consideraciones prcti
cas que por la culpa lato sensu, la violacin de obligaciones y la restitu
cin integral. Se interesa, en cambio, por la continuacin de las
actividades peligrosas pero socialmente tiles, en lugar de su cesacin.
Est ms influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lcitas y no con conductas ilcitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso tambin a gneros diferentes: un len
es un len y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
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Estudio de la prctica de los Estados.... Trabajo citado del Secretariado, p. 250.
El comentario dice que Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal
opin que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si
Espaa hubiera determinado que el proyecto francs propuesto conllevaba un riesgo
anormal de daos en Espaa, tal vez la decisin del Tribunal hubiera sido distinta. (Bas
tardillas nuestras.)
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c) La soberana territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argumento de que la soberana territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en mbitos de su jurisdiccin.
La soberana territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la accin del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberana
estatal queda tambin vulnerada cuando se produce en su territorio un
dao proveniente de otro Estado.
La soberana territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar
las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero...
La soberana territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqulla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mnimo de pro
teccin de la que el derecho internacional es guardin.22
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Esto se debi a las especiales circunstancias que rodearon la sancin de ese conve
nio: los Estados prevean -y tambin queran-, por razones polticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusin
de los particulares.
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Creemos, por lo dems, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de Japn en el caso del pesquero
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre l una obligacin bsica, o general de indemnizar, pero no
obstante prefiere evitar la creacin de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligacin de indemnizar que le compete.
No se realizara un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligacin misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la prctica internacional nos sugieren que los Esta
dos estn convencidos de que corresponde indemnizacin por daos cau
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen
reclamar para s aquellas actividades por su ndole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos tcnicas de prevencin
El dao no es indiferente al derecho: el dao transfronterizo no tie
ne por qu ser una excepcin. Si admitimos un deber de utilizacin
inocua del propio territorio, como qued bien establecido en el nme
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca
asegurar con la aplicacin de cierta tcnica jurdica como es la respon
sabilidad por hecho ilcito- reclamara otras veces la aplicacin de la
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En 1954, Los daos resultantes del ensayo de una bomba de hidrgeno efectuado
por los Estados Unidos en el atoln de Eniwetok rebasaron considerablemente los lmites
de la zona de peligro; se causaron daos a pescadores japoneses en alta mar y se contami
n una gran parte de la atmsfera y un nmero elevado de peces, causndose asi pertur
baciones considerables en el mercado japons de pescado. El Japn pidi una indemnizacin.
Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos
ofreci en una nota pagar al Japn una indemnizacin por los daos causados por efecto
del ensayo. (Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulg
una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnizacin de 950.000 dlares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosin termonuclear en Bikini,
Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destin 100 millones de dla
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleos afectados por la misma causa. Estu
dio sobre la prctica de los E stad o s... , cit., pp. 290, 291.
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acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los mtodos
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta
blecimiento de los hechos (Comission detiquetes). La Comisin encar
gada de establecerlos presentar a las partes en la controversia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarn de buena fe pero que no es vinculante (artculo 19.6).
b) La responsabilidad
Es menester subrayar que nunca haba aceptado la Comisin que
existiera responsabilidad internacional por daos transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artculo 5,
que simplemente deca que, de acuerdo con los artculos proyectados,
exista responsabilidad por el dao sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal dao dara lugar a indemni
zacin o a otra forma de compensacin. La Comisin, en el debate, no
alcanz a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elev
los artculos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen
tarios. En 1997, la nueva Comisin empez todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artculo 3) garantizar
una pronta y adecuada indemnizacin a las personas naturales o jurdi
cas, incluidos los Estados, que sean vctimas de un dao transfronteri
zo, incluidos los daos al medio ambiente. Pero cuando se describe, en
el artculo 4, la mencionada garanta, surge que no se trata, ni en sta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones duras, ya que se utili
za en todos los casos la palabra debera o deberan. Se trata, en
suma, de principios que deberan inspirar a los Estados en sus
relaciones recprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos ms importantes de este proyecto son los siguientes:
Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencin (ar
tculo 1).
Se definen trminos: dao, medio ambiente, dao transfronterizo,
actividad peligrosa, explotador (artculo 2).
Se proclama el objetivo de los artculos (artculo 3. Ver punto b)
anterior).