Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Seccin 1).

Sentencia de 23
octubre 2009RJ\2009\5734

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Seccin 1).

Sentencia de 23 octubre 2009
RJ\2009\5734

SUCESION DE EMPRESA: requisitos y criterios de determinacin segn la jurisprudencia comunitaria;

concesin administrativa: suministro de radiofrmacos y servicio de gestin de residuos radioactivos de
hospitales del SAS: transmisin de trabajadores y de elementos patrimoniales bsicos.

Jurisdiccin: Social
Recurso de casacin para la unificacin de doctrina nm. 2684/2008
Ponente: Excmo Sr. mariano sampedro corral

El TS estima el recurso de casacin para la unificacin de doctrina (nm. 2684/2008)

interpuesto por doa Ariadna y otras contra la Sentencia de fecha 03-04-2008, del TSJ de
Andaluca, sede en Mlaga, que casa y anula en el sentido que se indica en el ltimo
fundamento de derecho, dictada en autos promovidos por las recurrentes contra IBA
Molecular Spain, SA y otras, sobre despido.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrs de Octubre de dos mil nueve
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casacin para la
UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Carlos Crisstomo Pizarro, en nombre y
representacin de D Ariadna , D. Cristobal y D Leocadia , contra la
sentencia dictada en fecha 3 de abril
de 2008 ( AS 2009, 1) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede
en Mlaga, en el recurso de Suplicacin nm. 268/2008, interpuesto por IBA MOLECULAR SPAIN, S.A.
contra la sentencia dictada en 26 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Social n 1 de Mlaga en los
autos nm. 1109/2006 seguidos a instancia de los ahora recurrentes, sobre DESPIDO. Es parte recurrida
IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., representada por el Letrado D. Francisco Sierra Gonzlez, SHERING
ESPAA, S.A. representada por el Letrado D. Jos Luis Sierra Gonzlez, el SERVICIO ANDALUZ DE
SALUD, representada por el Letrado de la Junta de Andaluca y GE HEALTHCARE BVIO-SCIENCES,
S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D.

Mariano Sampedro Corral

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social n 1 de Mlaga, contena como hechos
probados: "PRIMERO.- El SAS, desde el ao 1997, saca a concurso por perodos de 4 aos, la
concesin de la "contratacin mixta del suministro de radiofrmacos y el servicio de gestin de residuos
en Hospitales del SAS", entre los que se incluye el "Carlos Haya" y el "Virgen de la Victoria" de Mlaga.
SEGUNDO.- El penltimo concurso fue adjudicado a "Ge Healthcare Bio Sciences S.A." que termin la
ejecucin el 14.11.06. Convocado un nuevo concurso, fue adjudicado a "Schering Espaa S.A.", empresa
que con fecha 6.4.06 haba vendido determinados activos de la sociedad a favor de la codemandada "Iba
Molecular Spain S.A.", concretamente los derechos y obligaciones de la concesin del SAS para el
suministro de radiofrmacos y gestin de residuos retroactivos del SAS, siendo por ello ejercida la
titularidad de la concesin por dicha empresa "Iba Molecular Spain S.A.", que comenz con la ejecucin
de la misma el 15.11.06. TERCERO.- Los actores han prestado servicios en el Hospital "Carlos Haya", y
en el "Virgen de la Victoria"Remedios, con la antigedad, categora y salario siguientes: Ariadna , Tcnico
Unidad Radiofarmacia, 4.7.05, 51,77 euros diarios; Cristobal , Tcnico Unidad Radiofarmacia, 1.7.02,

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63,82 euros diarios; Leocadia , Manager, 5.10.99, 129,68 euros diarios. CUARTO.- El da 14.11.06 los
actores recibieron comunicacin escrita de Ge Healthcare Bio Sciences S.A. comunicndoles que "en su
condicin de nuevo adjudicatario de las Unidades de Radiofarmacia, de acuerdo con lo establecido en
elart. 44 del E.T., y con efectos de 15.11.06, "Schering" o la entidad a la que finalmente le fuese asignada
la gestin de las Unidades de Radiofarmacia, quedara subrogada en su contrato de trabajo as como en
la totalidad de los derechos y obligaciones que hasta la fecha tenan con "Ge Healthcare Bio Sciences
S.A.". QUINTO.- Los actores se personaron en sus centros de trabajo el da 15.11.06 y trabajaron para
"Iba Molecular Spain S.A.", pero a travs de un contrato por obra, sin reconocimiento de antigedad,
establecindose en clusula adicional al contrato: "El presente contrato no supone sucesin empresarial
ni subrogacin laboral respecto a la relacin laboral mantenida con la empresa anteriormente
adjudicataria del concurso pblico, siendo la actual una relacin laboral nueva". SEXTO.- Los pliegos de
prescripciones de los concursos constan unidos a los autos y su contenido lo damos por reproducido.
SPTIMO.- De los 25 trabajadores que venan prestando sus servicios por cuenta de la empresa "Ge
Healthcare Bio Sciences S.A., 21 de ellos fueron contratados por "Iba Molecular Spain S.A.", para realizar
las tareas que venan efectuando con anterioridad. OCTAVO.- Se ha agotado la va administrativa previa
y la conciliacin previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que debemos estimar las
excepciones de falta de legitimacin pasiva del SAS y "Schering Espaa S.A.", y debemos desestimar la
excepcin de inadecuacin de procedimiento, y debemos estimar parcialmente las demandas
interpuestas por los actores contra las demandadas, declarar el despido improcedente y condenar a "Iba
Molecular Spain S.A." a que, en el plazo de 5 das desde la notificacin de esta resolucin readmita a los
trabajadores en las mismas condiciones, o les abone las siguientes indemnizaciones: 3.041,48 euros a
Ariadna , 12.524,67 a Cristobal , y 41.497'6 euros a Leocadia , absolviendo al resto de las
codemandadas.".
SEGUNDO
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido ntegramente el
relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la
sentencia de suplicacin es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicacin
interpuesto por IBA MOLECULAR SPAIN S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nmero Uno de Mlaga con fecha 26 de Febrero de 2007 en autos 11-09-06, sobre DESPIDO, seguidos
a instancias de D Ariadna , D. Cristobal y D Leocadia contra dicha recurrente y contra GE
HEALTHCARE BIO-SCIENCES S.A., SCHERING ESPAA S.A. y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD,
revocamos dicha sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por D Ariadna , D.
Cristobal y D Leocadia frente a Iba Molecular Spain S.A., Ge Healthcare Bio-Sciences S.A., Schering
Espaa S.A. y Servicio Andaluz de Salud, declarando que el 15 de Noviembre de 2006 no se produjo el
despido de los demandantes, y, absolviendo, en consecuencia a los demandados de las pretensiones
deducidas en su contra. En ejecucin de sentencia se devolvern a la recurrente el depsito de 150,25
euros constituido para recurrir, as como el resto de las cantidades consignadas.".
TERCERO
La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las sealadas como
contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca, con sede en Granada, de fecha 5 de diciembre de 2007 (Rec. 3138/2007);
habiendo sido aportada la oportuna certificacin de la misma.
CUARTO
El escrito de formalizacin del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este
Tribunal Supremo en fecha 29 de julio de 2009 . En l se alega como motivo de casacin, la infraccin de
los artculos 56 ET y 108 LPL, en relacin con el artculo 44 ET .
QUINTO
Por providencia de esta Sala dictada el 26 de febrero de 2009 , se admiti a trmite el recurso dndose
traslado de la interposicin del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez das,
presentndose escrito por IBA MOLECULAR SPAIN, S.A. alegando lo que consider oportuno.
SEXTO
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictamin en el sentido de considerar
procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos,
sealndose da para la votacin y fallo que ha tenido lugar el 8 de octubre de 2009.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

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PRIMERO
1.- Segn hechos probados, de la sentencia impugnada, los demandantes han prestado sus servicios
para la demandada "GE Healthcare Bio Sciencies, SA" (GE), con las categoras profesionales y
antigedades que constan en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en los Hospitales
Carlos Haya y Virgen de la Victoria de Mlaga y con carcter indefinido. Dicha empresa les comunic por
carta recibida el 14 de noviembre de 2006 que, con efectos de 15 de noviembre de 2006, Schering
Espaa SA, o la entidad que resulte adjudicataria de la gestin de las unidades de radiofarmacia del
Servicio Andaluz de Salud (SAS), se subrogara en su contrato de trabajo, en virtud de lo establecido en
el artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
El 15 de noviembre los trabajadores suscribieron contrato de trabajo de duracin determinada con la
empresa Iba Molecular Spain SA para la prestacin de servicios como tcnico de laboratorio. Se
consigna como objeto del contrato el "marcaje, preparacin de radiofrmacos y resto de tareas
administrativas correspondientes al concurso pblico 2204/05 para suministro de radiofrmacos a
hospitales del Servicio Andaluz durante el perodo de vigencia del concurso pblico adjudicado a la
empresa", establecindose tambin que el mismo no supone sucesin empresarial ni subrogacin laboral
respecto de la relacin laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria del concurso
pblico, siendo la actual una relacin laboral nueva. La actividad profesional del trabajador tras la
suscripcin de este contrato es idntica a la que vena realizando con anterioridad y en el mismo centro
de trabajo.
GE fue adjudicataria del servicio de suministro de radiofrmacos y de gestin de residuos en los
hospitales del SAS hasta el 14 de noviembre de 2006. Por resolucin de 29 de septiembre de 2006 el
SAS adjudica dicho servicio a la empresa Schering Espaa SA, suscribindose el oportuno contrato, en
el que se estipula que la contratista abonar a GE la cantidad de 70702,81 # en concepto de
amortizacin pendiente de bienes muebles del contrato de suministro de radiofrmacos anterior.
Schering Espaa, SA vendi a IBA Molecular Spain, SA (IBA) determinados activos de la sociedad
mediante contrato de compraventa de elevado a escritura pblica en fecha 06 de abril de 2006. Entre
dichos activos se encuentra la concesin del SAS para el suministro de radiofrmacos y gestin de
residuos que nos ocupa. Por ello IBA comenz la ejecucin de tal concesin el 15 de noviembre de 2006.
GE tena asignados a 25 trabajadores para la prestacin del servicio objeto de la contrata con el SAS,
de los que 21 han sido recontratados con carcter temporal por IBA.
2.- El Juzgado de lo Social declar la improcedencia del despido, y la Sala de suplicacin, tras
desestimar la solicitud de revisin fctica, estima la excepcin de inadecuacin de procedimiento
planteada por la empresa recurrente -IBA- con fundamento en no haber dejado los actores de prestar
servicios en ningn momento y, en consecuencia, no existir despido alguno. Se aade que lo que se ha
producido es una modificacin de las condiciones de trabajo para cuya impugnacin el cauce adecuado
es el del proceso ordinario y no el de despido. En consecuencia, estima el recurso de suplicacin
revocando la sentencia de instancia y absolviendo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en
demanda.
3.- El demandante ha recurrido en casacin unificadora la sentencia dictada en suplicacin
seleccionando como sentencia de contraste la pronunciada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Andaluca (Granada) de 5 de diciembre de 2007 ( PROV 2008, 364144) (R.3138/2007) que
resuelve pretensin de despido instada por trabajador en situacin idntica a la del ahora demandante.
Tambin se trata en este caso de un trabajador que vena prestando servicios con carcter indefinido
para GE, con la categora profesional de tcnico de unidad de radiofarmacia desde el 16 de noviembre
de 2004, en el centro de trabajo del Hospital de Torrecrdenas de Granada y al que el 14 de noviembre
de 2006 se le notifica por GE que, como consecuencia de la adjudicacin por el SAS de la concesin por
la que se otorg a "SHERING Espaa, S.A." (legalmente sustituida por IBA ), a partir del 15/11/06 Iba se
subrogar en su contrato de trabajo. Igualmente el actor formaliz con Iba el mismo da 15 de noviembre
un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con idntico objeto y contenido al formalizado con
el demandante en las presentes actuaciones.
En este supuesto la sentencia de instancia estim las excepciones de falta de legitimacin pasiva del
SAS y de "Schering Espaa, S.A.", rechaz la de inadecuacin de procedimiento y estimado
parcialmente la demanda interpuesta declar la improcedencia del despido respecto a la empresa IBA
Molecular Spain, S.A., a quien condeno en los trminos legales. La Sala de suplicacin, tras apreciar la
existencia de sucesin de empresas y conforme al criterio seguido en anteriores resoluciones, confirma el
pronunciamiento de instancia.

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4.- Un juicio comparativo entre las sentencia recurrida y contraria permite alcanzar la conclusin de que
entre las mismas concurren las identidades exigidas por el art. 217 de la
LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .
En ambas sentencias contrastadas la situacin de hecho es idntica, ya que se trata de trabajadores con
la misma categora, que prestan servicios para misma empresa, son subrogados por la nueva
adjudicataria de la contrata administrativa, suscribiendo idntico contrato temporal. Tambin es idntico
el debate planteado en el recurso de suplicacin puesto que son idnticas las normas cuya vulneracin
se denuncia: arts.44, 55, 56 ET ( RCL 1995, 997) , 108 y 110 LPL y 9.3, 10 y 117 CE ( RCL 1978, 2836) .
Sin embargo, a pesar de las identidades expuestas los pronunciamientos judiciales son distintos: en el
caso de autos se aprecia la inadecuacin de procedimiento y en la sentencia de referencia se concluye
que nos encontramos ante un supuesto de sucesin de empresas, por lo que se confirma la
improcedencia del despido, declarada en la instancia, de una de las empresas codemandadas.
SEGUNDO
Verificada la existencia del presupuesto de contradiccin es preceptivo entrar a conocer de la
infraccin legal aducida en el recurso, que es el artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y la
jurisprudencia que se cita. Cabe, ya, adelantar, que se ha producido violacin del artculo 44 ET , como
ha declarado esta Sala en una sentencia, que resuelve un recurso sustancialmente igual al presente
pronunciado en fecha 28 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2997) (Rec. 4614/2007 ). A tenor de esta sentencia:
1.- El recurrente alega, en esencia, que se ha producido una sucesin de empresa ya que ha habido
una transmisin patrimonial que afecta a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad econmica (artculo 44.2 ET ), siendo irrelevante que el equipamiento e instrumentacin de las
radiofarmacias pasaran a ser propiedad del SAS y no de Iba Molecular como nueva adjudicataria y que
no existiera una vinculacin contractual directa entre Ge Healthcare Bio Sciences e Iba Molecular, ms
all de la adquisicin por esta ltima del total stock existente en las unidades de radiofarmacia ya que lo
relevante, a efectos de la sucesin de empresa, no es ser propietario de los activos necesarios para la
explotacin del negocio mediante su posesin, sin que la inexistencia de vnculo contractual directo entre
el cedente o el concesionario revista importancia decisiva al respecto.
Procede sealar a este respecto que la sucesin de empresa, regulada en el artculo 44 del Estatuto
de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de
trabajo o una unidad productiva autnoma de la misma, la subrogacin en los derechos laborales y de
Seguridad Social que tena el anterior titular con sus trabajadores, subrogacin que opera "ope legis" sin
requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que
para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artculo 44 .
La interpretacin de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido sealando la
jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea Directiva 77/187 CEE ( LCEur
1977, 67) , sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de
actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la
Directiva 98/50 CE de 29 de
junio de 1998 ( LCEur 1998, 2285) y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12
de marzo de 2001 ( LCEur 2001, 1026) - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 1962) , (Rec. 764/02), con cita de la de 1 de
diciembre de 1999 ( RJ 2000, 516) establece lo
siguiente: "El supuesto de hecho del
art. 44 del E.T
., al que se anuda la consecuencia jurdica de la sucesin o subrogacin de un nuevo empleador en la
posicin del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley espaola lo describe en
trminos genricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad
productiva autnoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesin en la empresa "mortis causa" a
que se refiere el
art. 49.1 g. del ET
., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos
dotado de autonoma productiva, han de ser, siguiendo la formulacin de la propia ley espaola, actos
"inter vivos" determinantes de una "transmisin" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su
conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autnoma") por parte de un sujeto "cedente",
que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.
La

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Directiva 98/59
CE, de 29 de junio de 1.998
, ha aclarado este concepto genrico de transmisin o traspaso de empresa, a travs de una serie de
precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaracin se efecta,
segn puntualiza el prembulo de dicha disposicin de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Europea. La exposicin de motivos de la propia
Directiva 98/50
se encarga de sealar a continuacin, que la aclaracin efectuada "no supone una modificacin del
mbito de aplicacin de la
Directiva 77/187/CEE
de acuerdo con la interpretacin del Tribunal".
2.- Una primera precisin sobre el concepto de transmisin o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de
la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisin de empresa comprendidos en el mbito de
aplicacin de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesin contractual" o una "fusin" (art. 1 .a.).
Una segunda precisin versa sobre el objeto de la transmisin en dichos actos de transmisin o traspaso,
que comprende en principio cualquier "entidad econmica que mantenga su identidad" despus de la
transmisin o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo
una actividad econmica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisin del concepto de
transmisin de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las
modalidades de su aplicacin en las empresas y Administraciones Pblicas (art. 1 .c.)"
.
La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de
empresas o centros de actividad" (artculo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de
marzo de 2001), en tanto el artculo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de
titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autnoma", utilizndose
en el apartado 2 de dicho artculo 44 la expresin "transmisin", procediendo a establecer en que
supuestos se considera que existe sucesin de empresa de forma similar a la regulacin contenida en el
artculo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesin de
empresa, cuando la transmisin afecte a una entidad econmica que mantenga su identidad, entendida
como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad econmica, ya fuere
esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva ).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisin, a los efectos ahora
examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se
desprende, en particular, de la circunstancia de que contine efectivamente su explotacin o de que esta
se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986 (
TJCE 1986, 65) , Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) , Szen, C-13/95; de 20 de
noviembre de 2003 ( TJCE 2003, 386) , Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005 ( TJCE
2005, 406) , Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04 ). La transmisin debe referirse a una entidad econmica
organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecucin de una obra determinada (
sentencia de 19 de septiembre de 1995 ( TJCE 1995, 154) , Rygaard, C-4888/94 ), infirindose el
concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una
actividad econmica que persigue un objetivo propio (sentencias Szen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se renen los requisitos necesarios para la transmisin de una entidad, han de
tomarse en consideracin todas las circunstancias de hecho caractersticas de la operacin de que se
trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el
que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de
los elementos inmateriales en el momento de la transmisin, el hecho de que el nuevo empresario se
haga cargo o no de la mayora de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, as como
el grado de analoga de las actividades ejercidas antes y despus de la transmisin y de la duracin de
una eventual suspensin de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son nicamente aspectos
parciales de la evaluacin de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse
aisladamente (asunto Szen antes citado).
3.- Una segunda cuestin se plantea respecto a si el concepto de "transmisin de un conjunto de
medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisin de la
propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales
elementos para que exista sucesin empresarial.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las
sentencias de 17 de diciembre de 1987 ( TJCE 1988, 67) , My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de

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1992 ( TJCE 1992, 184) , 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y

20 de noviembre de 2003 (
TJCE 2003, 386) Abler y otros, C-340/01 , sealando que el mbito de aplicacin de la Directiva abarca
todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona fsica o
jurdica que sea responsable de la explotacin de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del
empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de
los elementos materiales concluyendo, la ltima de las sentencias citadas, que "
la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su
antecesor, sino que fueron puestos a su disposicin por el primer empresario no puede excluir la
existencia de una transmisin de empresa en el sentido de la
Directiva 77/187 ".
Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002 ( RJ 2003, 1962) , (Rec.
764/02 ), entendi que en un supuesto en que se cedi por una empresa a otra un local, con entrada
desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente
equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... adems de tiles de limpieza, un local
anexo destinado a office y otro destinado a almacn, estando formado el local principal por un comedor
escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autnoma, sin que represente
obstculo alguno que el ttulo sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es
necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio,
constituyendo la cesin de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras
del Estatuto y de la Directiva una entidad econmica con propia identidad. En el mismo sentido se ha
pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1460) , (Rec. 3994/06 ).
4.- La tercera cuestin se plantea respecto a si es o no exigible una vinculacin contractual directa
entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesin de empresa en los trminos
examinados. Tal como ha sealado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia
Szen anteriormente citada, la inexistencia de vnculo contractual entre el cedente y el cesionario no
puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de
que no se ha producido ninguna transmisin en el sentido de la Directiva. Tambin puede producirse la
cesin en dos etapas, a travs de un tercero , como el propietario o el arrendador (
sentencia de 7 de
marzo de 1996 ( TJCE 1996, 41) Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco
excluye la aplicacin de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya
sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho pblico (sentencia de 15 de octubre de 1996,
Merke, 298/94 ).
4.- A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o
no sucesin de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es
propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha
existido o no un negocio jurdico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de
titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma y si la transmisin afecta a una
entidad econmica que mantenga su identidad.
En el supuesto examinado la empresa Ge Healthcare Bio Sciences S.A. ha venido siendo la
adjudicataria de la concesin por cuatro aos de la contratacin mixta del suministro de radiofrmacos y
servicio de gestin de residuos radioactivos de hospitales del SAS, poniendo dicha entidad a disposicin
de la concesionaria, durante el tiempo de vigencia del contrato, las unidades de radiofarmacia de los
hospitales en condiciones para que el adjudicatario instale el instrumental necesario para la ejecucin del
contrato, material que ha de pasar a propiedad del SAS a la extincin del contrato. El 29 de septiembre
de 2006 se adjudic el nuevo concurso a la mercantil Schering Espaa S.A., posteriormente Iba
Molecular Spain S.A., disponindose en el pliego de condiciones el pago del nuevo adjudicatario a la
empresa que vena suministrando radiofrmacos, Ge Healthcare Bio Sciences S.A., antes Amersham
Ibrica de una determinada cantidad. Tales datos revelan que se dan los elementos requeridos para
apreciar la existencia de sucesin de empresa, pues la unidad productiva que se transmite -suministro de
radiofrmacos y servicios de gestin de residuos radioactivos de los hospitales del SAS- constituye una
entidad econmica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad econmica, ya que continua la misma actividad que vena desarrollando la anterior,
en los mismos locales, con los instrumentos correspondientes para la prestacin del objeto del concurso
y con el stock de frmacos adquiridos a la anterior adjudicataria, Ge Healthcare Sciences S.A., siendo
irrelevante, por las razones antes expuestas, que tanto los locales como los instrumentos
correspondientes sean propiedad del SAS -estos ltimos por la clusula prevista para el supuesto de
extincin del contrato con Ge Healthcare Bio Sciencies S.A.- y que no exista vinculacin contractual
directa entre cedente y cesionario. A mayor abundamiento hay que sealar que la nueva adjudicataria
comienza a desarrollar su actividad al da siguiente de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin
solucin de continuidad presta los mismos servicios en las mismas instalaciones, con el mismo

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Seccin 1).Sentencia de 23

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equipamiento e instrumentacin que la anterior.

TERCERO
El recurrente aporta un elemento mas en apoyo de la existencia de sucesin de empresa, cual es que
la nueva adjudicataria de la concesin, se ha hecho cargo de un nmero relevante de trabajadores de la
anterior concesionaria, en concreto 21 de los 25 que constituan la plantilla, lo que conforme a la
jurisprudencia comunitaria dictada en interpretacin de la Directiva 27/183/CEE ,
sentencias de 24 de
enero de 2002 ( TJCE 2002, 29) y 20 de noviembre de 2003 ( TJCE 2003, 386) y del Tribunal Supremo,
Sala Cuarta, sentencias de 20 de octubre de 2000(sic) ( RJ 2004, 2004, 7162) y de 4 de abril de 2005 (
RJ 2005, 5736) , da lugar a la existencia de una transmisin de empresa.
Aduce el recurrente que, dada la relevancia e importancia del factor humano en la actividad de que se
trata -personal formado y experimentado para el suministro de radiofrmacos y gestin de residuos
radioactivos- resulta plenamente aplicable la doctrina de la sucesin de empresa por sucesin de
plantillas.
La jurisprudencia comunitaria ha examinado la cuestin atinente a la denominada "sucesin de
plantillas", como elemento relevante a tener en cuenta para determinar si existe o no sucesin de
empresa, entre otras, en las siguientes sentencias:
En la sentencia de 11 de marzo de 1997 ( TJCE 1997, 45) , asunto 13/95 , Szen, tras sealar que
para determinar si se renen los requisitos necesarios para la transmisin de una entidad, han de
tomarse en consideracin todas las circunstancias de hecho caractersticas de la operacin de que se
trate, entre las que figuran el tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el
valor de los elementos inmateriales, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la
mayora de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela , el grado de analoga de las
actividades ejercidas... dispone "
En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en
la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comn, puede
constituir una entidad econmica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun
despus de su transmisin, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que
se trata, sino que adems se hace cargo de una parte esencial, en trminos de nmero y de
competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto,
reproduciendo los trminos de la sentencia Rygaard, antes citada ( apartado 21), el nuevo empresario
adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitir continuar las actividades o
algunas actividades de la empresa cedente de forma estable".
La sentencia concluye que el apartado 1 del artculo 1 de la Directiva no es aplicable al supuesto en
que una empresa, que haba encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario,
resuelve dicha contrata y celebra una nueva con un segundo empresario si la operacin no va
acompaada de una cesin entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material e
inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en trminos de nmero y
competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata.
En la sentencia de 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998, 309) , C-173/96 y C- 247/96 , Snchez
Hidalgo y otros, entendi que era aplicable la
Directiva 77/187/CEE ( LCEur 1977, 67) a un supuesto en
que un Ayuntamiento adjudic el servicio de ayuda a domicilio, en rgimen de concesin a una
determinada empresa y, tras finalizar la concesin, se lo adjudica a una nueva, que contrat a todos los
trabajadores que venan prestando servicios para la anterior. La sentencia contiene el siguiente
razonamiento:"
El concepto de entidad remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio
de una actividad econmica que persigue un objetivo propio (sentencia Szen, antes citada, apartado 13)
Dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autnoma, no entraa necesariamente
elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores econmicos,
como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo, a su mnima expresin y la
actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. As pues, un conjunto organizado de
trabajadores que se hallan especficamente destinados de forma duradera a una actividad comn puede
constituir una entidad econmica cuando no existen otros factores de produccin"
.
En la sentencia de 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998, 308) , C-127/96, 229/96 y 74/97 asunto
Hernndez Vidal S.A. y otros, el Tribunal entendi que no era de aplicacin la Directiva 77/187/CEE a un
supuesto en que una empresa, que tiene contratada con otra la limpieza de sus locales, al finalizar la

05 de mayo de 2011

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contrata asume por s misma dicha actividad. Razona la sentencia que la Directiva no es aplicable en el
supuesto en que simplemente se realice sucesivamente por una y otra empresa la misma actividad, sin
que se haya producido transmisin entre ambas empresas de una entidad econmica, concepto que
remite a un conjunto organizado de personas y elementos patrimoniales.
La sentencia de 2 de diciembre de 1999 ( TJCE 1999, 283) , C-234/98 , Allen y otros, entendi que era
de aplicacin la Directiva a un supuesto en que una empresa, dedicada a la construccin de viales
subterrneos y perforacin de galeras, a la que contratan las empresas mineras para dicho trabajo,
subcontrata este con otra empresa, que contrata a trabajadores a los que les aplica peores condiciones
que las que tenan en la empresa contratista. La sentencia razona lo siguiente:
"Bien es verdad que, en el asunto principal, la perforacin de galeras de minas no puede considerarse
una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e
instalaciones importantes. No obstante, se desprende de la resolucin de remisin que, en el sector
minero, es habitual que la mayor parte de los activos necesarios para la realizacin de los trabajos de
perforacin sea suministrada por el propietario de la mina. De esta forma, AMS, convertido en
subcontratista, pudo disponer de los equipos que RJB pona antes a disposicin de ACC. Pues bien, la
circunstancia de que la propiedad de los activos necesarios para la explotacin de la empresa no haya
sido transmitida al nuevo empresario no constituye un obstculo para que exista una transmisin (
vense las sentencias Ny Molle Kro ( TJCE 1988, 67) y Daddy,s Dance may ( TJCE 1988, 95) , antes
citadas, y la de 12 de noviembre de 1992 ( TJCE 1992, 184) , Watson Rask y Christensen, C-209/91,
Rec.p I-57755). En estas circunstancias, el hecho de que no haya tenido lugar ninguna transmisin de
activos entre ACC y AMS no tiene carcter determinante
."
En similar sentido se ha pronunciado la
, Temco Services.

sentencia de 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29) , C -51/00

La sentencia de 25 de enero de 2001 ( TJCE 2001, 22) , C- 172/99 , Oy Liikennne Ab y otros, entendi
que no era de aplicacin la Directiva 92/50/CEE ( LCEur 1992, 2431) en un asunto en que una empresa,
adjudicataria de una lnea de autobuses, contrata a la mayora de los conductores que haban venido
prestando servicios en la adjudicataria anterior, no habindose producido cesin de vehculos ni de
ningn otro activo de la antigua concesionaria a la nueva. La sentencia, tras recordar la jurisprudencia del
Tribunal, consistente en que en determinados sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una
actividad comn puede constituir una entidad econmica, que puede mantener su identidad cuando el
nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que se hace cargo de una
parte esencial del personal, dispone lo siguiente."
Sin embargo, no puede considerarse que el transporte por autobs sea una actividad que descansa
fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e instalaciones importantes ( vase
, para la misma afirmacin en lo que respecta a la perforacin de galeras mineras, la sentencia Allen y
otros, antes citada, apartado 30). Por consiguiente, la inexistencia de transmisin del antiguo al nuevo
concesionario de los elementos materiales del activo utilizados para la explotacin de las lneas de
autobuses de que se trata constituye una circunstancia que ha tomarse en consideracin".
Contina la Sentencia: "
Sin embargo, en un sector como el transporte pblico regular por autobs, en el que los elementos
materiales contribuyen de forma importante al ejercicio de la actividad, el hecho de que no se transmitan
del antiguo al nuevo concesionario en una medida significativa dichos elementos, que son indispensables
para el buen funcionamiento de la entidad, debe conducir a considerar que sta no conserva su
identidad.
De ello resulta que, en una situacin como la del litigio principal, la
Directiva 777187
, no se aplica cuando no existe transmisin de elementos materiales significativos entre el antiguo y el
nuevo concesionario"
.
La sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7202) , recurso 899/00 , recoge la
doctrina comunitaria en un supuesto en que un trabajador, que despus de haber prestado servicios
como pen para diversas empresas encargadas sucesivamente del servicio de mantenimiento de una
Entidad Deportiva, no fue admitido a trabajar por la ltima empresa titular de la contrata, siendo de
destacar que dicha empresa se haba hecho cargo del resto del personal, entendiendo la Sentencia que
en tal supuesto exista sucesin de plantilla, que constituye la sucesin de empresa regulada en el
artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) .

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De la doctrina contenida en las sentencias anteriormente consignadas se desprende que en aquellos

sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de
trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comn puede constituir una entidad econmica,
que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisin, y el nuevo empresario no slo
continua con la actividad de que se trata, sino que tambin se hace cargo de una parte esencial del
personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa
fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se
produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y ste asuma un nmero importante de
trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesin de empresa si no se transmiten los
elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
En el asunto ahora sometido a la consideracin de la Sala, debe ponerse de relieve que la actividad a
la que se dedica la empresa -suministro de radiofrmacos y servicio de gestin de residuos radioactivoses una actividad que, aun teniendo en cuenta la enorme relevancia que en toda actividad reviste el
elemento personal, no descansa fundamentalmente en la mano de obra, puesto que exige un material e
instalaciones importantes, lo que determinara que la mera asuncin por la nueva adjudicataria de la
concesin de un numero relevante de trabajadores de la anterior, y la continuacin de la actividad, no
supondra por si slo la existencia de sucesin empresarial. Ocurre, sin embargo, que adems de estos
dos elementos concurre un tercero de capital importancia, cual es la transmisin de elementos
patrimoniales, consistentes, como ya se razon en el fundamento anterior, en el local e instrumentos
correspondientes para la prestacin del servicio, que era propiedad del SAS, as como el stock de
frmacos que por pago de amortizacin adquiri la nueva adjudicataria, lo que conduce a concluir que
estamos ante el supuesto de sucesin de empresa regulado en el artculo 44 del Estatuto de los
Trabajadores .
CUARTO
De conformidad con lo razonado procede la estimacin del recurso formulado, por cuanto que la
Sentencia recurrida infringi los preceptos legales mencionados y por ello, de acuerdo con el informe del
Ministerio fiscal ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate planteado en suplicacin,
desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la empresa hoy recurrida, confirmando
ntegramente la sentencia del Juzgado de lo Social. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casacin para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D.
Carlos Crisstomo Pizarro, en nombre y representacin de D Ariadna , D. Cristobal y D Leocadia ,
contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca ( AS 2009, 1) , con sede en Mlaga. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y
resolviendo el debate en los trminos planteados en suplicacin, desestimamos el recurso de tal clase
interpuesto por la empresa hoy recurrida y confirmamos ntegramente la sentencia del Juzgado de lo
Social. Sin costas.
Devulvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificacin y
comunicacin de esta resolucin.
As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentacin Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artculo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulacin de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introduccin de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.

05 de mayo de 2011

Thomson Aranzadi