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INSTITUTIONEN.

GESCHICHTE UND SYSTEM DES


RMISCHEN PRIVATRECHTS
VON

RUDOLPH OHM,
PROFESSOR IN LEIPZIG.

DREIZEHNTE,
WESENTLICH UMGEARBEITETE AUFLAGE.

LEIPZIG,
VERLAG VON DUNCKER & HUMBLOT.
1908.

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Da. Beoht der Oberaetzung bleibt vorbehalten.

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GEORG KAUFMANN
IN FREUNDSCHAFT ZUGEEIGNET.

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Vorrede zur ersten Auflage.


Ein Institutionenlehrbuch - so wie ich es mir gedacht
habe - zu schreiben, ist eine bescheideDe, aber doch schwierige
und, wie mir scheint, bedeutsame Aufgabe.
Es kommt Daeh meiner Ansieht darauf aD, ein' Buch zu
habeD, welches ftlr den An fA Dger geeignet sei, welches Damentlich dazu dieDen knne, seiD Interesse an dem Gegenstand zu
erweckeD, der ihm dargelegt wird.
Unter diesem GesichtspuDkt schieD mir das Hauptgewicht
auf die Form der D.aratell ung fallen zu mtlssen. Es sollte
versucht werden, den juristischen GegeDstAndeD eiDe Gestalt zu
geben, welche leichte Fafslichkeit mit Nachdruck des IDhalts
verbindet und welche dadureh den AnflDger VOD vornherein iD
den Stand setzt, seine Wi888nsehaft nicht als eine Summe von
TrockenheiteD , sondern als die knigliche TrAgerin reichen
geistigen Lebens zu erblicken. Das Szepter, welches die Wissenschaft ftlhrt, um die Welt des Stoffes in eiD Reich triebkrlftiger,
Nahrung gebender, der Sonne des Ideals zugewandter Gedanken
zu verwandeln, mufs sichtbar werden, um die Liebe zur Wissenschaft zu erwecken, welche die einzige wahre Mutter aller
Studien ist. Ich bekenne offeD, dafs mir in dieser Hinsicht die
Institutionen Pu eh tu als, wenngleich nicht erreichbares, Vorbild vorgeschwebt haben.
Aber mit solcher Form mufs sieh eine gewiBSe BeBchrlnkung des Stoffes verbinden, - und in dieser Hinsicht schien

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VI

Vorrede zur ersten Auflage.

mir das Meisterwerk Pu c h ta s nicht das Richtige getroffen zu


haben. Es bietet zu viel f1lr den Anflnger. Die Aufgabe kann
nicht sein, die Ziel punkte einer rechtsgesehichtlichen Darstellung
zu erreichen. Die Institutionen vermgen nicht zugleich die Rolle
einer rmischen Rechtsgeschichte zu bernehmen, schon deshalb,
weil in den Institutionen die leitenden Gesichtspunkte d 0 gm at i s c her Natur sind. In dieser Hinsicht teilp ich vllig den
Standpunkt, von welchem H 1der bei Abfassung seines trefflichen Institutionenlehrbuchs ausgegangen ist. Ebensowenig knnen
andererseits die Institutionen in dogmatischer Hinsicht erschpfend
sein. Sie knnen nicht die Aufgabe haben, die Pandekten zu
ersetzen und etwa ein kurzes und darum ungengendes Pandektenlehrbuch darzustellen. Immer kann es nur darauf ankommen, die
Kraft zu wecken, die Fhigkeit vorbereitend zu ben, welche
dann in den Pandekten einerseits, in der rmischen Rechtsgeschichte andererseits einer vollen wissenschaftlichen Aufgabe
entgegengefhrt werden soll.
Die eigentmliche Aufgabe der Institutionen ist nicht wissenschaftlicher, sondern pdagogischer Natur. Sie sollen weder
Rechtsgeschichte noch Pandekten sein, aber sie sollen den angehenden Juristen er z i ehe n, dafs er im stande sei, den Anforderungen, welche jene Disziplinen an ihn stellen, gerecht zu
werden. Vor be re i tun g, das ist alles, was Institutionen zu
gewhren im stande sind. Daher bedarf es der dogmatischen
Darstellung, aber nur so, dafs eine Aus w a h 1 getroffen wird,
welche die Haupttatsachen und die Hauptbegriffe hervortreten
Ilfst, um denselben Schilderung und Definition, vielleicht unter
UmstAnden nur eine grobe Definition zu teil werden zu lassen,
deren Ausfeilung dann den Pandekten berlassen bleiben mag.
Deshalb bedarf es ferner der rechtsgeschichtlichen Darstellung,
aber nur, um von vornherein die une n t b ehr li c h e n geschichtlichen Kenntnisse zu vermitteln und zugleich dem Stoff die
Perspektive und das Leben mitzuteilen, welches das Recht als
das Kunstwerk der Jahrhunderte in sich trgt. berall mufs
als der oberste Zweck erscheinen: Ein d r c k ehervorzubringen,
den Geist des angehenden Juristen in T lI.t i g k e i t zu setzen,
ihn womglich zu zwingen, dafs er an die GegenstAnde seiner
Wissenschaft herantrete, um die Welt der Wunder zu sehen,

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Vorrede zur ersten Auflage.

VII

welche sich ihm dort ankOndigt. Nicht die Erledigung einer


bestimmten stofflichen Aufgabe, sondern An r e gun g ist es, was
an erster, ja vielleicht einziger Stelle notwendig ist.
Deshalb bin ich auch nicht der Meinung gewesen, etwa
allen dogmatischen Schwierigkeiten lngstlich aus dem Wege
zu gehen. Nein, es schien mir richtiger, dann und wann auch einmal einen Griff in schwierigere Fragen zu tun (z. B. S. 655
bei der Ausfohrung Ober die hereditas jaeens), damit die Art
juristischer Probleme und die Weise des Nachdenkens Ober dieselben an einem Beispiel si c h t bar werde. Ebensowenig habe
ich gemeint, auf dem Gebiete rechtsgeschichtlicher Fragen mich
lediglich an das 'berlieferte halten zu mUssen. Auch hier ist
unter UmstAnden (so S. 658 ff. in Bezug auf die Entstehuug der
bonorum possessio) der Anflnger vor eine offene und schwierige
rechtsgeschichtliche Frage gefohrt worden, wiederum in der Absicht, die Weise historischen Nachdenkens und zugleich den
Reichtum der Wissenschaft an noch zu lsenden Fragen vermittelst eines Einzelfalles klar zu macl1en.
In dieser Weise dachte ich mir Stoff und Aufgabe. Formell
ist das Justinianische Privatrecht als Ziel der Darstellung bezeichnet worden ( 5). In dem Justinianischen Recht berUhrt
sich die gesamte Vergangenheit des rmischen Rechts mit den
privatrechtlichen Ideen, welche noch heute unter uns leben.
DarUm konnte, wie mir schien, von diesem Standpunkt aus am
besten eine Einleitung in die rmische Rechtsgeschichte einerseits,
in die Dogmatik unseres Privatrechts andererseits gegeben und
damit die Aufgabe eines Institutionenlehrbuchs gelst werden, eine Aufgabe, welche zugleich (wie schon gesagt worden ist) die
im ganzen leicht gesehurzte, aber doch unter Umstnden tiefer
eindringende Art der Behandlung notwendig machte.
Von dem Vorrecht eines Institutionenlehrbuchs, keine
Literatur zu zitieren, habe ich reichlich Gebrauch gemacht. Aber
doch habe ich nicht gemeint, lediglich um des Prinzips willen
keine Ausnahme machen zu dUrfen. Ich habe vielmehr dann und
wann BUcher zitiert, denen ich mich zu besonderem Danke verpflichtet fUhle und von denen gehrt zu haben schon dem Institutionisten nUtzlich ist. Dafs dabei mancherlei Ungleichheit
und, um es so zu nennen, Ungerechtigkeit vorkommt, da eine

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VIII

Vorrede zur ersten Auflage.

Reihe von hervorragenden Werken, denen ich unendlich vieles


schuldig bin, natnrlich ungenannt geblieben ist, sehe ich selber ein.
'Oberhaupt wird es bei einem Stoff, welcher, wie der Gegenstand unserer Institutionen. in so mannigfacher Hinsieht dem
subjektiven Ermessen und Belieben des DarstelleI1! unterliegt,
schwer sein, allen Anforderungen zu genngen. Am meisten Sorge
macht mir, ob die Art, wie ich den rmischen ZivilprozeCs behandelt habe ( 47-57), den Beifall der Sllchverstlndigen finden
wird. Dem einen werde ich zu vjel, dem andern zu wenig gegeben haben. Meine Idee war" diese", bier gewissermaCsen Institutionen des rmischen Zivilprozesses zu schreiben: eine Darstellung, welche das Wichtigste aus der Geschichte des rmischen
Zivilprozesses in (soweit mglich) anschaulicher Weise dem Anfinger nberliefert. Darnber, daCs es durchaus notwendig ist,
schon dem angehenden Juristen eine Anschauung von Wesen
und Art des rmischen Zivilprozesses zu geben, wird keine
Meinungsverschiedenheit bestehen.
Aber die Einwirkung des subjektiven Moments stellt selbstverstAndlich nicht die einzige Klippe dar, an welcher solche
Arbeit scheitern kann. Ich brauche wohl nicht zu versichern, daCs
ich die Schwierigkeiten der Aufgabe oft genug empfunden habe,
namentlich so weit es sich um die geschichtlichen Teile der
Darstellung handelt. Welch einen reichen Stoff galt es hier zu
beWltigen, und wie ungenugend ist oft das, was man zu bieten
gentigt ist! Und doch zog der Reiz der Aufgabe, die Grorsartigkeit des Blicks auf die Welt der rmischen Rechtsgeschichte, der
Trieb, an diesem edlen "Stoff mich formgebend zu versuchen und
neben andern, besser Gernsteten dennoch in den Wettkampf um
ein bedeutsames Ziel mit einzutreten, mich immer aufs neue zu
dieser Arbeit bin. Wie viel fehlt, daCs sie vollendet wre! Aber
das ist die Art der Wissenschaft, daCs sie schon das Streben nach
dem Ziel mit Frucht segnet, ja dars sie ihre schnsten und reinsten
Freudeu austeilt, nicht nach der Arbeit, wenn das Werk formell
fertig ist (ach, mit wieviel Mngeln!), sondern whrend und in
der Arbeit: dann, wenn wir mit heiCser Stirn dem Licht entgegenringen, welches sie auf steiler Hhe weithin leuchtend zeigt.
S t ra es bur g i. E., aru 25. September 1883.

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IX

Vorrede zur siebenten Auflage.

Zur siebenten Auflage.


Das deutsche b1lrgerliche Gesetzbuch ist gekommen, um an
Stelle des rmischen Pandektenrechts neuzeitlich deutsches Recht
zu setzen. Die "Pandekten" verlieren ihre langge1lbte HerrschersteIlung. Die BesehA.ftigung mit dem rmischen Recht wird nicht
untergehen. aber f1lr den Rechtsunterricht an erster Stelle nur
noch von einleitender, vorbereitender Bedeutung sein. Auf die
"Institutionen" fllt damit ein strkeres Gewicht. Ihre Aufgabe
erfhrt eine gewisse Steigerung. "Rmische Rechtsgeschichte"
und "Institutionen" schlieCsen sich in Zukunft zu einer Darstellung von "Geschichte und System des rmischen Privatrechts"
zusammen, der es obliegen mufs, eine stofflich etwas 1lber das
bisherige InstitutionenmaCs hinausgehende Einleitung in das
rmische Recht zu geben.
In dieser siebenten Auflage ist der Versuch gemacht worden,
das vorliegende Buch der 110 vernderten Sachlage anzupassen.
Ein doppeltes war notwendig. Einerseits eine Erweiterung des
geschichtlichen, andererseits eine Vertiefung des systematischen
Teiles.
Der geschichtliche Teil der Da.rstellung muCste wenigstens in
gewissen Grenzen einem AbriCs der "Rmischen Rechtsgeschichte"
angenhert werden. Zu diesem Zweck sind zwei neue St1lcke
hinzugef1lgt worden: eine Einleitung ( 9. 10), die den Grundlagen der rmischen Rechtsgeschichte und dem groCsen Gang
ihrer Entwicklung gewidmet ist, und ein SchluCskapitel ( 23
bis 28), in welchem die "spltel'en Schicksale des rmiscben Rechts"
von J ustinian bis zur Gegenwart erzhlt werden. In dem von
fr1lher beibehaltenen Hauptabschnitt der Darstellung ( 11-22)
habe ich mich bestrebt, mehr als bisher mit der "uCseren"
Quellengeschichte einen UmriCs der inneren Fortgestaltung des
rmischen Privatrechts zu verbinden.
Der systematische Teil ist durch ein neues Kapitel von den
"jul"istischen Personen" ( 37. 38) erweitert worden. - Lei p z i g, am 14. Mrz l898.

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Vorrede zur dreizehnten Auflage.

Zur dreizehnten Auflage.


In dieser neuen Auflage hat der Inhalt des Buchs eine
wesentliche Erweiterung erfahren mtlssen. Die nderung des
Lehrplans der deutschen Universitten macht sich immer strker
fhlbar. Fast tlberall (Leipzig bildet eine rtlhmliche Ausnahme)
sind die Pandektenvorlesungen nicht reformiert, sondern beseitigt
worden. Die Folge ist, dars die Institutionen mit der Darstellung von Geschichte und System des rmischen Privatrechts
zagleich alles bringen mtlssen, was ftlr das Verstndnis des
rmischen Rechts erheblich ist. Ja, sie mtlssen auch das Verhltnis der Grundgedanken unseres heu ti gen btlrgerlichen
Rechts zu den leitenden Ideen des rmischen Rechts erkennen
lassen. Diesem Umstande murste bei der Neubearbeitung des
Buches Reehnung getragen werden. Es ist, anders als frtlher,
eine gewisse Vollstndigkeit erstrebt und versucht, alles zu bertlcksichtigen, was am rmischen Reeht von Bedeutung ist. Zugleich erseheint hinter dem rmischen Recht der Fortsehritt de..
Entwickelung zu unserem btlrgerlichen Recht. Der l.ursere
Umfang des Buches ist dadurch (leider I) nicht unerheblich gewaehsen. Trotzdem ist die Art der Darstellung eine institutionenmfsige, an erster Stelle auf die Ge s tal tun g des Stoffes
gerichtete geblieben. Es soll dem An f n ger ermglicht
werden, ein Bild von de.. Geschichte des rmischen Rechts und
seiner Bedeutung fUr die Gegenwart zu gewinnen. Auch in der
vorliegenden erweiterten Gestalt soll das Buch in der Hauptsache die Art eines Ins t i tut ion e n lehrbuehes bewahren.
Einen von mir unverdienten Wert hat diese Neubearbeitung
dadurch gewonnen, dars ieh das jetzt (in Bi nd i n gs Handbuch)
erscheinende Werk von Mit t eis, Rmisches Privatrecht bis auf
die Zeit Diokletians, Bd. I, 1908, durch die Gtlte des Verfassers"
schon in den Korrekturbogen benutzen durfte. So ist es mir
mglich gewesen, die reichen Ergebnisse dieser bahnbreehenden
Arbeit (wenigstens zum weitaus grrsten Teil) sehon ftlr diese
Neuauflage zu verwerten.
Lei p z i g, am 8. Januar 1908.
RIdolph 8oh

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In haI t.
Seite

BlDleitlUlg.
Erstes Kapitel. Die Aufgabe.
1. Die Aufnahme des rmiechen Rechts in Deutschland .
2. Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.
S. Pandektenrecht und kodifiziertes Recht .
,. Das deutsche brgerliche Gesetzbuch . . .
5. Die Aufgabe der folgenden Darstellung. .
Zweites KapiteL Quellen und Grundbegriffc.
6. Die Qllellen. . . . . . . . . . . .
ADhang. Die Handachriften des CorPus juris .
7. Grundbegriffe. . . .
8. Die Rechtswissenschaft. . . . .

1
2
5
7
M
14
1M
22
29

Erster Teil.
Geschichte des rmischen Rechts.
Einleitung.
9. Das quiritische Recht . . . . . . . . . . . .
10. Stufen der Entwicklung des rmischen Zivilrechts
Erstes Kapitel. Die Zeit des Stadtrechts.
11. Die zwlf Tafeln . . . . . . . .
12. Die interpretatio. . . . . . . . . . . .
IS. Die Anfinge des jus gentium . . . . . .
Zweites Kapitel. Die Zeit des Weltrechts. (Die Kaiserzeit.)
1'. Jus civile und jus gentium .
15. Das pritorische Edikt . . . . . .
16. Das doppelte Recht . . . . .
17. Das Hadrianische Edikt . . . . .
18. Die rmische Rechtswissenschaft .
19. Das republikanische Kaisertum und die kaiserliche Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
20. Das monarchieche Kaisertum und die kaiserliche Gesetzgebung
21. Die Kodifikation .
22. .Das Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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39
48

52
60
72

78
82
91
94
99
118
127
132
141

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XII

Inhalt.
Seite

Drittes Kapitel. Sptere Schicksale dea rmiachenRechta.


28. Byzanz . . . . . . . .
148
24. Italien. . . . . . . . . .
149
25. Die Glossatoren . . . . .
152
26. Das Corpua juria eanoniei
155
27. Die Kommentatorcn . . .
lli7
28. Das Pandektenrecht in Deutschland
167

Z w e i te r Teil.
System des rmisehen Reehts.
29. Das Syatem des Privatrechts. . . . . . .
. . . . 179
Erstes Buch. Allgemeiner Tell (Die Privatperson).
Erstes Kapitcl. Die Rechtsfhigkeit.
80. Begriff und Arten der Person
182
I. Natrliche Personen.
31. Einleitung. . . . . . . . .
184
32. Der Sklav. . . . . . .
185
38. Civea und peregrini. . . . . . . . . ..
198
34. Paterfamilias und filiusfamilias .
199
85. Capitis deminutio . .
201
36. Ehrenminderung . . . . . . .
205
11. Juristische Personen.
87. Wesen der juristischen Person
210
88. Vereine und Stiftungen . . . .
220
Zweitea Kapitel. Die Rechtsgeschfte.
89. Einleitung. . . . . . . . . . . .
229
40. Begriff und Arten des Rechtsgeschfts
.229
41. Der Tatbestand des Rechtsgeschfts
231
4~. Die Motive dea Rechtsgeschfts. .
237
43. Die Klauseln dea Rechtageachfts.
243
. Die Geachftsflhigkeit. . . . . .
251
45. Die Stellvcrtretung. . . . . . . .
2.)6
Drittes Kapitel. Der Rechtsschutz.
46. Einleitung. . . . . . . .
. 268
. 265
47. Der rmische ZivilprozerR
48. Die legis actio. . . .
. 270
49. Der Formularpro7.cfs.
. 281
50. Die formula. . . . .
. 298
. 29M
51. Intentio und actio . .
52. DM Aktionensystem .
. 303
58. Condemnatio und exceptio .
. 309
. 326
54. Perpetua und temporalis actio. - Tempus utile.
55. Die Wirkung des Prozesses . . . . . .
. 831

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Inhalt.

XIII
8eite

56. Verfahren extra ordinem. - Interdicta. - In integrum


restitutio . . . . . . . . .
8.37
. . . . . . . . . . . . . S44
57. Der sptkaiserliche ProzeCs.
Zweites Buch. Term8gell81'8cht.
Erstes Kapitel. Sachenrecht.
58. Begriff der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . .
850
59. Arten der Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . .
853
60. Die Rechte an Sachen. - Arten des Rechtserwerbs .
861
I. Das Eigentum.
61. Der Begriff des Eigentums. . . . . . . . . . . . .
. 365
62. Der Erwerb des Eigentums. Geschichtliche Einleitung . 36.5
63. Der Erwerb des Eigentums. Abgeleiteter Erwerb.
. 367
64. Der Erwerb des Eigentums. Ursprnglicher Erwerb
374
Anmerkung. Die Sachverbindung
389
65. Der Schutz des Eigentums . . . . . . . . . . .
390
66. Der Schutz des Ersitzungsbesitzes . . . . . . . . .
400
67. Der Schutz des juristischen Besitzes. - Besitz und Eigentum 403
n. Die Rechte an fremder Sache.
68. Im allgemeinen .
417
69. Die Servituten .
418
70. Die Emphyteuse .
4SO
71. Die superficies. .
4S4
72. Das Pfandrecht .
4S5
Zweites Kapitel. Obligationenrecht.
I. Begriff und Inhalt des Forderungsrech ts.
.446
78. Begriff des Forderungsrechts .
74. Korrealobligationen . . . . .
449
75. Inhalt der Obligation . . . .
461
76. Strenge und freie Kontrakte .
464
76a. Civilis und naturalis obligatio
471
n. Entstehung der Forderungsrechte.
77. Kontrakte und Delikte .
473
A. Kontraktsobligationen.
78. Einleitung. . . . .
478
79. Realkontrakte . . .
477
SO. Der Verbal kontrakt
487
81. Der Literalkontralr.t
50S
82. Die Konsensualkontrakte.
507
83. Die Quasikontrakte . . . . . . . . . .
525
84. Die pacta . . . . . . . . . . . . . . .
535
B. Delilr.tsobligationen.
85. Die Privatdelikte des rmischen Rechts.
539
547
86. Quasidelilr.tc. . . . . . . . . . . . . .
In. bertragung und Aufhebung der Forderungsrechte.
87. bertragung der. Forderullgsrechte . . . . . . . . . . . . 549

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XIV

Inhalt.
Seite

88. Haftung aus fremder Schuld


89. Aufhebung der Forderungsrechte .
Drittel Buch. Famllieno and Erbrecht.
Erstes Kapitel. Das Familienrecht.
90. Einleitung .
91. Die Familie. . . . .
I. Das Eherecht.
92. Ehe und Eheschliefsung
98. Die eheherrliche Gewalt
94. Das eheliche Gterrecht
95. Die dOB . . . . . .
96. Die donatio propter nuptias.
97. Die AuflBung der Ehe . .
98. Die zweite Ehe . . . . .
99. Ehelosigkeit und KinderloBigkeit .
ll. Die patria potestas.
100. Die Begrndung der patria potestas
101. Die Wirkung der patria POteBtaS. .
102. Die Aufhebung der patria poteBw
ill. Die Vormundschaft.
108. Die Arten der Vormundschaft. .
104. Berufung zur VormundBchaft . .
105. Die Wirkung der Vormundschaft
106. Die Aufhebung der Vormundschaft .
107. Die ObervormundBchaft . . .
Zweites Kapitel. DaB Erbrecht.
lOS. Grund und Begrilf der Erbfolge
109. Delation und Akquisition des Erbrechts
110. HcreditaB und bonorum p088esBio
111. Die Inteataterbfolge. . . . .
112. Die testamentarische Erbfolge .
118. Die Noterbfolge . . . . .
114. Rechtliche Stellung des Erben.
115. Das VermAchtnis. . . . .
116. Beschril.Dkung der VermAchtnisse .
117. Das Univeraalfideikommirs
118. MortiB causa capio

554

560
579
580
588

59]
594

597
605

606
609
610
611
616
620

624

682
6S5
640

641
641
648
658

671
688
702
714
729
789
741

744

Hegllter . . . . . . .

746

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Ein lei tun g.


Erstes Kapitel.

Die A u t gab e.
1.
Die Aufnahme des rmfsehen Rechts in Deutsehland.
Im 16. Jahrhundert vollzog sich in Deutschland jene grofse
Erneuerung des Bildungslebens , welche die mittelalterlichen
Anschauungsformen und Gedanken durch den wiedergeborenen
Geist des Altertums verdrngte. Von Italien war die Bewegung
ausgegangen. Im 16. Jahrhundert eroberte sie die abendlndische Welt. An die Stelle der Gotik trat der Stil der
Renaissance, an die Stelle der Scholastik der Humanismus. Auch
das deutsche Rechtsleben ward in die mchtige Strmung hineingerissen. Das vaterlndische Recht, in Land- und Ortsrechte
zersplittert, nicht verteidigt noch fortgebildet durch eine starke
Reichsgewalt , vermochte dem Andrang der neuen Ideen nur
unvollkommenen Widerstand entgegenzusetzen. Was am Ende
des Mittelalters sieh bereits vorbereitet hatte, vollendete sich im
1~. Jahrhundert: die Aufnahme des rmischen Rechts
in Deutschland.
Seitdem ist das rmische Recht ein Bestandteil uns e res
Rechts geworden, und die ganze mit dem 16. Jahrhundert anhebende Rechtsentwickelung Deutschlands bewegt sich in der
Wechselwirkung zwischen dem aufgenommenen rmischen und
dem einheimischen deutschen Recht.
So b m, Jnnltu'ion8n. 18. Aal!.

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Einleitung.

Fast noch bedeutender aber als der sachliche Erfolg des


rmischen Rechts war der Einfturs, welchen es auf unsere wissenschaftlichen Vorstellungen geUbt hat. Das mittelalterliche Recht,
nicht in BUchern I sondern in dem Gedchtnis der Mnner sein
Leben fUhrend I hatte eine Rechtswissenschaft in Deutschland
nicht hervorgebracht. So geschah es, dars die rmische Jurisprudenz, welche mit dem Corpus iuris civilis herftberkam, bei uns
ein leeres, unbesetztes Gebiet fand, welches sie ohne Schwertstreich in Besitz zu nehmen vermochte. Erst seit dem 16. Jahrhundert, d. h. erst seit und infolge der Aufnahme des rmischen
Rechts, gab es bei uns eine deutsche Rechtswissenschaft, und
diese deutsche Rechtswissenschaft hat von vornherein die ZUge
der Mutter an sich getragen, welcher sie entstammte: der
rmischen Jurisprudenz. Derselbe geniale Formensinn, welcher
die antike Kunst auszeichnet, hatte auch der antiken Rechtswissenschaft jenes Ebenmafs, jene Durchsichtigkeit I jene einleuchtende Kraft ihrer Begriffe gegeben, welche nun in Deutschland, sobald nur das rmische Recht in den Gesichtskreis der
Zeit eintrat, die Geister gefangen nahm. Die rmische Jurisprudenz kam, sah und siegte. Seit dem 16. Jahrhundert bis
heute ist sie die Lehrmeisterin unseres juristischen Denkens gewesen, und darum fangen wir noch heute unseren juristischen
Unterricht mit dem r m i !I C h e n Recht an.
Der Teil des Rechts, fUr welchen es dem Altertum gelang,
die grrsten Erfolge davonzutragen,' ist das Pr iv a t r e c h t gewesen, welches an erster Stelle das Recht der Vermgensverhltnisse (Eigentum, Schuldverhltnisse) bedeutet. Die Wissenschaft des rmischen Privatrech ts bildet daher noch heute
eine Grundlage unserer Jurisprudenz. Hier setzen auch die
"Institutionen" ein, um dem Anflnger die erste Anschauung von
seiner Wissenschaft zu gewhren.

2.
Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.
Das rmische Privatrecht ist durch die "Rezeption" im
16. Jahrhundert gemeines deutsches Privatrecht geworden. Es galt fOr das ganze deutsche Reich. Von dem vornehmsten Teil des Corpus juris civilis, den "Digesta seu Pan-

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2. Pandektenrecht und deutsches Privatrecht.

..

dectae" (vgl. unten 6), empfing es bei uns den Namen


Pandektenrecht. Aber das "Pandektenrecht" Deutschlands
fiel nicht schlechtweg mit dem Recht des Corpus juris civi1is (dem
"reinen" rmischen Privatrecht) zusammen. Wre es doch auch
unmglich gewesen, das rmische Recht Justinians (des 6. Jahrhunderts) unverndert tausend Jahre spter auf ganz neue Verhltnisse in Anwendung zu bringen!
Wir empfingen das Recht des Corpus juris aus den Hnden
der italienischen Juristen (vgl. unten 28) in bereits fortgebildeter
Gestalt, fortgebildet durch die mittelalterliche Gesetzgebung der
Kirche (das im Corpus juris canonici enthaltene kanonische
Recht) und durch die italienische Rechtslelll"e und Rechtsllbung.
In Deutschland selbst ist eine weitere Fortbildung des aufgenommenen rmischen Rechts durch die Reichsgesetzgebung
sowie durch die deutsche Rechtslehre und Rechtsllbung eingetreten.
Das gemeine deutsche Pandektenrecht war ein den deutschen
Verhltnissen an g e p a fs t e s rmisches Privatrecht, (md unsere
W iss e n s c haft v 0 Dl Pan d e k t e n r e c h t bedeutete eine
Wissenschaft von dem rmischen Privatrecht in der vernderten Gestalt, die es als "heutiges" gemeines deutsches
Privatrecht gewonnen hatte.
Das Pandektenrecht hatte jedoch nicht vermocht, das whrend
des Mittelalters in zahlreichen Ortsrechten, Stadtrechten, Landrechten zur Ausbildung gebrachte einheimische deutsche Privatrecht vollstndig zu zerstren. Eine ganze Reihe einheimisch
deutscher Rechtsstze blieh auch nach der Aufnahme des rmischen Rechts in partikularrechtlicher, d. h, in ortsrechtlicher, stadtrechtJicher, landrechtJicher Geltung. Das Pandektenrecht ward nur 80g. sub s i d i res (ergnzendes) gemeines
Recht. Es kam zur Anwendung nur, soweit das rtliche Recht
eine Lllcke Hefs; abweichende Bestimmungen des Partikularrechts
gingen vor (.,Stadtrecht bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht"). Ja, das gemeine Pandekten recht selber mufste
unter der Hand der deutschen Juristen nicht blofs einzelne
deutsche Rechtsstze, sondern ganze Rechtseinrichtungen in sich
aufnehmen (so die Familienfideikommisse, die Reallasten, die Erbvertrge), welche, dem rmischen Rechte fremd, aus dem einheimischen deutschen Recht emporgewachsen waren. So be1*

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Einleitung.

hauptete sich, trotz der Aufnahme des fremden Rechts, dennoch


ein erhebliches Stck des einheimisch-deutschen Privatrechts:
zum grCsten Teil nur in partikularrechtlicher Form, zu einem
kleineren Teil in gemeinrechtlicher Form.
Es war selbstverstndlich, dafs auch dies dem deutschen
Boden selbst entsprungene, im vollsten Sinne des Wortes
"deutsche" Privatrecht seine wiBBenschaftliche Pflege forderte.
So ist denn seit dem 18. Jahrhundert neben der Wissenschaft
vom Pandektenrecht , die bis dahin in Deutschland auf privatrechtlichem Gebiet allein das Zepter gefhrt hatte, endlich auch
eine Wissenschaft des "deutschen Privatrechts" aufgekommen, d. h. eine Wissenschaft von dem deutBeh-einheimischen
Privatrecht (im Gegensatz zu der PandektenwiBBenschaft, der
Wissenschaft von dem fremden, "rezipierten" Privatrecht). Diese
neue Wissenschaft behandelte die deutsch-rechtlichen Steke des
gemeinen Privatrechts (aufser der Lehre von FamilienfideikommisseR, Reallasten, Erbvertrgen auch die Lehre von dem
rezipierten lombardischen Lehnreeht) in Verbindung mit dem
partikul~rechtlich am Leben gebliebenen deutsch-einheimischen
Recht. Da die deutschen Partikularrechte die hauptBAchlichste
Zuftuchtsttte des einheimisch-deutschen Rechts gebildet hatten,
so war die Wissenschaft vom deutschen Privatrecht vornehmlich
die gemeinsame Wissenschaft der deutschen Partikularrechte
(im Gegensatz zu der Wissenschaft vom ge m ein r e c h tl ich
geltenden Pandektenrecht).
So hatte Deutschland, gemAfs dem doppelten Ursprung
seines Privatrechts, eine doppelte Privatreehtswissenschaft: eine
Wissenschaft des Pandektenrechts (die Lehre vom gemeinen
rmischen Privatrecht) und eine Wissenschaft des deutschen
Privatrechts (die Lehre von dem in der Hauptsache nur partikularrechtlich geltenden einheimisch - deutschen Privatrecht).
Die Pandektenwi8Bensebaft war die ltere, grfsere, mchtigere
Schwester. Aber in stetig steigendem Mafs errang sich ihr
gegenber die nachgeborene Wissenschaft des deutschen Privatrechts innere Selbstndigkeit und folgeweise ufsere Macht,
deutsche Rechtsgedanken gegenber dem aus der Feme gekommenen rmischen Recht verteidigend.

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3. .Pandektenrecht und kodifiziertes Recht.

8.
Pu.dekteueeht ud kocUlziertes Beeht.
Das Pandektenrecht war als das gemeine Privatrecht des
"heiligen rmischen Reiehs deutseher Nation" aufgekommen.
Mit dem Niedergange des alten Reiehes war notwendig ein
Niedergang der Geltung des Pandektenrechts verbunden.
Seit dem 18. Jahrhundert ging die Ftlhrung auf dem Gebiete der Gesetzgebung auf die LandeBBtaatsgewalt ftOOr. Die
Landesgesetzgebung begnftgte sich zum Teil (insbesondere in den
kleineren LAndem) mit der Gesetzgebung ober einzelne GegenstAnde, also mit der weiteren Ausgestaltung ihres Partikularreehts: die "subsidire" Geltung des gemeinen Pandektenrechts
blieb fftr diese Gebiete unbernhrt. In den grCseren Staaten
aber regte sich der Gedanke einer "Kodifikation", d. h. einer
Gesetzgebung, die das Recht (das Privatrecht. das Strafreeht,
das Prozefsreeht) als Ga n z e s neu gestaltet. Die Kodifikation
bricht fonnen fUr ihr Gebiet mit dem gesamten bestehenden
Reeht, um an Stelle all der ftberkommenen Gesetze der Vergangenheit ein einziges neues Gesetzbuch (einen "eode") zu
setzen. Die Zwiespltigkeit des in Deutschland geltenden Privatrechts, der Gegensatz des gemeinen rmischen und des vielfltig
zersplitterten partikulren deutschen Reehts drngte zu seiner
Aufhebung dureh ein neues, rmisches und deutsches Recht zu
einem Ganzen verschmelzendes Gesetzeswerk. Solange es kein
lebenskrlLftiges deutsches Reich gab, konnte diese Aufgabe nur
von der Landesgesetzgebung der (grfseren) deutschen Einzelstaaten in die Hand genommen werden. Und so ist es geschehen.
Ft1r erhebliche Teile Deutsehlands ward, wie Strafrecht und
Prozefs, so auch das Privatrecht "kodifiziert" und damit die
rechtliehe Geltung des gemeinen Pandektenrechts fUr diese Lnder
beseitigt.
So zerfiel Deutschland (bis zum 1. Januar 1900) in bezug auf
die Gestaltung seines Privatreehts in zwei grofse Reehtsgebiete.
Das eine Rechtsgebiet war das Gebiet des sogenannten
Pandektenrechts (oder, wie es auch heifst, das Gebiet des
gemeinen Rechts), d. h. das Gebiet, in welchem das rmische
Privatreeht (in seiner gemeinreehtlichen Gestalt) noch formelle

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Einleitung.

Gesetzeskraft besafs, wo es also noch galt, soweit es nicht


partikularrechtlich gendert worden war. Zu diesem Gebiet gehrten Holstein, einzelne Teile von Schleswig I, die Hansestdte,
Lauenburg, Mecklenburg, Neuvorpommern und ROgen, Hannover
(grfstenteils), Oldenburg (mit Ausnahme des FtlrstentumR
Birkenfeld), Braunschweig, die thUringischen Herzogtumer, Lippenetmold, Schaumburg-Lippe, Waldeek, der Bezirk des ehemaligen
Appellationsgerichtes Ehrenbreitstein , Hessen-Nassau, HessenDf\rmstadt (mit Ausnahme von Rheinhessen) , Hohenzo)]ern,
Wtlrttemberg und Bayern (mit Ausnahme der Pfalz und (Ier
f"nkischen Ftlrstentumer). Es war ein grofses, geschlossenes
"00 Schleswig-Holstein im Norden bis nach Bayern im SUden
hinabreichendes Rechtsgebiet. In an diesen Lndern waren viele
Gt!8etze erlassen, welche das rmische Privatrecht in einzelnen
Teilen, bisweilen auch in vielen Teilen abgendert hatten. Aber
ut'8rall hatte hier das rmische Privatrecht gemeinrechtliche
ergnzende Geltung: es galt, soweit die Landesrechte keine entgegenstehenden Bestimmungen enthielten.
Das andere Rechtsgebiet war das Gebiet des kodifizierten
Pr iv at r e e h ts, d. h. das Gebiet, wo die formelle Geltung des
rmischen Privatrechts ausgeschlossen und das ganze Privatreeht
(lurch eine erseMpfende einheimische Gesetzgebung (Kodifikation)
hebelTscht ward. Inhaltlich sind jedoch auch in diese Kodifikationen viele Stze des rmischen Rechts aufgenommen worden.
Diese Reehtsgebiete waren die Gebiete des preufsischen Landrechts von 1794, des franzsischen btlrgerlichen Gesetzbuchs (des
eolle civil) von 1804 (galt am linken Rheinufer und in Baden in
1 In dem grfsten Teil von Schleswig galt das Jtisch Low (von Knig
Waldemar 11. von Dinemark 1240, in der Form einer plattdeutschen berlltzung vom Ende des 16. Jahrhunderts). Das rmischc Rerht war im
Gebiete des Jfltisch Low nicht rezipiert. Es galt dort nur fr einzelne
Institute und im flbrigen als ratio scripta, d h. insofenl es die Anforderungen
der "Natur der Saehe" und der nBilligkl"it" zum Ausdruck braehte. Eine
gleiche Stellung hat das rmische Recht noch jetzt in den Kantonen der
Schweiz, soweit dort kein kodifiziertes Recht gilt. Das kommendfc' schweiz ..rische brgerliche Gesetzbuch wird auch diese seine Geltung bfc'seitigen.
Die Aufnahme des rmischen Rechts mit formaler subsidirer Gesetzeskraft
bellChrinkte sich auf die Gebiete, in denen die Rechtsprechung des (1495
VOll Kaiser Maximiliall 1. eingfc'setzten) Reichskammergerichts EinfiuCs btt>.

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4. Das deutsche brgerliche Gesetzbuch.

der Form des badischen Landrechts von 1809) und das Gebiet
des kniglich sA.chsischen brgerlichen Gesetzbuchs von 1863.
Auch im cisleithanischen sterreich gilt eine solche Kodifikation,
welche das bis dahin geltende Pandektenrecht beseitigte, das
sterreichische bnrgerliche Gesetzbuch von 1811. Fast die ganze
stliche 1IA.1fte Deutschlands (rechts der EIbe) und der ufserste
Westen (linkR des Rheines) hatte bereits kodifi~ertes Privatrecht
empfangen.
Die Stunde kam heran, wo der gesetzlichen Herrschaft des
Pandektenrechts vollends ein Ende bereitet werden sollte.

4.
Das deutsehe bftrgerHche Gesetzbuch.
.
Am 18. August 1896 ist das deutsche bUrgerliche
Gesetzbuch nebst einem Einfllhrungsgesetz fUr das Deutsche
Reich verknndet worden. Seit dem 1. Januar 1900 steht es in
Geltung. Die Entwickelung, welche um 1500 mit der Aufnahme
des rmischen Rechts in Deutschland ihren Anfang genommen
hatte, ist nunmehr nach annhernd einem halben Jahrtausend
zum Absehlufs gebracht worden.
Das deutsche bUrgerliche Gesetzbuch (.G.B.) ist eine Kodifikation. Alles bisher in deutschen Lindern gltig gewesene Privat- .
recht. das .gemeine" Privatrecht wie das partikulre (nur das in
der Gesetzgebung des neuen Reiches wurzelnde Reichsprivatrecht
ausgenommen), ist vor dem deutschen bnrgerlichen Gesetzbuch
verscbwunden, soweit nicht ausdrneklic~ (im Einfuhrungsgesetz
Art. 56 ft'.) Vorbehalte zugunsten des Landesprivatrechts gemacht
sind. Inhaltlich finden sich auch im deutschen brgerlichen
Gesetzbuch Reehtsstze, die dem rmischen Recht entstammen.
Aber die forme))e rechtliche Geltung des gemeinen Pandektenrechts ist nunmehr fUr ganz Deutschland beseitigt worden.
Das neue Deutsche Reich muf"ste die Aufgabe der Kodifikation
auf seine stArkeren Schultern nehmen. Der bunte Privatrechtszustand Deutschlands, die Menge kleiner lebensunfhiger Partikularrechte. die gesetzliche Geltung eiDes in lateinischer Sprache
redenden fremden, vielfach veralteten Rechtsbuchs forderten
dringend eine nderung. Die Kodifikationen der Einzelstaaten
hattt>n die Schwierigkeiten derpartikularrechtlichen Zersplitterung

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Einleitung.

nur vermehren, nicht Uberwinden knnen. Die Rechtsgebiete


der Kodifikationen muCsten der unmittelbaren FUhlung mit der
deutschen, bei dem "gemeinen" Recht verharrenden Wissenschaft
entbehren. Erst die Gesetzgebungsgewalt des endlich wieder aufgerichteten Deutschen Reiches konnte durch ein d e u t sc he s
brgerliches Gesetzbuch zugleich die formale Einheit des in
Deutschland geltenden Privatrechts und ein den Geist deutschel'
Wissenschaft mit Naturgewalt an sich heranziehendes, wahrhaft
lebens\higes Kodifikationswerk schaffen.
"Alles flieCst." Der Au fn ahm e des rmischen Rechts in
Deutschland ist heute, 400 Jahre spter, die Abschaffung des
rmischen Rechts gefolgt. Die alte Herrlichkeit des Pandektenrechtes ist dahingegangen. Aber nicht, als ob sie niemals dagewesen wre. Das rmische Recht war uns der Zuchtmeister
auf das neue deutsche Recht. Vom rmischen bUrgerlichen Recht
sind wir zu einem deutschen bUrgerlichen Recht, von der Aufnahme zur berwindung des rmischen Rechts durch eine aufs t ei gen d e innere Entwickelung gelangt. Es ist nicht das
mittelalterliche deutsche Recht, das wir durch unser deutsches
brgerliches Gesetzbuch bei uns wiederum eingefuhrt haben. Es
ist neu z e i tl ich e s Privatrecht, welches mit altererbten einheimischen Rechtsgedanken die Errungenschaften des Pandektenrechts und die Ideen deK modernen Verkehrsrechts verbindet.
Die Ohnmacht des "heiligen rmischen Reichs" war der Grund,
daCs wir einst zu einem r m i s c he n bUrgerlichen Recht unsere
Zuflucht nehmen muCsten. Die Wiedergeburt des Deutschen
Reiches hat uns ein durch die gesammelte Kraft der voraufgegangenen rmischen, deutschen, neuzeitlichen Entwickelung
bereichertes, zu neuem, hherem Dasein wie der g e bor e n e s
cl e u t s c he s hnrgerliches Recht gebracht.

5.
Die A.ufgabe der folgenden Darstellung.
Werden wir nach Abschaffung des Pandektenrechts auch
das Studium des rmischen Privatrechts beiseite legen CI
FrUher sind dem rmischen Privatrecht drei verschiedene
Lehrzweige gewidmet gewesen: die rmische Rechtsgeschichte,
tI ie Institutionen und die Pandekten.

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5. Die Aufgabe der folgenden Darstelluug.

Die rmische Rechtsgeschichte und die Institutionen gebi)ren


innerlich zusammen. Diese heiden Lehrzweige hatten es mit
der Ge s chi c h te unseres Privatrechts, soweit es auf rmischer
Wurzel beruht, zu tun.
Die rmische Rec h ts geschi chte brachte die Geschichte
des rmischen Rechts, insbesondere des rmischen Privatrechts,
von den ltesten Zeiten bis auf Jus tin i an, den Urheber des
Corpus juris (im 6. Jahrhundert n. Chr.) zur Darstellung. Sie
zeigte, wie das rmische Recht, von geringen Anflngen ausgehend, nicht bloCs ufserlich die Welt eroberte, sondern zugleich
innerlich zu einem Weltrecht sich umgestaltete. Sie zeigte die
Ursachen der Grfse des rmischen Rechts und seiner Wissenschaft, zugleich damit einen Teil der Grflnde, weshalb wir das
rmische Recht aufgenommen haben.
Die Ins ti tut ion e 11 schlossen sich an die rmische Rechtsgeschichte an; sie gaben den AbschluCs der Geschichte des
rmischen Privatrechts, sofern sie innerhalb des rmischen Reiches
sich vollzog. Sie handelten von dem rmischen Privatrecht zur
Z e i t Jus tin i ans. J ustinian war es beschieden gewesen, die
Summe der rmischen Rechtsentwickelung zu ziehen. Das
Gesetzbuch, in welchem er dies Werk vollbrachte, ist das Corpus
juris chilis. Es steht nm Ende der rmischen, am Beginne der
mittelalterlichen Rechtsgeschichte. Es bildet den SchluCsstein
der antiken, den Anfang unserer Rechtsentwicklung. Unter
diesem Gesichtspunkt legten die Institutionen das Re c h t des
Corpus ju ris ci vi 1i s dar, und zwar das Recht des Corpus
juris chilis in seiner da m a Ji gen Gestalt (zur Zeit Justinians).
Ihr Gegenstand war das u n ver n der t e Recht des Corpus juris
oder, wie man zu sagen pflegt, das re i ne rmische Privatrecht.
Die Institutionen fugten der Geschichte des rmischen Rechts
als ihr letztes und. grCstes Erzeugnis das S y s t emdes im
Corpus juris zur Vollendung gebrachten reinen rmischen Privat.rechts hinzu.
Der Lehrzweig der Pandekten war dagegen dem heute
geltenden Recht unmittelbar zugewandt. Die Pandekten wissenschaft, so wie sie frUher in Deutschland getrieben wurde. hatte
es gleichfalls mit dem Recht des Corpus juris civilis zu tun,
aber .mit dem Recht des Corpus juris civilis in seiner ge gen-

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10

Einleitung.

wrtigen Gestalt, also in der vernderten Form, welche


ihm das kanonische Recht, italienische und deutsche Gewohnheiten sowie deutsche Reichsgesetze gegeben hatten. Die Institutionen stellten das rmische Recht des 6. Jahrhunderts, die
Pandekten aber das rmische Recht des 19. Jahrhunderts dar.
Die Pandektenwissenschaft lehrte das Pandekten recht in der
Gestalt, wie es in den "Lndern des Pandekten rechts" (oben
S. 5. 6) gegenwrtig gesetzliche Geltung hatte. Die Pandektenwissenschaft lebte also einem pr akt i s c h e n Z we c k: sie WAr
die Wissenschaft von dem fOr einen grofsen Teil Deutschlands
immer noch in Kraft stehenden gemeinen deutschen Privatrecht
rmischen Ursprunges.
Es versteht sich von selber, dafs diese pr akt i sc h e Aufgabe der Pandektenwissenschaft durch das deutsche bUrgerliche
Gesetzbuch hinweggefallen ist. Das Pandektenrecht ist als
geltendes Recht verschwunden.
Schon lange aber hatte die deutsche Pandektenwissenschaft
neben ihrer praktischen eine ganz andere, rein wissensc4aftliche
Bedeutung gewonnen.
Die Arbeit, welche eine Reihe von Geistern ersten Ranges
nieht blofs in Deutschland, sondern im ganzen Abendlande von
clen Tagen der Glossatoren an (vgl. unten 25 ff.) bis zur Gegenwart dem rmischen Recht gewidmet hatte, galt nicht lediglich
der Berausstellung des positiven, im rmischen Recht gegebeneu
Stoffes, sondern an erste. Stelle der Entwickelung der juristischen Beg riff e, mit deren Hilfe wir nicht blofs das rmische
Recht, sondern ebenso jedes andere Recht zu me i s te rn imstande sind. Das Pandektenrecht war der Boden, aus dem durch
das juristische Den k e n der Jahrhunderte tausendfltige Frucht
rein wissenschaftlieher Art hervorgegangen war: Ergebnisse, deren
Wert von der Gestaltung des praktisch geltnden Rechts in weitgehendem Mafse unabhngig ist. Die Pandektenwissenschaft war
das Zeughaus, in welchem die fOr j e d e rechtswissensehaftliche
Arbeit unentbehrlichen WaBen der Wissenschaft bereitet, bewahrt
und immer vollkommener ausgestaltet wurden. Die Pandektenwissenschaft war die hohe Schule aller Jurisprudenz, und seit
der 7..eit, wo die Schule von Bologna blOhte, bis heute ist die
Vormachtstellung auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft" der-

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5. Die Aufgabe der folgenden Darstellung.

11

jenigen Nation zugefallen, die das Feld des Pandektenreehts beherrschte.


Heute steht durch und seit v. S a v i g n y dank der von ihm,
gegrundeten "historischen Schule" die deutsche Jurisprudenz
der Rechtswissenschaft aller anderen Vlker voran. In den
Pandekten ruht die starke Wurzt>l ihrer Kraft. Wird. nicht mit
dem Fan der Pandektenwissenschaft auch die Blote deutscher
Rechtswissenschaft dahingehen?
Trotz alledem ist gewifs, dafs die Pandektenwissensehaft
von ihrem Platze w eie he n mufs. Die Pandektenwissenschaft
bedeutete, dafs die Lehre vom rmischen Privatreeht im Mittelpunkt unserer Privatreebtswissenschaft stand, dafs die Kraft
unserer Wissenschaft und unseres Studiums einem tot e n Recht
sieh zuwandte. Das knnen wir nicht mehr ertragen. Die
Wissenschaft ist um des Lebens willen da. Die deutsche Wissenschaft hat dem 'deutschen Reeht zu dienen. Was wir an erster
Stelle ntig haben, ist eine dem geltenden deutschen Reehte
mit allen KrAften und von ganzem Gemtlte hingegebene Wissenschaft.
Solange das geltende Privatreeht der Gegenwart dem tlberkommenen rmischen Recht nur in der Gestalt des Partikularrechts gegentlbertrat, fvermochte die deutsebe Wissenschaft der
Entwickelung des modemen Rechts nur von ferne her zu folgen.
Der Gesetzgeber konnte ein sl.chsisches btlrgerJiches Gesetzbuch
machen, aber keine sl.chsische Wissenschaft. Selbst in dem verhl.ltnismAfsig grofsen Rechtsgebiet des preufsischen Landrechts
konnte keine in sieh selber wurzelnde preufsische Rechtswissenschaft entstehen. Es, gibt nur eine deutsche Rechtswissenschaft,
keine sl.ebsische, keine preufsiscbe, und die deutsehe Rechtswissenschaft konnte keins von jenen Partikularrecbten zu ihrem
eigentliehen Gegenstand erwAblen. Sie blieh bei dem Pandektenrecht (und dem "deutschen Privatreeht"). Aueh fUr die LAnder
mit kodifiziertem Reeht mufste die Schule der Pandektenwissenschaft die eigentliche Schule der Privatreehtswissenschaft bedeuten: nur fOr die Anwendung eines ni c h t mehr geltenden
Rechts (aueh fUr die LAnder des gemeinen Rechts war die
praktische Geltung des Pandektenreehts dureh die Partikulargesetzgebung, in neuester Zeit auch dureh die Reichsgesetzgebung

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12

Einleitung.

sehr stark eingeschrnkt worden) ward der Praktiker in wirklich wissenschaftlicher Weise vorbereitet.
Das ist es, was jetzt anders geworden ist und anders werden
murste. Die d e u t s c h e Kodifikation bezeichnet bier den ent~cheidenden Wendepunkt. Sie bertrifft die partikularrechtlieben
Kodifikationen vor allem dadurch an Kraft des Daseins, dafs sie
imstande ist, den Gang der deutschen Wissensehaft zu bestimmen.
Das lebendige Recht der Gegenwart ist endlich in der Form eines
cl e u t s c h e n brgerlichen Rechts zur Welt gebracht. Dies
deutsche brgerliche Recht wird und mufs von nun an den vornehmsten Gegenstand der deutschen Privatreehtswissensehaft'
bedeuten. Auf diesem Boden wird die deutsche Wissenschaft.
den Bund frs Leben mit der deutschen Praxis schliersen.
Sollten wir umsonst so lange in die Schule des r6mischen
Rechts gegangen sein? Sollten wir nicht unseres eigenen Rechtes
eigener Meister werden knnen? Sollten wir nicht an dem
Stoff des deutschen bnrgerlichen Gesetzbuchs dieselbe Kunst
juristischen Denkens ben und lehren knnen, die bis dahin am
"Phantom" des Pandektenrechts erlernt und gehandhabt werden
mufste?
In den Mittelpunkt unserer Privatrechtswissensehaft und
unseres Privatrechtsstudiums werden an Stelle der Pandekten
des r6misehen Rechts die Pand ekten des deu tschen
C 0 r p u s j u r is ci v i 1i s , des deutsehen brgerlichen Gesetzbuchs treten. Wir zerbrechen das Haus der alten Pandektenwissenschaft , aber nicht um diese Wissenschaft zu zerstren,
sondern damit sie frei werde zum Einzug in das neue Haus.
das Haus des deutschen brgerlichen Rechts. Die kommende
Wissenschaft vom cleu~chen brgerlichen Recht soll das Erbe
zugleich der Schtze und der Aufgabe der bisherigen Pandektenwissenschaft antreten: in ibren neuen Rumen soll von nun an
die Hoebschule juristischen Denkens eingerichtet sein, eine
Hochschule aber. welche, im Gegensatz zu den alten Pandekten,
die Geheimnisse der Wissenschaft lehrt, um die Tiefen des
lebendigen Rechts zu ergrnden.
Die Wissenschaft vom rmischen Privatrecht als solchem
steht in Zukunft nur noch im Eingang des juristischen Studiums.
Die "Pandekten" alter Art werden nicht mehr sein, wenngleieh

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5. Die Aufgabe der folgenden Daratellung.

13

noch abgeknrzte Pandekten, "Grundlehren der Pandekten-, der


Erhaltung des Zusammenhanges mit unserer noch kriftig
blUhenden romanistischen Rechtswissenschaft und zugleich als
Vorschule fUr die Exegese des Corpus juris dienen werden, die
auch knnftig unentbehrlich ist. Nur die rmische Rechtsgeschichte und die Institutionen behaupten sich ungeschmlert
an ihrem Platze. Sie werden in der Form einer Lehre von
.. Geschichte und System des rmischen Privatrechts- fortgeftlhrt
werden. Die PandektenwisBenschaft hinterlfst auch ihnen ein
Erbe, das sie in Besitz zu nehmen haben.
Die PandektenwisBensehaft hat UDS bisher mit der juristischen
Dogmatik zugleich das Verst.ndnis des Corpus juris vermittelt.
Die erste (auf die Entfaltung des Dogmas bezngliche) Aufgabe
hinterlfst sie den kUnftigen Pandekten des deutschen btlrgerlichen Rechts, die andere Aufgabe aber zu einem erheblichen
Teile der knnftigen Darstellung von .. Geschichte und System
des rmischen Privatrechts".
Den Zugang zum Corpus juris dUlfen wir nicht verlieren.
Er ist zugleich der Zugang zur Herrschaft nbe1' unser eigenes
Recht. Dort sind die unvergleichlichen Denkmler der von den
rmischen Juristen getlbten Kunst gesammelt: ein juristisches
Museum von unvergnglichem Werte. Nur durch das Studium
der Alten ftlhrt der Weg zur Meisterschaft. Als Bild u n g smittel ist das Corpus juris unersetzlich. Dies Bildungsmittel
murs UDS erhalten bleiben.
Die rmische Rechtsgeschichte pflegte bisher mit der grofBen
Kodifikation Justinians, dem Corpus juris civilis, abzuschliefsen.
Die .. Geschichte- des rmischen Rechts wird fortan dartlber
hinauszugehen haben. Sie wird (was bisher den .. Pandekten"
tlberlassen zu werden pflegte) auch die Schicksale des Corpus
juris von Beiner Abfassung bis zur Gegenwart in den Bereich
ihrer Darstellung ziehen. Sie wird die Rolle klarzumachen
haben, welche das Corpus juris ftlr die ganze nachfolgende Entwickelung gespieit hat. Aus der .. Geschichte" des rmischen
Rechts mufs der Wert des Corpus juris auch fnr die Gegenwar t hervorgehen.
Dem "System- des rmischen Privatrechts fllt die Aufgabe
zu, nach Art der bisherigen "Institutionen" eine tlbersichtliche

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14

Einleitung.

(zugleich auf die Geschichte zurckgehende) Darstellung des im


Corpus juris enthaltenen Privatrechts zu geben. Die Behandlung
des Stoffes wird eingehender sein mssen, als bisher in den
"Institutionen" blich war. Auch wird es angezeigt sein, ber
das rmische Recht Justinians hinaus die Verbindungslinien aufzuweisen, welche vom Privatrecht des Corpus juris zu unserem
heutigen bnrgerlichen Rechte fhren. In der Hauptsache aber wird
das "System des rmischen Privatrechts" dem Ins t i tut ion e nprivatrecht, d. h. dem re i n e n rmischen Privatrecht, wie es von
Jus tin i a n auf dem Boden der rmischen Rechtsentwickelung
zum AbschluCs gebracht worden ist, gewidmet bleiben. Es soll
dadurch helfen, den Zusammenhang unserer Wissenschaft vom
gegenwrtigen Recht mit dem Inhalt des Corpus juris zu bewahren. Denn dieser Zusammenhang darf uns nicht verloren
gehen.
Zum Zwecke der Lsung dieser Aufgabe wird es im ganzen
bei einer einleitenden, d. h. bei einer auf den Anfnger
berechneten, in der Hauptsache also auch in dieser Hinsicht bei
einer dem Wesen der bisherigen Ins t i tut ion e n entsprechenden
Art der Darstellung bleiben mssen. Das Corpus juris begrCst
knftig den Jnger der Rechtswissenschaft nur noch an der Pforte
des Heiligtums. . Der Altar des Tempels wird nicht mehr dem
rmischen, sondern dem deutschen Rechte gewidmet sein.
In diesem Sinn ist die folgende Darstellung gehalten. Es
wird zunchst ein kurzes Wort ber die Quellen des rmischen
Rechts, sowie ber die juristischen Grundbegriffe vorausgeschickt
werden. Dann folgt die Darstellung selbst in einem geschichtlichen und einern dogmatischen Teile.
Zweites Kapitel.

Quellen und Grundbegriffe.


6.
Die Quellen.
I. Das C 0 fJ) u s j ur i s ci v i li s von Jus tin i anhat in
seiner heu t i gen Gestalt vier Teile:
1. Die Institutionen (publiziert am 21. Nov. 533) sind

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6. Die Quellen.

15

ein kurzes L ehr b u c h, hestimmt, den gesamten brigen Inhalt


des Corpus juris kurz zusammenfassend darzustellen und damit
zugleieh in das Studium des Corpus juris einzuleiten, - aber
ein Lehrbuch mit Ge set z e s k ra f t. Die Institutionen haben
gleiche Gesetzeskraft wie die Digesten und der Codex.
Die Institutionen zerfallen in vier Bcher, die Bcher in
Titel, die Titel in Paraglaphen. Der erste Satz des Titels (vor
1) wird als principium (pr.) bezeichnet. Also zitiert man:
pr. 1. ( - Institutionum) de donat. (2, 7).

Soll unmittelbar darauf eine andere Stelle desselben Titels


zitiert werden, so wiederholt man berschrift und Zahl des
Titels nicht, sondern schreibt:
4 I. eocl.
Handelt die Darstellung, zu welcher eine Stelle des Institutionentitels de donationibus als Belegstelle zitiert werden 8011,
Illanmfsig von Schenkungen, so kann das erste Zitat auch
lauten:
pr. I. h. t. (= hoc titu) 0 ).

Mit dem Zitat "h. t." ist also der einschlagende Titel (der
unseren gerade vorliegenden Stoff behandelnde Titel), mit dem
Zitat "eod." der zuletzt vorher zitierte Titel angezogen.
Die neueste Zitierweise ist die "philologische". Von der
hheren zur niedersten Einteilungsgrfse herabsteigend, werden
die Ziffern einfach nacheinander gesetzt. Man zitiert also:
I. 2, 7, pr., bezw. I. 2, 7, 4.

2. Die D i g e s t e n oder Pan d e k t e n (publiziert am


16. Dez. 533) enthalten Auszge (Fragmente) aus den Schriften
der rmischen Juristen, welche VOll Justinian zusammengestellt
und mit Gesetzeskraft versehen sind. Die Digesten haben
50 Beher, die Bchel' zerfallen in Titel, die Titel in Fragmente
(sogenannte leges), die Fragmente in Paragraphen; <ler erste
Absatz der lex heifst principium. Also Zitat:
L. (= lex) 2 pr. D. (= Digestorum) mandati (17, 1).
L. 10 1 eod.
L. 18 h. t. (Mit dirsem Zitat ist der Titel mandati zitiert,
wenn die Ausftlhrung, zu welcher zitiert wird, planmllfsig vom
Mandat, d. h. vom Auftrag, handelt.)

Die Bcher 30. 31. 32 der Digesten handeln alle drei von

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Einleitung.

16

dem nmlichen Gegenstand - de legatis -- und haben keine


Titeleinteilung. Darum zitiert man hier:
L. 1 D. de legat. I (80).

Manche neuere Schriftsteller bezeichnen die einzelnen ~'rag


mente der Juristenschriften aus welchen die Digestentitel zusammengesetzt sind, nicht als leges, sondern als fragmenta (fr.),
und kann dann das D., also die Verweisung auf den Digestenteil
des Corpus juris, fortbleiben. Also:
fr. 2 pr. mandati (17, 1).

Neue Zitierweise:
D. 17, 1, 2 pr.

3. Der Kodex (publiziert am 16. Nov. 534) enthlt kaiserliche Erlasse und Gesetze von JustiniaQ. und den lteren
Kaisern (meistens auszugsweis.e), welche von Justinian zusammengestellt und als einheitliches Gesetz publiziert sind. Der Kodex
hat 12 Btlcher. Die Btlcher zerfallen in Titel, die Titel in die
einzelnen kaiserlichen Erlasse (leges), die leges in Paragraphen,
wie vorher. Also Zitat:
L. 11 1 C. (= Codicis) depositi (4, 34).
Die einzelnen leges des Kodex knnen auch als Co (= constitutio) bezeichnet werden, und kann dann das C., d. h. die Verweisung auf den Kodexteil des Corpus juris, fortbleiben:
c. 11 1 depositi (4, 84).
Neue Zitierweise:
C. 4, 84, 11, 1.

Diese drei Teile des Corpus juris - die Institutionen, die


Digesten und der Kodex - sind von Justinian zwar an verschiedenen Daten, aber doch als zusammen ein ein z i g e s
Gesetzbuch bildend publiziert worden und haben daher alle
gl ei c he Gesetzeskraft. Sie stellen das Corpus juris in der Gestalt dar, in welcher es von Justinian erlassen wurde. Unser
heutiges Corpus juris unterscheidet sich von dem Corpus juris
Justinians dadurch, dars wir noch einen vierten Teil dem Corpus
juris hinzugeftlgt haben:
4. Die Novellen sind Nachtragsgesetze, von Justinian und
spteren Kaisern naeh Vollendung des Corpus juris gegeben
(weitaus die meisten von Justinian in den Jahren 535-565).
Weil sie jtlnger sind als das Corpus juris, so gehen sie, soweit

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6. Die Quellen.

17

die Novellen von uns rezipiert sind (was bei den meisten del' I!'all
ist), dem llbrigen Inhalt des Corpus juris vor. Die Novellen
zitiert man nach Zahl, Kapitel und Paragraphen:
Nov. 18 cap. 8 1. (Nov. 18, 8, 1).
Ausgabe:
Corpus juris chilis. Editio stereotypa. Institutiones, recells.
P. Krtlger. Digesta, rec. Tb. Kommsen. Berolini 1872. Codex
Justinianus, rec. P. Krtlger. Berol.1877. Novellae, rec. R. Scbll,
G. Kr 0 11. Berol. 1895.

11. Die vorjus ti n ian isc h en Rech tsq ue Hen sind:


1. Die Schriften der rmischen Juristen in ihrer ursprllnglichen Gestalt.
2. Die Erlasse und Gesetze der rmischen Kaiser in ihrer
ursprllnglichen Gestalt.
3. Die altrmisehen Volksgesetze und andere Rechtsquellen
in ihrer ursprnglichen Gestalt. Urkunden und Nachrichten
nichtjuristischer Schriftsteller.
Ausgaben:
Corpus juris Romani antejustiniani consilio professornm BonIlensmm. Bonnae 1885 ff.
Jurisprndentiae antejustinj~ae quae ,.upersunt, ed. H u s c b k e ,
ed.5. Lipsiae 1886. Gai Institutionum commentarii quatuor separatim
cx J urisprudentiae antejustinianae reliquiarnm a. Pb. Ed. H u s c b k e
eompositarum editione sexta edidernnt E. Sec k e I et B. Ku e bl er,
Lipsiae 1908.
Jurisprndentiae antebadrianae quae supersunt, ed. }'. P. Bremer.
Pars prior. Liberae reipublicae jurisconsulti. Lipeiae 1896. Pars
altera, sectio prior 1898 i sectio altera 1901.
Collectio librornm juris antejustiniani. In usuin scbolarum edidernnt P. Krtlger, Tb. Kommsen, Guil. Studemund. Tom. I.
Gai Institutiones , ed 5., Berolini 1905. Tom. 11. Ulpiani liber
singularis regularum. Pauli libri quinque sententiarum. Fragmenta
minora. Berol. 1878. Tom III. Fragmenta Vaticana etc. Berol. 1890.
O. L e n e I, Palingenesia juris civilis. Juriseonsultornm reliquiae
quae Justiniani Digestis continentur ceteraque jurisprndentiae civilis
fragmenta minora, 2 voll. Lipsiae 1889.
So h 111,

11III"~lltlOD'D.

18. Au8.

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Einleitung.

18

Corpus legum ab imperatorlbus Romanis &nte Justinianum latarum,


'Iuae extra constitutionum codices supersnnt, ed. H inel. Lipsiae 1857.
Theodosiani librl XVI cum constitutionibus Sirmondianis et leges
lJovellae ad Theodosianum pertinentes, edidernnt Th. Mo m m sen et
Paulu s M. Me y er, 2 voll. erolini 1905.
Fontes jurls Romani antiqui, ed. B run s, ed. 7 cura T h.
Mo m m sen i e t O. G rad e n w i t z. Pars I: Leges et negotia.
Pars II: Scriptores. Friburgi in Brlsgavia 1898.
Textes de droit romain, publi6s et annot6s par P. Gi rar d ,
8 dd. Paris 1908.
H 111 f sm i t tel: Heumanns Handlexikon zu den Quellen des
rmischen Rechts, 9. Aufl. von E. Sec k e I 1907. Vocabularlum jurlsprudentiae Romanae editum jussu instittlti Savigniani, vol. 1, 11108.
An hall g.

Die H a n d Be h r i ft end e deO r p 11 B j 11 r i B.

Wir sind heute gewhnt, uns das Corpus jurls als ein einheitliches B u c h zu denken. Das entspricht aber dem ursprllnglichcn
Tatbestande nicht. Justinian verffentlichte Institutionen, Digesten,
Codex, wie schon bemerkt, als drei selbst.indige 11 c her, wenngleich sie eine einheitliche Ge set z g e b u n g darzustellen bestimmt
waren. Die Novellen sind selbstverstndlich nachtrglich einzeln
publiziert worden. Dementsprechend hat sich die handschriftliche
berlieferung gestaltet. Die Ha nd s c h l' ift endes Corpus jurls
enthalten nur je einen Te i I des Corpus juris.
WeltberUhmt ist die ausgezeichnete Handschrift der D i ge s t e n ,
welche im Mittelalter einen Schatz der Stadt Pisa bildete, dann (1406)
nach Unterwerfung der Pisaner von den F'lorentinern nach Florenz
entfahrt wurde, die F I 0 ren ti n a (frUher Pisana)1. Sie ist im
Anfang des 7. Jahrhunderts von griechischen Schreibern geschriebp.n
und einer sehr sorgfltigen Korrektur unterworfen worden, bei welcher
noch ein zweites Original zur Verbesserung des Textes benutzt worden
ist. Auf der Florentina (Pisana) beruht in der Hauptsache die Geschichte der Digesten im Abendlande und, da in den Digesten die
Kraft des Corpus juris lag, zugleich mittelbar die Geschichte des
rmischen Rechts Ilberhaupt. Die }'lorentina ist die Grundlage der
I Eine ,"on der italicnischen Regierung ,"cranstaltete photographieche
Wit'dergab(' der Handsl'.hrift ist im Erscheinen,

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6. Die Quellen.

19

zahlreichen Vul gath an d sc h rifte n, d. h. der Handschriften, welche


den von den rmischen Rechtsiehrem in Bologna, den sogenannten
Glossatoren (im 12. und 18. Jahrhundert), zugrunde gelegten Digestcntext tiberliefern. Whrend die Florentina das ganze Digestenwerk
enthlt, geben jedoch die Vulgathandschl"iften ganz regelmfsig nur
einen Teil desselben wieder.
Nar.h der Studienordnung Justinians sollten von den Digesteu
nur die ersten 28 Bticher und das 26., 28. und 30. Buch im Rechtsunterricht von den Professoren erklrt werden. Infolgedessen ist
zunchst in Italien eine nur bis zum 23. Buch reichende Abschrift
der Florentina verbreitet worden, indem man jedoch dem 23. Buch
noch die eng mit demselben zusammenhngenden beiden ersten Titel
des 24. Buches hinzuftlgte. Das hiers Digestum schlechtweg. Da
jedoch Justinian den Studierenden aufgegeben hatte, im vierten Jahr
ihres Studiums die Bllcher 24. 25. 27. 29. 81 bis 86 der Digesten
pr iv a t i III zu studieren (die 14 letzten Bllcher brauchten whrend
der Studienzeit tiberhaupt nicht gelesen zu werden, sondern waren
!ipiUerer Kenntnisnahme vorbehalten), so gab es auch, jedoch sehr
selten, Handschriften in Italien, welche den Teil der l<'lorentina VOll
Buch 24 Titel 3 bis Buch 86 enthielten. Eine unvollstndige Handschrift dieses zweiten Digestenteils ist ftlr die bolognesische Textgestaltung mafsgebend geworden. Sie brach mitten in der l. 82 D.
atl leg. Falcidiam (85, 2) vor den Worten tres partes ab. Erst
spter, als die vollstndige Pisana (die Florentina) wieder bekannt
geworden war, konnte man diesen zweiten Teil wieder ergnzen und
.verstrkte" ihn um des EbenmaCses willen, so dars er bis zum Ende
des 88. Buches reichte. Daher die Bezeichnung dieses zweiten Teiles
als Digestum infortiatum (= fortiatum, verstrkt) und die Scheidung
dieses zweiten Teils in das infortiatum im engeren Sinne (bis zu tres
partes) und die "tres partes" (von tres partes bis zum Ende des
38. Buchs). Der dritte Teil, der jezt gleichfalls auf Grund der wieder
bekannt gewordenen Pisana gebildet wurde (von Buch 89 bis zu
Ende), empfing den Namen Digestum novum, und im Gegensatz zu
demselben ward jetzt das altbekannte Digestenwerk (bis Buch 24
Titel 2) als Digestum vetus bezeichnet. Vgl. v. Scheurl in der
Zeitschrift ftlr Rechtsgeschichte Bd. 12 S. 143ft'.; Karlowa, Rmische
Rechtsgeschichte, Bd. 1 (1885) S. 1027 in der Anm. So zerfielen
also die Digesten handschriftlich in drei volumina (das vetus von
2*

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20

Einleitung.

Buch 1 bis Buch 24 Titel 2. das infortiatum mit den tres partes
von Buch 24 Titel 8 bis Buch 38, das novum von Buch 89 bis
Buch 50). Der Wert dieser Vulgathandschriften ist gering, weil sie
in allen drei Teilen Abschriften der Florentina sind und die Fehler
der Florentina (z. B. auch die verkehrte Reihenfolge zweier Blltter
gegen Ende der Digesten) regelmiLCsig wiederholen. Sie besitzen
einen kritischen Wert nur dadurch, dars sie (jedoch nur bis Zll
Buch 84) an manchen Stellen Ergnzungen, Verbesserungen, Veril.nderungen der Florentina bieten, welche aus einem zweiten, der
Florentina ebenbllrtigen Original geflossen sein mtlssen, und zwar Zll
einer Zeit, da die Digesten nur erst bis zu den tres partes abschriftlich verbreitet waren. Um die Aufhellung all dieser Tatsachen
hat die grrsten Verdienste Mommsen sich erworben, dessen kritische
Untersuchungen sowie eine auf Grund derselben gegebene Textgestaltung
in seiner groCsen Digestenausgabe (Digesta Justiniani Augusti, 2 Bde.,
1870) vorliegen.
Die Ins t i tut ion e n sind sehr hllfig abgeschrieben worden
und haben schon im frllhen Mittelalter eine bedeutend grrsere Verbreitung als die umfangreichen Digesten erlangt. Fllr uns sind heute
von besonderem Wert einerseits eine Bamberger Handschrift, andererseits eine (leider unvollstndige) Turiner Handschrift, heide aus dem
9. und 10. Jahrhundert. Die letztere enthlt die sogenannte Turiner
Institutionenglosse, welche noch unter Justinian geschrieben worden ist.
Der Co d e x ist verhlLltnismlfsig unvollkommen Ilberliefert, wohl
in Zusammenhang damit, dars nach der justinianischen Studienordnung
tlber den Codex berhaupt keine Vorlesungen gehalten warden, die
Lektllre. des Codex vielmehr dem Privatfles (im 5. Studienjahre)
Ilberlassen war. Ein Veroneser Palimpsest, welcher der Florentina
gleichalterig ist, enthielt den ganzen Codex, ist aber nur lckenhaft
erhalten. Die brigen Codexhandschriften gehen auf die Auszllge
zurtlck, welche nar die ersten neun .Bllcher des Codex abgekrzt
wiedergaben (die drei letzten Btlcher liefs man weg, weil nur das
ffentliche Recht des byzantinischen Reichs enthaltend). Diese Auszge (welche noch, nar mit wenigen Ergil.nzungen, in einer Handschrift von Pistoja aus dem 10. oder 11., von Paris aus dem 11.,
von Darmstadt aus dem 12. Jahrhundert vorliegen) sind dann aeit
dem Ausgang des 11. Jahrhunderts mehr und mehr wieder vervollstndigt und sodann seit dem Ende des 12. Jahrhunderts auch Hand-

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8. Die Quellen.

21

schriften der drei letzten Bllcher geschrieben worden, jedoch so, dars
die ersten neun Btlcher fortfuhren, den "Codex" zu bilden, und die
drei letzten Bllcher , (die "tres libri") ftlr sich I berliefert wurden.
Die griechischen Konstitutionen, welche von den abendllndischen
Handschriften ausgelassen wurden ("Graeca non leguntur"), sind erst
von den Humanisten in den Drucken deR 16. Jahrhunderts aus kirchenrechtlichen und weltlichen Quellen des byzantinischen Reichs (insbesondere aus den Basiliken, vgl. unten 28) nachgetragen worden.
Auch haben erst diese Drucke der humanistischen Epoche nach Mglichkeit die von den Vulgathandschriften der Bologneser Rechtsschule
sehr vernachlssigten Inskriptionen und Subskriptionen aer Kaisererlasse aus besseren Handschriften bezw. aus dem Codex Theodosianus
wieder hergestellt.

Die No v e JJ e n waren im Abendlande zunchst in einem Auszug verbreitet, welchen der Professor JuUan in Konstantinopel um
556 aus 122 Novellen Justinians hergestellt hatte (sogenannte epitome
Juliani). Dann ist den Glossatoren eine! wahrscheinlich in Italien
entstandene, Sammlung bekannt geworden, welche 184 Novellen
Justinians aus den Jahren 585-556 teils im lateinischen Originaltext!
teils (die griechischen Novellen, welche die Mehrzahl bilden) in
mangelhafter lateinischer frbersetzung (venio vulgata) vollstndig enthielt. Diese Sammlung nannten die Glossatoren, im Gegensatz zu
der epitome Juliani , die "echte Sammlung", das Authenticum (liber
authenticorum), und teilten die 96 von ihnen ftlr brauchbar erachteten
Novenen in neun "Kollationen" mit 98 Titeln; AuszUge aus denselben
schoben sie als "Authenticae" an den betreffenden Stellen des Codex
ein. Neben diesen abendlndischen Sammlungen besitzen wir, dank
den Humanisten, eine griechische Sammlung von 168 Novellen (jedoch
nicht alle von Justinian), welche smtliche Novellen in griechischer
Sprache bringt.
Aus der geschilderten Gestaltung der Handschriften erklrt sich
die Einrichtung der ltesten Ausgaben. Dieselben bringen das Corpus
juris in seiner glossatorischen Gestalt - mit der Glosse und mit
der Sonderung in fllnf verschiedene Blcher, volumina - : vol. 1 =
Digestum vetus; vol 2 = Digestum infortiatum; vol. 8 = Digestum
novum; vol. 4 = Codex Buch 1-9 j vol 5 tauch volumen schlechtweg oder volumen parvum genannt) = tres libri (Buch 10-12 des
Codex) mit Authenticum (als decima collatio sind die libri feudorum

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22

EinlE'itung.

nebst einigen deutschen Kaiscrgesetzen hinzugefgt, vgl. unten 25)


und Inst.itutionen. Die hcute uns gelufige Einteilung und Ordnung
nach vier Teilen (Institutionen, Digesten, Codex, Novellen) hat zuerst
Go t h 0 fr e d in seiner unglossjrrten Gcsamtausgabe (von 1583) befolgt,
und zugleich hat er als der erste dem gesamten Werk den jetzt
tlhlichen Gesamttitel Corpus juris civilis gegeben. Erst seit Gotbofred erscbeint das Corpus juris als das eine u eh, als welchcs wir
cs heute zu sehen gewohnt sind.

7.
GrundbegrUre.
I. Begriff und$ystem des Rechts 1 Das Sittengesetz
ist das Lebensgesetz des einzelnen, das Rechtsgesetz das Lebensgesetz des Volkes. Das Recht ist gesellschaftlichen Ursprungs
und gesellschaftlichen Wesens. Recht (im objektiven Sinn: Machtordnung) ist die um der Erhaltung des Volkes willen notwend i ge (darum den einzelnen sittlich verpflichtende) Ordnung
des Volkslebens. Es ordnet die Machtverhltltnisse (die
Rechte im subjektiven Sinn: Machtbefugnisse) innerhalb des
Volkes nach Mafsgabe des in der Volksgemeinschaft lebendigen
Ideals der Gerechtigkeit, dessen letzte Quelle der Glaube an
die gttliche Gerechtigkeit istB.
Vgl. A. Merkei, Juristische Encyklopdit~ (2. Au. 1900) S. 5 ff.
Daher die ursprngliche Ununterschiedenheit von Rechtsgesetz und
Sittengesetz. Erst allmhlich wird von den Vlkern die besondere Art
des Rechtsgesetzes begriffen, als eines Gesetzes nmlich, welches nur eine
unvollkommene, an bestimmte Bursere Formen gebundene m en s c h li c he
Gerechtigkeit durch Verteilung IIer gegenseitigen Mach tve rh BI tn isse
verwirklicht, welches lediglich um der Kraft und Gesundheit des V 0 I k slebens willen da ist, diE' sittliche Freiheit des einzelnen aber nicht hervorzubringen (wic das Sittengeset.z), sondern nur zu ermglichen bestimmt ist.
Alle Rechtsentwickelung beginnt darum mit dem von der Gottheit ge~etzten Recht, welches dureh den berufenen Verknder des gttliehl'n
Willens, den Propheten, dE'1l Priester, den Knig (Hammurabi) allem Volk
kundgetan wird. Aber dem von den Gttern gesetzten Reeht (fas) tritt
dann das jus (griechisch JlltfuoJl) in der Form des VOll uem Staat(eivitlls)
erzeuf"rten Rechts (jus civile) Ilelbstiindig gegenber. Lei s t, Altarisches
jus gentinm (1889) 8.3. 4; Leist, Altarisches jus civile. 1. Abt. (1892),
S. :~7 ff., 2. Abt. (1896), S. !j ff. ~56. 389 ff.; Lllmbert, Etude!l ue Ul'Oit
,.ommUll, Itlgisln!if Oll d,. droit cidl comllRr{', "01. 1, 1903. 111 Ul'1Il rmischen
1

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7. Grundbt'gritFe.

..

23

Gerechtigkeit ist ein gterverteilendes (Gter zusagendes,


Gter versagendes) und zugleich ein die Person wertendes Prinzip:
sie gibt jedem das "Seine", d. h. das ihm nach seinem Wert
Gebhrende. Die gttliehe Gerechtigkeit mifst den Menschen
nach seinem sittlichen Werte (dem Wert vor Gott). Die menschliche Gereehtigkeit mifst den Menschen nach seinem rechtlichen
Werte (dem Wert fr das Volk). Wie die Gemeinschaft des
einzelnen mit Gott die Grundlage des sittlichen Lebens so ist
die Gemeinschaft der Volksgenossen miteinander die Grundlage
des Reehtsleben8. Das Wesen der Sittlichkeit (Moral) ist auf
das berirdische, das Wesen des Rechts auf das Irdische gerichtet. Das V 0 1k ist die Quelle und der Zielpllnkt der Reehtsordnung.
Recht und Sittliehkeit haben starke ZusammenhAnge miteinander. Weil die Gesundheit auch des Volkslebens an letzter
Stelle auf der Sittlichkeit beruht, mufs das Recht bestimmten
Forderungen der Sittlichkeit entweder entspreehen oder doeh
nicht widersprechen. Vor allem: die Hingabe an das Volk,
welche das Recht verlangt, ist zugleich eine sittliche Forderung
(Hingabe an den Nchsten). Die Rechtsgesetze sind deshalb
grundstzlich zugleich von sittlicher Verpfliehtungskraft. Dennoch
sind Recht und Sittliehkeit ihTem Wesen nach voneinander versehieden. Das Recht ist nicht etwa dazu da, um ein Mindestmafs von Sittlichkeit zu erzwingen. Sittlichkeit kann nieht erzwungE'ln, kann berhaupt nicht in ein formales gemeingltiges
Gesetz gefa1'st werden. Das Recht ist noch viel weniger da, um
"praktisches Christentum" zu treiben: geset.zliches Christentum
ist ein Widerspruch in sieh selbst. Das Recht ist ein Erzieher
auf die ehristliehe Sittlichkeit. aber kein Diener des Sittengesetzes : es trgt seine eigenen Gesetze in sich. Das Recht
jus civile der geschichtlichen Zeit ist nur noch ein geringer EinfluCs
religi&er Vorstellungen wahrnehmbar. Das fas erscheint lediglich als Erglnzung des jus civile. Es greift nur religis -sittlich verpflichtend ein,
soweit es an einem zwingenden weltlichen Gesetz feh 1t, also namentlich
auf dem Gebiet des internationalen Kriegs- und Friedensverkehrs. Ein
Beispiel RUS dt'm Pri\'atverkehr die eidliche Bestirkung eines rechts11 n \' erb in d 1ich e n Vt'rsprt'chens (jurata promissio operarum bei der Freilassllng). Vgl. Mitteis, Rm. Prhatr., d. 1 S. 22 W.

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24

Einleitung.

dient dem V 0 I k e, und dem Volk allein. Es fordert, was "des


Kaisers" (des Volkes) ist, niemals, was Gottes ist.
Das Grundgesetz des Rechtes ist die Selbstbehauptung des
Volkes: was der machtvoUen Erhaltung des Volkes dient, das
ist (menschlich) gerecht. Salus publica suprema lex. Das Recht
ist die Schlachtordnung des Volkes f r den Kam p f u 10 8
Dasein. Der Zeuger des Rechtes ist der Krieg. "Der Krieg ist
der Vater aller Dinge." Unter dem Druck der Kriegsgefahr
schliefst sich das Volk zum Heer, zum Staat zusammen. Der
Krieg ist nicht die gesellschaftzerstrende , sondern die gesellschaftbauende Gewalt. Die Heere80rdnung bedeutet den Ursprung der Rechtsordnung: der Soldat ist der Vater des Vaterlandes. Die Heeresverfassung erzeugt die Staatsverfassung und
die Verteilung der Kriegsbeute das Eigentum. Unter dem
Zeichen des Speeres (sub hasta) sind Recht und Staat geboren
worden. AUes Recht besteht, damit das Volk da sei, stark sei,
und die Macht des Rechts ber den einzelnen beruht in der
sittlich geforderten Unterordnung des Einzellebens unter das
Volksleben. Gib dein Leben dem Volke wieder, von dem du es
empfingst! Populum vivere necesse est, te vivere non neeesse
est: Das Recht teilt dem einzelnen: zu, was ihm als G 1.i e d
d~e s V 0 I k es, und zwar u m des V 0 I k e s will e n, zukommt.
Das ist der Sinn des re c h tl ich e n .suum cuique".
Nur scheinbar steht es mit dem Gesagten in Widerspruch,
wenn wir innerhalb des Rechts zwei Arten von Recht unterscheiden, - Priva trech t und ffen tl iches R ec.h t. Die
privatrechtliehen Maehtbefugnisse sind ihrem Inhalt nach eigenntziger, die ffentlichrechtlichen aber gemeinntziger Natur.
Das Privatrecht hat der Berechtigte (zunchst) um seiner selbst
willen, damit er Macht, Knnen, Ver m i) gen habe. Die i)ffentlichreehtliche Befugnis hat er dagegen (z. B. der Monarch sein
Regierungsrecht , der Brger sein Wahlrecht) um aller wiUen.
Die privatrechtliche Befugnis ist daher an erster Stelle von
berechtigender, die i)ft'entlichrechtIiche an erster Stelle von verpflichtender Wirkung. Doch ist der Gegensatz kein vollkommener.
Auch das Privatrecht ist, trotz seines zunchst dem Eigennut.zen
dienenden Inhalts, um des gemeinen Nutzens, um des V 0 I k e s
willen da. und bleibt deshalh das Privatrecht dem ffentlichen

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7. Grundbegriffe.

25

Recht untergeordnet, ja eingeordnet. Auf der Einordnung des


Privatrechts in das ffentliche Recht beruht der ffentlichrechtliche Schutz der Privatrechte. Das Privatrecht wurzelt in der
geschichtlich durchgedrungenen Wahrheit, dafs die Macht des
. Volkes nicht blofs aus der Unterordnung, sondern in noch hherem
Mafse aus der Entfaltung seiner Angehrigen zu selbstndig
leistungsfhigen Persnlichkeiten ihre Nahrung zieht, dafs die
Rechtsordnung (Heeresordnung) deshalb dazu bestimmt ist, nieht
blofs militrische Subordination, sondern Fr e i h e i t hervorzubringen. Um der Ge sam t 11 e it willen schafft die Rechtsordnung ihren Angehrigen eine eigenntzige, die Triebkrfte
des Individuums zugleich befriedigende und zu hchster An~
spaDnung entfesselnde Machtsphllre: die Leistungen des einzelnen
werden allen zugute kommen. Das Privlltrecht ist dazu da,
dafs aus dem Massenleben (Herden leben) der Urzeit das Leben
freier Einzelpersnlichkeiten werde. In diesem Sinne
bildet das Privatrecht zugleich den Gegensatz und ein nnentbehrliches Glied, ja die Grundlage unseres gesamten heutigen
ffentlichen Rechts.
Die private (eigenntitzige) Freiheit des einzelnen entsteht
gleichzeitig mit dem privaten Eigentum: in dem Augenblick, in
welehem wirtschaftliche Gtlter dem einzelnen zu fr eie r Verf ti gun g zustndig werden. Das Vermgensreeht (die Eigentumsordnung) ist der Kern des Privatrechts. Mit dem einzelnen befreit sich seine Familie. Sie ergnzt den einzelnen und sie dient
dem einzelnen (erst mittelbar dem Gemeinwesen). Die Familie
ist die gegebene pr i v a te, d. h. eigenntitzige Gemeinschaft. In
ihr und durch sie gestaltet sich die Persnlichkeit des einzelnen.
So tritt der Eigentumsordnung die FamiJienordnung als zweites
Sttick des Privatrechts hinzu: das Privatreeht ist das Reeht
eigenntltziger VermgensverhAltnisse und eigenntitziger personenrechtlicher Rechtsverhllltnisse.
Dem Privatreeht (Vermgensreeht und Familienllleht) steht
als ffentliehes Reeht das Staatsrecht mit Vlkerrecht, Kirehenrecht, Strafrecht, Prozefsreeht gegenber: ffentliche (gemeinntitzige) Gewalt, Herrschaftsl'eehte der einen Person tiber
andere e ben b tl r t i g e Per s 0 n e n im Interesse aller be
grDndend.

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26

Einleitung.

L. 1. 2 D. de jusl. et jura (1, 1) (UUJAN.): "llujus studii


daac Bont positiones, publicum et. privatum. Publicum jus est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.

11. Entstehung des Rechts. Das Recht ist nieht.


"Naturrecht" : es gibt kein seIhstverstAndliebes , durch die
"Natur" der Dinge gegebenes, durch bloCs('s Nachdenken zu entdeckendes, ewiges, unvernderliches Recht. Der naturrechtliehe
Standpunkt der lteren, insbesondere im 18. Jahrhundert herrschenden Lehre ist durch die deutsche" historische" Schule (v. Sa vigny,
unten 28) wissenschaftlich Oberwunden worden. Das Recht ist
ein Erzeugnis der Geschichte und trgt den Geist nicht einer
unvernderlich sich gleichbleibenden Vernunft, sondern bestimmter
Entwicklungsstufen des Volkslebens in sich. Zu allen Zeiten
haben zwar naturrechtliche Ideen von den "ewigen Rechten, die
droben hangen unverufserlich und unzerbrechlich wie die Sterne
selbst" als An tri e b fOr die Rechtsentwickelung (die lex ferenda)
mchtigen EinfluCs ausgeObt (unten 27. 28). Alles gel te n d e
Recht aber (die lex lat!!.) ist "positives", d. h. geschichtlich erzeugtes und geschichtlich bedingtes (vernderliches) Recht. Es
gilt vermge vergangener Tatsachen, in denen die rechtschpferische Kraft der Volksgemeinschaft zu formal verhindlichem Ausdruck gelangt ist.
Das Recht entsteht teils durch Rechtsa n wen dun g, d. h.
unbewuCst aus den berzeugungen und dem Leben der Nation
heraus (Gewohnheitsrecht), teils durch Rechtssetzung,
d. b. durch einen bewufsten, formell willkorlichen Akt der
Staatsgewalt (G e set z e sr e c h t). Gesetzesrecht ist das Recht
von Gewalt wegen: es gilt formen kraft eines Befehls der
Staatsgewalt. Gewohnheitsrecht ist das Recht von berzeugung
wegen: es gilt, weil es, von der berzeugung der Nation ausgegangen, durch freiwillige bung kraft innerer Notwendigkeit
Rich durchgesetzt hat. Das Gesetzesrecht kommt zustande durch
Sanktion (Erzeugung des gesetzgeberisehen Willens durch den
Trger der Staatsgewalt) und Publikation (ffentliche VerkOndung
rIes gesetzgt'berischen Willens); das Gewohnheitsrecht durch
bung mit opinio necessitatis (Rechtsoberzeugung). Juristenrptht nennt mRn daR !lurch das Mit.tel (Lehre und hung) deR

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7. Grundbegriffe.

27

Jul"istenstandes erzeugte Gewohnheitslecbt. Beide Quellen (Gesetz


und Gewohnheitsrecht) sind einander ebenbl1rtig: durch Gewohnheitsrecht kann das Gesetz nicht blofs ergnzt, sondern auch gendert und aufgehoben werden (sogenannte derogatorische Kraft
des Gewohnheitsrechts).
L. 32 1 D. de leg. (1, 3) (JULIAN.) : Inveterata consuetudo
pro lege non immerito custoditur, et hoc est. jus, quod dicitor
moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa
nos teneant, quam quod judicio populi receptae sunt., merito et ea,
quae sine uUo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid
interest, soft'ragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis
et factis? Quare rectissimum etiam illud receptum est, ut leges
non 801um suft'ragio legislatoris, sed etiam tacito consensu omnium
per 'desuetudinem abrogentur.

III. Die Gel tun g des Re c h t s. Seiner rumlichen Geltung


nach ist das in Deutschland ausgebildete Recht entweder Partikularrecht, d. h. nur fl1r einen Teil Deutschlands geltendrs
f1rtliches Recht oder gemei nes d eu t sehes Rec h t, d. h. kraft
ein e r Quelle (Gesetz oder Gewohnheitsrecht) fr ganz Deutschland geltendes Recht. Das gemeine Recht ist entweder ergnzen des (subsidires) gemeines Recht, d. h. es gilt nur in Ermangelung einer partikularrechtlichen Bestimmung, oder es ist
zwingendes (absolutes) gemeines Recht (uniformes Recht),
d. h. es duldet keine partikularrechtlichen Abweichungen. Das
frl1here gemeine deutsche Recht (das Pandektenrecht) hatte nUI'
ergnzende Geltung. Das neue gemeine Recht, wie es durch
unsere heutige Reichsgesetzgebung erzeugt wird, nimmt dagegen
zwingende Geltung fl1r sich in Anspruch 4.
ber die geschichtliche Entwickelung der Lehre vom Gewohnheitsrecht vgl. Brie, Die Ltlhre vom Gewohnheitsrecht, Bd. 1: Geschichtliche
Grundlegung (bis zum Ausgang des Mittelalters), 1899. Derselbe, Die
Rtcllung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezeptionszeit zum Gewohnheitsrecht (Festgabe fr Felix Dahn), I. Teil" 1905.
" Fr das frhere gemeine deutsche Recht galt der Satz: Stadtrecht
bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht (vgl. dcn Lnebllrger
RatsbeschluCs vom J. 1402, Joh. Merkei, Der Kampf des Fremdrechts
mit dem einheimischen Rechte in rallnschweig-Lneburg, 1904, S. 26. 27~
Heute wird umgekehrt Stadt- und Landrecht durch das Reichsrecht gebrochen. - Als allgemeines (materiell gemeineR) deutsches Recht be-

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....

28

Einleitung.

Dem Reehtsgeschft der Privatperson gegenUber hat das


Recht gleichfalls entweder ergnzende oder zwingende Geltung.
ErgAnzendes (sogenanntes dispositives, nachgiebiges Recht) ist
solches Recht, dessen Anwendung durch den reehtsgeschAftlichen
Privatwillen fUr den Einzelfall ausgeschlossen werden kann,
(1.. B. der Rechtssatz, dafs der VerkAufer fUr heimliehe MAngel
der Sacbe haftet); zwingendes (sogenanntes absolutes) Recht ist
solches Recht, welehes durch rechtsgesehAftliehen Privatwillen
nicht ausgeschlossen werden kann, z. B. die Haftung des
Schuldners fUr Vorsatz, vgl. B.G.B. 276, Abs. 2&. Die Mehrzabl der Reehtl!tze, insbesondere des Sachenrecbts und Familienrechts, hat zwingende Geltung.
IV. S t ren ge s Re c h t (jus strictum) heirst das Recht, insofern es die BerUcksichtigung der besonderen Umstande des
Einzelfalls (z. B. dafs der Schuldner durch Betrug zu dem Gescbft veranlafst war) nicht gestattet. B illi ge s Re c h t (jUB
aequum) heirst das Recht, insofern es die Berocksichtigung solcher
UmstAnde gestattet. Das billige Recbt erscheint bAufig in der
Form des Ausnahmerechts (jus singulare), also in der Form.
dafs es fUr ge w iss e FAll e die BerOcksichtigung der besonderen
Umstande au~nt\hmsweise gestattet 8. Sofern das Ausnahmerecht
zeichnet man bereinstimmendes Part.ikularrecht: es gilt in ganz
Deutschland aber in den einzelnen Rt'chtsgebieten kraft ihrer Sonder
quellen (Landesgesetzgebung). 80 wllr das alte Handelsgesetzbuch (vor
der Reichsgrdndung) allgemeines deutsches Recht: es galt in den Rechtsgebieten Deutschlands kraft ihrer Sondergesetzgebung. Heute ist das
Handelsrecht (des neuen Handelsgesetzbuchs) ge m ein es (formell gemeines)
Recht: es gilt im ganzen Deutschf'n Rt'ich kraft einer Quelle (kraft der
Reichsgesetzgebung).
11 Ehrlich, Das zwingende und niehtzwingende Recht im B.G.B. fr
das Deutsche Reich, 1899, wo zutreffend ausgefhrt iat, dats der Gegensatz des zwingenden und des bloCs erglnzenden, dispositiven Rechts lediglich fr die auf Rechhgeachifte bezglichen Rechtsaib!e Bedeutung
hat. - Der rmische BegrifF des jus publicum, d. h. des von Staats wegen
geltenden Rechts, hat mit dem BegrifF des zwingenden Rechts nichts zu
tun: Ehrlich, Theorie der Rechtsquellen, 1902, S. 191 fF.
Ober den BegrifF des jus singulare vgl. Eiseie in Jherings Jahr
bchern fr Dogmatik Bd. 23 S. 119 fF. ber jus strictum und Jus aequum
in der rmischen Rechtsentwiekelung K i pp, Gesch. der Quellen des rm.
Rt>chts, 2. Aufl. (1908), S. 6 fF.

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8.

Die RechtswiBBenschaft.

29

gewiBSen Personenklassen zugute kommt, heirst es ein Pr i v i leg i u m (im objektiven Sinn). Privileg im subjektiven Sinn ist
das einer bestimmten Person durch lex specialis gewhrte
Sonderrecht.
L. 14 D. de leg. (1, 8) (PAULUS): Quod Vero contra rationem
jurls receptum est, non est producendum ad consequentias.

8.
Die Rechtswissenschaft.
Die Rechtswissenschaft hat eine praktische und eine ideale
Aufgabe.
I. Die pr akt i s c h e Aufgabe der Rechtswissenschaft ist,
das durch die RechtsquelJen (Gesetze, Gewohnheitsrecht) dargebotene Recht (den Rohstoff des Rechts) zur Anwendung geschickt zu machen. Die Rechtsquellen bieten immer nur ein
unvollstndiges, lckenhaftes Recht 1. Auch der weiseste Gesetzgeber vermag nicht alle FAlle vorherzusehen. Die Rechtswissenschaft verwandelt dies unvollstndige, lckenhafte Reeht der
Rechtsquellen in ein vollstndiges, lckenloses Reeht: den Rohstoff in ein Kunstwerk. Zu diesem Zweck hat sie eine doppelte
Ttigkeit zu entwickeln: einmal die Gewinnung, sodann die
Entfaltung der Rechtsstze.
Die Reehtswissenschaft ge w i n n t die RechtsS.tze, welehe
unmittelbar durch die Rechtsquellen dargeboten werden, durch
das Mittel der Au sI e gun g (Interpretation). Die Auslegung
ist einerseits g r a m m at i s c he Auslegung, d. h. Auslegung des
Wortlautes (des Buchstabens), andererseits sogenannte log i s c h e
Auslegung, d. h. Auslegung des Sinnes nach Zusammenhang, Ursprung, Absicht des Rechtssatzes.
FUr die logische Auslegung wird vor allem das "Zweckmoment" , d. h. die Wirkung des Rechtssatzes , von Bedeutung I.
1 Zitelmann, Lcken im Recht (1908). Kipp bei Windscheid, Pan,
dekten, 9. Auf!. 1906, Bd. I, 28 Anm. 1 b.
I In seiner Schrift: Der Zweck im Recht, Bd. 1 (2. Autl.) 1884. Bd.2,
1888, hat v. Jhering in geistreicher Ausfhrung darzutun gesucht, dafs
der "Zwecku, d. h. die praktische Erwgung, der "Schpfer des Rechts"
sei. VgL die, den Gedanken Jherings anders wendende Ausfhrung von
A. Hukel in v. Holtzendorif, Encyklopdie der Rechtswissenschaft,
Bd. 1 (5. Auf!. 1890), S. 18. 14. Die Gerechtigkeit steht aber zu dem praktisch

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30

Einleitung.

Die das Recht beberrscbende Idee der Gerechtigkeit ist eine


I1 ra k ti sc h e Idee. Sie will die Gestaltung der Lebensverhltnisse (Machtverbltnisse) in Einkla.ng mit den Lebensbedingungen der Nation. Aber wenn, wie es oft der Fan ist, in
den Lebensverhltnissen entgegengesetzte Interessen verschiedener Parteien aufeinander treffen, ist es nur zu hufig die tatschliche Mac h t der um ihr Dasein kmpfenden praktischen
Bestrebungen, welche wenigstens fr den Augenblick (niemals
fUr immer) Uber das Mafs der Durchsetzung des Gerechtigkeitsideals entscheidet. Wie ein Spiegelbild des Gttlichen so ist
deshalb das Recht zugleich ein Spiegelbild der Welt. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
justi atque injusti scientia 8. Nur der ist in Wahrheit zum
Schauen des Rechts, der Gerechtigkeit und der Ungerechtigkeit,
durchgedrungen, dem die FUlle des Lebens, der stete Kampf
der nationalen Forderungen mit der Selbstsucht gesellschaftlicher
Klassen sich offenbart hat. Auch fUr die Rechtswissenschaft
gilt selbstverstndlich, dafs ihr Wissen StUck werk ist und bleiben
wird. Aber sie hat dem hohen Ziel in nie nachlassender Arbeit
sich anzunhern. Der "logischen" Auslegung ist vor allem diese
Aufgabe gesetzt, den wahren Inhalt des Rechtssatzes durch die
Erkenntnis seiner tatschlichen Bedingungen und Wirkungen
klarzustellen. Nicht blofs die Kunde vom gegebenen Recht,
sondern ebenso die Kr i ti k, die rechts 110 li ti s c he Erwgung,
welche unter Anleitung der nationalen Interessen das Anwendungsgebiet der geltenden Rechtssntze richtig begrenzen lehrt
und der kUnftigen Rechtsentwicklung die Wege zu hheren
Zielen weist, ist in den Machtbereich der Rechtswissenschaft
gehrig. Die p ra k t i s c h e, den Rechtssatz durch Darleguug
seiner sachlichen Bedeutung auf das "Gttliche und Menschliche". auf Herz und Nieren prufende Auslegung stellt dus vornehmste Stck der sogenannten logischen Auslegung dar.
Ntzlichen nicht in Gegensatz. Vielmehr: was dem Volke ntzt (was
allen ntzt), das ist (menschlich) gerecht, und um geke h rt ("gI. S. 22. 23):
"Gerechtigkeit erhhet ein Volk". Nur das Ei n ze linteresse und das b loCs e
K las sen interesse steht zur Gerechtigkeit im Gegensatz und ist zWI'ifello8
u i e auf die Da u e r der Quell des Rech t8.
3 Vgl. 1 1. de just. et jure (1,1); L. 10 2 D. de jUIlt. et jure (1.1).

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8. Die Reehtswissenslhaft.

81

Solche "logisehe Auslegung" mufs sieh stets mit der grammatischen verbinden. Sie wird das Ergebnis einer b]ofsen Buchstabeninterpretation vielfach berichtigen: bald Ober dasselbe
hinausgehen (sogenannte ausdehnende Auslegung), bald hinter
demselben zurOckbleiben (sogenannte einschrnkende Auslegung).
Ein Handeln, welches den Buchstaben des Gesetzes (grammatische
Interpretation) in Widerspruch mit dem Sinne des Gesetzes (der
logischen Interpretation) absichtlich ausnutzt, ste])t ein Verfahren
in fraudem legis dar 4

Keine Auslegung ist die sogenannte authentische


Interpretation, d. h. die "Auslegung" eines Rechtssatzes
durch Gesetz (Legalinterpretation) oder Gewohnheitsrecht (Usua]interpretation). Die "authentische" Interpretation bedeutet einen
ne"uen Rechtssatz, dessen "Auslegung" verbindlich ist, mag
sie sachlich zutreffend sein oder nicht. Der neue Rechtssatz
legt sich dadurch, dars er sich als "Auslegung" eines alten
Rechtssatzes gibt, rOckwirkende Kraft bei. Er ist auch auf
bereits vergangene (dem alten Rechte unterstehende) TatbestAnde
anzuwenden, wAhrend sonst neue Rechtsstze grundstzlieh 0 h n e
rckwirkende Kraft sind, d. h. in der Regel nur fOr k 0 n ft i g e
TatbestAnde gelten.
Nur die wissenschaftliche Auslegung ist wahre Auslegung.
Sie ist verbindlich lediglich wenn sie richtige Auslegung ist.
L. 17 D. de leg. (1, S) (CBLSUS): Seire leges non hoe est,
verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
L. 29. eod. (PAULUS): Contra legem faeit, qui id facit, quod
lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam "
ejus eircumvenit.
Auf die Gewinnung des Rechtssatzes hat die E n tf a lt u n g

seines Inhalts zu folgen. Die Entfaltung eines Rechtssatzes geschieht einmal durch Entwickelung seiner Folgestze (der
Rechtssatz schliefst eine Reihe speziellerer Rechtssltze, eine Reihe
von Unterstzen in sich), andererseits durch Ent.wickelung seiner
Ob erBAt z e (der gegebene Rechtssutz folgt aus allgemeineren
RechtssAtzen, hat bestimmte ObersAtze zur Voraussetzung). Am
, Vgl. J. Pfaff, Zur Ll'hre vom sogenannten in fraudem legis agere.
Wiell 1892.

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...

32

'Einleitung.

wichtigsten ist dies letztere Verfahren: die Gewinnung von ObersAtzen aus den gegebenen RechtssAtzen. Solehe (gefundene) Obersitze sehJielsen dann in ihren Folgestzen eine Reibe von anderen
Reehtsstzen in sieh, welehe in den RechtsqueJlen unmittelbar
nieht enthalten waren. Also eine Bereieherung des Reehts, welehe
auf rein wissenscbaftlichem Wege gewonnen wird. Die Herausstellung neuer RecbtssAtze mit Hilfe eines sol ehen auf induktivem
Wege gefundenen Obersatzes nennt man analoge Anwendung des
erstgegebenen Rechtssatzes, aus welchem jener Obersatz gefunden
wurde. Schlufsfolgernde Reehtsanwendung ist also die Anwendung eines ge ge ben e n, analoge Rechtsanwendung aber die
Anwendung eines gefundenen Obersatzes (Prinzips).
Das wissenschaftlicbe Verfahren, dureh welehes man Obersitze findet, die in den Rechtsquellen nicht unmittelbar enthalten
sind, ist zweifacber Art.
Die eine Art (sogenannte GesetzesanaJogie, d. h. analoge
Anwendung eines einzelnen Rechmsatzes) kann mit dem Verfahren
der Chemie vergliehen werden. J her i n g hat daher von einet
juristischen "Scheidekunst" gesproehen I. Die Rechtswissensehaft zerlegt einen Tatbestand, welcher durch Reehtssatz geregelt ist, in seine EIe m e nt e. Sie entdeckt, dafs in der
ganzen, anseheinend unObersehbaren und unzhlbaren Masse von
TatbestAnden, welche das tgliche Leben stets neu hervorbringt,
eine verhAltnismfsig kleine Zahl von Elementen enthalten ist,
welehe, nur in verschiedener Zusammensetzung, immer wiederkehren. Diese Elemente der Tatbestande bilden gewissermafsen
ein "Reehtsalphabet" (J her in g).. So ist z. B. in allen VertrAgen, im Kaufvertrag, Mietvertrag, Erbvertrag, Traditionsvertrag usw., das eine Tatbestandselement : Vertrag, d. b. Konsenserklrung ,entbalten. Habe ieh fOr den Kaufvertrag eine
erseh6pfende Reihe von Rechtsstzen , so habe ich notwendig
auch Reehtsstze, welehe sieh auf dies Element des Kaufvertrags
- die Erkll.rung eines nbereinstimmenden Willens - beziehen.
Diese Recbtsstze nber das Tatbestandselement "V e rt rag"
5 v. Jhering, Geilt deI rmiachen Rechte auf den verschiedenen
Stufen leiner Entwickelung, S. Teil 1. Abt. (2. Aufl. It(71) S. 11.
I Geilt deI rmischen Rechts, 1. Teil (8. Aufl.) S. 42.

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8. Die Rechtswissenschaft.

33

(die also entscheiden, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag


zustande kommt, welche Wirkung der Irrtum, welche Wirkung
eine beigefgte Bedingung oder sonstige Klausel hat, usw.) sind
OberBAtze, welche ich aus den Rechtssatzen fiber Kauf gewonnen
habe und welche eine zahllose Menge von weiteren RechtsBAtzen in sich schliefsen , welche mir auch ober das Zustandekommen des Mietvertrags, des Erbvertrags, des Pfandbestellungsvertrags usw. Aufsehlufs zu geben imstande sind (sofern nicht
andere OberBAtze Indernd eingreifen). Die analoge Anwendung
eines Rechtssatzes fAllt also mit der Entdeckung der Elemente
des von ihm geregelten Tatbestandes zusammen, und es bedeutet solche analoge Anwendung nicht (wie der Laie es sich
vorzustellen pflegt) die Anwendung eines gegebenen Rechtssatzes
auf einen ungefhr h nlichen Tatbestand (solche Analogie
wlre vielmehr das Gegenteil von JUlisprudenz), sondern die
Anwendutlg eines gegebenen Rechtssatzes auf genau den
gl e ich e n Tatbestand, sofern in einem anscheinend anderen
konkreten Tatbestande das gl e ich e Element gefunden wird,
welches durch den gegebenen Rechtssatz bereits seine Ordnung
gefunden hatte.
Die andere Art analoger Rechtsanwendung pflegt Rechtsanalogie genannt zu werden '. Sie bedeutet Anwendung des einer
G ru pp e von RechtsBAtzen (bezw. der ganzen Rechtsordnung)
zugrunde liegenden Rechtsgedanken s. Hier handelt es sich
um die Elemente der Reehtssltze (nicht der Tatbestnde). Die
Elemente der Rechtssltze sind Rechtsgedanken , d. h. ZweckvorsteIlungen, welche durch die RechtsBitze verwirklicht werden
sollen. Ein Rechtsgedanke ist z. B. der Zweck der Sicherung
des Verkehrs (etwa durch die Rechtssitze vom gutgllubigen
Erwerb), der Zweck des Schutzes von Treu und Glauben, der
Zweck der Beherrschung des Staatsgebietes (Territorialittsprinzip) und der Staatsangehrigen (personalittsprinzip) durch
die staatliche Rechtsordnung. Die Rechtsgedanken bilden den
T Darber ist in neuerer Zeit mehrfach verhandelt worden. V gl. inBbesondere S t a m m 1er. Die Lehre von dem richtigen Recht, 1902; Z i te 1mann a. a. O. (Anm. 1); Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie RechtswiBBeDBchaft, 1903; Hell wig, Lehrbuch des deutschen ZivilprollieCsrechts,
BeL 2 (1907), S. 164: iE.
8 ohm, I_muUo.... 18. Ad.
8

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34

Einleitung.

"Geist" det geltenden Rechtsordnung. Auch der "Geist" des


Rechts ist eine geschichtliche, positive, gegebene Grfse. Er
ist nicbt der Geist des Richters noch der Geist des (oft sebr
fehlbaren) Gesetzgebers, sondern der Geist, der aus dem Gesamtzu sam m e n h a n g aller Rechts~tze hervorleuchtet. Er ist,
wenngleich in keinem Gesetzesparagraphen ausgesprochen, doch
die Macht, die alles belebt und der sich letztlich alle Paragraphen beugen. J!~r offenbart sich nur dem Auge der Wissenschaft. Er gibt ihr Gewalt ber die Rechtsstze , die Gewalt,
dem in den Rechtsquellen enthaltenen starren, anscbeinend unvernderlichen Recht die fortschreitende Bewegung, das Leben,
die ewige Jugend mitzuteiJen, welche sie selbst besitzt. Er gibt
ihr zugleich die Macht, LOcken zu ergnzen, welche das positive
Recht gelassen hat. Wo das Gesetz schweigt, hat die Rechtswissenschaft und die mit ihr verbndete Praxis die Antwort aus
dem Geist des Rechts zu finden. Das hchste Ziel des Juristen
ist, dem Geist zu dienen, nicht dem Buchstaben, aber nicht dem
eigenen Geist, sondern dem Geist der Jahrhunderte: in Un tero r d nun g unter das Recht dennoch aUe Einzelrechtsstze zu
beherrschen.
Die FOlIe des Lebens empfngt nicht vom Gesetzgeber,
sondern erst von der Wissenschaft ihr Gesetz.
11. Ihre praktische Aufgabe erfollt die Rechtswissenschaft
in der geschilderten Weise durch den materiellen Gewinn an
Rechtsstzen und durch die Herausarbeitung des sachlichen
Rechtsinhalts ; ihre ideale, rein wissenscbaftliche und zugleicb,
wie man sagen darf, knstleriscbe Aufgabe dagegen durch die
Form der Darstell u n g, welche sie den Rechtsstzen gibt.
In der Flle des Stoffes wollen wir den einheitlichen Gedanken:
80 wollen wir in der FOlIe der Rechtsstze die alles beherrschende
Idee. Dieses BedOrfnis des menscblichen Geistes nach Einheit zu
befriedigen, ist die ideale Aufgabe der Jurisprudenz. Zu diesem
Zwecke vermeidet sie bei Darstellung der Rechtsstze die imperative Form, d. h. sie vermeidet es, die Rechtsstze einfach
aufzuzhlen. Sie handelt vielmebr von den Tatbestnden, an
welche sich juristische Wirkungen anknOpfen, einerseits, von den
Recbtswirkungen andererseits, um sowohl jene Tatbestnde wie
diese Wirkungen unter bestimmte Kategorien (d. b. Begriffe) zu

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8. Die Rechtswissenschaft.

bringent welche sie definiert. So heirst es also z. B. in wissenschaftlicher Darstel1ung nicht: wenn dir eine Sache auf Grund
eines Kaufes llbergeben worden ist, so hast du das Recht, die
Sache zu behalten, jeder Dritte soll sie dir wieder herausgeben
usw. Es heirst vielmehr: 1. Das Eigentum ist das seinem
Inhalt nach unbeschrnkte Recht der Herrschaft nber eine Sache
(EigentumsbegrUf). 2. Das Eigentum wird erworben durch Tradition (Definition der Tradition).oder durch Okkupation (Definition)
oder durch Usukapion usw. An die Stelle einer Menge von
Rechtsstzen tritt formell eine Menge von Beg ri ff e n: Begriffe
von Befugnissen t Begriffe von Tatbestnden. Diese Begriffe
treten dann scheinbar die Herrschaft llber die RechtS8A.tze an,
wAhrend sie in Wirklichkeit aus diesen RechtssAtzen gewonnen
und von denselben abhngig sind. Die Wissenschaft leitet aus
dem Begriff des Eigentumst aus dem Begriff der Tradition usw.
die einzelnen positiven ReehtssAtze ab, dieselben Rechtsslltze
nAmlich, welche sie vorher in jene Begriffe hineingetan hat. Der
Form nach verschwindet durch die Vorherrschaft des Begriffs
die Positivitt des Rechts. Die Wissenschaft verfAhrt tals. ob
sie jene RechtssAtze aus gewissen allgemeinen Prinzipien frei
hervorbrAchte. Gerade dadurch wird jenes Bednrfnis des menschlichen Geistes befriedigt, jenes Verlangen, welches die Herrschaft
des Stoffes verabscheut.
.
Von den gewonnenen Begriffen begehren wir zu immer
bheren Begriffen aufzusteigen. Daher ergibt sieh aus dem
idealen Instinkte der Rechtswissenschaft das Suchen nach dem
Re c h t s s y s t e m, d. h. nach einer Form der Darstellung, welche
die ganze Masse des Rechts als die freie Entfaltnng eines einzigen
BegriffeSt des Begriffes des Rech ts, zur Anschauung bringt.
Dann wird der Stoff verschwnnden sein, und der Gedanke hat
als Sieger das Feld behauptet.

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-

Erster Teil.

Geschichte des rmischen Rechts.

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......

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Einleitung.
9.
Das quiritische Recht.
Zu der Zeit, da die Sonne der Geschichte ober der Hilgelstadt am Tiber aufgeht, hat das rmische Recht bereits eine
lange Entwickelung hinter sich. Es mufs wenigstens der Versuch gemacht werden, aus den Resten der berlieferung ein,
wenn auch nur ungefAhres, Bild von der Art dieser vorgeschichtlichen Zustnde, zugleich damit eine Anschauung von dem Boden
zu gewinnen, aus dem die beglaubigte rmische Rechtsgeschichte
hervorgewachsen ist 1.
Die Vorzeit der rmischen Staats- und Rechtsgeschichte ist
die Zeit der Knige. Der Staat der Knige war ein Geschlechterstaat. Das Geschlecht, die Sippe ist die Keimzelle auch des
rmischen Staats gewesen. Dem Knig stand ein Rat von
I Um die rmische Verfassungs- und Rechtsgeschichte haben hervorragende Verdienste sich erworben Mo m m sen, Rmisches Staatsrecht,
3. Aufl., 8 Bde. 1887. AbriIs des rmischen Staatsrechts (in Bindings Handbuch) 1893. Rmisches Strafrecht (in Bitidings Handbuch) 1899. v. J h e ri n g
Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Ent
wickelung, 5. Aufl., 8 Bde. 1891. Eine eingehende Darstellung: Kar 10 w a,
Rmische Rechtsgeschichte, Bd. 1, Bd. 2 Abt 1. 2, 1885 fF. M. V 0 i g t ,
Rmische Rechtsgeschichte, 8 Bde. 1892-1902. Ein neues grundlegendes
Werk erscheint gegenwrtig: Mit t eis, Rmisches Privatrecht bis auf
Diokletian (in Bindings Handbuch). Durch die Gte des Verfassers konnte
ich fr diese Auflage bereits die meisten Bogen des ersten Bandes be~
nutzen. - Quellengeschichte : Paul Kr ger, Geschichte der Quellen und
Literatur des rmischcn Rechts, 1888. Eine krzere, den heutigen Stand
der Wissenschaft wiedergebende Darstellung: K i pp, Geschichte der Quellen
des rmischen Rechts, 2. Aufl. 1903.

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Geaehichte des rmischen Rechts.

ltesten aus den Geschlechtern (senatus) I und die Gesamtheit


aller Genossen der Geschlechter (populus) gegenUber.
Es gab keine unmittelbare Zugehrigkeit des einzelnen zum
Staat. Wer dem Staate angehren wollte, muCste zunchst
einem der Geschlechter (gentes) angehren, aus denen der Staat
sich zusammensetzte. Eine Gruppe von Geschlechtern bildete
eine Kurie (curia), zehn Kurien bildeten ein Drittel (tribus),
die drei Drittel (Ramnes, Titienses, Luceres) bildeten den Staat.
In der Verfassung des Staates war die Kurie das unterste
Glied: nach Kurien war die Wehrpflicht geordnet (jede Kurie
stellte grundsAtzlich eine centuria zum Fufsdienst, eine decuria
zum RoCsdienst), und nach Kurien ward gestimmt (Kuriatkomitien). Innerhalb der Kurie war das Geschlecht als politische
Einheit nicht vorhanden. Aber Kuriengenosse (quiris) und damit
BUrger war nur der Geschlechtsgenosse (gentilis). BUrgerreehte
(quiritische Rechte) konnten nur durch das Mittel der gen tilizischen Rechte besessen werden. Erweiterung der BUrgerschaft
war, aufser durch Aufnahme einzelner in ein schon bestehendes
Geschlecht, nur durch Aufnahme neuer Ge s chI e c h t e r (gentes
minores, "jUngere" Sippen genannt) in die Kurien mglich. Der
einzelne als solcher war der politischen Rechte und Pflichten
u n fA. h i g. Politische Reehtsfil.higkeit konnte ihm nur durch
seine S i p p e vermittelt werden.
Eine politische K r per s c haft war die gens im Staate
nicht mehr. Die pol it is c h e Geschlossenheit der gens ward
durch den Staat zerstrt: darin bestand das Wesen der Staatsbildung. Auf wirtschaftlichem (wie auf sakralem) Gebiet
aber blieb das Geschlecht von vorstaatlichen Zeiten her auch
unter dem Knigtum als Ein he i t noch lebendig. Die cker
in dei' Feldftur (ager privatus) waren nicht dem einzelnen,
sondern den Geschlechtern zugewiesen. Es gab kein Einzeleigentum an Grund und Boden. Selbst Haus und Garten
(horetus) des Gentilen war, obgleich ihm dauernd "zugeteilt",
I Jedcs Mitglied des alten patrizischen Senates ist "dem Begriffe
nach Knig" und kann (als interrex) "tatschlich als solcher fungieren"
(Mommsen, AbriCB S. 306). Das Knigtum selbst ist offenbar aus der
Stellung eines GeschlechtslItesten hervorgewachsen.

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9. Das quiritiache Recht.

41

dennoch nicht ihm eignendes Besitztum, sondern Gemeineigen


des Geschleebts und darum unverAufserliches "Erbe" (heredium)8.
Wie einst bei den Germanen so war auch bei den alten Rmern
die Wirtschaft des einzelnen ein Bestandteil der GemeinwirtBehaft
des Geschlechts. Freies Sonderrecht des einzelnen gab es nur
an dem, was der Mann "in der Hand" (in manu) hatte, d. h.
aufser an Frau (uxor in manu)' und Kindern an Sachen, die
des "Handgrift'sK (mancipium) fAhig sind: Sklaven (mancipia) und
ArbeitBvieh (res mancipii). Nur be weg li c h e Sachen sind handgreifbar. Nur bewegliche Sachen, ja ursprnglich nur solche
bewegliche Sachen, welche Arbeitskrfte "in der Hand" des
Bauern darstellen (Sklaven und Zug- und Lasttiere) sind in der
alten Zeit imstande, Gegenstand des vollen Eigentums (res mancipii, vgl. unten 59), nAmlich des Sondereigentums des einzelnen
zu sein. Aber auch dies Sondereigen ist aus einstigem Gemeineigen hervorgegangen. Das Ge me in eigentum der Gentilen an
aller, auch an der beweglichen Habe ist die urgeschichtliche
Grundlage des ergAnzend (wenn keine Agnaten da waren) eintretenden Erbrechts der Gentilen (unten 111), das noch bis in
den Anfang der Kaiserzeit gegolten hat I. Das Ge s c h le c h t
erscheint in jenen Altesten Zeiten als TrAger der Wirtschaft, des
Eigentums: alles Eigentum ist grundBl.tzlich Ge sam t eigentum
der Geschlechtsgenossen. Das Geschlecht vermittelt in der Urzeit
die Eigentumsrechte wie die Brgerrechte seines Genossen. Der
einzelne ist durch sich selber nichts. Was er ist, das ist er
(politisch und wirtschaftlich) durch seine Familie, und zwar
durch seine Ge sam t familie, die gen8. Auch die Einzelfamilie
ist nur im Schutz lind Schirm der Sippe, nur als Zweig am
8 In demselben Sinn erscheint die "t('rra sallca" der spteren Texte
der Lex Salle&, d. h. das dem einzelnen zu dauernder Nutzung zugewiesene
"Volkland" (vgl. Berichte der kgl. sichs. Gesellsch. d. Wissenseh. phil.-hist.
Klasse 1896 S. 164W.), gleichzeitig in der Lex Ribuaria tit. 56,4 unter dem
Namen "hereditas aviatica", "Erbland".
, Vgl. unten 92. Dem lateinischen manus eutspricht das deutsche
munt (Vormundschaft) sowohl sprachlich wie sachlich. Munt bedeutet die
Hand und iet der ilteste deutsche Ausdruck fr das Eigentum des
ein z ein e n. Vgl. A. Heu sI er, Institutionen des deutschen Privatrechts,
Bd. I, S. 95 W. Mitteis, Rm. Privatr., Bd. I, S. 75.
I V gl zu dem obigen Mo m m sen, Rm. Staatsrecht, Bd. S. S. 28 W.

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42

Geschichte des rmischen Rechts.

Baum der Sippe (gens) daseinsfhig. Es lebt -die Sippe, nicht


der einzelne.
Es leidet keinen Zweifel, dafs die w i l' t sc haft li c heBedeutung des Geschlechtsverbandes auch fo.r seine politischen
Wirkungen entscheidend gewesen ist. We i I der Gesehleehtsverband den Genossen die Eigentumsrechte, dar u m vermittelte
er ihnen auch die BOrgerrechte. Das Privatrecht bildet die
Grundlage des ffentlichen Rechts.
Die wirtschaftliche Bedeutung des Geschlechtsverbandes aber
ist in Rom noch whrend der Knigszeit durch das aufsteigende
Privateigentum des einzelnen zerstrt worden. Die
Folge ist die Zerstrung auch des Gesehlechterstaates gewesen.
Umbildung der wirtschaftlichen Verhltnisse erzwingt die Um
bildung des Gemeinwesens.
Der ausschlaggebende Vorgang war die Erstreckung des
Sondereigentums von beweglichen Sachen auf den G run d b e si t z.
Der Grund und Boden ist die wirtsehaftliche Grofsmacht der
alten Zeit. Zuerst ist der stdtische Grundbesitz (Haus und
Garten in der Stadt) als Sonder e i gen des einzelnen betrachtet
worden. Der Acker in der Feldflur folgte nach. Der Geschlechts.
besitz in der Feldmark ward an die einzelnen aufgeteilt. Nur
die Nachwirkungen des ehemaligen Gesamteigentums blieben im
Erbreeht und dem (mit dem Erbrecht zusammenhngenden)
Vormundsehaftsrecbt aufrecht. Der Grund und Boden ward zu
einer "handgreifbaren" Sache (1'es mancipii). Er ward privat
rechtlich mobilisiert, um in das freie Sonderrecht des einzelnen
ei nzu treten.
Die 'berlieferung setzt die entscheidende Wendung in die
Zeit des Servius Tullius s Aber durch die servianisehe Ver
Auf Servius Tullius wird die Einteilung der Stadt Rom in vier ~rt
liche Tribus zurckgefhrt. Den stidtischen Tribus folgte die Schaffung
von sechzehu llndlichen Tribus nach (vgl. Anm. 12). Die ~rtliche Tribus
bedeutet das Gebiet des Sondereigentums. Die Aufteiluug des Geschlechtsbesitzes in der Stadt wird durch die stldtischen, die des Bodens in der
Feldmark durch die lndlichen Tribus ausgedrckt. Vgl. Mommsen, BlSm.
Staatsrecht, Bd. 8, S. 162 fF. Die Begrndung der lndlichen Tribus und
damit eine nBauembefreiung" setzt K. J. Neumann, Die Grundherrschaft
der r~mischen Republik (1900), in das Jahr 457 v. Ohr. Ed. Meyer im

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9. Das quiritische Recht.

43

fassung ist augenscheinlich nur das letzte Endergebnis schon


von langher tatslchlich durchgesetzter Verhltnisse verwirklicht
worden. Wir sehen dies am deutlichsten daraus, dars die Entstehung des Sondereigentums am Grund und Boden mit einer
anderen, gewohnheitsmrsig allmhlich vollzogenen Entwickelung
aufs innigste verbunden gewesen ist: mit der Entstehung des
freien Plebejertums.
Den Geschlechtern der Freien standen von altersher die
Unfreien (servi) gegeno.ber. Die Unfreien sind als solche nicht
Person, sondern Sache, .von allem Privatrecht wie von allem
Borgerrecht ausgeschlossen. Die Bestimmung der Unfreiheit aber
ist ihr Aufsteigen zur Freiheit. Im alten Rom ist die Rechtsform fo.r dies Aufsteigen die Klientel gewesen. Klienten (Hrige)
waren diejenigen Unfreien, die tatschlich nicht als Sachen (servi),
sondern als .Kinder" (liberi) im Hause behandelt wurden. Rechtlich waren sie (als Unfreie) nicht Vatersshne (patricii), noch
konnten sie Vter (patres) im Rechtssinne sein. Aber tatschlich
standen sie freien Hausangehrigen gleich. Sie waren einem aus
den Geschlechtern "hrig" (clientes) und zhlten zu seiner gens und
curia, nicht als Genossen, sondern nur als Schtzlinge. Aber die,
wenn auch nur passive, Zugehrigkeit zur Ordnung der Geschlechter gab ihnen die (wenngleich ebenfalls nur passive) Zugehrigkeit an die rmische Gemeinde. Werdende Freiheit lag
darin. FOr die Fortentwickelung der Klientel ist namentlich die
Aufnahme von ganzen Brgerschaften unterworfener Stdte in
die rmische Gemeinde von maJ'sgebender Bedeutung geworden:
die nicht als Genossen, aber auch nicht als Knechte aufgenommenen (stammverwandten) Besiegten konnten in kein
anderes Verhltnis als das der Hrigkeit eintreten. Sie wurden
als SchOtzlinge an die Patrizier aufgeteilt. Sie waren dem
Namen nach. einem Patrizier .angehrig" '. Tatschlich waren
sie frei. Sie behielten (und sollten behalten) ihre Habe. Sie
behielten ihre Ehe, ihre (Sonder-)Familie. Nur eine Sippe (gens)
Bennes Bd. 30 (1895) S. 17 schreibt die Einrichtung der lndlichen Tribu8
den Dezemvirn zu.
, Mommsen, Rmische Forschungen, Bd. 1, S.855; Rm. Staatsrecht
Bd. 3 S. M ff.

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44

. Geschichte deI rlimilchen Rechts.

vermochten sie nicht zu bilden I. Sie geMrten ja einer patriziBchen gens, wenngleich nur als Schutzgenossen , an'. Infolgedessen besafsen sie denn auch zunchst von Rechts wegen ihre
Habe sowie Frau und Kinder nicht kraft eigener PersnJichkeit,
sondern (nach Art der Klienten) nur durch das Mittel des Sippegenossen, des Patriziers, dem sie als ihrem Patron "angeMrten".
Aber ihre Zugehrigkeit zum Patron und folgeweise zur gens
bestand bei diesen in Masse und mit tatsAehlicher Belassung
ihrer Freiheit aufgenommenen Schtltzlingen nur in der VorsteJlung. In Wahrheit traten diese Schutzgenossen als sippelos e Leute, als ein z eIn e in die rmische Rechtsordnung ein.
Eine Tatsache von unermefsJicher Tragweite. Der Bruch mit
dem tlberlieferten Recht war da. Aber er ist, ganz nach rmischer
Art, ni c h t mit ein e m Mal e vollzogen worden. Der Kampf
um die Durchftlhrung des neuen Rechtsgedankens erftlllt die
ganze erste (in der Hauptsache vorgeschichtliche) Epoche der
rmischen Rechtsentwickelung. Es war der Kampf, bei dessen
glorreichem Ausgang dem rmischen Recht und Staat die Pforten
der Weltgeschichte sich ffneten.
Die als Hrige in den rmischen Gemeindeverband aufgenommenen besiegten Btlrgerschaften waren es, welche die Zahl
der Klienten zur MaB se der rmischen Bevlkerung machten.
Als "Menge" (plebes) traten sie den Geschlechtern (dem patrizischen populus) gegenllber. In ihrer Menge lag ihre Macht.
Nur ein Teil der Klienten ist auch rechtlich im Klientelverhltnis
verblieben. Ftlr die grorse Mehrzahl ward die Hrigkeit der
DUl'chgangspunkt zur rech tHchen Freiheit, nmlich zur Freiheit
der "Plebejer" 10.
Zuerst ist den Plebejern Rechtsfhigkeit auf dem Gebiete
des Privatrechts zugestanden worden. Ihre (bewegliche) Habe
ward als Eigentum im Rechtssinne, ihre Ehe als rechte Ehe an Die plebejilchen "genteI" hieClen iD der geDauen Rechtllpracbe
stirpes, nicht gentes. Rie waren keine gentes im RechtlBinn. M: 0 m m I e n,
Rm. Staatsrecht, Bd. S, S. 74.
Das Stimmrecht der Plebejer in den Kurien iBt jngeren UrBprungs.
M!ommBen a. a. O. S. 92. 98.
10 VgL zu dem obigen die grundlegl'nden Ausfhrungen von Mo m m Ben
11. a. O. 8. 55 W.

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9. Du quiritiache Recht.

45

erkannt. Dieser wiehtigste Vorgang der ltesten Zeit ist von


keinem urkundlichen Denkmal ftberliefert. Er hat sich wahrscheinlich dureh unbewuCste nderung der Rechtsftberzeugung im
Wege gewohnheitsmfsiger bung durchgesetzt. Die grfsten
und folgenreichsten Umwlzungen in der Geschichte vollziehen
sich, ohne dats sie wahrgenommen werden.
Die Rechtsfhigkeit des Privatrechts ist nach altem Recht
ein Bestandteil des Bftrgerrech ts. Nur der Bftrger ist Person.
Die private Rechtsfhigkeit des Plebejers bedeutete bereits seine
Anerkennung als Bftrger. Er war des quiritischen Eigentums (des Eigentums eines rmischen Bftrgers), er war der
rechten Ehe (der Ehe nach Art einer rmischen Btlrgerehe)
teilhaftig geworden. Auf dem Gebiete des Pr i v a t r e c h t s war
die grofse nderung durchgesetzt. Der Plebejer war zum Rechtsgen 0 s sen des Patriziers geworden. Der Plebejer nahm darum
auch an der Entwickelung Anteil, welche in Rom zur AusbilduDg
quiritischen Sondereigens am Grund und Boden ffthrte. Ja, der
Sieg des Sondereigens hing mit dem Aufkommen des Plebejertums zusammen. Das Eigentum der Plebejer' war von vornherein tatschlich Eigentum a u t s e r hai b des Geschlechtsverbandes. Es war von vorDherein tatschlich Eigentum des
sippelosen Mannes, des eiD z eIn e n. Aus den plebejischen
Kreisen stieg die Idee des freien Sondereigentums hervor, die
den Gesehlechtsverband der alten Familie zerstrte. Die Aufteilung tier cker (auf denen die Plebejer zunchst vielleicht
formell als blofse Bittbesitzer gesessen hatten) ist den Plebejern
ebenso wie den Patriziern zugute gekommen, ja, wie es scheint,
an erster Stelle gerade den Plebejern 11. Diese Tatsache spricht
sich in der .servianisehen" Verfassung aus.
Ftlr das wirtschaftliche Gebiet war die alte Geschleehterverfs88ung gesprengt. So murste sie auch fftr die ffentliche
Verf&88ung aufgegeben werden. Servius Tullius vollzog Dach der
berlieferung die formale AnerkeDnung des privaten Sonderrechts
am Boden 11 auch dadurch, dats er di.e Wehr- und Steuerverfassung
VgL M. Weber, RlSmiache Agrargeachichte ]891, B. 117. 118.
Der at&dtiache Boden ward jedenfalla damals achon aufgeteilt, und
die Aufteilung auch dea Ackere (Einrichtung der lindlichen Ortatribus)
bereitete aich vor, vgl. Mommaen B. 2 und oben Anm. 8.
11

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46

Geschichte des rmischen Rechts.

auf diese neue Grundlage stellte. Die Plebejer waren Anteilhaber des Nationalvermgens geworden. Sie sollten nunmehr
mit zur burgerlichen Wehr- und Steuerpflicht herangezogen
werden. Die Wehr- und Steuerpflicht ward dem Grundbesitz
auferlegt. Die BUrgerschaft ward nach der Grfse ihres Landloses fUr den Fufsdienst in fUnf Stufen eingeteilt: jede Stufe
wal' in einer bestimmten Zahl von Abteilungen (centuriae) dienstpflichtig 18. Der Dienst in den Reiterzenturien ward besonders
geregelt. Die Reiterzenturien waren stndig unter Waffen. Die
Zenturien des Fufsvolks bestanden als solche aus Aushebungspflichtigen, nicht aus Ausgehobenen. Der Steuerordnung andererseits diente die Einteilung des ager privatus in die rtlichen
Tribus (oben S. 42 Anm. 6).
Der Reform der Wehr- und Steuerpflicht folgte naturnotwendig die Reform des Stimmrechts. Sptestens zu Anfang der
Republik ist das BUrgerheer neuer Ordnung zum regierenden
populus Romanus geworden. Die Obrigkeit (ein magistratus
populi Romani) .stellte den Antrag. Das Heer entschied. Nach
Zenturien ward gestimmt. Die 18 Reiterzenturien stimmten
zuerst. Dann das Fufsvolk nach seinen Stufen (die erste
Stufe der classici in 80, die anderen vier Stufen zusammen
in 90 Zenturien). Reiterei und erste Klasse (Vollhufner) zusammen bildeten bereits die Mehrheit 14. Die wirtschaftliche
Vormachtstellung des Grund und Bodens bertrug sich auf
den Staat.
Die Kuriatkomitien wurden, ausgenommen die Regelung
gewisser Fragen des Geschleehterrachts 11, fl1r die Ausl1bung der
SouverAnetAtsrechte der rmischen Gemeinde durch die Zenturiatkomitien neuer Art ersetzt. Die grofse Wendung war
11 Die erste Stufe des Fursvolka war die clauis: sie stellte die eigentliche "Linie" der Phalanx. SpAter ist der Ausdrnck clauis auch auf die
nnteren vier Stufen bertragen worden, so dars man filnf classes zAhlte.
Mommsen S. 288.
J6 "Ober die spAtere Entwickelung, welche die Ordnung der Zentunatkomitien, der Wehrpflicht, der Steuerpflicht genommen hat, vgL Mommsen
Bd. 8, S. 247 W.
11 Z. B. wenn ein BelbBtI1ndiger mAunlicher Brger durch adrogatio (vgl.
unten 100) in ein anderes GeBchlecht bertreten wollte, vgl. MommBen
Bd. 8, S. 318 W.

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9. Das quiritische Recht.

47

damit eingetreten 11. Eine neue Gemeinde war da: der pa tri z is c h -pIe b e j i s c h e populus Romanus. Die Plebejer hatten
die Rechtsfhigkeit auch des ffentlichen Rechts erstritten. Aus
Nichtbnrgern waren sie B1lrger wie des Privatrechts so des
ffentlichen Reehts geworden. Die Patrizier standen ihnen nur
noch als Adel mit bestimmten Vorrechten gegen1lber, deren
Grundlage hin weg g e fall e n war. Die Beseitigung der letzten
Reste des alten Standesunterschiedes, die Erlangung der Ebenb1lrtigkeit (des conubium mit den Patriziern) sowie die Eroberung
des gleichen Reehts auf mter und Priestert1lmer (diese beiden
letzten Entwickelungsstufen fallen erst nach den zwlf Tafeln) 17,
war nur noeh eine Frage der Zeit. .Die Menge stieg von Hrigkeit zur vollen Freiheit auf. Damit beginnt die Kraft des
rmischen Staatswesens und der grotse Gang der rmischen
Rechtsgeschichte.
Die Knigszeit endigt mit dem Untergang des Gesehlechterstaates, zugleich mit der Wiedergeburt des populus Romanus auf
18 Die Tributkomitien, d. h. nach rtlichen Bezirken zusammentretende
Versammlungen des patriaisch-plebejischen populus Romanua (vgL Anm.
17 a. E.), die zuniehst als Komitien minderen Rechts (comitia leviora) den
Zenmriatkomitien zur Seite traten, schlossen keinen schpferischen neuen
Grundgedanken in sich. Kommsen a. a. O. S. 822ft'.
11 Die Lex Canuleja v. J. 809 d. St. (445 v. Ohr.) gab den Plebejern
das conubium mit den Patriziern. Lex Licinia (387 d. St., 867 v. Ohr.):
einer der Konsuln murs ein Plebejer sein. Die tribuni plebis, deren Amt
,ielleicht uralt ist, wenngleich ihnen erst infolge der ersten secessio das
Interzessionsrecht beigelegt wurde, i. J. 260 d. St., 494 v. Ohr., waren als
solche nicht magistratus populi Romani, sondern nur pie bei magistratus.
- Neben den Versammlungen (comitia) des populus, d. h. der patriaischplebejischen Geaamtgemeinde, gab es Sonderversammlungen nur der Plebejer
(eoncilia plebis), deren Beschlsse (plebiscita) als solche keine lex (sondern
nur ein Beschlurs, scitum) , d. h. fr die Gesamtgemeinde, den populus,
unverbindlich waren, es sei denn (so ist wenigstens wahrscheinlich), dars
der Senat dan an die plebs gebrachten Antrag zuvor genehmigt hatte.
Erst eine lex Hortensia (zwischen 289 und 286 v. Ohr.) gab den Plebisziten
imbeschrlDkte Rechtskraft, so daCs auch das Plebiszit als lex die ganze
Gemeinde (..alle Quiriten") band. Die plebejischen concilia waren seit
471 v. Ohr. nach Quartieren, tribus, geordnet, und nach Vorbild dieser
plebejischen Versammlung sind dann auch patrizisch-plebejische Tributkomitien (vgl. Anm. 16) abgehalten worden. Vgl. Mornmsen S. 150ff.
322 ft'.

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48

Geschichte des rmischen Rechts.

breiterer Grundlage. Der BUrger der neuen BOrgergemeinde


hiers civis. Vor ihm verschwand der quiris (der Kuriengenosse),
der Burger alten Stils. An die Stelle des quiritischen Rechts
trat das Zivilrecht, das Recht fOr den einzelnen Barger als
solchen, dessen Freiheit nur noch in der Angehrigkeit an die
Gemeinde (civitas), nicht mehr in der Angehrigkeit an das Geschlecht beruht, - und die Geschichte des rmischen Z iv i 1rech ts wird der unsterbliche Inhalt der rmischen Rechtsgeschichte sein.

10.
Stuten der Entwickelung des rmischen ZiTilrechts.
Ein Zweifaches charakterisiert die im obigen geschilderte
Vorgeschichte des rmischen Rechts.
Einmal das tiberwieg~n der Macht des Grundbesitzes. In
dem alten Gemeineigen der Geschlechter am Grund und Boden
wurzelte die Geschleehterverfassung. Mit der Aufteilung des
Grund und Bodens ging sie dahin, um einer neuen, wiederum
auf dem Grundbesitz ruhenden Verfassung Platz zu machen.
Zum andern fllt die Kraft auf, mit welcher die DurchfOhrung des Sonderrechts am Grund und Boden verhltnismCsig
80 frOb sich durchsetzte und so schnell ihre Folgerungen aUB
sich hervorbrachte. Die ganze Entstehungsgeschichte des freien
Sondereigens auch am Land ist schon in der Vorzeit (der Knigszeit) zu ihrem Abschlufs gebracht worden. Whrend die deutsche
Rechtsentwickelung sich noch whrend des ganzen Mittelalters
vorwiegend in gebundenen Grundbesitzformen : Gesamteigen,
Lehnrecht , Leihereeht, bewegt, setzt die rmische Rech tsgeschichte in dem Augenblick, wo die klare berlieferung beginnt,
sofort mit dem freien Privateigentum auch am Grund und
Boden ein, um den Grundsatz der Freiheit des Eigentums zum
Leitstern der ganzen rmischen Privatreehtsentwickelung zu
machen.
Wir erkennen sofort, daCs die 8 tII. d t i s c h e Wirtschaft den
Gedanken des freien Eigentums in Rom so frOh zom Siege gefahrt hat. Von vornherein steht im Mittelpunkt der rmischen
Geschichte, auch der rmischen Rechtsgeschichte die urbs, die

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10. Stufen der Entwickelung des romisehen Zivilrechts.

49

Stadt. In der Stadt wird der Handel geboren 1. Der Handel


verlangt die Freiheit des Eigentums. In der Stadt entsteht die
geschlossen beieinander wohnende Menge, und die Menge zerreibt
den Zusammenhang der Sippe, um die Einzelpersnlichkeit
hervorzubringen: an die Stelle der Geschlechtergemeinde tritt
die Gemeinde 'der Ortsangehrigen. Das deutsche Recht ist
noch durch das ganze Mittelalter an erster Stelle Landrecht
gewesen. Das rmische Recht unterscheidet sich dadurch, daCs
es als Stadtrecht in die Geschichte tritt. Das deutsche Recht
hat noch fast durch das ganze Mittelalter seine entscheidenden
Antriebe vom Bauern und vom Adligen empfangen. Das rmische
Recht war von vornherein darauf angelegt, stdtisches, b 11 r g e rliches Recht zu sein.
Die Geschichte des rmischen bl1rgerlichen Rechts hat
in zwei Entwickelungsstufen sich vollzogen.
Die erste Stufe ist die Zeit des A c k erb 0 r ger t ums
Der Bl1rger der patrizisch-plebejischen Gemeinde trAgt noeh die
Scholle von draufsen an seinen F11fsen; erdgeborene Kraft ist
in ihm lebendig. Die Pflichten und der Wert des rmischen
BOrgers beme88en sich naeh seinem Acker. Die Hufe macht
den Mann. Der Vollhufner (classicus) gibt den Ausschlag in den
Zenturiatkomitien (oben S.46). Nachdem der rmische Plebejer
das freie Sondereigen an Haus und Ackerfeld ~ich erstritten
hat, tritt das Recht am ager publicns, dem Gemeindeland (urspronglieh Weideland), in den Mittelpunkt seines wirtschaftlichen und politischen Interesses. Der Kampf zugleich um die
Erweiterung und um die Verteilung des ager publicus erfl1llt
fast die ganze Zeit der rGmischen Republik.
Der rmische AckerbOrger ist der eigentliche Vertreter des
echt - rmischen BOrgertums. Das Zivilrecht dieser Zeit ist
na t ion a 1- r m i sc her (Jateinischer) Art. Es ist streng,
schwerfllig, genau in der Form und noch arm an Rechtsgeschften. Es ist bereits btlrgerliches Recht, auf der Frei1 Auch in Rom hat das Handelsinteresse sich frh geltend gemacht,
Hommsen, Rm. Gesehichte, 8. Aufl., Bd. 1, S. 46ft'. Die Patrizier der
alten Zeit enchemen als "Grofshaudel treibende Grofsgrundbesitzer",
K. Weber, Rm. Agrargeschichte, S. 116.
I Vgl. M. Weber, Rm. Agrargeschichte, S. 117.
Bo.hm. Illitationell. 18. Ad.
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50

Geschichte des rmischen Rechts.

heit des Eigentums und der Freiheit des Verkehrs beruhend,


aber der Haueh altbAuerlicher BeschrAnktkeit und Enge liegt
noch darber. Das rmische Recht dieser Zeit ist Stadtre c h t, einer national bestimmten und begrenzten Gemeinde
dienend, und zwar ackerbrgerliches Stadtrecht: sein Wesen
ist das jus strictum, das strenge Recht eines noch langsamen
Verkehrs.
Mit den politischen Erfolgen Roms dehnte sich der Kreis
der rmischen Gemeinde. Gegen das Ende der Republik war
das rmische Brgerrecht ber Italien ausgebreitet und der
Boden Italiens rmischer ager privatus geworden. Gleiebzeitig
ward Rom der Mittelpunkt der Weltberrschaft und des Weltverkehrs.
Die Entscheidung in dem Kampf um die Weltberrscbaft war
dureh die punischen Kriege berbeigefhrt worden. Seitdem begann die zweite Epoche der rmischen Geschichte, des rmischen
Reebts.
Der Hannibalische Krieg verwstete die Kraft des italischen
Bauernstandes , zugleich des r6misehen Ackerbnrgertums. Im
Unterliegen gab der grotse Punier dem national-rmischen Wesen
die tdliche Wunde, dem werdenden r6mischen Reicb den Keim
des Untergangs. Die Zahl der kleinen Grundbesitzer schwand
dahin. Das Grofsbrgertum der Latifundienbesitzer und GrotshAndler blieb brig, mit seinen Sklavenscbaren die freie Arbeit
und damit die Freiheit der Masse niederdrckend. Von Italien
aus ging das Latifundienwesen ber die rmiscbe Welt, Unfreiheit um sich zu verbreiten. Der freie KleinpAcbter des Grotsgrundbepitzers ward seit dem Ende des 3. Jabrbunderts n. Chr.
zum erbliehen , an die Scbolle gebundenen Hrigen (Kolonen) 8 :
die Arbeit des freien Mannes ward dem Grotsgrundherrn untertan.
Da einst die Hrigen zu Freien wurden, stieg Rom empor; als
die Gemeinfreien in Hrige sich verwandelten, mutste es unter Unsere Kenntnis der Verhiltnisse des Grolsgrundbesitzes im Kaiserreich ist in neuerer Zeit wesentlich gefrdert worden durch: Ad. Schnlten,
Die rmischen Grundherrschaften (1896); Ru d. Hi B , Die Dominen der
rmischen Kaiserzeit"(I896); Ed. Beaudouin, les grands domaines dans
l'Empire Romain (1898); Mitteis, Zur Geschichte der Erbpacht (unten
70, Anm. 2), VgL die folgende Anm.

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10. Stufen der EntwickelUDg des r6mischen Zivilrechts.

51

gehen. Das Christentum kam, um der Masse das Evangelium


zu verkndigen, aber es kam zu spAt, um einen entscheidenden
Einftufs auf die Neugestaltung der wirtschaftlichen VerhAltnisse
auszu.1M!D. Das Reich fiel in die HAnde der Barbaren.
Dem rmischen Staat brachte die Begrndung der Weltherrschaft zugleich den Anfang seines Verderbens. Das rmische
Recht aber, an erster Stelle das rmische Privatrecht, ist in der~elben Zeit auf den Hhepunkt seiner Entwickelung gefhrt
worden. Der Grorskapitalisten- und Grofsgrundbesitzerstand
ward in den ersten drei Jahrhunderten der Kaiserzeit der TrAger
eines Weltverkehres, dessen Kraft und geldwirtschaftliche Entwickelung an die Gegenwart erinnert'. Rom war nicht mehr
die Landstadt von ehedem. Die Vlker und Schltze der Welt
begegneten sich auf seinem Markte. Mit den ausgleichenden
Wirkungen des Verkehrs verband sich die berallhin vordringende
hellenistische Bildung. An die Stelle des Ackerbnrgers trat der
W e I tb r ger; aus dem aekerbnrgerlichen murste weltb.rgerlieh es Recht hervorgehen. Und 80 geschah es. Das berkommene
jus eivile (B.rgerrecht) ward im Sinne des neben ihm zur Ausbildung gelangten Fremdenverkehrsreehts Gus gentium) umgebildet, im Sinne eines Rechts, welches Leichtigkeit der Verkehrsformen mit wunderbarem Reichtum des Inhalts vereinigte,
welches den Anforderungen der Billigkeit, den Gedanken von
Treu und Glauben, ohne die ein entwickelter Verkehr nicht sein
kann, zugleich Raum und bestimmte Gesetze zu geben vermocht
, VgL Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, S. Au., Bei. I,
1891, 8. 651'.; Ed. Meyer in Conrada Jahrb. f. Nationale. 1895 S.696ft'.;
1rI i tte i s, Aus den griechischen Papyrusurkunden (1900) 8. 24: 1'. Seit
dem Jahrhundert setzt eine rckllufige Entwickelung ein: die Naturalwirtschaft tritt wieder in den Vordergrund (Mitteis S. 261'.) Zur vollen
Entfaltung der Geldwirtschaft fehlte dem r6mischen Reiche die ntige Ausbildung des Verkehrswesens. Seit dem Ende des S. Jahrhunderts schlierst
sich der das Land beherrschende GroCsgrundbesitz gegen die Stadt ab, um
eine sich selbst gengende Hauawirtachaft hervorzubringen. Dadurch erlosch die Kraft der Stdte und zugleich die Kraft des Reiches. Du sich
anfl5aende westrmische Kaiserreich berlieferte dem kommenden Mittelalter eine vom GroCsgrundbesitz geleitete Naturalwirtach~ die erst nach
Jahrhunderten durch du neu aufkommende 8tldtewesen berwunden.
werden konnte.

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Geschichte des rmischen Rechts.

hat, Im Anfang des dritten Jahrhunderts (Caracalla) ward das


rmische Brgerrecht auf die grofse Masse der Reichsangehrigen
tlbertragen (unten 20. 33). Formell galt das rmisc~e Zivilrecht immer noch lediglich fUr den rmischen BUrger. Aber der
"rmische Brger" war jetzt der Brger des Weltreichs. Aus
Privatrecht national bestimmt.er und national begrenzter Art
verwandelte sich das rmische Zivilrecht in ein Privatrecht ftlr
den BOrger des orbis terrarum, in ein Recht fr die abstrakte
Privatperson, fr die Privatperson als solche, fr die unsterbliche Privatperson, und zugleich das rmische Verkehrsrecht in ein abstraktes Verkehrsrecht fr den Verkehr
als solchen, fUr den Verkehr dieser wie jeder anderen Zeit.
Dadurch empfing das rmische Privatrecht seine Unvergnglichkeit. Das national-rmische Brgertum mufste uutergehen, um
in seinem UntergaIige sein lebenskrftigstes Erzeugnis hervorzubringen: das rmische Weltprivatrecht. Das rmische Recht
hiefs noch immer Zivilrecht. In Wahrheit war aus Stadtrecht
W e I t r e c h t hervorgegangen.
So ergeben sich zwei grofse Perioden der rmischen Rechtsgeschichte: die Zeit des S ta d t r e c h t s (bis in das letzte Jahrhundert der Republik) und die Zeit des WeItrechts (die
Kaiserzeit). Dort (zur Zeit des Stadtrechts) berwiegt das
strenge, formale, national-rmische (lateinische) Recht (jUB civile
alter Art), hier (zur Zeit des Weltrechts) ein billiges, formfreies.
aus dem Weltverkehr (jus gentium) nnd der Wechselwirkung
rmischen und hellenischen Wesens hervorgegangenes Recht (das
jus eivile der Zukunft).

Erstes Kapitel.

Die Zeit des Stadtreohts.


11.
Die zwlf Tafeln.
Das rmische Stadtrecht heifst und ist jus civile, Brgerrecht: es gilt nur fr die Brger der Stadtgemeinde Rom. Die
erste grfl)6re Darstellung empfing das Stadtrecht Roms dureh

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11. Die zwlf Tafeln.

53

die Zwlftafelgesetzgebung (vom Jahr 303. 304 d. St., 451. 450


v. Chr.) 1, mit welcher zugleich die geschichtlich beglaubigte
En twickelung des rmischen Reehts anhebt, die, ununterbrochen
voranschreitend, IIpAter im Corpus juris civilis endigte.
Das altrmische Recht, wie es in den zwlf 'l'afeln teils
erscheint, teils vorausgesetzt wird, ist frmlich und streng.
Den Privatverkehr beherrschen zwei RechtsgeschAfte : die
mancipatio (in der alten Sprache: mancipium) und das nexum.
Beide werden vom altrmischen Spraehgebrauch unter dem Wort
nexum (im weiteren Sinn) zusammengefarst, so dars aueh die
mancipatio (z. B. hufig bei Cieero) nexum heirsen kann. Nexum
im weiteren Sinn ist das reehtsfrmliche "bindende" RechtsgeschAft. Es bindet durch den feierlichen Gebraueh von "Erz
und Wage" (per aes et libram)B.
Die mancipatio ist der feierl iche Ka uf per aes et
libram 8 Vor fOnf Zeugen (cives Romani puberes) wird den
Kaufpreis darstellendes ungemOnztes Kupfermetall (aes, raudus,
raudusculum) dureh einen gelernten WAgemeister (libripens) dem
Verkufer zugewogen und von dem Kufer mit feierlichen
1) Die Echtheit der zwlf Tafeln ist in neuerer Zeit angegriffen worden
,"on Pa i"s, Storia di Roma (vol. I, Torino 1898/99), und La m b er t, La
question de l'authenticite des XII tables, in der Nouv. revue historique
de droit 1902 (Heft vom Mrz und April) sowie in spteren Abhandlungen,
vgl. Zeitschr. der Sav.-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanist. Abt.,
Bd. 26 S. 498. Lamberts Aufstellungen sind voll Geist und gelehrten
ScharfsinDS, aber nicht durchschlagend. Gegen ihn hat Girard in derselben Nouv. revue 1902 (Heft vom Juli und August) die Echtheit erfolgreich verteidigt. Die deutsche Wissenschaft hat Lamberta Ergebnis
gleichfalls abgelehnt. Vgl. den interessanten Bericht von Erman in der
Zeitschrift der Sav.-Stiftung Bd. 23, S. 450ff. und die gegen Lambert
gerichteten Ausfhrungen von L en e I in derselben Zeitschr. Bd. 26, S. 498 ff.
Kipp Gesch. der Quellen des rom. Rechts, 2. Autl., S. 82.
9 Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 136ff., dessen Ausfhrungcn ber
den Begriff des nexum abschliefsend sein drften.
Be c h man n, Der Kauf Ilach gemeinem Recht, Bd. 1 (1876). Dazu
Degenkolb in der Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 20, S. 481 ff. W. Stin tzing, ber die mancipatio, 1904, und: Nexum mancipiumque und mancipatio, 1907. S. Schlofsmann, lnjure cessio und mancipatio (akademische
Festschrift), Kiliae 1904. Rabe I in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd. 27
S. 800 ff.

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54

Geschichte des rmischen Rechts.

Worten die gekaufte Sache (bezw. ein das Grundsttlck darstellendes Symbol) als sein Eigentum mit der Hand ergriffen
(daher die Bezeichnung der Handlung als IIBandgriff").
GA.TUB Inst. I 119: Est autem maneipatio imaginaria
quaedam "venditio, quod et ipsum jus proprium eivium Romanorum
est. Eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus eivibuB Romanis puberibu8 et praeterea alio ejusdem eondicionis,
qui Ubram aeneam teneat, qui appellatur libripens, .is qui mancipio
accipit, aes tenens ita dicit: RUNC BGO HOJllNElII. BX mu QUIBITIUlII
lIIEOlII ESBE AJO ISQUE IIIHI ElIIPTUB BSTO HOC AEBE ABNlIAQUB LlBBA;

deinde aere pereutit libram idque


quasi pretii 10eo.

&eS

dat ei, a quo mlLncipio accipit,

Das Zuwllgen des aes durch den libripens war vor den
zwlf Tafeln die ernsthafte Zahlung des Ka.ufpreises oder konnte
es wenigstens sein (es gab noch kein gemOnztes Geld). Die
mancipatio war keine imaginaria venditio, sondern eine wirkliche venditio. Die Dezemvirn aber fohrten das gemOnzte Geld
in Rom. ein (Kupfergeld, das As; spAter, um 268 v. Ohr., folgte
dem Kupfergeld das Silbergeld, der Denar). Der Formalismus
der Manzipation blieb trotzdem unverndert. Es blieb der
libripens, es blieb das ZuwAgen, obgleich das Zuwgen von UDgemonztem aes jetzt k ei n e Zahlung mehr war. Das Ritual
der mancipatio schlofs nunmehr eine blofse Sc he i n z a h 1u n g
in sich. Die wirkliche Zahlung lag aufserhalb der Ma.nzipation. Daher der Reehtssatz der zwlf Tafeln, dafs die Rechtskraft der Manzipation von' wirklich"er Zahlung (oder doch
SichersteIlung) des Kaufpreises abhngig sei'. Die Manzipation
blieb ein wirklicher Kauf, und zwar grundstzlich ein Barkauf,
ein engherziges, nur einem einzigen wirtschaftlichen Zwecke
, Vgl. 41 L de rer. div. (2, 1): Venditae vero et traditae (rea) nO
aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretium solverit vel aliC)
modo ei satisfecerit, veluti expromiuore vel pignore dato. Quod cavetur
quidem etiam lege dnodecim tabularum. - In der Vorlage, welche
bei Abfauung dieser InstitutionensteIle benutzt ist, wird gestanden haben:
venditae vero et mancipatae res. Allerdings ist das keineswegs sicher.
"Ober die Grnde fr und wider vgl. Mitteis, Rm. Privatr., BeL 1.
S. 186. 187. Ob wirklich schon die zwlf Tafeln der Zahlnng~ des Preise8
die Sichentellung desselben gleichsetzten, murs dahingestellt bleiben.

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11. Die zwlf Tafeln.

55

dienstbares Reehtsgeschft, mit unbewegliehen ~~eiel'liehkeiten


umkleidet. Der Manzipationskauf war die einzige gltige Form
des Knufgesehfts, zugleieh die einzige vom Zivilreeht ausgebildete
Form fr die Verufserung des Eigentums dureh Privatrechtsgesehft. Nur das e nt gelt li ehe Verufserungsgeschft war
also rechtlieh gltig, und nur vor fnf Zeugen und mit dem
Jibripens, und nur die VerAufserung der ge gen wAr ti gen
Saehe li, und nnr die VerAufserung so vieler Saehen, als der
Kufer auf einmal mit der Hand ergreifen (maDukapiel'en)
konnte. Sollte eine grfsere Anzahl von Saehen manzipiert
werden, so mufste der ganze Ritus der Manzipation immer aufs
neue wiederholt werden 8. Ein noeh ungelenkes, seiner Entwickelung harrendes Verkehrsreeht!
Als Kaufgeschft erzeugte die Manzipation die Haftung des
Manzipanten (Verkufers) auf Gewhrleistung (auctoritas). Will
ein Dritter als Besserbereehtigter (der Dritte behauptet, der
wahre Eigentmer zu sein) dem Manzipationserwerber (Kufer)
die Sache abstreiten, so mufs der Manzipant als Gewhrsmann
(auetor) zur Verteidigung seines Kufers in den Prozefs eintreten. ErfHt er seine Verteidigungspieht nieht oder nicht
mit ausreichendem Erfolge, so geht geg('!n ihn die Klage wegen
Bruehes der Gewhrsehaft (aetio auctoritatis) auf das Doppelte
des in der Mo.nzipation benannten Kaufpreises. Wegen dieser
den Verkufer bindend verpiehtenden Wirkung fllhrt die
Manzipation aueh den Namen nexum. Nexum ist in der
alten Rechtssprache, wie sehon bemerkt wurde, das verbindende
11 Erst nach epiterem Recht konnte wenigstens das Grundstck auch
in der Ferue durch m&ncipatio veriursert werden. Das war dadurch ermglicht, dat's in der mancipatio fundi der "Handgriff" von vornherein
zwar (nach altem Recht) auf dem Grundstck, aber nicht an dem Grund
stck selbst, sondern an einem das Grundstck verkrpernden Symbol
(Sebolle, Holzstck, Stein) vollzogen wurde. Dem spiteren Recht gengte
fr die Manzipation eines Grundstcks die Gegenwart des Symbols.
Gaj. I 121.
Noch im ersten Jahrhundert n. Ohr. muIste, wie eine pompejanische Urkunde zeigt, bei Manzipation mehrerer Sklaven die Manzipationshandlung f1ir jeden einzelnen Sklaven besonders vorgenommen werden,
vgl. Eck in der Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Bd. 9, Romanist. Abt.,
S.87.

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56

Geschichte des rmischen Rechts.

Rechtsgeschft, nmlich das Geldgeschft (quod per aes et libram


geri tur) '.
Neben der Manzipation stand das nexum im engeren Sinne
(in der jUngeren Rechtssprache schlechtweg nexnm genannt),
das fe i e r li c h e Dar I e h n (gleichfalls per aes et libram). Vor
fnnf Zeugen wgt der libripens dem Darlehensempflnger die
entsprechende Menge Barrenmetall zu, die Empfnger zurnekzuzahlen schnldig sein soll. Die Form, insbesondere die Zuziehung der Zeugen, macht das Darlehn zum bin den den,
den Empfnger schuldrechtlich verpflichtenden Rechtsgeschft
(nexum)s. Die Einfnhrung des gemnnzten Geldes bewirkt anch hier,
dars nur die F 0 r m des Darlehens in dem nexum selber vo))zogen
wird. Das wirkliche Darlehn liegt jetzt aurserhalb des nexum.
Dennoch bleibt, wie bei der mancipatio, der materielle, nur
einem be s tim m t e n Zweck dienende Charakter des Geschfts
bewahrt. Durch das Mittel des nexum kann nicht jegliche
Schuld, sondern nur eine Da rle h n ssc h ul d begrUndet werden 11.
, Mitteis R. a. O. (Anm. 2) Mitteis: ber das nexum, in der
Zeitschr. d. Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abt.
Bd. 22 (1901), S. l00ff'. Bd.25 S. 282.288. Rabel, Die Haftung des VerkAufers wegen Mangels im Rechte Bd. 1 (1902) S. I) ff'.
8 Die einst von Huschke in seiner Schrift ber das nexum (1~)
begrndete, frher helTschende Lehre vom nexum als einem "publizistischen", mit Exekutivkraft (manus injectio) gegen den Schuldner wirkenden Rechtsgeschft (vgl. Anm. 10) ist von Mitteis a. a. O. Bd.22 S.96ft.
widerlegt worden. Die Formel "damnas esto", welche mglicherweise bei
Abschlufs des nexum gebraucht ward, bedeutet lediglich ein feierliches:
dato. Die von der frheren Lehre angenommene Gleichsetzung des damnas
mit dem judicatus, der "Damnationsschuld" mit der Iudikatsschuld ist ein
Irrtum (vgl. auch Mommsen, Rm. Strafrecht S. 1018 und in der Zeitschr.
d. Sav.-Stift. Bd. 24, S. 2 Anm. 3). Zu den Ausfhrungen von Mitteis
haben Bekker, L,enel, Mommsen, Kbler teils zustimmend, teils
kritisch Stellung genommen in derselben Zeitschr. d. 23, S. 11 ff'., 84 ff'.,
848 ff'., 429. Bd. 25, 8. 254 ff'. S chlors man n , Altrmisches Schuldrecht,
1904; Nexum, 1904 Senn in der Nouv. revue hist. de droit fran~ai8
et etrangt'r, XXIX (1905) p. 67 ff'. P. Kretschmar, Die Erfllung,
1906, S. 3.
D Dies folgt aus den Rechtsstzen ber die nexiliberatio, unten 89.
Auch beim nexum mufs es daher, wie bei der mancipatio, ein Mittel gegeben haben, das matt'rielle Geschft im Ritual hervortreten zu lassen, so
dafs der Schuldner nicht bio fs durch die Form des nexum yt'rpflichtet.

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11. Die zwlf Tafeln.

57

Auch das Kontraktsrecht ist eng, arm wie das ganze Leben
der alten Zeit.
Die mancipatio ist Bargesehft. Sie verpftiehtet als solche
den Kufer nieht zur Preiszahlung, sondern maeht nur von der
Preiszahlung den bergang des Eigentums abhngig. Das
nexum ist Kreditgeschft; seine Wirkung ist Verpftichtungdes
DarlehnsempfAngel'8 zur Rnekzahlung. Hier folgt der Schuld
die Schuldklage mit der Sehuldvollstreekung.
Die Sehuldvollstreekung der Klage aus dem nexum geht
(lirekt gegen die Person des verurteilten Sehuldners, mit unerbittlicher Strenge. Der Sehuldner fllt in die Gewalt seines
Glllubigers. Der mag ihn binden und in Ketten legen. Will
niemand, trotz dreimaligen ffentliehen Aufgebots, ihn auslsen,
so wird er (nach 60 Tagen) des Glubigers Schuldknecht , auf
dars der Glubiger ihn entweder verkaufe (und zwar trans
Tiberim, ins Ausland, Etrurien) oder tte. Nehmen mehrere
Glubiger denselben Schuldner in Ansprueh, so mgen sie von
Reehts wegen seinen Leib teilen, und ein Versehen bei der
Teilung soll ihren Reehten unschn.dlieh sein. Dem zahlungsunfhigen Darlehnsschuldner blieb, um den vernichtenden Folgen
der Darlehnsklage und ihrer Vollstreckung zu entgehen, nur
das eine Auskunftsmittel , dars er durch Selbstverpfndung (se
nexum dare) dem Glubiger als Schuldkneeht sich ergab (er
vermied dann die Ttung und den Verkauf ins Ausland)l.

xn tab. 111 1-4: Aeris, confessi, rebusque jure judicatis,


XXX dies justi 8unto. Post deinde manus injectio esto. In jus
ducito. Ni judicatnm facit aut quis endo eo in jure vindicit, seeum
dncito, vincito aut nervo ant compedibu8 XV pondo, ne minore,
wurde, gerade wie de1' Kufer nicht blofs dureh die Form der man ei patio
Eigentum erwarb.
10 Mitteis 8. a. O. S.118ft'. }'. Kleincidllm, die Personalexekution
der zwlf Tafeln, 1904. Lenel in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift. Bd. 26,
8. 507 ft'. Die Beriehte der Quellen von diesem se nexum dare des
ZR h I u n g 8 U n fii h i gen Darlehnssehulduers, der dadurch der Klage aus dem
nexum entgehen will, bilden die Grundlage der frher herrschenden Lehre
(Anm. 8), dafs mit dem nexum als solehem das Reeht des Glubigers zur
Abfhrung des Schuldners in die Schuldknechtschaft (manus iujectio ohne
Erhebung der Klage) verbunden gewesen sei.

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58

Geschichte des rmischen Rechts.

aut si volet majore vincito. Si volet, suo vivito. Ni suo vivit,


qui eum vinetum habebit, libras farris endo dies dato, si volet plus
dato. 6: Tertiis nundinis partis secanto. Sin plus minusve
secuerint, se fraude esto.

Der Strenge des Privatrechts entspricht die Strenge der


Fa m i li eng e wal t. In seinem Hause ist der paterfamilias souverAn. Er bt die Gewalt ber Leben und Freiheit seiner Hausgenossen. Nicht das Recht, sondern nur die Sitte und die Religion setzen ihm eine uCsere Sehranke.
Dennoeh erseheint bereits in den zwlf Tafeln das rmische
Reeht auf einer verhltnismfsig hohen Stufe der Entwickelung.
Sehon die Tatsache ist kennzeichnend, darg das Stadtrecht
dureh die zwlf Tafeln in so umfassender Weise Gesetzesform
annimmt. Die deutsche Rechtsgeschichte vollzieht sich noch
fast wAhrend des ganzen Mittelalters an erster Stelle in der
Form des Gewohnheitsrechts, unbewufst, naiv. Die beglaubigte
rmische Rechtsgeschichte beginnt dagegen sogleich mit einer
umfassenden Gesetzgebung. Auf stdtischem Boden
drngt die Entwickelung schneller zu dem schneidigen, "schnell
fertigen" Gesetz. Vor allem: auf stdtischem Boden vollzieht
sich zuerst das Emporkommen der Menge. Das Gewohnheitsrecht ist der Freund des Starken. Es unterliegt dem Ein6uts
der herrschenden Klassen. Das Gesetzesrecht ist der Hort der
Schwachen: es bndigt die Macht der Herrschenden durch den
geschriebenen Buchstaben. Das Aufkommen des Gesetzesrechts
hngt daher ganz regelmrsig mit dem Aufsteigen der Niederen
zusammen. Es ist die der Menge zugutekommende "plebejische"
Form der Rechtserzeugung. So auch in Rom. Durch den
Stndekampf ist das Gesetzesrecht in den Sattel gehoben worden.
Die Plebejer haben den Patriziern die Zwlftafel gesetzgebung
abgetrotzt 11. Dit\ Aufzeichnung des Stadtrechts sollte eine
11 Nach der berlieferung (Livius III, 9&'.) begehrten die Plebejer
unter Fhrung des Tribunen C. Terentilias Arsa im Jahr 462 v. Ohr., ut
quinqueviri creentur legibas de imperio consulari scrlbundis. Die Meinung
war, daCs die plebs ein Fnfmlnnerlr.olleg (durch ein Plebiszit) einsetzeD
solle, um durch Gesetze die konsularische richterliche Befehlsgewalt ein.uschrinken. Die Patrizier haben das Zustandekommen eines solchen
Gesetzes verhindert. Sie gingen aber im Jahr 4M v. Ohr. darauf ein, daC8

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11. Die zwlf Tafeln.

59

Schranke for die Amtsgewalt des patrizischen Magistrats sein


(vgl. unten 12). Es handelte sich nicht so sehr um Rechtsnderung als vielmehr um urkundliche Fes ts tell u n g eines
fOr heide StAnde gl eich e n Rechts. Und schon war, wie die
zwlf Tafeln zeigen, das rmische Stadtrel~ht reif genug, in
kraftvoller Darstellung seinen Inhalt auszusprechen.
Damit kommt Oberein, dafs im Mittelpunkt des Zwlftafelprivatrechts bereits Darlehn und Kauf erscheinen: negotia per
a e set li b r a m. Die Zeit des Tauschverkehrs ist lngst vorber. Der Kupferbarren (aes) ist zur Zeit der zwlf Tafeln
schon von alters die Grofsmacht des Verkehrs: er behauptet
sich, trotz der nderung des Geldwesens, im Ritual von nexum
und mancipatio, weil sein Gebrauch bereits unvordenklich ist.
Gleichzeitig mit den zwlf Ta.feln hlt das gemonzte Geld seinen
Einzug. Die stdtische Wirtschaft Roms will Geldwirtschaft
werden. Kaufeigen ist die rechte Form des Eigentums, und
communiter legumlatores, et ex plebe et ex patribus, gewhlt wrden (also
Zehnminner statt der Fnfmnner) qni ntrisque utilia ferrent, quaeque
aequandae libertatis essent. Eine Gesandtschaft ward nach Griechenland
geschickt, um das griechische Recht zu studieren. Im Jahr 452 war die
Gesandtschaft zurck und wurden nunmehr fr das Jahr 451 decemviri
legibus seribundis gewihlt (allerdings lediglich aus den Patriziern) mit
auCserordentlicher Amtsgewalt unter Aurserkraftsetzung der bestehenden
Verfassung. Die Dezemvirn des Jahres 451 verfafsten die ersten zehn Gesetzestafeln: sie wurden von den Zenturiatkomitien angenommen. Fr das
Jahr 4'iO wurden noch einmal Dezemvirn, jetzt zum Teil aus den Plebejern,
gewl.hlt. Sie verfafsten die zwei letzten Tafeln, die im Jahr 449 nach
Wiederherstellung der ordentlichefl VerfaBBung als Gesetz angenommen
wurden. Die zwlf Tafeln wurden auf dem rmischen lIarktplatz aufgestellt. Dort gingen sie im gallischen Brand zugrunde. Aber ihr Inhalt
war bereits Gemeingut geworden. Noch zu Ciceros Jugendzeit mursten
die Knaben die zwlf Tafeln auswendig lernen. Dann ging diese Sitte
unter. Die zwlf Tafeln hatten ihre Schuldigkeit getan. - Wie die ganze
Erzihlung des Livius von der Entstehung der zwlf Tafeln, so ist auch
die Gesandtschaft nach Griechenland geschichtlich unsicher. Zweifellos
aber ist, dafs bei Abfassung der zwlf Tafeln griechisches Recht (z. B.
in bezug auf das Begribniswesen, das Vereinswesen) EinfluCs gebt hat.
Wenn auch vielleicht nicht Altgriechenland selber, so hat doch das
Griechentum Sditaliens und Siziliens wie auf das rmische Kulturleben
80 auf das rmische Rechtsleben eingewirkt.
Mit t eis, Rm. Privatr.
Bd. 1, S. 12 W.

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. 60

Geschichte des rmischen Rechts .

Kaufsachen (res mancipii) sind die des echten Eigentums fhigen


Sachen. Auch das GrundstOck ist IIhandgriffsft\higer" Kaufschatz (res mancipii), in den freien Verkehr hineingeworfen.
Aber die Zahl der Kaufsachen im Rechtssinn ist noch eng begrenzt. Res mancipii (mancipi) sind nur die notwendigen Zubehrungen des Bauernguts und das Bauerngut (fundus) selbst
(unten 59). Zugleich drOckt die ungeheure Macht des Kapitals, die durch die Klage aus dem nexum zur Vernichtung des
zahlungsunfhigen Schuldners fohrt, 'unzweideutig aus, dars wir
in einer noch kapitalarmen Zeit uns befinden.
Das Zwlftafel recht ist bereits bOrgerliches Recht, aber es
ist noch das schwerfllige, strenge, steife Recht des A c k e rbOrgers.

12.

Die Interpretatlo.
In den zwlf Tafeln hatte das altrmische Recht die ihm
entsprechende Form der Darstellung gefunden: die Form des
Volksgesetzes.
Auch in Rom war das Recht ursprllnglich von gewohnheitsrechtlicher Entwickelung ausgegangen, und es gab gewohnheitsrechtliche Rechtsslltze, welche, altererbt und durch das Rechtsleben klar ausgearbeitet, volle Rechtskraft als lex, ja als lex im
vornehmsten Sinne des Worts, als lIunverrOekbares Urreeht"
der rmischen Gemeinde beearsen 1. Im alJgemeinen aber hielt
man dafOr, dars der rechtsprechende Magistrat an das Gewohnheitsrecht als solches (soweit es- der urrechtlichen Kraft entbehrte) nicht gebunden, dars er berechtigt sei, dem Gewohnheitsrecht gegenOber sein Ermessen walten zu lassen. Das Gewohnheitsrecht entbehrte der festen Form, die seinen rechtlichen Inhalt
sicher stellte. Es erschien den Rmern im wesentlichen als etwas
Tatschliches (consuetudo)1 und deshalb der umgestaltenden
1 Mo m m Be n in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung Bd. 12 S. 275 ft'.
Den BegrifF des "Urrechts" als eines fr leI zu achtenden und daher unter
dem Namen lex mitbegriffenen Gewohnheitsrechts (vgl. die legis acuo unteJl
48) lehnt ab Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 84, Anm. 18.
I Vgl. A. Pe rn i c (', Parerga X, Zeits('hr. d. Sav.-Stift., Bd.22, S. 69 ft'.

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12. Die interpretatio.

61

Macht des Rechtslebens Unterworfenes. Anders die lex (pnbliea),


der Rechtssatz, welcher durch feierliche Konsenserklrung zwischen
Magistrat und BUrgerschaft vereinbart wars. Die lex war wie
fUr die Burgerschaft so fUr den Magistrat unverbrUchliche
Autoritt.
Mit den zwlf Tafeln hatte das rmische Recht zu einem
erheblichen Teile die Form der lex angenommen '. Darin lag
der Erfolg und das VolkstUmliche der dezemviralen Gesetzgebung:
8 Lex (islii.nd. lag, lgj fries. laga, lag, log; angelschs. lagn, lah;
siebs. lach; eng!. law) ist wrtlich das "Festgelegte", die Satzung. Im
rmischen Sprachgebrauch ist lex die Satzung, welche von der einen Seite
in Form gebracht, beantragt, von der andem Seite angenommen worden ist
(z. B. die lex commissoria, unten 72). Die lex pub 1i c a ist die vom
Magistrat beantragte, vom Volk angenommene und durch solche zweiseitige Erklrung rur das Gemeinwesen bindend gewordene Satzung, vgl.
M 0 m m sen, &<Sm. Staatsrecht, d. 3, S. 303. 309; A. Per n i ce, Formelle
Gesetze im rmischen Recht (Festgabe fr Gneist), 1888; Wlassak,
Rm. ProzeCsgesetze, Bd.2, S. 94 W.; Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1,
S. 149 W.
, Die Nachrichten ber Gesetze aus der Knigszeit sind sagenhaft.
Der Zwlftafelrechtssatz von dem dreimaligen Verkauf des Haussohnes (unten
S. 65) wird von Dionys II, 27 auf ein Gesetz des Romulus zurckgefhrt.
Angebliche Gesetze des Numa sammelte der Jurist Manilius (um 150 v. Ohr.)
in seinen "monumenta" (0. Hirschfeld in den Sitzungsber. d. Berliner
Akad. ph.-hist. Klasse, 1903, S. 2W.), nach deren Vorbild dann eine Sammlung
von leges regiae, das sogenannte jus Papirianum (einePrivatarbeit
vom Ende der Repnblik oder Anfang der Kaiserzeit), verfaCst worden
ist, vgI. 1. 2 2 V. 1, 2. Diese leges regiae enthalten Bestimmungen
wesentlich sakraler (religis sittlicher) Natur, an denen noch die ursprngliche enge Beziehung zwischen Recht und Religion deutlich sichtbar ist.
Inhaltlich mgen diese Rechtsstze meistens wirklich aus der Knigszeit
stammen. Ihren Namen haben sie entweder davon, daCs der Knig kraft
seiner priesterlichen Stellung das fas, das. von den Gttern gewollte
Recht (oben S. 22 Anm.) wies, oder lediglich daher, daCs diese Ordnnngen
dem unmittelbaren Schutz der Knige unterstellt waren. Altattische Kultusordnungen fhrten den Namen "knigliche Gesetze" nur deshalb, weil ihre
Handhabung dem Archon-Knig oblag, vgl. R. Sc h 11 in den Sitzungsber.
d.. Bayer. Akad. d. Wiss. 11:!86, S.~. 89. - Bruns, Fontes, S. 1 W.;
Mommsen, Rmisches Staatsrecht, Bd. 2 (3. Aufl.), S. 41 W.; Karlowa,
Rmische Rechtsgeschichte, d. 1 (1885), S. 106; Voigt, Die leges regiae
(1876); P Krger, Gesch. der Quellen und Literatur des rmischen Rechts
(1888), S.4--8; J rs, Rm. Rechtswissenschaft (18&<), S. 59W.; O. Hirschfeld a. a. O.

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62

Geschichte des rmischen Rechts.

das Recht war. soweit es jetzt kodifiziert vorlag, der Willktlr


des rechtspreehenden Magistrats entrtlckt worden.
L. 2 1 D. de orig. juris (1, 2) (POMPONIUS): Et quidem
initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine jura certo primum &gere instituit omniaque manu a rege gubernabantur.
TAClTUS, Annal. III 27: compositae duodecim tabulae, finis
aequi juris.

Nach Vollendung der zwlf Tafeln war die Kraft der nAehsten
drei Jahrhunderte auf die volle Entfaltung ihres Inhalts gerichtet. Auf dem Gebiete des Privatrechts griff die Volksgesetzgebung der Republik nur ausnahmsweise ein. In der Hauptsache ward die Klarstellung und zugleich die Fortbildung des
Zwlftafelrechts dem Rechtsleben selbst tlOOrl&8sen. . Auf die
Zeit der Gesetzgebung" folgte die Zeit der interpretatio.
Es galt, das neue Reeht, welches der Verkehr forderte, als
schon in den zwlf Tafeln enthalten und durch die Gesetzeskraft
derselben gedeekt darzustellen. Eine formale Beseitigung des
Zwlftafelrechts (als lex) durch abweichendes Gewobnheitsrecht
wAre dem Rmer damals undenkbar erschienen. Bis zum Ausgang der rmischen Rechtsentwickelung, bis zum Corpus juris
chilis von Justinian, also ein ganzes Jahrtausend lang, als zuletzt
schon lAngst von dem ganzen Zwlftafelreeht kein Stein mehr
auf dem andern stand, galt in der Theorie noch immer die
Reehtskraft der zwlf Tafeln als der Quelle des gesamten
rmischen Rechts. So entsprach es dem konservativen, in allen
rechtlichen Dingen hchst vorsichtigen Sinne der Rmer. Kein
Buchstabe der zwlf Tafeln sollte genndert werden, und doch
galt es! in den alten Bucbstaben den neuen Geist hineinzulegen.
Es handelte sich nach Vollendung der Zwlftafe]gesetzgebung
um eine .interpretatio, welche das Recht fortentwickelte, ja
nderte, indem sie den Buchstaben des Gesetzes unberOhrt liers.
Die TrAger dieser interpretatio, welche die letzten Jahrhunderte der Republik ausfOllte, zugleich damit die Triger
dieser ersten Entfaltung des jus civile ' , waren anfnglich die
I Das auf der interpretatio der Juristen ruhende Recht ward im engeren
Sinne jus civile genannt und von dem jus legitimum (dem unmittelbar im
Gesetz enthalteueu Recht) unterschieden i Ehr li c h, Beitrlge zur Theorie
der Rechtsquellen (1902), 8. 1 W.

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12. Die interpretatio.

63

pontifices. Mit ihren sonstigen wissenschaftlichen KenntniBSen,


insbesondere mit ihrer Kenntnis der KnigsS&tzungen, deren
K \lnde zu bewahren ftlr ihre beaondere Berufspflicht galt, hing
ihr Amt zusammen, dem richtenden Magistrat bei seiner Rechtsprechung, der vertragschliefsenden oder prozefsftlhrenden Partei
bei ihren Handlungen mit juristischem Beirat zur Seite zu
stehen (vgl. unten 18). So gelangten sie in die Herrschaft
tlber die "Auslegung" des geltenden Rechts, zugleich tlber die
Fortbildung des Zivilrechts.
A.uf dem Wege solcher interpretatio entfaltete sich jetzt
die im jure ce8sio: d. h. eine neue Form der Rechtszuwendung
durch Seheinprozefs vor dem Magistrat, deren Anfnge wahrscheinlich in die Zeit vor den zwlf Tafeln zurtlckreichen, deren
volle Entwickelung aber erst der Zeit nach den zwlf Tafeln
angehrt. Nach Zwlftafelrecht bedurfte es tlber den. welcher
auf Klage des andern sofort vor dem Magistrat, "in jure, ein
Bekenntnis des gegnerischen Rechts ablegte, keines Urteils mehr:
er war bereits verurteilt (confessus pro judieato est)'. Das Ge Dars der Satz: confeBBus pro judicato est (1. 1 D.2, 2) in irgend
welcher Form (mittelbar oder unmittelbar) in den zwlf Tafeln vorkam,
wird durch die ul'serung des Juristen Pawus (Vat. fr. 50) wahrscheinlich:
et maneipationem et in i ure ces s ion e m lex XII tab. confirmat. - Den
Ausgangspunkt bildete hchstwahrscheinlich nicht der Schein-EigentumsprozeCa, sonderu der Schein-StatusprozeCs (zum Zwecke der Freilaesung),
welcher nach Livius 11 6 im Beginn der Republik, aleo nicht lange vor
den zwlf Tafeln, aufgekommen wAre (die in jure oossio sei erfunden, um
die Freilaesung des Sklaven zu ermglichen, welcher die Verschwrung
der Sl)hne des Brutus entdeckte). Vgl. Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte,
Bd. 2, S. 180. - In der in jure. oossio spricht der Scheinbeklagte sieh selber
das Recht ab. Er verzichtet damit auf sein Recht, falle er es haben sollte.
WihreDd das Urteil des judex nur das bereits vorhandene Reehtsverhiltnie
k1aretellt, hat die Selbstverurteilung rechts beg r nd end e Wirkung. Sie
hat den Wert einer Verfgung (cessio~ Sie erzeugt ein neues Rechtsverhlltnis. Der eonfessus in jure verliert sein Recht, auch wenn es ihm
nicht gelingt, sein Recht auf den andem zu bertragen, vgl. z. B. 109
Anm. S a. E. Darauf beruht die Rechteltraft der in jure cessio auch gegen
Dritte (wlbrend das Urteil des judex nur unter diesen Parteien, inter partes,
wirkt): die Verfgung, welche in der confessio in jure (in der ce88io)
liegt, macht den andem zum Berechtigten gegenber jedermann, falls nur
der Verfilgende wirklich Eigentmer war. Die Handlung des Magistrate,
die addictio, bedeutet nur Beispruch (ad-dico) , nicht (wie herkmmlich

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64

Geschichte des rmischen Rechts.

stAndnis vor dem Magistrat hatte die Kraft der Selbstverurteilung


und damit einer recbtsgescbftlicben Verrugung, so daCs daber
im Fall einer Eigentumsklage der gestndige Beklagte selber
dem Klger das Eigentum zuspracb (cessio) und der Magistrat
sofort zur addictio, d. h. zur Besttigung des klllgelischen Eigentums scbreiten konnte. Hatte jemand also vor dem Magistrat
zugestanden, dafs Rein Prozefsgegner EigentUmer sei, so ging er
seines Eigentums, falls er es bis dahin hatte, verlustig. Was
folgte daraus? Sollte das Eigentum an einer Sache aus irgendeinem Rechtsgrunde verufsert werden, so war das Mittel gegeben, dafs beide Teile vor den Magistrat gingen: der Erwerber
behauptete (als Scheinklger) Eigentum, der Verufserer (als
Scheinbeklagter) gestand es ihm zu, worauf dann der "Beispruch"
des Magistrats (addictio) zugunsten des Erwerben erfolgte.
Damit hatte der Vefufserer sein Eigentum verloren, der Erwerber es erworben. Aus einem prozessualischen RechtBsatz (confessus pro judicato 68t) war ein neues Privatrechtsgeschft entwickelt worden, dessen Geltung auf die zwlf Tafeln
gestatzt werden konnte: das Rechtsgeschft der Ei gen t umsa bertragu ng durch Schein vindika tion (in jure eessio).
Mit demselben Mittel konnte auch z. B. die BegrIlndung der vterlieben Gewalt (durch Scheinvindikation in patriam potestatem),
die Freilassung eines Sklaven (durcb Seheinvindikation in libertatem) bewirkt werden. Eine ganze Menge von neuen Rechtsgeschften trat durch das Mittel der in jure cessio in das rmiscbe
Rechtsleben ein '.
bersetzt wird) "Zuspruch", d. h. sie bedeutet nicht magistratische Rechtsbertragung, sondern nur magistratische Besttigung der vom Beklagten vollzogenen Rechtsbertragungahandlung, der eeaaio: WI asuk in der Zeitschr. d. Savigny-Stiftung Bd. 25, S. 90 W., 104 W.; Rabel
ebendas. Bd. 27, S. 8091t; Mitteia, :Km. Privatr., Bd. 1, S. 76 .ADm. 9
und 1 15.
t Die in jure eeaaio ward angewandt: 1. zum Zweck. der FreilaasUDg
(manumis8io vindicta, unten 1 82); 2. zum Zweck. der Emanzipation ( 102);
3. zum Zweek der Adoption ( 100); 4. zum Zweck der bertragung der
tutela legitima mulierum ( 108 Anm. 2); 5. zum Zweck. der 'ObertragDlli
des Erbrechts (aber nur der hereditas legitima, 1109 Anm. 8); 6. zum Zweck
de~ Eigentumabertragung, und zwar sowohl an ras nec mancipi wie an rea
mmcipi (I 62); 7. zum Zweck der Servitutenbeatellung, und zwar fr alle

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12. Die interpretatio.

65

In hnlicher Weise ward mit Hilfe eines Strafreeht&s atz e s der zwllf Tafeln ein anderes Reehtsgesebft aUligebildet,
die Emanzipation des Haussobnes. Es biers in den nllf
Tafeln, dafs der Vater, weleher seinen Sohn dreimal in die
Knechtschaft verkauft habe, zur Strafe seine vterliche Gewalt
verlieren sollte.
XII tab. IV 2: Si pater filium ter venumduuit, filiuB a patre
liber esto.
Diesen Rechtssatz maehte man sieh zunutze. Scheines halber
verkaufte der Vater dreimal seinen Sohn einem andern in die
Knechtschaft, der ihn dann jedesmal wieder freiliefs (dureh das
Mittel der in jura eeBsio). Damit hatte man die Emanzipation,
die Entlassung des Haussohnes aus der vterlichen Gewalt, erreicht, denn die Voraussetzung des Zwlftafel gesetzes war erfOllt: der Sohn war vom Vater dreimal in die Knechtschaft
verkauft worden j so war der Sohn jetzt frei von der vterlichen
Servituten, wAhrend durch mancipatio nur Bustikalaervituten bestellt
werden konnten ( 69 IV). Die Vindikation ist die Klage aus allen Gewaltrechten des I'miaehen Hausherrn rpersonenrechtlichen und sachenrechtlichen, vgl. Mitteis, Bllm. Privatr. BeL 1. S. 78), und bestand daher in
allen genannten Flllen die Mglichkeit der bertragung durch das Mittel
der ScJ.einvindikation (der Freiheit, der vAterliehen Gewalt, der Tutel, des
Erbrech.ts, des Saeheigentuma, der Servitut) n gunsten des Erwerben, mit
nachfolgender confessio in jure seitens des Verlurseren und demgemlCsem
Beisprnch (dietio, addietio) seitens des Magistrats. Die Fllle 2. 3. 7 kIInnen
mit Sicherheit der Zeit na c h den zwillf Tafeln zugewiesen werden, ebenso
die Fille 4:.5., da ihr Anwendungsgebiet (nur die tutela legitima mulierum,
nur die hereditas legitima kann durch in jure cessio bertragen werden)
BaCh Matsgabe der zwillf Tafeln bestimmt ist. Nur der Fall Nr. 1 gehllrt
wahraeheinlieh aehon der Zeit vor den zwillf Tafeln an (oben Anm. 6),
dtlrfte aber gleichfalls zweifellose Gemeingltigkeit erst durch die auf die
zwlf Tafeln gesttzte interpretatio gewonnen haben. Auch ist n beachten,
dal's nur die tutela legitima mulierum durch in jure eessio bertragbar
ist, dafs also zurzeit des Aufkommens der in jure cessio die tutela impubernm bereits als offieinm und deshalb als unbertragbar galt, wAhrend die
tutela mulierum ihren Charakter als Gewalt im Interesse des (agnatischen)
Vormundes bewahrte und daher als bertragbar eraeheinenkonnte. S0wohl die Anwendungsfllle wie die ~esehrln1tungen der in jure .cessio
deuten auf ihre nicht allzu: frhe Ausbildung. Vgl. Karlowa, Km,
Beehtsgeaehichte, Bd.. 2. S. 883. 884. Mitteis a. a. O. S. 257. 258.
Sollm. ID8titu"oDeu. 18. A.ulI.

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66

Ges{'hichte des rmischen Rechts.

Gewalt. Mit Hilfe des gleiehen Reehtssatzes ist die datio in


adoptionem ausgebildet worden (vgl. 100. 102).
Am wiehtigsten aber war die Umgestaltung, welche die
man c i p a t i 0 durch die jetzt beginnende Entwickelung erfuhr.
Es hiets in den zwlf Tafeln:
XII tabe VI, 1: Cum nexum faeiet mancipiumque s, uti Dgua
Duncupassit, ita jus esto.

Das gesprochene feierliche Wort (die nuneupatio) bestimmte die


Wirkung des frmlichen Reehtsgesehfts. Mit Hilfe dieses
Reehtssatzes ward die Natur der maneipatio verndert. Nach
den zwlf Tafeln sollte ditl mancipatio ein wirkliches KaufgeschAft sein. Der in der Manzipation benannte Kaufpreis
mutste tatschlieh ausgezahlt werden, wenn die Manzipation
gUltig sein sollte. Es stand aber bei den Parteien, in der
Manzipationshandlung nicht den wirklichen Kaufpreis, sondern
einen blotsen Se he i np re i s zu benennen, dessen Zahlung dann
genUllte, um die Verutserungswirkung der Manzipation herbeizufhren und so den Rechtssatz von der Notwendigkeit der
Preiszahlung zu umgehen. Das ist spterhin geschehen. Es
ging daraus die mancipatio sestertio nummo uno hervor. In der
Manzipation ward erklrt, dats die Sache fUr "einen Sesterz
verkauft werde'. War der Sesterz gezahlt, so ging laut den
zwlf Tafeln das Eigentum an der Sache auf den Erwerber nber.
Als maneipatio sestertio nummo uno war die Manzipation zu
einem Scheinkauf (imaginaria venditio) geworden 10.
a Mancipium heiCst hier die Manzipation.
Ursprnglich ward ein ungeprlgtes Stck. Erz (&es, raudusculum)
aIa Seheinpreis gegeben (Gaj. I 119: aere pereutit libram idque &e8 dat
ei, a quo mancipio aeeipit, quasi pretii loco). An die Stelle des &eS trat
das geprgte Kupferas (Gaj. 111 174: aBBe percutit libram) , dann der
Sesterz der SilbermDzung. Rabel in der Zeitschr. d. Sav.-Stift. Bd.27
S. S02.
10 Das geschah z. B., um durch Manzipation zu schenken oder zu verpfinden usw. (vgl. S. 67). Aber auch im Fall des Ernstkaufes konnte die
mancipatio nDmmO uno gebraucht werden. Das hatte zwei Vorteile. Einmal zu gunsten des KAufers: um den Eigentumsbergang au bewirken, gengte es, dafa der eine Sesterz gezablt war; der Rechtsaatz der zwiSlf
Tafeln, daCa der Kaufpreis gezahlt spin msse, war umgangen. Zum andero
zu gunsten des Verklufers: bei Bruch der Gewihrschaft (die manaipierte

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12. Die interpretatio.

67

Die Manzipation ward damit das Mittel fllr die Ei gentumsobertragung als solche, gleichgut, aus welchem
Rech tsgr unde si e erfol gte. Jetzt konnte durch mancipatio auch geschenkt werden. Jetzt want, was noch wichtiger
war, die man ci patio fiduciae causa mglich, die sogenannte
fiducia, d. h. die Manzipation mit Vorbehalt (und
demgemfs mit Verpfiichtungswirkung for den Empfnger),
welche den verschiedensten wirtschaftlichen Zwecken zu dienen
imstande war. An Stelle der engherzigen, gebundenen war eine
innerlich befreite. in ihren Zwecken ungebundene Manzipation
getreten.
Fiducia ist der Treuhnder-Vorbehalt, durch welchen der
Manzipationserwerber zum Wiederaufgeben des empfangenen
Eigentums, insbesondere unter gewissen Umstnden zur Rockmanzipation der Sache sich verpflichtet.
Es sollte also z. B. dem Glubiger ein Pfand gegeben
werden. Ein Verpfndungsgeschft (Hypothek) in unserem Sinne
kannte das altrmische Zivilrecht nicht. Aber die Manzipation
neueren Stils konnte zu diesem Zwecke gebraucht werden. Der
Schuldner manzipierte dem Glubiger eioe Sache "um einen
Sesterz", tlbertrug sie ihm also zu Eigentum durch blorsen
Scheinkauf, aber nur "zu treuen Handen" (fidei, fiduciae causa);
ee ward nmlich ausgemacht, dars nach geschehener Bezahlung
der Schuld die Sache vom Glubiger zurockgegeben (zurockzumanzipieren) sei. Dann hatt3 der Glubiger seine Sicherheit;
er hatte inzwischen das Eigentum an der Pfandsache. Der
Schuldner aber hatte, sobald die Schuld von ihm getilgt war,
sein Rtlckforderuogsrecht (aus dem Vorbehalt, fiducia). Auf
dieselbe Weise konnten noch andere Vertrge abgeschlossen
werden: wie die eben geschilderte Verpfndung (fiducia cum
Sache ward dem Erwerber von einem besser berechtigten Dritten abgestritten) hatte der Manzipationserwerber nach Zwlftafelrecht gegen den
Manzipanten die Gewhrschaftaklage (actio auctoritatis) auf das Doppelte
des in der mancipatio feierlich genannten ("nunkupierten") Kaufpreises
(oben S. 55), bei der mancipatio nummo uno also nur auf zwei Sesterzen,
d. h. auf nichts. Die mancipatio nummo uno war also auch das Mittel,
um trotz des Zwlftafelsatzes die actio auctoritatis dennoch auszuschlieCsen.
- Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte Bd. 2, S. 371 fE S77&'.

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68

Geachichte dea rmiacben Rechts.

ereditore contraeta) gerade so konnte z. B~ ein Depositum (Hingabe zur Aufbewahrung) oder ein Mandat (der Auftrag z. B.,
daCs die Sache verkauft oder einem Dritten gegeben oder dars
der 'Sklave freigelassen werde) dnrch das Mittel der fiducia
(sogenannte fiducia cum amioo contracta) in zivilrechtlicher.Form.
zustande gebraeht werden, indem also der Deponent den Depositar (der Mandant den Mandatar) formell zum Eigentomer
maehte, aber nur fiduciae causa, nur als Treuhinder, d. h. nur
f 0 r m e 11, mit Gebundenheit an die der man cipatio zugrunde
liegende Abrede.
Es stand nichts im Wege, den Vorbehalt, dars lediglich
Treubinder-Eigentum Obertragen werde, in der Manzipationsformel (nuncupatio) auszudrUcken 11. Dann war das Das ein
einer Treuverpichtung durch die feierliche Handlung selber
klargestellt. Aber es war unmglich, die ganze Abrede der
Nunkupationsformel einzuverleiben. ber den In haI t der
Treuverpflichtung gab die Manzipation also keine Auskunft,
sondern lediglich das nebenher geschlossene formlose pactum eonventum. Aus einem formlosen pactum ist aber nach altrmischem
Recht keine Klage mglich. Kann nun aus dem paetum fiducise geklagt werden oder nicht? Die Antwort, welche die alte
Jurisprudenz hier gegeben hat, war diese: Das pactum eooventum ist als solches n ich t klagbar, darum kann auf das im
pactum Ver s pro c h e n e als solches ni c h t geklagt werden.
Aber - die Verbindlichkeit, in "guten Treuen" mit der Sache
11 DaCa diea geschab, zeigt die lnacbrift Corp. inaCl.lat. Bd. 2, Nr. M02:
D... fundum B. . nUJDJDO I fidi fiduciae cauaa mancipio accepit.
Vgl dazu Degenkolb in der Zeitsehr. f. Rechtageach., Bd. 9, S.172: 174:;
Voigt, Die zwlSlf Tafeln (1888), Bd. 2, S. 168 fF. Die Klanael fidi fiduciae
eauaa bildete einen Beatandteil dea MaDBipationaalr.tea. Das AbkommeB
aber, welchea die Treuverpflichtung prlziaierte, folgt in der lnachrift ala
lelbatlndigea "paetum conventum" der Manzipationabekundung nach, ltand
a1ao auCaerhalb der Manzipation. Eine andere, pompejaniache FiduclaUrkunde iat nur lelr.enhaft erhalten, und kann daher nicht geaagt werden,
ob die Fiducia-Klauael der Manzipation eingefgt war; das paetum aber,
welches von der Stellung dea Fiducia-Empfiugera handelt, folgt aucb hier
der ManzipatiODabekundung aelbatindig nach; vgl. Eck in der ZeitBCbr.
der Savigny-Stiftung, Bel. 9, S. 89. 96. 97. Oertmann, Die fiducia (1890)
8. 111 fF. Manigk bei Pauly-Wiaaowa Realenzyklopidie v. fiduciL

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12. Die interpretatio.

69

zu verfabren, ist klagbar, stebt sie docb, als dureh die feierliche
Manzipation verlautbart, unter dem Sehutz des Zwlftafelsatzes:
uti lingua nuncupassit, ita jus esto. Es ward eine aetio fiduciae
gegeben, aber nieht genau auf das, was im paetum zugesagt
worden war (denn dies paetum war nieht "nunkupiert" worden),
wohl aber auf das, was naeh Mafsgabe der vorliegenden UmstAnde (zu denen aber natarlieh aueh, und zwar an erster SteUe,
das pactum eonventum gehrte) von dem Manzipationserwerber
als einem getreuen und anstAndigen Manne gefordert werden
konnte. Der Richter hatte zu unterEuchen, nie h t, ob der Verklagte genau das getan habe, was das pactum bestimm~ hatte
(denn das pactum war und blieb, weil formlos, seinem Wortlaut
naeh unverbindlieh), wohl aber, ob der Verklagte sieh so
verhalten habe, "ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione" 11. Weil das paetum eonventum aufserbalb der feierliehen maneipatio stand, ging aus der fiducia 18 keine acUo stricti
juris (mit gen au begrenztem Inhalt), sondern eine sogenannte
actio bonae fidei hervor, d. h. eine Klage, bei weleher aber den
Inhalt der Verbindlichkeit in ziemlich weiten Grenzen freies
richterliches Ermessen zu entseheiden hatte 14. In der fiducia
JI Sprach der Richter den Verklagten achuldig, so war erkannt nicht
ao sehr, dars Verklagter eine Schuldverbindlichkeit nicht erfilllt, als vielmehr, dars er nicht wie ein Ehrenmann gehandelt habe. Die Verurteilung aus der fiducia machte daher infam (vgl. 86). Vgl. dazu v.
Jhering, Das Schuldmoment im rmiachen Privatrecht (1867), S.298'.,
und unten Anm. 14.
11 Im Gegensatz an anderen Nebenberedungen der Manaipation, welche
durch die nuncupatio gedeckt waren, wie 11. B. die dem familiae emtor
gemachten Auflagen beim Manzipationatestament, unten 112.
14 Die actio fiduciae war vermutlich eine actio in factum concepta,
vgl. Leuel in der Zeitechr. d. Savigny-Stiftung, Bd.8, Roman. Abt., S.112.
Dara daraus jedoch nichte in besng auf splteren Ursprung der Klage folgt,
hat Lenel (Das Edictum perpetuum, 1888, S. 284) bereits selbst bemerkt.
Vielmehr deutet der hervorgehobene Umstand darauf, daCs die Klage in
alter Zeit im Wege der legis actio per judicis postulationem (unten 48 II)
verhandelt wurde, vgl. V 0 i g t a. a. O. S. 475 W. - Auch andere actiones
bonae fidei scheinen (splter) zuerst als actionea in factum conceptae aufgekommen zu sein. So die actio commodati und die actio depositi (vgl.
Gaj. IV, 47). Weil das (unfeierliche) Versprechen ursprnglich nur
moraliache Wirkung hatte, ward nicht 8ua einem Fordl.'rungsreeht, welches
nicht erflUlt worden wlre, sondem aUB einem Tatbestand, welcher das

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70

Geschichte des rmischen Rechts.

ward zum erstenmal ein Vertrag anerkannt, welcher nicht gleieh


den berlieferten alten Rechtsgeschften buchstblich, streng und
wrtlich, sondern nach Maf~gabe der Umstnde und nach Mafsgabe des Ermessens eines bonus vir verpflichtete, ein Vertrag,
welcher das Das ein einer Verbindlichkeit aurser Frage steJIte,
aber nicht bestimmt noch fhig war, den In haI t derselben in
die Fesseln des Worts zu schlagen.
Aus der Manzipation, dem alten, feierlichen, strengen Kaufgeschft (Bargeschft), war mit Hilfe der Interpretation des
Zwlftafelrechts ein Doppeltes hervorgegangen:
1. ein solennes Mittel der EigentumsUbertragung zu
irgend welchem Zweck, d. h. ein "abstraktes", farbloses, den
Zweck nicht ausdrckendes und deshalb fUr jeden Zweck verwertbares Eigentumsbertragungsgeschi\ft;
2. eine ganze Reihe von Kr e d i t g e sc h f te. n , nmlich
von bonae fidei negotia (die Flle der fidueia), welehe re, d. h.
durch Leistung, nmlich durch Manzipation (sestertio nummo
uno), abgeschlossen wurden 16.
Verhalten des Beklagten als unrechtmCsig erscheinen lieCs, geklagt. Daher
die Verwandtschaft der actio bonae fidei in ihrer ltesten Form mit der
Deliktsklage, vgl. oben Anm. 12 und die daselbst angezogene Ausfiihrung
von Jhering. - A. M. Pern ice, Labeo, Bel. S, Abt. I S. 124, Karlowa,
Rm. Rechtsgesch., Bd.2, S. 561 ft., Oertmann, Fiducia S. 217 fF. Manigk
a. a. O. welche die actio fiduciae fr eine actio in jus concepta erkliren.
1& Nach Vorbild 'der mancipatio fidnciae causa ist dann auch eine in
jure cessio und coemtio ( 92) fiduciac causa aufgekommen. Wie bei der
maneipatio (Anm. 11) erklrte auch bei der in jure cessio der Scheinvindikant, dars er nur fiduciae causa Eigentiimer sei (die Vindikation ward
also, wie in anderen Fllen, adjecta causa angestellt), vgl. V 0 i gt a. a. O.
S. 172. Immer ward feierlich festgestellt, daCs nur formell Eigentum oder
(bei der coemtio) die eheherrliche Gewalt bergehe. Der extraneus, mit
welchem eine Frau nur fiduciae causa (um z. B. von ihrem Vormund sicb
zu befreien, 100, Anm. 2) die cocmtio, also formell die Ehe geschlossen
hatte, war und hieCs nicht ihr maritus, sondern ihr "coemtionator", noch
hatte er Gewalt oder Rechte eines Ehemanns (GAJU8 I 115). Der fiduziarische Vorbehalt hatte nicht blors verpflichtende, sondern dingliche
Wirkung. Es war ein anderes, in sich beschrnktcs Eigentum, das Treuhinder-Eigentum, als das normale Eigentum. Daher die Mglichkeit der
ltsureceptio ex fiducia, d. h. der Rckgewinnung des Eigentums seiteus
des Verurserers durch Ersitzung ohne bona fides (Guus 11 59. 60), und
f'bendaher die Mglichkeit, den Ansprnch des Erwerbers bei mancipatio

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71

12. Die interpretatio.

Mit dem nexum hat eine hnliche Fortentwickelung nicht


stattgefunden. Es ist ein Darlehnsgeschft geblieben und machte
in dieser Eigenschaft spAter dem formlosen Darlehn. dem
mutuum, Platz (vgl. 13), welches nur noch durch seine Eigenschaft als stricti juris negotium (unten 76. 79) an die einstige
strenge Natur des solennen Darlehnsgeschfts erinnerte.
Die Rolle, ein streng einseitiges Schuldverhltnis aus irgend
welchem Rechtsgrunde dureh formales Vers pr e ehe n des
Schuldners zu begrflnden, fiel der s t i pul a t i 0 (unten 70) zu,
welche wahrscheinlich frflh aus den uralten Prozefskautionen, aus
der Bestellung von praedes (oder vades) fflr Pflichterfflllung im
Prozefs, z. B. fflr das Erscheinen im Gericht (vadimonium) hervorgegangen ist. Das blofse Versprechen begrflndet in der Urzeit
keine Haftung; mit dem Versprechen murs ein Haftungsvertrag
(Pfandvertrag, wadia, Wette, vadimonium) sich verbinden, der
die Haftung zugleich hervorbringt und begrenzt. Der praes (vas)
ist nach altem Recht eine Geisel: er wird als Pfand gegeben und
haftet mit seinem Leibe fflr die Pflichterfflllung seitens des Hauptverpflichteten. Der Hauptverpflichtete selber haftet nicht. Aber
er kann als praes eintreten, d. h. sieh selbst als Pfand setzen
(SelbstverpfAndung, Selbstbflrgschaft). Die Vergeiselung des praes
erfolgte durch Frage (bist du praes?) und Antwort. Im rmischen
Bflrgerprozefs setzte sieh als Form des vadimonium die sponsio
durch (spondesne? spondeo). Der sponsor haftete als Geisel.
Trat der Hauptverpftichtete selber als sponsor auf, so war er
selbst das Pfand. Die Pfandhaftung des sponsor (mit dem Leibe)
ist sodann verschwunden, nur eine Schuldhaftung (mit dem Vermgen) blieb: das erfragte Versprechen, sei es des Bflrgen,
sei es des Hauptverpftichteten selber (die rmische stipulatio), erzeugte nunmehr eine Schuld verbindlichkeit im spteren Sinne 11.
und in jure cessio auf blors fiduziarisches Eigentum zu stellen. Durch formlose traditio konnte dagegen k ein e fiducia geschlossen werden,
vgl. Be c h man IJ, Kauf, Bd. I, S. 292 W. L e ne I in der Zeitschr. d. SavignyStiftung, Bd.3, S.114. llSj Mitteis, Rm. Privatr., Bd. I, S. 192 Anm.88,
und unten 69 die Anmerkung 8 ber deductio servitutis. A. M. Oertmall n, Fiducia, S. 77 1f.
Der Text gibt die geistvollen Kombinationen wieder, die Mitteis,
ber die Herkunft der Stipulation'(in der Festschrift fiir E. J. Bekker
1907). S. 111 tr. und Riim. Privatr. d. 1 8. 266 1f. vorgetragen hat. . Das

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72

Geschichte des rmischen Rechts.

Wie mit der mancipatio fiduciae causa die Grundlage fUr


die spteren bonae fidei negotia so war mit dem nexum und
sodann der sponsio (stipulatio) Grundlage und Vorbild fllr die
stricti juris negotia (die streng einseitig obligierenden, das Ermessen des Richters ausscbliefsenden Rechtsgeschfte) gegeben.

13.
Die A.nfinge des ju gentlum.
Selbstverstndlich gab es in Rom von jeher neben den
feierlichen, mit der Rechtskraft des jus civile ausgestatteten
Rechtsgeschften auch zahllose VerkehrsgeschAfte, welche ohne
jegJiche Form abgewickelt wurden. Es verstand sich von selbst,
dafs unzhlige Kufe einfach durch Hin- und Hergabe von Ware
und Preis, auch gewifs blutig Darlehen durch einfache Hingabe
der Geldsumme geschlossen wurden usw. Es gab einen formlosen Kauf, eine formlose Tradition (bergabe der Ware zum
Zweck des EigentumsUbergangs), ein formloses Darlehn und dergleichen mehr. Aber alle diese formlosen Vorgnge entbehrten
nach altrmischem Recht der Re c h t s kr a f t. Es war ein Geganze bleibt Hypothese. Sicher aber ist folgendes: 1. Der sponsor hat
ursprnglich die gleiche Stellung wie der praes (vas), insofern auch der
sponsor nicht neben dem Hauptverpichteten, sondern ans tat t de88elben
sich verpflichtet. Eine sponsio des Hauptverpffichteten bedeutet, daCs er
selbst als Brge (Geisel) fr seine Verpflichtung haften will. Aus Brgschaft ist die sponsio, d. h. die stipulatio (deren lteste FonD. die sponsio
darstellt) hervorgegangen. 2. Die sponsio murs im Prozers, und zwar im
Brgerprozers aufgekommen sein. Nur so ist erklirlich, dars die stipulatio
in der FonD. der sponsio (d. h. mit Gebrauch der Worte spondesne? spondeo)
noch nach klaBBischem Recht nDr dem rmischen Brger zuglnglich ist.
Die sponsio des Peregrinen (auch des Latinen) ist nichtig. Aber auch der
Peregrine muCste im Peregrinenprozers die. Prozerskaution stellen knnen.
Darum ward die stipulatio (etwa in der FonD. der fidepromissio: fidepromittis?
fidepromitto) bald juria gentium, d. h. auch dem Peregrinen znginglich.
All das macht in hohem Grade wahncheinlich, daCs die sponsio (stipulatio)
aus dem vadimonium des Prozersrechts sich entwickelt hat. - Auch der
deutsche Wettvertrag ist aus Pfandsetzung (obligatio), sei es der eigenen
Pen6nlichkeit, sei es nur von VenD.gensstcken, hervorgegangen, vgL
s. B. J. Kohler, Shakeapeare vor dem Forum der Jurisprudenz, BeLl (188S~
8. 52 fF.; Heu si er, Institutionen des deutschen Privatrechts, Bd. 1 (188~
8.10.; Puntschart, Sehuldvertrag und Treugelbnis (1896), S. (()6fF.

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78

13. Die Anfinge des jus gentium.

schlLftt aber kein Rechtsgeschftt welches durch formlosen Kauf


zustande kam. Hatte der Verkufer eine fremde Saehe verkauft und tradiertt welche dem Kufer dann von ihrem wahren
EigentOmer abgenommen wurde, so stand dem Kufer keine
Klage gegen seinen Verkufer zu. Das ganze Verhltnis war
rein tatschlicher Natur, etwa wie noch heute der Handelsverkehr mit wilden Vlkern: da wird getauscht und verkauft,
a.ber Rechtsverh1tnisse, klagbare Befugnisse kommen nicht zustande. Die bona fides, Treu und Glauben im Verkehr war
das natOrliche Grundgesetz a11 dieser formlosen Geschfte 1, aber
die bona lides war noch nicht zu einer QueUe des rmischen
Re c h t s geworden.
Es lag jedoch ein Umstand vor, welcher den formlosen Geschften zu re c h t li c her GOltigkeit verhelfen m u fs t e. Dieser
Umstand war der Verkehr der Auslnder, sofern er sich in Rom
bewegte. Das rmische Recht war jus eivile, bOrgerliches Recht
im alten Sinne des Worts: es galt nur fOr den rmischen Borger
(Prinzip der Persnlichkeit des Rechts, vgl. unten 88) Der
Fremde, der Nichtbnrger, war als solcher von der Teilnahme
am rmischen "BOrgerrecht", dem jus civile und deshalb von
der Vornahme der solennen Rechtsgeschfte des rmischen Zivilrechts geradezu aus g es chI 0 s sen. Grundsiltzlich galt im
alten Recht die Re c h tl 0 s i g k e i t des Fremden. Die man cipatio und ebenso das nexum waren ungoltig, wenn einer der
Beteiligten, sei es auch nur einer der Zeugen, des rmischen
Borgerrechts entbehrte. Htte der fremde (nicht durch Erteilung rmischer Borgerrechte bevorzugte) Kaufmann also auch
in Rom die Formen der maneipatio beobachten wollen t es hAtte
ihm nichts genOtzt, denn die mancipatio wre trotzdem niehtig
gewesen. Der Verkehr der Fremden in Rom, also auch der
Verkehr der Fremden mit rmischen BOrgern, war zu allen
Zeiten auf jene formlosen Geschfte an ge wie sen. Es gab
keine anderen Geschfte fOr sie. Und wAre es mglich gewesen,
diesen Geschften der fremden Handelsleute auf die Dauer die
Rechtsgoltigkeit zu versagen? Es war ntig, nicht blofs daCs
diese formlosen GeschlLfte gOltig waren, wenn Fremde unter1

Das Darlehn ausgenommen, vgl oben S. 71.

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Geschichte des rmischen Rechts.

einander abgeschlossen hatten, sondern daes sie auch gltig


waren, wenn der Fremde mit einem rmischen Brger ein
solches Geschft einging. Ja, da auch unter den rmischen
Brgern selbst tagtglich Geschfte dieser Art ohne Form ein
gegangen wurden, so ergab sich von selbst, dafs die Entwickelung
zur rechtlichen An e r kenn u n g derselben sowohl fr Brger
wie fr Nichtbrger drngte.
Dem Vorgang, welcher uns hier beschftigt, ward sein voller
Nachdruck durch die sptere Gestaltung des Fremdenrechts in
Rom gegeben. In den ersten Jahrhunderten der Stadt (bis etwa
250 v. Ohr.) hat noch die rmische Gemeinde nicht selten mit
anderen Staaten, deren Angehrige als Handeltreibenda auf dem
Markt zu Rom zugelassen waren, Staats- und Handelsvertrge
abgeschlossen, (z. B. mit Karthago), kraft welcher gegenseitig
Rechtsschutz (in Rom durch Rekuperatorengeriehte) und Rechtsf h i g k e i t zugesagt wurde. So hatte nach dem zweiten
Handelsvertrag mit Karthago der Rmer in Karthago die privat
rechtliche Verkehrsfllhigkeit eines karthagischen Brgers, der
Karthager in Rom die privat rechtliche Verkehrsfhigkeit eines
rmischen Brgers (commercium). Damit war den so durch
internationalen Freundschaftsvertrag p r i v i leg i e r t e n Nicht
brgern (Peregrinen) ein Teil des rmischen Brgerrechts (das
jus eommercii) verliehen und dadurch der Zugang zu den
Rechtsgeschften des jus c iv il e erschlossen. Auch in diesen
ersten Jahrhunderten gab es in Rom unprivilegierte Fremde,
deren Verkehr auf jene formlosen, lediglich tatschlich wirkenden
Geschfte beschr.nkt war. Aber in all den Fllen, in denen
ein privilegierter Nichtbrger das Geschft mit dem Rmer abschlofs, konnte der Fremdenverkehr jene feierlichen Geschfte
des rmischen Stadtrechts in die Hand nehmen: die Pforten des
jus civile hatten sich dem vertragsmfsig befreundeten
Fremdling aufgetan. Das ist seit etwa dem 3. Jahrhundert v. Ohr.
auders geworden. Rom wird die Grofsmacht, welche nur noch
ausnahmsweise mit anderen MAchten durch Freundschaftsvertrag
auf gleichem Furs verhandelt. Zahlreiche Gemeinwesen werden
vom rmischen Staat vernichtet, ihre Angehrigen hne Vertrag,
ohne Gleichstellung mit den rmischen Brgern dem rmischen
Gemeinwesen einverleibt (dediticii). Das rmische Brgerrecht

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18. Die Anfinge des jua gentium.

75

wird kostbar. Auch das blofse jus commereii wird an Nichtbtlrger nur noch ausnahmsweise gewhrt. Das jus civile schliefst
sich nach aufsen ab. Die Masse der Peregrinen, welche jetzt
handeltreibend die rmische Stadt aufsuchen, ist des jus eivile
unfhig. Jetzt erst hat sich vollends jene tatsAchliche Lage
entwickelt, welche den Peregrinenverkehr in Rom, als vom jus
civile aus g e s chI 0 s sen, zum Range einer selbstindigen
Mac h t erhebt, die in Rom selber mit eigenen Reehtsgebrl\uchen,
mit eigenen (formlosen) RechtsgeschA.ften dem jus civile gegentlbertritt. Es wird nunmehr unmglich, den Grundsatz der
rechtlichen Unverbindlichkeit fOr diese GeschA.fte der nicht
privilegierten Peregrinen aufrecht zu erhalten. Sie verlangten
nach einem Re c h t, welches auch diesen GesehA.ften die Richtschnur und die BekrA.ftigung gewA.hre. Und es lag in der Hand
des rmischen Magistrats, ein solches Recht in Wirklichkeit zu
setzen. Denn dem Fremden gegen Ober war der rmische Stadtrichter (PrA.tor) an kein jus civile, auch an kein Volksgesetz
gebunden. In Fremdensachen waltete das freie imperium des
Magistrats. So konnte durch die Fremdenrechtsprechung des
r6mischen PrA.tors ein Recht des formlosen Fremdenverkehrs
(ein Recht der "GA.ste"), welches die Schranken der btlrgerrechtliehen Geschfte nicht kannte, zur Gestalt und praktischen Durchsetzung gebracht werden. In Rom ward um 242 v. ehr. ein
eigener praetor peregrinus (Fremdenrichter , Gastrichter) eingesetzt. In dem Edikt des FremdenprA.tors (vg1. 15) verkrperte
sich seitdem gewissermafl~en das auch den Fremden (GA.8ten)
zugA.ngliche rmische Recht. Es gab nunmehr in Rom auch ein
Re c h t ftlr den Peregrinen (das jus gentium). Seine Quelle war
die Amtsgewalt des rmischen Magistrats (des Prtors) und das
Herkommen. Die rmische lex (das Volksgesetz) galt nur fOr
den populus Romanus, d. h. fOr die rmische Btlrgerschaft; aber
das Amtsrecht (das magistratische jus honorarium) und das
Gewohnheitsrecht vermochte jus gentium hervorzubringen, ein
Recht ohne nationale Schranken, fOr Fremde gerade so gOltig
wie ftlr die Btlrgerschaft tl Auf den Inhalt dieses internationalen
I Wlasuk, RlSmiscbeProzersgesetze,Bd.2,S.93fF. 188ft Mitteis,
!Um. Privatr., Bd. I, S. 68.

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76

Geschichte des rmischen Rechts.

Rechtes hat vielleicht das Vorbild anderer Fremdenrechte, wie


sie in sonstigen Mittelpunkten des damaligen Welthandels sich
ausgebildet hatten, mit eingewirkt. Sicher ist, da! das rGmische
jus civile selber das wichtigste Vorbild fOr das Fremdenrecht
des Fremdenprtors war. Das beweist der enge Zusammenhang
der Rechtsprechung im Fremdengericht mit der Rechtsprecbung
im BOrgergericht (vgI. Anm. 3). Das jus civile mufste, um zu
Fremdenrecht Gus gentium) sich umzubilden, seiner FGrmliehkeiten entkleidet werden, aber nur. um dadurch die sachlichen
Rechtsgedanken des BOr ger rechts im Recht der Gste zu um
so vollkommenerem, dem GereehtigkeitsgefOhl einer neuen Zeit
entsprechenderem Ausdruck zu bringen. Das jus gentium war
verjOngtes jus civile. Gerade infolge dieser Tatsache gewann es die Kraft. auf das jus civile selber umgestaltenden,
fortbildenden Einflufs auszuOben. Wie bei uns das Handelsrecht
auf unsere gesamte Privatreehtsentwickelung, so wirkte das jus
gentium fOhrend, reformierend auf das buerlich-agrarische jus
civile. Das Organ, welches die Aufnahme der neuen Rechtsgedanken in das jus eivile vermittelte, war zwar an erster
Stelle die Amtsgewalt des Prtors, des Magistrats. Hinter
dem Magistrat aber stand die Naturgewalt von Handel und
Verkehr. Mindestens schon im dritten Jahrhundert v. Chr. mufs
diese Entwickelung eingesetzt haben. Als das besondere Gastgericht des Fremdenprtors geschaffen wurde, war schon zuvor
im Stadtgericht die Ausbildung eines neuen fOr Gste wie for
BOrger gleichennafsen mGglichen Verkehrsrechts im Werk gewesens. Nehmen wir hinzu, dafs seit derselben Zeit das Fremden Die wesentliche bereinstimmung der beiden prtorischen Edikte
{des praetor urbanus fr das Biirgergericht, des praetor peregrinus fr das
Gastgericht), die wir zu Ciceros Zeit wahrnehmen (unten 17 .ADm. S~
diirfte von vornherein bestanden haben. Selbstverstndlich sollte mit der
Entlastung des stdtischen Prltors durch Absondemng der Frem.densaehen
keine sachliche Rechtsndemng verbunden sein. Allerdings war der Umfang des Edikts damals noch ein geringer. Aber, wie Cicero bezeugt,
ging die Entwickelung der beiden Edikte in der Hauptsache gleichmliig
vor sich. Von dem ltesten Bestand des prtorischen Edikts, wie er schon
zur Zeit der Abtrennung des Fremdenprtors mglich war, gibt der Anhang
des Hadrianischeu Edikts (unten 15 Anm. 8) eine ungeflhre AnschauUDg
Hier begegnen aueh die prtorischen Stipulationen. Weil aueh der PritOr

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Die Anfngc deB JUB gentium.

77

tum, voran das griechisehe Wesen, die gesammelte Macht


hellenischen Kulturlebens auf seinen Schultern tragend, immer
ObermAebtiger auf das altnationale Rmertum eindrang. Die
Welt kam, um Rom zu ihrer Hauptstadt zu machf'!n. Zugleich
kam das jus geniium, ein Weltrecht, ein Recht nicht blofs fOr
den BOrger, sondern fOr die Privatperson als solche, um auch
das unter rmischen BOrgern geltende Recht durch die Anererkennung formfreier Rechtsgeschfte, welche nicht durch die
Form (das Sichtbare, Aufserliche, Sinnliche), sondern durch den
Willen wirken, einer neuen Zukunft entgegenzufhren.
So setzte sich durch, dafs auch die formlose Tradition ein
rechtsgOltiger Eigentumserwerbsgrund (an res nec mancipi) sei,
wenigstens sofern sie auf Grund eines KaufgescbA.ftes erfolgte,
und sofern der Kaufpreis vom Kufer wirklich gezahlt war. Der
Rechtssatz der zwlf Tafeln von der Notwendigkeit der Preiszahlung fOr den Eigentumserwerb des Kufers (der Preiszahlung
ward die Leistung von Sicherheit gleichgestellt) wurde auch
auf den Erwerb durch Tradition bezogen 11. Die Eigentum bertragende Kraft der I{auftradition ist dann auf die Tradition
Oberhaupt erstreckt worden, sofern ein Rechtsgeschft gesehlossen
war, welches die Absicht der EigentumsObertragung aufser
Zweifel stellte. Die Rechtsnotwendigkeit der feierlichen Manzi.
pation beschrnkte sich auf bestimmte Klassen von Sachen, die
sogenannten res mancipi (unten 62). Es waren die Sachen,
welche den eigentlichen Grundstock des buerlichen Vermgens
peregrinUB die Stipulation (du rechtsfrmliche Versprechen) alB Mittel deB
ProzeBBeB zur Anwendung brachte, ging die zivilrechtliche Stipulation (die
Form der BponBio ausgenommen) in d&B JUB gentium ber, vgl. oben S. 71
Anm. 16 und Mi tt e i B, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 66. DaB Amtsrecht war fr
Peregrinen und Rmer "vielfach identisch", Mitteis S. 68 Anm. 16.
Vgl. zu dem obigen M. Voigt, Jus naturale, Bd. 2, 16.21 ft".;
Degenkolb, Rektoratsrade, unten 49 Anm. 9; Mommsen, Rmisches
Staatsrecht, Bd. 3 (1887), S. 590 ft". 600 ft".; J r s, Rm. Rechtswissenschaft
zur Zeit der Republik (1888), S. 114 ft". 126 ft".; Ad. Schmidt in der Zeitschr.
d. Saviguy-Stift., Bd. 9, S. 137 ft".; Ei 8 eie, Abh. zum rm. ZivilprozeCs (1889),
S.69ft". 100; Mitteis,ReichsrechtundVolkarecht(I891), S. 72ft".! Wlauak,
Rm. ProzeCsgesetze, Bd. 2, S. 129 ft". 239 ft".; jetzt vor allem Mit t eis, Rm.
Privatr., Bd. I, S. 44 ft". 62 ft".
11 Vgl. 41 I. de rar. div. (2, 1), oben S. 54 ARm. 4.

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78

Geschichte des rmipchen Rechts.

bildeten: das Grundstock (fundus Italieus) und sein notwendiges


Zubehr (Sklaven, Zug- und Lasttiere, Prl.dialservituten). FOr
alle obrigen Sachen (Geld, KleidungsstOcke, Gerl.tschaften usw.,
die sogenannten res nee mancipi, nieht zum dauernden Besitz,
sondern zum Verkehr bestimmt) genllgte es zum Eigentumserwerb, wenn sie auf Grund eines den Verl.ufserungswillen klarstellenden Reehtsgesehl.ftes einfach Obergeben (tradiert) wurden.
Wie die formlose Tradition, so hat der formlose Kauf, die
Miete, die SozietAt, das Mandat, lauter Geschl.fte, die nach Treu
und Glauben, nicht naeh dem Buchstaben wirken, ReehtsgOltigkeit empfangen. Das rmisehe Familien- und Erbreeht (das
Gebiet der personenreehtlieben Rechte) sehlofs sich naeh wie
vor streng gegen die NichtbOrger abI. Aber auf dem Gebiet
des Vermgensrechts ward den freieren, auch dem Peregrinen
zugnglichen Verkehrsgeschl.ften eine breite Gasse aufgetan.
Der Weltverkehr trat mit seinen Anforderungen den altvl.terischen Formen des rmischen jus eivile gegenOber. Sehon
whrend der letzten Jahrhunderte der Republik hatte er in der
Anerkennung einer Reihe von formlosen Rechtsgesehl.ften den
entscheidenden Erfolg davongetragen. Mit dem Ausgang der
republikanischen Epoche setzt endgOltig die Umwandlung des
rmischen Stadtrechts in das Weltrecht der Zukunft ein.

Zweites Kapitel.

Die Zeit des Weltreohts.


(Die Kaiserzeit.)
14.
Ins chile und jus gentlum.
Jus civiJe ist Stadtrecht, Brgerrecht, nur tOr die Brger
der rmischen Gemeinde bestimmt. Seine Quellen sind das Volksgesetz (lex), das Gewohnheitsrecht, seit Ende der Republik auch
das SenatuskoDSult. Aus diesem jus eivile engbQrgerlicher Art
lIitteia, Bm. Privatr., Bd. 1, S. 64. 70ft'.

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14. Jus civile uud jus gentium.

79

sollte ein zu jus gentium (Weltrecht) umgebildetes "Zivilrecht"


werden.
Schon hatte das rmische Stadtrecht eine Reihe von Rechtsgeschften aufgenommen, deren gemeinsamer Charakterzug die
Formlosigkeit, die leichte Handhabung, die freie Beweglichkeit
war ( 13).
Die Rmer selber machten die Wahrnehmung, dars ihr Recht
bereits ein doppeltes Element enthielt: das eine durch die Form
wirkende, welches ihrem alten jus civile, dem eigentlichen Brgerrecht, entstammte, das andere formfreie, welches durch die Befhrung des rmischen Verkehrs mit dem Weltverkehr zur
Rechtskraft erstarkt war; jenes nur fr den Verkehr der rmischen Brger untereinander, dieses auch fr die Fremden (peregrini) gltig und bestimmt. Das Recht der ersten Art, das
eigentomlich rmische Recht, das Brgerrecht alter Art, hiers
ihnen jetzt jus ci v i I e im engeren, besonderen Sinne (jus proprium civium Romanorum) 1, das andere aber erschien ihnen als
ein gemeines Menschenrecht, durch die Natur der Dinge und
gemein menschliches Billigkeitsgefohl allen Vlkern gemeinsam
(jus gentium, quod apud omnes gentes peraeque custoditur),
gewissermarsen ein kraft seiner Selbstverstndlichkeit Oberall
geltendes Naturrechts. Nicht als ob man die Geltung eines von
den Philosophen erdachten Naturrechts htte einfhren wollen,
vielmehr war und blieb auch das jus gentium ein Teil des
pos i t i v e n, durch die Verkehrsgewohnheiten und andere Rechtsquellen (insbesondere das prtorische Edikt, 15) konkret gestalteten rmischen Rechts. Auch nicht als ob man einfach
fertiges fremdes Recht (hellenisches Recht) aufgenommen htte;
das geschah nur ganz ausnahmsweise (ein Beispiel die lex Rhodia de jactu, unten 82, 2; vgl. Mitteis, Rm.Privatr., Bd.1,
S. 18ff). Nein, es war lediglich das erwachende Bewurstsein,
dars durch Aufnahme des freieren Elementes das rmische Recht
beginne, seine nationalen Besonderheiten abzulegen und aus rtlichem Sonderrecht und Stadtrecht in ein gemeines Weltrecht
I Heute nenneu wir "brgerliches Recht" (Zivilrecht) das Privatrecht
schlechtweg; den Rmern ist Zivilrecht das von Rechts wegen (ipso jure)
unter Brgern geltende Recht. Vgl. uuten 15 ADm. 11.
I Vgl. K i pp, Gesch. der Quellen S. 13 fF.

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80

Geschichte des rmischen Rechte.


....

sich zu verwandeln, welches in der EDtgegensetzung von jus


civile und jus geDtium zum Ausdruck gelaDgte. Jus ge Dti u m
war der Teil des rmischeD Privatrechts, welcher
mit dem Privatrecht aDderer Vlker (insbesondere dem
griechischen Recht, das an den Gestaden des Mittelmeeres eine
natOrliche Vorherrschaftauso.bte) in seiDeD Grundgedanken
Ob e r ein s ti m mt e. Mit aDdereD Worten, jus gentium war
derjenige Teil des r m i 11 C h e n Rechts, welcher schon den
Rmern als eine Art von ratio scripta, als gemeingOltiges und
gsmeinmenschliehes Recht erl{chien.
Die UDterscheidung des rmischeD Rechts iD jus civile uDd
jus gentium war nicht bloCs von theoretischem, sondern von hervorragend praktischem Werte. Der Verkehr der Fremden, der
GriecheD, Phniker, Juden stand nunmehr in Rom unter rmischem Recht, aber unter rmischem jus gentium i nach rmischem
Sonderrecht (jus civile in engerem Sinne) konnte gruDd8A.tzlieh
nur der rmische Borge!" mit dem rmischen BOrger verkehren
(vgl. 33). Das jus gentium war also zugleich das rmische
Fremdenrecht (das Verkehrsrecht der Peregrinen), wie es ja
auch unter dem EinftuCs des Fremdenverkehrs seine Getltalt
und in dem Edikt des Fremdenprtors seine erste feste Form
gewonnen hatte.
Bei jedem Volke tritt ein Augenblick ein, in welchem die
Anforderungen natorlichen Billigkeitsgefohls gegeD die Oberlieferten Formen einer strengeren Urzeit sieh erheben. Bei deD
Rmern war dieser Augenblick jetzt herangekommen. Das jus
gentium war das jus aequum, welches im Gegensatz zu dem altOberlieferten jus strictum sich immer bedeutender entfaltete. Die
Geschichte des rmischen Rechts giDg darauf hinaus, dies Deuaufkommende jus aequum aD die Stelle des jus strictum zu setzen,
das alte jus civile zu vernichten durch jus gentium. Aber der
rmische Reehtsinstinkt lieCs diese Entwickelung nicht mit einem
Schlage vor sich geheD. Nicht wie ein Hagelwetter kam das
jus gentium Ober das jus civile. Es war vielmehr die stetige,
unausgesetzte Arbeit von mehr als einem halben Jahrtausend,
welche ganz allmhlich das Billigkeitsrecht neben dem lteren,
strengeren Recht zur Ausbildung brachte und dann erst, als die
Formen des jus civile altersgrau, leer, VOD selber lebensUDflhig

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14. Jus eivile und jus gentium.

81

geworden waren, dasselbe vGllig beseitigte. Langsam, mit Vorsicht, gewissermaCsen Stock fOr StOck, ward ein Teil des freieren,
billigeren Rechts nach dem anderen entfaltet, versucht und dem
rGmisehen Rechtsorganismus einverleibt. Eine ungeheure Kleinarbeit reformierte das rGmische Recht. Und allein durch diese
Sorgfalt, welche nicht auf stolzen 'Rossen allgemeiner unklarer
Billigkeitsprinzipien einherzog, sondern mit dem ererbten rGmischen Sinn fOr MaCs. Form und Gesetzlichkeit das Billigkeitsrecht auf klare, ins feinste durchgearbeitete, in allem einzl\lnen
erwogene GrundsAtze brachte, konnte das romische Recht trotz
,der weiten, freit>n Entfaltung seines Inhalts doch die kOnstlerisehe,
den Stoff bndigende und in feste architektonisehe Form zwingende
Gestaltungskraft bewahren; welche aus dem rGmischen Recht, insbesondere dem rGmisehen Privatrecht, ein Vorbild for alle Zeiten
gemacht hat.
In der Ausarbeitung des jus gentium, des natorlich-billigen
Verkehrsreehts, zu einem kristalJklaren, wunderbar durchsichtigen, durch Form und Inhalt den beschauenden Geist bezwingenden System hat die weltgeschichtliche Aufgabe des
rmischen Rechts bestanden. Durch diese Leistung, welche es
fQr aUe Zeiten vollbracht bat, ward es fAhig, nicht bloCs ein
Weltrecht des rmischen Reiches zu dein, sondern, sobald es aus
der Vergessenheit der Jahrhunderte wieder auftauchte, auch die
Welt der Gegenwart zu erobern.
Drei MiLchte sind es gewesen, welche nach- und nebeneinander an dieser selben einen Aufgabe, der Ausarbeitung un4
EinfOhrung des jus gentium, entscheidend ttig gewesen sind:
das prlltorische Edikt, die rmische Rechtswissenschaft und die
kaiserliche Gesetzgebung.
Gu. InsL I 1: Omnes popoli, qoi legibos et moribos repntor, partim soo proprio, partim commoni omnium bominom jure
utontor: nam qood qoisqoe populos ipse sibi jus constitoit, id
ipsios propriom est voeaturque jus civile, quasi jus proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id
apud omnes populos peraeque custoditur, voeaturque jus gentiom,
quasi quo jure omnes gentes utuntur. Popolos itaque Romanu
partim soo proprio, partim communi omniom bominom joreotitor.
80ha, I ...tU.uoDeD. 18. Aal.

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82

Gelchichte des rmischen Rechtl.

15.
Du pritorlsehe EdIkt.
Im Jahre 367 v. Chr. ward die Gerichtsbarkeit von der konsularischen Gewalt abgezwejgt und ein besonderer Stadtrichter
(praetor urbanus) eingesetzt. Spter (um das Jahr 24:2 v. Chr.)
ward es infolge des anwachsenden Verkehrs ntig. noch einen
zweiten Prtor. den praetor peregrinus. einzusetzen, dem alle
Prozesse zwischen rmischen Btlrgem und Nichtbl1rgern (Peregrinen) oder der Nichtbtlrger untereinander zugewiesen wurden.
Der praetor urbanus blieb nur fOr die Prozesse der rOmiBehen
BOrger untereinander ZDstl.ndig.
Der Prtor basars, ebenso wie vor ihm der Konsul, fOr die
Dauer eines Amtsjahres die alte knigliche Gerichtsgewalt 1,
d. h. eine Gerichtsgewalt mit souvernem richterlichem Ermessen
(imperium), formell (und auch nur der rOmischen Bl1rgersehaft
gt'gentlbel') lediglich gebunden durch den Buchstaben der Volk.
gesetze, der leges. Der Richter von heute ist ein Gericht.
b e amt er: seine Rechtsprechung dient lediglich der An wen d un g des Rechts. Der Prtor aber war der Ger ich taherr, die Gerichts 0 b r i g k e i t. Als Magistrat vertrat er innerhalb seiner Amtsgewalt den 80uverAnen populus Romanus. Seine
Rechtsprechung war daher imstande, als Mittel auch der Rechtserzeugung aufzutreten. Sobald das praktische BedOrfnis es
forderte, konnte er von bloCser Anwendung des geltenden Rechts
zu freier Rechts h a n d hab u n g Obergehen. Damit hingt die
besondere Bedeutung des prtorisehen "Edikts- zusammen,
Edikte sind ffentlich bekannt gemachte Verftlgungen der
magistratus populi Romani. Prtorische Edikte sind ffentlich
bekannt gemachte Verfogungen des Prtors. Sie bf'.ziehen sich
auf die Grundstze, welche der Prtor bei Handhabung seiner
1 Der Name praetor bedeutet wrtlich den Feldherrn und ilt in den
enten Jahrhunderten der Republik der Ehrentitel der Konluln: Mommlen,
B(p. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Aufl.), S. 74fF. Der Prtor war sachlich ein
dritter Konsul, jedoch mit der londerlichen Aufgabe, nicht du militirieehe
Kommando, londern die Gerichtsbarkeit zu handhaben. Daher er an Bang
(und Zahl der Liktoren) dem Konlul nachltand, wenngleich grundeltslich
aeine Gewalt konsularische Gewalt war: Mommsen S. 198fF.

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15. Das prl.tomche Edikt.

83

J uriBdiktion, also bei Handhabung seines freien richterlichen Ermessens zu befolgen beabsiehtigt. Der PrAtor ist aber, trotz
der ihm von vornherein zustAndigen Befehlsgewalt (imperium),
keineswegs sogleich mit VerkOndigung solcher Edikte vorgegangen. Denn es verstand sich von selbst, daCs er ftlr seine
Rechtsprechung unter rmischen Btlrgel'n zunAchst einfach die
Ausftlhrung des bestehenden Rechts als seine Aufgabe betrachtete, und daCs seine fr eie Rechtsprechung unter B11rgern
und unter Niehtbtlrgern lange Zeit lediglich mit Entscheidungen
von Fall zu Fall vorging. Er gewAhrte etwa unter UmstAnden
im Einzelfall d ureh seinen Machtspruch (decretum, interdictum,
vgl. unten 56) aufserordentliche amtsrechtliche Rechtshilfe.
Oder er ntigte, wenn er einen dem Zivilrecht noch unbekannten
Anspruch dennoch mit rechtlicher Kraft bekleiden wollte,
durch seinen Befehl die Parteien zum AbsehluCs eines zivil
rechtlichen Vertrags (sponsio, stipulatio, vgl. unten 80), der
die Grundlage zivilreehtlichen Verfahrens abzugeben imstande
war (Prozefsstipulationen. stipulationes praetoriae) I. Erst aU
mAhlieh haben sich feste GrundsAtze dieser freien prtorisehen
Rechtsprechung herausgearbeitet, welche dann einen AniaCs zu
ft'entlichen Bekanntmachungen des Prtors gaben. Zuerst ward,
wie es scheint. beim Tribunal des PrAtors ein Verzeichnis von
Formeln aufgestellt lur Belehrung f11r die Parteien, I. B. von
Formeln f11r die vom PrAtor zu erbittenden Interdikte (Befehle)
und ftlr die Prozefstipulationen (ProzeCsvertrAge), von denen
eben die Rede warB. Nach dieser Formeltafel kamen dann
t 'Ober die dekretierende Tl.tigkeit des Prl.ton als die Grundlage nnd
Btete Begleitencheinung BeineB Edikts vgl. Bruu, Zum rmiBchen Amts
rechte, Innsbruck 1907, S. 6. 20.
Du Hadrianiache Edikt schliefst mit einem Anhang, welcher wesent.
lich nur Formeln enthl.lt, nlmlich Formeln fr die Interdikte, die Ex
zeptionen nnd die Stipulationen (ProzeCaatipulationen). Ein innerer Grund,
welcher die Zusammenfassung namentlich der Eueptiona- nnd der 8tipulationaformulare am Schlws des Ediktes rechtfertigte, ist Dicht vorhanden.
Um so weniger, weil dadurch die prltoriachen Stipulationen von den an
ganz anderer Stelle zu findenden beziiglichen Edikten (welche den AbaehlwB
deneiben anordnen) weit getrennt Bind, nnd weil ebenao die Exzeptionen
auf diese WeiBe vllig von den betreffenden Materien, zu denen sie gehren,
abgelst auftreten. Es liegt am nl.chsten, diese auffallende Encheinung

6*

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84

Geschichte des rmischen Rechts.

aber auch andere Tafeln auf, welehe vom Prltor geschaffene


Klageformeln (actiones) und Verordnungen des Prltorg auf dem
Gebiet des Rechtslebens (die eigentlichen Edikte) aufnahmen.
Die prltorischen Tafeln, nur fOr die Dauer eines Jahres bestimmt, waren einfach von Holz, mit weiCser Farbe angestrichen
(daher das Ganze album genannt). Aber diese Holztafeln waren
die TrAgt'f des kommenden Rechts, durch welches das alte Recht
der zwlf Tafeln reformiert. dann zu Grabe getragen wurde.
Das Ganze hiefs wegen seiner lI.uCseren Form das Alb n moder
auch das E d i k t des PrII.tors, indem man also auch die vom
Pra.tor aufgestellten Formeln (deren Publikation kein Edikt im
Rechtssinne war) mit den eigentlichen Edikten unter dem Gesam.tnamen nd a 8 E d i k t.- mit begriff'.
auf einen geschichtlichen Grund zurckzufhren, auf die Tatsache
nimlich, daCs in diesem Anhang die Anfinge des prlitoriaehen Alb1lJD8 vor
UDS liegen, die Formeltafel (natrlich mit einer Reihe von spliteren Nachtrigen), welche man, wie sie einmal sich gebildet hatte, beisammen lieta.
Auf dieser Formeltafel fehlen die Aktionen (die Klagformularel, weil der
Prlitor zurzeit des Legiaaktionenprozeaaes wenigstens zuniiehat auf die
Bildung der Klagformel keinen Einuta hatte; die legia actiones, welche
durch die (pontifikale) Rechtswissenschaft ausgebildet und fortgebildet
wurden, erfuhren ihre Verffentlichnng nicht dlll'Ch den Prlitor, sondern
wurden durch'Privatarbeiten (jus Flavianum, unten 18 i. A.) bekannt
gemacht. Als der Prlitor dann, infolge der Ausbildung des Formularprozesses, auch Klagformulare aufstellte, reihte er sie mit den, gleichfalls
jngeren, Edikten (Verordnnngen) ZUIIUIUIIen. Die iiltere Formeltafel aber
blieb an ihrem Platz als besonderer Teil (Anhang) des Albums. Dieae
Annahme hat zur Voraussetznng dars die in jenem Formelteil zusammengestellten Rechtsmittel slimtlich schon der iilteren Zeit des Legisaktionenprozeazes angehren. Von den Interdikten lfnd den prlitorischen Stipulationen kann dies mit hinreichender Sicherheit behauptet werden. Was die
Eueptionen angeht, so mchte vielleicht in der uns hier beschliftigenden
Tatsache ein Beweisgrund zu gunsten der Ansicht zu finden sein, daCs zwar
nicht bei dem lege agere, aber doch bei dem - in die Legiaaktionenaeit
ZDrekreichenden - per Bponsionem agere die Einfgung einer exceptio
(in die Prozetssponsion) mglich war: Karlowa, Der rmiache ZivilprozeCs
zurzeit der Legiaaktionen (1872), 8. 101. 80 wrden also die Eueptionaformnlare nicht zufllig vor die Sponsionsformulare gestellt worden sein.
- Vgl zu dem vorigen Wlaaaak, Edikt und Klageform (1882), 8. 22fF.;
Karlowa, Rmische Rechtsgeschichte, Bd. 1, S.462ff.
~ Die Anordnnng des Hadrianischeu Edikts (vgl. 17) ruht auf dem
Gegensatz der ordentlichen und der aUCserordentlichen Form der maglstn-

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15. Das prAtoriache Edikt.

85

Von alters her wird jeder neue PrAtor beim Amtsantritt


fr NeuprOfung und Neuaufstellung der Formelt&feln (deren
Material Behon bedingte, dars sie hchstens fOr die Dauer eines
Amtsjahres ausreichten) zu sorgen gehabt haben. Was fOr die
Formelt&feln Herkommen war, das war fOr die Edikte von vomhere~n Notwendigkeit. Die Edikte verloren ihre GOltigkeit mit
der Amtsdauer des edizierenden Magistrats. Der neue PrAtor
hatte also beim Amtsantritt das Edikt (als Ganzes) neu aufzustellen, ut seirent cives, quod jus de quaque re quisque dicturus esset: 1. 2 10 D. de O. J. (1, 2).
.
Dies Edikt des PrAtors beim Amtsantritt heifst e d i c t u m
per pet u u m. Es soll fOr die ganze Dauer seines Amtsjahres
gelten. Den Gegensatz bildet die aurserordentliche VerlOgung
im Laufe des Amtsjahres fnr unvorhergeHehene VerhAltnisse
(prout res incidit). Das Edikt (wir werden im. folgenden das
edictum perpetuum unter dem .Edikt" schlechtweg verstehen)
ist kein Gesetz, Oberhaupt ursprnnglich keine Rechtsquelle.
Sogar der edizierende Magistrat selber konnte von seinem Edikt
willkOrlieh abgehen " so dars eine lex Oomelia (67 v. Ohr.) es
tiaehen Rechtshilfe: der erate Hauptteil des Edikts handelt von der Handhabung der Jurisdictio, d. h. von der ordentlichen Form der Rechtshilfe,
der zweite Hauptteil von der Handhabung des imperium (im engeren Sinn).
d. h. von der aufaerordentlichen Rechtshilfe halt der befehlenden Amtsgewalt des Magistrats (vgl. unten 56). Vorausgeachiolkt ist ein einleitender Teil (von der Ordnung und Sicherung des Rechtsganges bis zur Erteilung des Judicium); angehlngt ist ein SchluCsteil (Zwangavollatreckung
und Nichtigkeitsbeschwerde). Danu folgt der in der vorigen Anmerkung
besprochene Anhang (Interdikte, Eueptionen, Stipulationen) und endlich
das ldilizische Edikt. Lenel, Das Edictum perpetuum (1888), S. 12 fr.
a Doch konnte der Kollege in solchem Fall interzedieren. Cie. in
Verrem act. 11 lib. I 46 119: Tum vero in magistratu contra illud edictum
8uum sine ulla religione decernebat. ltaque L. Piso multos codices implevit
earum remm, in quibus ita intercessit, quod iste aliter, atque ut edixerat,
decrevisaet. Vgl. ferncr 120: Alias revocabat eos, inter quos jam decreverat,decretumque mutabat, alias inter alios contrarium aine ulla religione
decemebat, sc proximia paullo ante decreverat. Wenn ein solchea Vorgehen
also auch als ungehrig (sine ulla religione) empfunden wurde, so il.uCserte
sich doch darin die formell freie (soweit nicht bestimmte leges vorlagen),
knigliche Gerichtsbarkeit des Magistrats. Auch die lex Cornelia hat
die freie dekretierende Gewalt des Pril.tors ni c h t aufgehoben, sondern nur

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86

Geschichte des rlSmischen Rechts.

ntig fand, die Prtoren an die Beobachtung der in ihrem


. edictum perpetuum aufgestellten GrundBAtze zu erinnern (ut
praetores ex edictis suis perpetuis jus dieerent). Auf alle Flle
erlosch die Geltung des Edikts mit dem Amtsjahr des Edizierenden.
Der Nachfolger war an das Edikt des Vorgngers nicht gebunden.
Er konnte es wiederholen oder auch ndern, wie er wollte. In
der Natur der Dinge aber lag es, dafs ein grofser Teil des
Edikts bald herkmmlich stehend wiederholt wurde (edictum
tralaticium) und dafs der Nachfolger sich auf ZusAtze (nova
edicta', novae clausulae) beschrnkte I; ein Beispiel die nova
elausula Juliani, unten 111 II 1. So bildete sich eine feste
prtorische Gerichtspraxis , welche die Ftthrung der Rechtsentwickelung in ihre Hand zu nehmen imstande war.
Gesetze konnte der Prtor nicht geben, aber Klagen konnte
er geben und verweigern. Das war das Mittel, mit dem er eingriff.
Die zivilreehtliche Klage alten Stils (legis aetio) war in unbewegliche, von der Praxis im Ansehlufs an die Gesetzesworte
ausgebildete Formen eingezwngt. Hier war nur Raum ftlr eine
ganz bestimmte Zahl von legalisierten Anspr11ehen. Der alten
verkehrsarmen Zeit hatte das gentlgt. In der aufbltlhenden Stadt
mursten an den Rechtsschutz weitergehende Forderungen gestellt werden. Tagtglich wurden formlose Kufe, Mietvert~
GesellschaftsvertrAge, Auftragsvertrge geschlossen, Vertrge, die
das alte Zivilrecht wegen ihrer Formlosigkeit und ihres unprzisen, nach Treu und Glauben (bona fides) sieh mannigfach
verschiebenden Inhalts grundstzlich nicht anerkannte. Aber sie
einer mitabrAuchlichen Anwendung derselben entgegentreten wollen, B r u a a.
L O. (oben Anm. 2), 8. 22.
SchOB zu Ciceroli Zeit war der pCate Teil des prAtoriachen Edikts
tralatiziacher Natur, 80 Ws Cicero das prltorische Recht (welches ja auf
keiner lex beruhte) als eine Art des Gewohnheitsrechts beaeichnet, Cie. da
invent. 11 22 67: ConsuetudiDis autem jus esse putatur id, qnod voluntate
omnium aine lege vetuatu eomprobavit; in ea antem jura lUllt quaedam
ip.a Jam eerta propter vetnatatem; quo in genere et alia sunt multa, et
eorum multo mazima pan, quae praeton s edicere consuerunt. VgL
ferner Oie. Verr. 11 lib. I 114: et hoc vetua edictum tranalaticiumque
88118; 45 115: in re vetere edictum BOvum; (8 117: hoc (edictum)
traDuaticium e.t. Komm.en, :wIm. Staatsrecht, Bel. 1 (3. Aufl.), S. 208
nm.5.

a.

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15. Da8 priit.orieche Recht.

87

forderten jetzt ihren Schutz von der Obrigkeit. Und so geschah


es. Der Prtor gab Klagen, wo nach Zivilrecht keine Klage war.
Nicht etwa gleich durch Edikt, also nicht durch allgemeine RechtsschutzverheiCsung, aber durch Dekret, durch Einzelentscheidung
von Fall zu Fall. Er lieCs die Parteien einen Schiedsvertrag
schlieCsen. durch den sie der Entscheidung eines Schiedsrichters
(arbiter. judex) sich unterwarfen. Er ntigte durch Befehl den
etwa widerstrebenden Gegner, auf solches Verfahren einzugehen,
und bekleidete den geschlossenen in kurzer Form (formula) schriftlieh bekundeten Schiedsvertrag durch seine BestAtigung mit obrigkeitlicher, ft'entlichrechtlicher Autoritt, so daCs der Spruch des
Schiedsrichters zum vol1streckungsfl.higen Urteilsspruche wurde.
Neben dem ziviJrechtlichen LegisaktionenprozeCs erhob sich so der
pritorische Form u I arpro'zefs (unten 4:9ft'.) Der neue ProzeCs
war von Zivilrechts wegen kein gesetzliches Verfahren, sondem
lediglich ein Verfahren kraft obrigkeitlichen Maehtspruchs, ein
judicium imperio eontinens. Aber dies Verfahren gewAhrte wie
den zahlreichen handeltreibenden Fremden in Rom so auch den
rmischen BD.rgem fD.r die bonae fidei negotia des tglichen
Verkehrs den dringend notwendigen Rechtsschutz. Es war darum
im Bunde mit der lebendigen RechtsD.berzeugung, die zu allen
Zeiten die herrsehende Grofsmacht ist. Die prtorische, im Wege
unzhliger Einzeldekrete sich durchsetzende Rechtshandhabung
pragte ihre neuen Gedanken dem all ge m ein e n Bewufstsein
ein. Auf diesem Wege sind die oben S. 78 namhaft gemachten
KonsenBU&lkontrakte (vgI. unten 82) schon zu fro.hen Zeiten
in das rmische Z iv i Ire c h t aufgenommen worden. Kein Gesetz
hat ihnen zivilrechtliehe Geltung beigelegt. Auch kein Edikt
des Prtors hat ihnen eine allgemeine Klagverheifsung gegeben.
Das Edikt hat spAter nur die formula fD.r die actio, nicht mehr
die bereits von Zivilrechts wegen unntige Verheifsung der actio
emU usw. aufgenommen. Die genannten Konsensualkontrakte
sind .. moribus M , d. h. durch Gewohnheitsrecht, nAmlich durch das
vom PrAtor gefD. hrte Gewohnheitsrecht in die Reihe der
z iv i Ire c h tl ich gD.ltigen Kontrakte aufgenommen worden 7.
, Der Text folgt den gllnaenden AU8filhrangen von Mittei8, RGm.
Privatr., Bd. 1, 8. 40 w.

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88

Geschichte des rmischen Rechts.

Das war der erste Erfolg, den die prtorische freie Rechtsprechung davon trug. Der zweite Erfolg war die lex Aebutia,
ein Volksgesetz bald nach der Mitte des 2. Jahrhunderts v. Ohr.,
welches den Formularprozefs gesetzlich anerkannte und das
innerhalb der rmischen Bannmeile unter BOrgern mit formula
in jus eoneepta eingesetzte Verfahren mit einem Schiedsrichter
(unus iudex) zum Range eines judicium legitimum erhob (unten
49). Das Volksgesetz bestAtigte, dafs das prtorische imperium
als Organ der VolksOberzeugung gewirkt hatte. Nunmehr war
vollends freie Bahn fOr den Prtor und sein Edikt gewonnen.
Das Edikt ward stetig reicheren Inhalts. Es brachte niebt mehr
blofs Formeln fOr Interdikte (auferordentliches Verfahren) und
Prozefsvertrge. Es brachte Formeln fOr das neue ordentliche
(formulare) Klageverfahren (actiones). Es brachte nunmehr auch
allgemeine Verfogungen, Klageverheifsungen (so fOr die FAlle
des metus, des dolus, der negotiorum gestio, vgl. z. B. 1. 3 pr.
D. 3, 5 usf.). Das Edikt trat seine HelTScbaft an. Schon zu
Cieeros Zeit verkrperte es die Kraft der rmischen Rechtsentwickelung s
Der wesentliche Inhalt des prtorischen Edikts bestand in
der Ausbildung des Billigkeitsrechts (des jus gentium), welches
mehr und mehr die ROcksichtslosigkeit des alten jus civile beseitigte. Das priltorische Edikt war das beste Mittel, um diese
ebenso wichtige wie schwierige Reform zu bewerkstelligen. Immer
nur fOr ein Jahr gOltig, gewhrte es die Mglichkeit, versuchsweise mit neuen Grunddtzen vorzugehen, welche man sofort
wieder fallen lassen konnte, wenn sie sich nicht bewhrten. Im
allgemeinen war die Neigung der Prtoren nicht, stracks mit
allgemeinen Prinzipien durchzugreifen. Man beschrnkte sich
vielmehr zunAebst darauf, einen ganz bestimmten Fall zu regeln,
dessen Bedingungen man deutlich Obersah. Dann konnte der
Nachfolger dem Edikt des Vorgngers noch einen weiteren Zusatz
beifOgen, der dritte noch einen Schritt weiter vorgehen um. Man
strich nicht gern, was im Edikt gestanden hatte, gerade weil
man ins Weite gehende Verallgemeinerungen scheute. Man fagte
Cic. de legib. 15 17: Non ergo a praetoris edicto, ut plerique
neqlle a XII tabulis, ut 8llperiort's, sed penitus ex intima philosophia
hauriendam juria disciplinam putas.

D UD c,

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15. Du prltoriache Edikt.

89

lieber einen zweiten konkreten Fall dem ersten hinzu, zugleich


weil man so des genauen Wortausdrueks sicher war, denn das
Wort war es, wonach man wie das Gesetz so das pritorische
Edikt auslegte. So entstand in dem Edikt eine Art Gesetzbuch
des Privatrechts in der Gestalt von Bestimmungen nber Gewlhrung von Klagen, Einreden usw., nicht gerade angenehm zu
lesen und nicht gerade in Cieel"08 Stil, aber ein Gesetzbuch,
welches in seiner sehwerznngigen Sprache die Erfahrungen, die
WeiSheit, die Vorsicht der Voreltern von Gesehlecht zu Gesehlt'cht
nberJieferte. Es war ein Gesetzbuch, welehes zugleich konsenativ
und leicht verinderlieh war, welches darum zugleich in den Erfahrungen der Vergangenheit und in der lebendigen Bewegung
der Gegenwart wurzelte.
Das prltorische Reeht, wie es durch das Edikt sich gestaltete, war kraft der Macht, welche es aber die Gewlhrung
der Rechtshilfe besafs, tatBichJieh dem Recht gleich. Schon zu
Ciceros Zeit ward es als eine Art Gesetz empfunden '. Aber
das pritorisehe Recht war dennoch als solches kein Recht im
ReehtBBinne. Gerade die Tatsache, dars das neue Recht jetzt im
E d i k t zu schriftlicher, lufserJich selbstlndiger Form gelangte,
fahrte zu der scharfen Scheidung zwisehen dem zivilen und dem
elliktalen Recht (dem Volksrecht und dem Amtsrecht) , welehe
dann die ganze klassische Rechtsentwickelung beherrschte. Die
lltere Zeit hatte den Begriff eines prltorisehen Re c h t s selbstverstlndlich noch nicht gehabt. So lange der Prltor lediglich durch
Einzeldekrete am Rechtsleben arbeitete, erschien seine Rechtsprechung als eine Kraft der Fortentwickelung der gel te n den
Ordnung, d. h. des Volksrechts , und was sich auf Grund der
prltorischen Jurisdiktion im allgemeinen Bewufstsein durchsetzte
(so die Rechtsverbindlichkeit der oben genannten Konsensualkontrakte), ward Zivilreeht, nicht jus honorarium. Erst die
jnngere Art des e d i k tal e n, geschriebenen Rechts war darauf
angelegt, sich in ihrer Sonderart als der Q u elle nach vom Zivilrecht ver s chi e den e s Recht zu behaupten. Aueh jetzt noch fand
bergang pritorischen "Gewohnheitsrechts- in das Zivilrecht
Cie. in Verrem II 1 42: Qui plurimum tribuunt edieto, praetori8
edictum 1e ge man n u am dieunt esse.

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90

Geschichte des rmischen Rechts.

statt 10. Aber je mehr das im Edikt niedergelegte Reeht sieh


entfaltete, um so mehr sehloCs es sieh zu einem be s 0 n der e n
vom Zivilreeht gesehiedenen Reehts s y s t e m zusammen. Als jus
ho no ra ri um (Amtsreeht) trat das prAtorisehe Recht nunmehr
dem eigentliehen Reeht, dem jus eivile (Volksreeht, dem Recht von
Volkswillens wegen) gegenber. Jus gentium war aufbeiden Seiten
zu finden, sowohl in dem (dureh prl.torisehen EinftuCs bereits
fortgebildeten) jus eivile 11 wie in dem jetzt sieh selbstndig erhebenden jus honorarium, aber in dem jus honorarium llberwog
1. Das ist zuerst von E. Zi mm e rma n n, Echte und unechte negotiorum
gestio (1872) 2 Anm. 18 beobachtet, dann von Wlauak, Zur Gesch. d.
neg. gestio (1879) S. 158 fF.; &Gm. Prozetsgesetze Bd. 2 S. 802 Anm. 10 dargelegt worden. Die neue von Mit t eis vertretene Erkenntnis ist die, daCs
gerade in der iUteren Zeit der bIofs dekretalen prtorischen Rechtsachpfung
die Wirkung prtorischer Rechtsgrandsltze unmittelbar als gewohnheitsmlCsige nderung desZivilrechh sich iur&erte (das Stadtgericht handhabte ja das Stadtrecht, das brgerliche Recht), dars also "der seha.rfe
Gegensatz zwischen Jus civile und honorarium die Signatur nicht der alten,
sondem der neuen rmischen Zeit ist" (Mitteil a. a. O. S. 58).
11 Der Begriff des JUI civile ilt ein verschiedener je nach dem Gegenbegriff, zu dem er in Verhlltnis gesetzt wird. JUI civile oder jus achlech~
weg im Gegensatz zu lex oder jua legitimum driickt eine Unterscheidung
der Rechts q u eil e n aUI: jua legitimum, lex ist das in Volksgesetzen (leges)
unmittelbar' enthaltene Recht; JUI civile das unter Fhrung der pontifices,
Ipiter der Juristen (regelml.Csig in AnschluCl an die leges: interpretatio)
entwickelte ungeletzte Gewohnheitsrecht. Dielen engsten Begrift' von JUB
civile (Juristenrecht) betont iuabesondere Ehrlich, BeitrAge zur Theorie
der Rechtaquellen, Teil I, 1902 (ein Nachtrag in Grllnhuts ZeitBChr. BeL 81
8. 881 fF.). Jus civile begegnet femer im Gegeuaatz zu jUB gentium. Dann
ist die Unterscheidung der Rechtsgeltung inB Auge gefaClt: ob der
Rechtssatz nur fiir rmische Btlrger oder auch fIlr die Peregrinen gilt (oben
8. 80). Endlich aber bildet jus civile den Gegensatz zum jus honorarium
(ja praetorillm). Damit ist wiederum ein Unterschied der Rechts quellen
gemeint, und zwar der Gegensatz deI gesamten, von Volks wegen (iplo
jure) geltenden Rechts (des Volkarechts), mag el jualegitimum oder Juristenrecht oder sonltigel Gewohnheitsrecht lein, zu dem nur von Edikts wegen
geltenden prltorischen bezw. ldilizischen Recht. Dieler letzte, weitere
Begriff des jus eivile ilt keineswegs, wie Ehrlich auuufiihren sucht,
erst gegen das Ende der klauilchen Zeit (seit 8eptimius 8everus) aufgekommen; er war da, lobald in dem Inhalt deI prltorischen Edikts ein
neuel Rechtss11tem (vgl. z. B. oben 8. 88 Aum. 8) erkaant wurde. Vgl.
Erman in der Zeitsehr. d. 8av.-Stift. Bd. ~ 8. 421 fF., Bd. 25 8. 816 fF.;
Kipp, Gesch. der Quellen 8. 94 ARm. SS; Mitteil a. a. O.

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16. Das doppelte Reeht.

91

der Einftufs des jus gentium. Das prtorisehe Edikt ward in


der Hauptsache das Mittel, dem lteren strengen Recht eine
neue, freiere Rechts 0 r d nun g entgegenzusetzen. Mochte das
prlltorische Recht in seinen Anflngen nur zur vol1eren Durehftlhrung des jus civile (juris eivilis adjuvandi gratia), dann aueh
zur Ergnzung des jus civile (juris civilis supplendi gratia) dienen,
endlieh ging es, von der Strmung der Zeit getragen, zur vollen
Reform des Zivilrechts Guris eivilis eorrigendi gratia) tlber.

16.
Das doppelte Recht.
Die Folge der Entfaltung des jus honorarium war die Entstehung eines d 0 pp e 1t e n Rechts in Rom. Dem Recht von
Reehts wegen (jus eivile) trat tlberall, insbesondere auf dem
Gebiet des Privatrechts und des Zivilprozesses, ein anderes Recht,
das Recht von Gerichts wegen Gus honorarium) gegennber.
Das Zivilrecht verlangte fnr die rechtsgesehftliche Verufserung von ras mancipii (res maneipi) die Form der mancipatio. Zum Ritual der maneipatio gehrte das "Ergreifen"
(manu eapere) der Saehe durch den Kufer (oben S. 65). Ursprtlnglich hatte der "Handgrf" (mancipium) 1 zweifellos den
Sinn, dars er den tatBllchlichen Besitzerwerb des Kufers zu vermitteln bestimmt war. Aber der Handgriff war in der Fortentwickelung des Zivilreehts (interpretatio) eine blofse Form
geworden. Die mancipatio als solche gab keinen Besitz mehr,
sondern nur das Eigentum. "Obertragung des Besitzes (Tradition) war nach Zivilrecht fnr den EigentumBtlbergang gleichg1l1tig geworden. Der Prtor war es, der umgekehrt die Tradition (die Besitztlbergabe), und zwar aueh ftlr res mancipi, zu
dem entscheidenden Vorgang machte. War eine res maneipi
(z. B. ein Sklav, ein fundus ItaUcus) verkauft und formlos zu
Besitz tlbergeben worden, so war der Kufer naeh Zivilreeht
ni c h t Eigenttlmer geworden. Im Gericht aber wurde er trotzdem vom Prtor als Eigenttlmer behandelt. Das echte Eigentum des Zivilrechts (ex jure Quiritium) vermochte der Prtor
1 In der llteren Sprache: maneupium. M.ommsen in der Zeitaehr.
d. 8av.-8tift. Bd. 28 8. 488.

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..

92

Geschichte des rmischen Rechte.

dem Traditionserwerber einer ras mancipi nicht zu geben: er


hatte keine Gewalt ober die Geltung des Zivilrechts. Aber
Klagen und Verteidigungsmittel konnte der PrAtor seinem SehOtzling gewAhren, denn er hatte Gewalt ober die Ha n d hab u n g
des Zivilrechts. Der bloCse Traditionserwerber besaCs die Sache
nicht zu formalem Eigentum, aber er hatte sie kraft prAtorischer
actio und exceptio (Klage und Einrede) doch "in bonis8 , BO daCs
niemand sie ihm zu entreiCsen imstande war. Der zivilrechtlichen Eigentumsordnung stellte der PrAtor eine andere Eigentumsordnung, dem quiritischen Eigentum ein anderes Eigentum,
das "in bouis esse" (BOgenanntes bonitarisehes Eigentum), gegenber (vgl. unten 62).
Nach Zivilrecht bedurfte es bestimmter Rechtsformen zur
BegrOndung einer Servitut (d. h. eines beschrAnkten Nutznngsrechts an fremder Sache, z. B. eines NieCsbrauchs, einer Wegegerechtigkeit); nach prAtorischem Recht genOgte die formlose
Einrlumung der AusObung des Nutzungsrechts, die sogenannte
quasi traditio servitutis (unten 69 IV). Nach Zivilrecht gab
es Oberall keine Verpflndung in unserem Sinn: sollte der
GlAubiger Realsicherheit haben, so mU88te ihm das Eigentum
an der Sache t1bertragen werden. Der PrAtor aber schuf ein
Pfandrecht ne ben dem Eigentum: auf Grund der bloCsen Vereinbarung, daCs dem anderen die Sache zu Pfand gesetzt sein
BOllte, gab er eine dingliche Klage (unten 72). Wie die
Eigentumsordnung , so ward auch die Ordnung der Rechte an
fremder Sache durch das jus honorarium von Grund aus umgestaltet.
Hatte jemand den anderen durch Drohung (metus) oder
durch Betrog (dolus) zu einem RechtsgeschAft bestimmt, BO war
das RechtsgeschAft nach Zivilrecht dennoch in der Regel gt1lg.
Der PrAtor aber berDcksichtigte den metus und den dolus in allen
Fllen durch GewAhrung von Klage und Einrede. War daher
ein Schuldversprechen zwar in rechtsverbindlicher Form, aber
metus causa oder infolge Betrugs gegeben worden, BO wal' dies
Schuldversprechen nach Zivilrecht (regelmAfsig) vollgn1g, nach
prll.torischem Recht aber stets ungoltig. Wie metus und dolus,
BO wurden auch andere TatbestAnde (z. B. das pactum de non
Jletendo, d. h. der formlose ErlaCsvertrag), die nach Zivilrecht

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16. Du doppelte Recht.

93

fnr die Befreiung des Schuldners als solche (grundsAtzlich) unerheblich waren, vom Prtor als solche fOr erheblich erklrt. Den
prtorischen Schuldbefreiungsgrtlnden traten andererseits prtorische Schulderzeugungsgrt1nde zur Seite: Geschlfte (z. B. das
constitutum debiti, d. h. das formlose Versprechen, eine bestehende Schuld zahlen zu wollen), die nach Zivilrecht unklagbar
waren, empfingen 'Vom Prtor eine Klage und damit rechtliche
Verbindlichkeit (vgl. unten 71, 11).
Konnte der Prtor jemanden zum Erben (heres) machen, der
zivilrechtlich nicht Erbe war? Keineswegs! Aber der Prtor
Obte in seinem Gericht Macht Ober die Einweisung in den Besitz der Erbsebaftsgtlter (bonorum possessio), und indem er den
Besitz der Erbschaft gewAhrte oder verweigerte, erzeugte er
eine neue, bonitarische Erbrechtsordnung: die Ordnung der prltorisehen bonorum possessio (unten 110).
Im vorigen sind nur einige Hauptpunkte he"orgehoben
worden. Aber sie genngen, um eine Vorstellung von der alles
umgestaltenden Kraft des jus honorarium zu geben. Zu .einem
Rechts s y s te m ward das jus honorarium fortgebildet. Als ein
geschlossenes Ganzes trat das neue Privatrecht honorarisehen
Stils, den Rechtsgedanken des jus gentium huldigend, zu dem
System des jus civile in Gegensatz.
Aber das jus civile ward damit nach der jetzt geltenden
Rechtsanschaung in keinem seiner Teile aufgehoben. Von Rechts
wegen blieb es vllig unberOhrt. Das jns honorarium vermochte
nur durch die Mittel des Prozefsrechts (actio, exceptio)' sich
durchzusetzen. Jus civile und jus honorarium standen ne ben einander. Eine kunstvolle Ausgestaltung der juristischen Technik
war die Folge. Mit dem von Rechts wegen geltenden Recht,
auf welches immer wieder, wenn es die Billigkeit gerade dieses
einzelnen Falles forderte, zurOckgegritfen werden konnte, verschlang sich das von Gerichts we-gen geltende Amtsrecht zu
einer reich gegliederten Einheit, die ganze Kraft des Geistes fOr
die Beherrsehung dieses verwickelten und doch nicht verworrenen,
'Ober die AUBbildung von honoranBchem ZivilprozefBrecht vgl.
unten
.A nanahms"eis8 durch in integrum reatitutio, vgL unten 56.

.9.

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94

Geschichte des rmischen Rechts.

mit den feinsten Mitteln wirkenden Baus herausfordernd. An der


Macht nnd Knnst des prl.torisehen Edikts ist die Macht und
Kunst der rmischen RechtswiBBenschaft groCs geworden.
Das rmische Zivilrecht sollte nicht mit einem Male durch
das grobe Mittel der Gesetzgebung umgestaltet werden. Der
Ger ich ts ge brau c h des Prl.tors trng die Fhigkeit in sich,
durch das Zivilrecht ober das Zivilrecht hiDauszugelangen, in
der Anwendung des Zivilrechts an der Hand des Reehtslebens
dennoch ein neues Recht, das Zivilrecht der Zukunft henorzubringen.
CIODO de oflie. I e. 10 82. 88: Jam iUis promisais 8taudum non e8se, qai8 non videt, qua coaclus quis metu, que deceptu dolo promiserit? quae qaidem pleraque jure praetorio liberantar,
DODDulla legibu8.
L. 5 C. de pacti8 (2, 8) (Imp. ftOlmm8): Creditori lao 8i
partem peermiae eX80lvi8ti, de parte vero DOD petenda inter te et
eum convenit.... ea obligatione partim jure civili partim hODOrariO
liberatu8 es.
GAms I 45: eum apud eives ROlD&Dos duplex 8it dominium,
nam vel in bODis vel ex jure Quiritium vel ex utroque jure cuju8que
8enus e888 intellegitur - - .
L. 1 pr. D. quibu8 modis usa.sfr. (7, 4) (ULPU.N,): pani refert,
utrum jure 8it CODStitUtU uU8fra.etua an velO tuitione praetoris.

17.

Das Hadrlanlsehe Edd.


Die Blotezeit des prlLtorisehen Edikts fllt in das letzte
Jahrhnndert der Republik. Schon war die Aufgabe in der
Hauptsaehe geIGst. Das jus honorarium trat, voll ausgebildet
(bereits war es zum grfsten Teil Oberlieferter, "tralatizischerNatur), im alJgemeinen Bewufstsein als zweite GroCsmaeht dem
jus civile ebenbtlrtig an die Seite. Nunmehr aber steUte sieh
die umgestaltete StaatBverfa88ung der ferneren prl.torisehen
Rechtserzeugung feindlich in den Weg. War doch das jus edicendi des Prl.tors ein Ausftufs der alten aristokratischen Selbstherrlichkeit der re pu bli k a n iB ehe n Magistraturen. Das aufsteigende Kaisertum duldete auf die Dauer keine selbstndige
Macht mehr neben sieh. Wie auf den anderen Gebieten des

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17. Das Hadrianische Edikt.

96

Staatslebens so wurden auch hier die alten Formen gewahrt,


aber in der Sache dem neuen, monarchischen Gedanj{en Bahn
gebrochen. Es war Hadrians viel umfassender Geist, welcher an
dieser Stelle die notwendige Folge der verlnderten politischen
Verhltnisse zugleich erkannte und durchsetzte. Von vornherein war es nichts Unerhrtes gewesen, daCs die hchste Gewalt im Staate den Magistraten Weisung ober die Ausobung
ihrer Amtsgewalt erteilte. So hatten bereits leges 1, dann,
namentlich in dem ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, eine Reihe
von Senatuskonsulten I den Prtoren Vorschriften Ober ihre
Rechtspflege, Ober Gewhrung und Versagung von Klagereehten
gegeben und dadurch mittelbar den Inhalt des prtorischen Edikts
mitbestimmt. Daran knopfte Hadrian an. Es war die Zeit gekommen, dem Prtor den ge sam t e n Inhalt seines Edikts vorzosehreiben. Schon war die regelrnl.Csige Neuverkondung des
Edikts durch den Magistrat eine bloCse Form geworden. Es
htte den tatslchlichen Machtverhltnissen der Prtur einerseits, des Prinzipats andererseits widersprochen, wenn der Prtor
wesentliche nderungen des Edikts ohne Genehmigung des
Kaisers unternommen htte. Auch war der .Kaiser durch sein
jus intercedendi rechtlich in der Lage, jede ihm nicht genehme
nderung des prtorischen Edikts zu untersagen. So ward das
Edikt des Prtors stereotyp, unfruchtbar. Es war fertig. Was
nur noch fehlte, war, ihm seine letzte Gestalt zu geben und zugleich das Verhltnis der kaiserlichen Gewalt zum Edikt in
rechtliche Form zu bringen. Zu diesem Zwecke lieCs Hadrian
(vor 129 n. Ohr.) durch den groCsen Juristen Salvius Julianus
die beiden prAtorischen Edikte (des praetor urbanus und des
1 Z. B. die lex (wahrscheinlich Aelia Sentia vom Jabre 4 n. ehr.),
welche dem Prtor vorschrieb, in Bezug auf den NachlaCs bestimmter dediticii (welche durch Freilassnng dediticii geworden waren) ita jua dieere,
judicium reddere, ut ea tiant, qnae futura forent, si dediticiorum numero
{aeti non essent (Zeitschr. der Savigny-Stiftung, Bd. 1, Rom. Abt., S. 97).
Z. B. das senatusconsultum Vellejanwn, Trebellianum, Maeedonianum,
vgl. Sc h I e s i n ger in der Zeitschr. f. Reehtsgesch., Bd. 8, S. 227 Anm.;
Karlowa, Rm. Rechtsgesch., Bd. 1, S. 629; Krger, Gesch. d. Quellen
d. rln. Rechts, S. 85. Von einem derartigen Senatuskonsult aus der Zeit
der Republik (177 '-. Chr.) berichtet schon Livius 41, 9.

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96

Geschichte deB r6miBchen RechtB.

praetor peregrinus) endg1lltig redigieren, unter Hinzufgung


einiger ZI1s1tze (z. B. der auf das Intestaterbreeht des emancipatus bezglichen nova clausula Juliani, nnten 111 II 1) sowie
des auf Mllrktsaehen (Haftung des Verknfers fr Mlngel und
dgl.) bezglichen Edikts der kurulischen dilen, und das Ganze
durch ein Senatuskonsult besttigen (sogenanntes Hadrianisches
oder Julianisches Edikt)'. F1lr die Provinzen gesehah das
Gleiche durch Feststellung des von den Provinzialstatthaltem
(praesides provinciarum), welche dort die Rechtspflege o.bten, zu
verkndenden Edikts (edictum provineiale). Die kai s e r Ii eh e
Gewalt (deren Wirkung fOr die Senatsprovinzen dnrch das
SenatuskoDsult vermittelt wurde) erhob sich so ber den
Magistraturen, um den Inhalt des Recht~pftegeediktes in die
SpUre ihres Willens aufzunehmen. Formell bJieb noch immer
der reehtsprechende Magistrat mit seiner Amtsgewalt die Quelle
des in dem Edikt gesetzten Rechts. Nach wie vor hatte der
Prtor (in der Provinz der praeses provinciae) beim Amtsantritt.
sein Edikt zu verffentlichen, und blieb der Inhalt des Ediktes
jus honorari um, nur kraft der Amtsgewalt des rechtspreehenden Magistrats geltendes Recht. Der Inhalt des Edikts war
nieh t zum Reichsgesetz gemacht und darnm nicht in jus dvile
verwandelt worden 4.. Es blieb nach wie vor der Schein der
Die beiden prltoriaehen Edikte BtUnmteD in der Haupteaehe miteinander berein (der praetor urbanllB hatte in seinem Edikt gleichfalk
dem heieren JUB gentium Raum gegeben), und auch die Edikte derProzinzialst.atthalter pflegten in ihrem Hauptinhalt mit den BtidtiBchen
Edikten sich in EinkIA.ng zu halten. Beides beweist Cicero ad Att. 6, 1, 15:
din (in dem Edikt fr seine Provinz) me de eo genere ad edicta urban&.
aooommodaturum. Die Verweisung auf die edicta (plural I) ist mglich,
weil die beiden stidtischen Edikte als wesentlich gleichen Inhalte gedacht
werden. Vgl auch Cic. de invent. oben S. 86 Anm. 6 und oben S. 76 Aum. 8.
Wire der Inhalt des Edikte unmitteibar durch das Seuatllskonault.
zu Reichsrecht gemacht worden, so wrde das ediktale Recht in jUli eivile
verwandelt worden lIein, denn das Senatuakoneult der Kaiserzeit hatte legts
vicem (vgl. 19) und erzeugte darIIm jus eivile. Der Gegensatz des magistratischen Rechte als jus honorarium zum jus civile blieb aber bei Bestand. Darana folgt, dal's das durch SenatebeachluCs genehmigte Kaisergesetz nicht privatrechtlichen, sondern ~ft'entliehrechtlichen Inhalt hatte,
daCB durch d&8ll81be der Inhalt des Edikte nicht unmittelbar fr die Untertanen (als Reichsprivatrecht bzw. Proselilreeht), sondern nur fr die Magi-

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17. Das Hadrianiaehe Edikt.

97

alten republikanischen Magistratsgewalt. Aber Kaiser und Senat,


hatten den Magistrat kraft ihrer gesetzgebenden Gewalt verp flieh te t, aussehlieCslich dies neue. endgo.ltig festgestellte
Edikt zu publizieren. In der Sache ward der Inhalt des
magistratischen Ediktes nicht mehr durch den Wi11en des
Magistrats bestimmt, sondern durch den Willen des Kaisertums.
Ergab sich, daCs das Edikt Zweifel lasse, so murste beim Kaiser
angefragt und durch dessen Reskript die Entscheidung bewirkt
werden 11. Ergnzungen der Edikte herbeizufo.hren, blieb dem
Kaiser vorbehalten. Das Edikt des Prtors war unvernderlich
geworden (edictum perpetuum in diesem neuen Sinn). Die Fortbildung des ediktalen Rechts sollte nicht mehr in der Form des
prtorischen, sondern in der Form des Kaiserrechts erfolgen.
Das prtorische Recht war fertig. Es war Zeit, daCs eine
neue Kraft herantrat, um eine nunmehr neu sich stellende Aufgabe zu )sen: die rmische Rechtswissenschaft.
L. 2 10 D. de orig. juris (1, 2) (POJlPONIus): Eodem tempore et magistratus jura reddebant, et, ut seirent eives, quod jus
de quaque re qoisque dieturos esset, seque praemunirent, edieta
proponebant. Quae edieta praetorom jus honoraria.m eonstit.ueront.
Bonorarium dieitur, quod ab honore praetoris venerat.
ASCONIUS in Cieer. orat. pro Cornelio: Aliam deinde legem
Cornelius, etsi nemo repugnare ausus est, multis tamen invitis
tullt: ut praetores ex edietis sois perpetuis jus dieerent; quae
res eunetam gratiam ambitiosis praetoribus, qui varie jus dieere
solebant, sustulit.
L. 7 1 D. de just. et jure (1, 1) (PAPINIAN.): Jus praetorium est, quod praetores introduxeront adiuvandi vel supplendi
vel eorrigendi juris eivilis grati&, propter utilitatem publieam.
atrate featgeetellt wurde, um dieleiben IUfentlich-reehtlich zur Verkndigung dieBe8 10 geBtalteten Edikts zu verpflichten. - Vgl M. W 1a 11 ak,
KritiBehe Stadien zur Theorie der Rechtaquellen, 1884, S. 1. 15; Krger
.... O. S. 91. - ber die Zeit der AbfauUDg dei HadrianiBchen EdiktB:
Kriger S. 86; Bremer in den Gttinger Gel. Ans. 1889, S. 432 Anm.
I Erst Beit Hadrian beginnen die KaiBer, durch ihre Relkripte merklich in die ReehtBentwickelung einzugreifen, vgl. Karlowa, Km. RechtsgeICh.. Bd. 1, S. 680; Krger, Quellen, S. 9f; Bremer a. a. O. S. 480,
lind UDten 19 Anm. S.
Sol., IuU'utiou.. 18. Aull.
7

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Geschichte des rmischen Rechts.

98

L. 8 eod. (MARCIAN.): et ipsum jus honorarium vin VOlt est


juris civilis.
Zur Veranschaulichung des Ediktsinhaltes setze ich die Stelle
des Edikts her, welche von der in integrum restitntio propter absentiam,
d. h. von der Wiederanfhebung eines Rechtsnachteils handelt, den
jemand infolge nicht rechtzeitiger Wahrnehmung seiner Rechte erlitten
hat. L. 1 1 D. elt qnib. cans. maj. (4, 6): Verba antem edieti
taUa sunt: Si cujus quid de bonis, cum is metus aut sine
dolo malo reipublicae cansa abesset, inve vinculis
servitute hostiumqne potestate esset, posteave non
utendo deminutum esse', sive cujns actionis eorum
cui dies eltisse diceturj item si quis quid usu suum fecisset ant quod non utendo amissum sit', consecutus,
actioneve qua solutus ob id, quod dies ejus exierit,
cum absens non defenderetur inve vinculis esset secumve agendi potestatem non faceret, aut cum eum invitum in jus vocari non liceret neque defenderetur,
cumve magistratus de ea re appellatus esset sive cui
per magistratus' sine dolo ipsius actio exempta esse
dicetur: earum rerum actionem intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit, item si qua aHa
mihi justa causa esse videbitur, in integrum restituam,
quod ejus per leges, plebis scita, senatus consulta,
edicta, decreta principum licebit. - Ganz deutlich sieht
man hier die nacheinander eingeschobenen Klauseln; die jtlngste ist
sicher die letzte, ganz allgemein lautende. Zu beachten ist, dars als
Schranke des prAtorischen Ermessens ansdrtcklich nur das Gesetzesrecht, nicht aber das Gewohnheitsrecht genannt ist.
Literatur:
Lenel, Das Edictum perpetuum (1888), eine hochbedeutende Arbeit. - Franzsische tJbersetzung (mit l.nderungen
des Verfassers) von F. Peltier, 2 Bde, Paris 1901, 1908. Eine zweite Aunage des deutschen Werkes wird 1908 erscheinen.
B run s, Fontes juris Romani antiqui, ed. 6 (1889), S. 188 W.

o.

Vgl. L e n e I, Edictum perpetuum, S. 96.

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18. Die rfimieche BechtawiaeeDachaft.

99

18.
Die r6mi8eh.e Beehtsw188eDBChaft.
Die AnfAnge der rmischen Jurisprudenz J liegen bei den
pontifices, welche die sachverstA.ndigen BeirAte im Gericht des
Knigs, dann des Konsuls, dann des Prtors waren. Ihre Rechtswissenschaft hing mit ihrer Wissenschaft von der Religion und
von der Astronomie zusammen. Sie waren die berufenen Ausleger des gttlichen Willens, auf welchen die alte Zeit die gesamte Rechtsordnung zurtlckftlhrte (oben S. 22 Anm. 2). Sie
kannten das Sakral recht und den Kalender, sie wursten, an
welchen Tagen es zulAssig war, Klage zu erheben (dies fasti)
und an welchen Tagen nicht (dies nefasti). Infolge ihrer beratenden Mitwirkung im Gericht waren sie es, welche die Klagformeln (1egis actiones) sowie die rechtsgeschAftlichen Formeln
kannten, beherrschten, fortbildeten. Ihre Wissenschaft war die
Wissenschaft von dem Buchstaben des Gesetzes und von der
kDDstgemrsen Anwendung, Auslegung, Verwertung dieses Buchstabens ftlr die Formen der Klage und ftlr die Formen des
RechtsgeschAfts (interpretatio, oben 12). Von vornherein kennzeichnet sich die rmische Behandlung des Reehts durch ihre
80rgflltige Pflege und infolgedessen durch ihre Beherrschung der
Form, so dars die Form nicht dient, den Gedanken zu knechten,
sondern ihn zur Wirksamkeit zu bringen. Schon unter den
Hnden der rmischen pontifices ktlndigen, infolge der Herausbildung von zugleich straffen und elastischen Formen des Rechtslebens, die Linien des klassischen Bausti1s sicb an, durch
welchen das rmische Recht sich von dem zyklopischen StH des
lteren deutschen Rechts unterscheidet. Aber nur innerhalb des
Kollegiums der pontifices ward diese Wissenschaft ausgebildet,
durch berlieferung und Unterweisung (der neu eintretenden
Mitglieder) fortgepflanzt. Nur den Mitgliedern des Kol1egiums
1 t~er die Moore rmische Jurisprudenz vgl. P. JlSrs, RlSm. Rechtswissenschaft BUr Zeit der Republik (1887); F. P. Bremer, Jurispradentiae
autehadrianae quae superslint (obeu S. 17). Die Arbeit Bremers gibt
autler den TexteJa der Juristen du ge81UDte auf die einzelnen 8chriftaOOller
bezgliche Material neblt anregenden Aufhrungen des Verfaaaen.

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100

Geschichte dea r6miachen Rechte.

war das Archiv der pontifices zugnglich, in welchem die Prljudizien, d. h. die ilteren Gutachten (responBa, decreta) des Kollegiums aufbewahrt wurden, - die Grundlage und Richtschnur
fOr die Praxis der Gegenwart. So war die interpretatio, welche
doch die Form der Klage und des Rechtsgeschfts im Einzelfall
mafsgebend bestimmte, nicht jedermanns Sache, und erschien
die pontifikale Jurisprudenz geradezu als eine dem priesterlichen
Kollegium vOl"behaltene Geheimwissenschaft und zugleich als ein
Machtmittel des patrizischen Standes, welchem die pontifices
angehOrten, Ober die Plehejer, so dars' die Verffentlichung der
legis actiones, d. h. der Khlgeformeln in der von den pontifices
ihnen gegebenen Gestalt, durch Flavius (304 v. Ohr.) und AeliulS
(um 204 v. Ohr.) (sogenanntes jus Flavianum, jus Aelianum) fOr
eine grofse volkstmliche Tat geachtet wurde I. Eine wichtige
Wendung bedeutete es daher, als der erste plebejische pontex
maximus, Tiberi us Oorun cani us (um 254 v. Ohr.) sieh bereit
erklrte, jedermann Ober die Fragen des Rechts Auskunft zu erteilen. Schon vor ihm hatten die pontifices auf Anfrage .A uskunrt gpgehen, aber nicht jedermann, sondern nur dem anfragenden Magistrat oder der Partei, welche an einer Rechtsfrage praktisch beteiligt war, also nur fOr den Einzelfall, fragmelltarisch, ohne das Ganze. erkennen zu lassen. Die Ankondigung des Tib. Ooruncanius bedeutete, dars jetzt auch der bloCs
theoretisch inter~sierten Anfrage Antwort gegeben werden solle,
der Anfra gr, welche um das Wissen vom Re c h t, um die ErI ern u n g des gf'ltenden jus civile sieh bemllhte. Die Reehtskenntnis sollte jE'dermann zugnglich werden. Damit waren die
Anfange eines fren tl ichen Recbtsunterrichts und, was notwendig daraus folgen murllte, einer juristischen Literatur gegeben. Die Macht der pontifices ober die Rechtspflege war gebrochen. Ihr Erbe ward vom Prtor (oben 15) und von der
Rechtswissenschaft (den prudentes) angetreten. Der soeben genannte Aelius (Sextus Aelius Paetus Oatus, Konsul 198 v.Ohr.),
der "Schlaue" (catus), verfafste bereits ein Werk die" Tripertita 11
I Die lFentlil'he Aufstellung dea Kalenden war bereite durch die
De.cmvim bewirkt. Auch die Featetellung dea Stadtrechte in der ZwGlftafeigeeebgebung war schon illlOfem eine popullre Tat, als sie ngleich
eine ff e n t li eh e Featetellung dea geltenden Rechte bedeutete.

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101

18. Die rGmiache Rechtawiueuchaft.

(commentaria tripertita) , welches, t1ber die blofse Formelsammlung hinausgehend, einen Kommentar zu den zwlf
Tafeln, zu den GeschAftsformeln, zu den Klagformeln darbot,
das pontifikale jus civile, wenngleich nur in der Form erll.otemder
(exegetischer) Bemerkungen, zum ersten Male schriftsteller i s c h zur Erscheinung bringend - das erste B u c h juristischen
Inhalts, die. Wiege der juristischen Literatur-. Die faehml.Csige
Kenntnis vom Recht trat aus den Kreisen der pontifices heraus
und ward Bestaudteil der na t ion ale n Bildung. Gleichzeitig
bte die griechische Literatur, hier vor aHem die wissenschaftliche Art der stoischeu Philosophie, ihren ml.ehtig anregenden,
veredelnden Einflufs aus '. Die Idee ward lebendig, auch den
sprden Reehtsstoft' in die ihm zukommende k tl u s tl e ri s c h e
Form zu giefsen. Schon der jt1ngere M. Poreius Oato (starb
152 v. Ohr.) unternahm es, allgemeine Sitze (regulae juris)
zu entwiekeIn " aus dem Rohstoff der geschichtlich gegebenen
Recht881.tze den Reehtsgedanken, aus dem Marmorblock die
Marmorstatue zu befreien. Die Palme unter diesen .veterestrug der jtlngere Qu. Mucius Scaevola, pontifex maximus,
davon. Er schrieb um 100 v. Ohr. sein groCses, langhin ber1lhmtes Werk t1ber das jus civile (in 18 Bt1chern), in welchem
er als der erste du geltende Privatrecht systematisch, d. h.
in sachlicher Ordnung, vortrug. Sein System ist fo.r seine Nachfolger grundlegend geblil:'ben. Er verliefs die t1berlieferte Legalordnung , welche den Worten des Gesetzes bezw. des Geschl.fts Pomponiua in L 2 88 D. I, 2: qui liber veluti cunabula jarla
continet. Vgl. J ~ra a. a. O. S. 104 ft.
, Der gleich im Text zu neunende Qn. Mueiue Seaevola er.ldlrte dem
Redner 8eniua Sulpieiua, der ih~ in einer Rechtsfrage anging: turpe 818e
patrieio et nobili et eauaaa oranti, jue, in quo veraaretur, ignorare.
I ber den EinftuCs der griechischen Philosophie auf die ~miachen,
insbesondere die k1asaiaehen Juristen handelt P. Sokolowski, die Philosophie im Privatrecht, 1902. Dazu die Besprechung von Rabel in P. Barth,
Vierteljahruchrift f. Philosophie, 1904 (Juliheft).
Z. B. die .regula Catoniana- : quod, si testamenti faeti tempore
deeesaiaaet testator, inutile foret, id legatum, quandocumque deeesserit) nOn
varare, L 1 pr. D. de reg. Caton (M, 7). Aue dieser Regel ist dann der
allgemeinc Grundaatz entwickelt worden: quod initio vitiolum eat, nOB
poteat traetu temporis convalescere (1. 29 D. 50, 17).

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102

Geschichte des rmischen Rechts.

oder Klagformulars erluternd folgte, auch beschrnkte er sieh


nicht mehr auf die Behandlung einzelner Rechtsflle oder Rechtsfragen. Er ordnete sein Werk nach den Gegenstnden der
Rechtsstze, in welchen sie wie in einem Brennpunkte zusammentreffen. Bei ihm wurden zuerst die Rechts ins t i tut e (Testa
ment, Legat, Tutel, Soziett, Kauf, Miete usw.) sowie die Arten
(genera) derselben in fest gezeichneten Umrissen sichtbar. Die
Rechts beg r i f fe, die Elemente, aus denen das bunte, anscheinend
unbersehbare Meer der konkreten TatbestAnde sich zusammensetzt, hat er zuerst herauszustellen unternommen. Daher die
grofse Bedeutung und der ungeheure Erfolg seines Werkes.
Jetzt erst konnte ber all den Einzelheiten das Ganze des
Privatrechts erblickt werden. Aus einer bloCsen Kenntnis
vom Rechte begann eine Wissenschaft vom Recht hervorzugehen".
L. 2 6. 7 D. de orig. jura (1, 2) (POJlPONlUB): Omnium
tamen barum (legum XII tab.) et interpretandi seientia et aetiones
apud collegium pontifieum erant, ex quibus eonstituebatur, quis
quoquo anno praeesset privatis. - Postea eum AppiuB Claudius
proposuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Fla'liu8
seriba ejus, libertini filius, subreptum librum populo tradidit, et
adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et
senator et aedilis euruUs. Bie liber, qui aetiones eontinet, appellatur ju s ci vile Fla vian u m. - - augeseente eivitate, quia
deerant quaedam genera agendi, non post multum temporis spatium
Sextus Aelius alias aetiones eomposuit et librum populo dedit, qui
appellatur jus Aelianum.
85 eod.: ex omnibus qui seientiam (juris eivilis) naneti sunt
ante Tiberium Coruneanium publiee professum neminem traditur: eeteri autem ad hune vel in latenti jus eivile retinere eogitabant solumque eonsultatoribus vaeare potius quam diseere volentibus se praestabant.
41 eod.: Quintus Mucius (Seaevola), Publii filius, pontifex
., ber die Jurisprudenz des Scaevola vgl. Krger, Gesch. cl. Quellen,
S. 69. 60; Burckhardt in der Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Bd. 9,
S. 286 11. Sein Name iat noch heute lebendig. Von ihm hat die piaelumptio MUl'iana (unten 94) und die cautio Mueiana (unten 112 a. E.)
ihren Namen.

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18. Die rmische ReehtswissenBChaft.

103

maximus, jus civile primus constituit generatim, in libros decem et


octo redigendo.

Die vornehmste Ttigkeit eines Rechtskundigen war neben


dem Kavieren, d. h. dem Entwerfen von Geschll.ftsfo rmul aren. s
die respondierende (Anfragen beantwortende), mit welcher die
dozierende und die schriftstellerische Wirksamkeit sich verband.
Die AutoritAt der pontifikalen responsa alten Stils ruhte
auf der Stellung, des Kollegiumll der pontifices welches al1jll.hrlieh
ein Mitglied dazu: bestimmte, um die privatrechtlichen Gutachten
abzugeben (constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis).
Daraus ergab sich die verbindliche Kraft, welche das pontifikale
Gutachtcn tatsAchlich fOr die Richter besars 11. Seit dem Ende
der Republik war zugleich mit der Verbreitung der Rechtskunde
das freie Respondieren auch anderer, welche nicht zu dem
priesterlichen Kollegium gehrten, aufgekommen, natOrlich ein
Respondieren ohne verbindliche Autoritll.t. Das Ansehen der
responsa und Oberhaupt der Jurisprudenz schien darunter leiden
zu mOssen, und doch war es unmglich, zu der alten Monopolisierung der Rechtweisung durch die pontifices zurOckzukehren.
Kaiser Augustus ergriff daher einen anderen Ausweg, hchstwahrscheinlich zugleich in der Absieht, der kaiserlichen Gewalt
ein neues Relief zu geben. Er verlieh bedeutenden Juristen
das Recht, ihre responsa ex auctoritate ejus (principis)1, also
mit kaiserlicher Autoritll.t zu erteilen. Augustus war oberdies pontifex maximus, und so konnte seine Verordnung zu 80 eJltwan C. Aquilins Gallus, ein Schfller de~ Qu. MuciuI
8caevola und ZeitgenOlle Ciceros, das Formular der nach ihm benannten
stipulatio Aquiliana (unten 89 I 1) sowie eine Formel fr die Erbeinsetzung gewisser postumi (der sogenannten postumi Aquiliani, unten 113 I).
Auf ihn geht auch die Aufnahme der actio doli (unten 11) in du
Edikt nrilck. Aber, wie es scheint, hat er das nicht als Pritor (er bekleidete die Pritur gleichseitig mit Cicero), sondem durch seinen EinfluCa
als Respondent bewirkt, vgl. Mommsen, R~m. Strafr. S. 679 Anm. 2.
Mit dem pontifikalen relponsum galt der Pro.ers als tatsAchlich
entschiedeJl, wenngleich formell noch die Verkilndigung des Urteils durch
den Richter hinnkommen mutste, vgl. Mommsen, ~hes Staatsrecht,
Bd. 2 (8. Aufl.), S. 46. 48.
10 W~rtlich "unter Gewl1hr des Kaisers", A. Pernice in den Jur. Ab
handlungeD, Festgabe fr Beseler (Berlin 1885), S. 70.

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104

Geschichte des rmischen Rechts.

gleich als eine Wiederbelebung und als eine Reform der alten
antoritativen Rechtweisung , welche nato.rlieh durch die freie
Reehtweisung nicht aufgehoben worden war, angesehen werd~n.
Durch Vermittlung des princeps konnte nunmehr auch ein
Nicht-Pontifex autoritativ respondieren. Von diesem Augenblick
an verschwindet endgo.ltig der EinfluCs des Pontifikal kollegiums
auf die Entwickelung des Zivilrechts, und der princeps im Bunde
mit der Iaisierten Jurisprudenz tritt in den Vordergrund.
Seit Tiberius ist es festes Herkommen, daCs einzelnen hervorragenden Juristen das jus respondendi (jus publice, populo
respondendi) vom Kaiser verliehen wird, d. h. das Recht, fo.r
den Richter (fo.r den Magistrat sowohl wie fo.r den bestellten
judex privatus) ver bin d li ehe Gutachten zu erteilen. War das
von der Partei vorgelegte Gutachten eines patentierten Juristen
in der vorgeschriebenen Form (schriftlich und versiegelt) gegeben,
80 murste der Richter danach erkennen, falls nicht von einem
anderen gleichfalls privilegierten Juristen ein entgegengesetztes
Gutachten vorlag. Was zunlchst nur von dem Gutachten galt,
welches ausdro.cklich fo.r diesen ProzeCs gegeben war, das ward
dann im Wege des Herkommens auch fro.heren Gutachten zu
teil, also denjenigen responsa, welche gegenwrtig nicht mehr
in ihrer offiziellen Form (schriftlich und versiegelt), sondern
lediglich in der Responsenliteratur (den Responsensamm)ungen)
vorlagen, - ein Herkommen, welches durch ein Reskript Hadrians
ausdro.cklich besttigt wurde.
Die Gutachten der privilegierten Juristen (respons& prudentium) waren zu einer rt Rechtsquelle geworden, und die Kraft
der Rechtsquelle begann von den responsa auf die juristische
Literatur sich zu o.bertragen.
L. 2 48. 49 D. de orig. jur. (1, 2) (PO.POMUS): Massurius
Sabinus in equestri ordine fuit et publice primus respondit:
posteaque hoc coepit beneficium dari, a Tiberio Caesare hoc tamen
illi .concessum erat. Et, ut obiter sciamus, ante tempora Augusti
publice respondendi jus non a principibus dabatur, sed qui fiduciam
studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant ; neque
responsa utique signata dabant, sed plerumque judicibus ipsi scri
bebant, aut testabantur, qui illos consulebant. Primus divus
Aagustus, ut major juris auctoritas haberetur, constituit, ut ex

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18. Die rGmiache RechtawiaaelllChaft.

105

auctoritate ejus responderent: et ex illo tempore peti hoc pro


bene6cio coepit.
Gu. mst. I 7: Responsa prudentium sunt sententiae et
opiDiones eorum, quibus permissum est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sentiunt legis
"fieem obtinet; si vero dissentiunt, judiei lieet quam veUt Bententiam sequi; idque reseripto di"fi Hadriani signi6eatur.

Die Macht war der rmischen Jurisprudenz gegeben. Es


war jetzt nur die Frage, ob sie dieselbe zu gebrauchen imstande sei 11.
ZunAehst geriet die Rechtswissenschaft mit sieh selber in
Widerstreit. Zwei Rechtsschulen , die S abi ni a n e r und die
Pro ku lejaner, jene an die Autoritt des C. A tejus Ca pito,
diese an die AutoritAt des M. Anti s ti u s Lab e 0 (beide zur
Zeit des Augustus) sich anschlieCsend, traten einander gegenOber. Ihren Namen empfingen die beiden Schulen, die eine von
Massurius Sabinus (unter Tiber), welcher den Spuren des
Capito folgte, die andere von Proculus (unter Nel'O), welcher
als Haupt der Labeonischen Schule anerkannt ward. Von
C. Ca s si u s L 0 n gin u 8, welcher dem Sabinus nachfolgte, trlgt
die Schule der Sabinianer auch den Namen der Cassianer.
WM das Wesen des Schulgegensatzes ausmachte, vermgen
wir nicht mehr mit Sieherheit zu erllennen. Eins seheint mit
Bestimmtheit behauptet werden zu knnen, daCs nmlich auch
die Schule der Sabinianer in hohem Grade unter der Einwirkung
Labeos gestanden hat. Lab e 0 war von den beiden groCsen
Juristen der Augusteischen Epoche zweifelsohne der bedeutendere.
Sein henorragender wissenscbaftlicher EinftuCs ist noch heute in
den zahlreichen Zitaten sichtbar, welche unser Corpus juris von
ihm aufbewahrt, whrend der Name Capitos in der Sammlung
Justinians so gut wie verschwunden ist. Labeo schuf durch zahlJl Zu dem Folgenden vgl. namentlich A. Pernice, lIareue Antistius
Labeo, Das rmische Privatrecht im enten Jahrhundert der Kaiserzeit,
Bei. 1 (1878), B. 14 fr. 81 fr.; Karlowa, mmische Rechtsgeschichte, Bd. 1,
S. 657 fr. 677 fr. 707 fr. 788 fr.; Krger, Geschichte der Quellen und
Literatur des mm. Reehts (1888), S. 109 fr. 126 fr.j W. Kalb, Roms
Juristen nach ihrer Sprache dargestellt lI890). Kipp, Gesch. d. Quellen
S. 95 ft

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106

GeBchichte deB rmiBchen Rechts.

reiche neue Gruppierungen, Einteilungen, Begriffsbestimmungen


(so definierte er den dolus malus, den entschuldbaren Irrtum,
den Begriff der Pertinenz usw.) Klarheit und festen Boden fnr
Lehre und Rechtsanwendung. Er ist es wahrscheinlich, von dem
die Einteilung aller Klagen in die zwei Klassen der actiones in
rem und der action es in personam (unten 52) herrnhrt, eine Einteilung, welche noch heute fnr unser ganzes juristisches Denken
auf dem Gebiete des Privatrechts maCsgebend ist. Wie auf dem
Felde der Philologie, welches er gleichfalJe beherrsehte - er
war eln Mann im Vollbesitz der griechischen und rmischen
Bildung seiner Zeit - , so war er aueh auf dem Gebiete der
Rechtswissenschaft "Analogist " 111: er suehte und fand das
GesetzmACsige, begrifflich Einheitliche, um das positive Reeht
mit der Kunst der Dialektik zu meistern. So war es ihm denn
auch gegeben, die RechtssAtze, welche gewissermaCsen schon in
der Luft schwebten, welche bereits allgemeine Geltung und Anerkennung besaCsen und doeh vielleicht noch von niemand unmittelbar ausgesprochen worden waren, mit krAftiger Hand zu ergreifen
und ihnen Gestalt, Ausdruck, schneidige (unter UmstAnden vielleicht zu schneidige, nAmlich zu sehr verallgemeinernde) Form
zu geben. Noch zwei Jahrhunderte spAter schrieb Paulus
kritisehe Bemerkungen zu dem Werk des Labeo, in welchem
dieser die "probabilia", d. h. solche aus dem Leben herausgegriffene "gemeingnltige RechtssAtze" zusammengefaCst hatte
(.libri pithanon"), um den noch immer auf die Praxis mchtig
wirkenden Formulierungen des Meisters die zu scharfe Spitze
zu nehmen und ihnen das Gewicht der Umstnde des Einzelfalles, namentlich der konkreten Absieht der Parteien (das quod
actum est) entgegenzuhalten. Aber wir begreifen, daCs gerade
die Schneidigkeit seiner Begriffsbestimmungen und RechtssAtze
die Zeitgenossen mit sich fortriCs. Die Macht, welche das Bestimmte, logisch Klare als solches ausnbt, war mit ihm und
sieherte ihm seinen Erfolg. Er selber scheint, ebenso wie
11 Vgt M. 8 c h a nz im Philologua 1888, S. 809 ft'. : "AnalogiBten und
AnomaliBten im rmiBchen Recht"; dazu Schanz im Hermea, Bd. 25 (1890),
S. 58. Mo. Der V mUlM gewinnt fr die Charakteriaierung der wiuenlehaftlichen Persnlichkeit Labeol glilekliche Anhaltspunkte an der Art,
wie Labeo philologische Fragen behandelte.

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18. Die rmilche Rechtswissenlchaft.

107

Capito, eine eigentliche Schule noch nicht gegrndet zu haben.


Beide erteilten Rechtsunterricht, jedoch, wie es scheint, noch in
der von den Zeiten der Republik her berlieferten Weise der
alten vornehmen Rmer, welche ffentlich respondierten (auf
Anfragen antworteten), dabei ihre Schler zuhren lierBen und
unter Umstnden mit denselben disputierten, aber nur ausnahmsweise den einzelnen frmlichen Unterricht durch zusammenhngende Lehrvortrge erteilten. Die Grndung einer Schule
seheint erst von Sabinus ausgegangen zu sein, welcher, wie erzAhlt wird, von Erteilung des Unterrichts lebte JI. Damit
drangen wahrseheinlich auch die bei den griechisehen Philosophensehulen ausgebildeten Formen des Unterrichts ein, nmlich
die krperschaftliche Organisation: der Lehrer war der VOl'stand
eines Vereins. in welchen die SchOler eintraten mit der Verpflichtung, einen Beitrag zn zahlen. Die Vorstandschaft der
Schule Obertrug sich durch Rechtsnachfolge von einem Lehrer
auf den anderen 14. Der Schule des Sabinus trat dann in
11 L. 2 50 D. de orig. juril (I, 2) (POJlPOJIIUS): huic (Sabino) nec
amplae facultates fuerunt, sed plurimum a Iml auditoribul sustentatus est.
14 Dats die griechischen Philolophenschulen in solcher Weise krperschaftlich organisiert waren, hat v. Wilamowih-Mllendorffin leinen
(mit Kiefsling herausgegebenen) Philologilchen Untersuchungen, Bel 4 (1881),
S. 268 W. gezeigt. Vgl. Die ls in: Philolophische Aufstze, Ed. Zeller gewidmet, 1887, S. 239 W. Fr die gemeinsamen Mahlzeiten der Studenten
galten die von dem Lehrer (all dem Haupt der Korporation) gesetzten
",o/lOJ aU/l7romrol(derTrinkkomment), vgl. Pernice in Zeitschr. d. SavignyStiftung, Bd. 7, Roman. Abt., S. 92. Auf eine hnliche korporative Organisation der Silbinianiachen und Prokulejamlchen Schule deuten einmal die
Beitrige, welche Sabinus sich von seinen. Schlem zahlen liefs, sodann der
aehon VOD Bremer, Die Rechtalehrer und Rechtslchulen im rm. Kaiserreich (1868), S. 68 W., betonte Umstand, dats Pomponius (1. 2 51 W. D. I, 2) bei
Aufzhlung der Sabinianiachen und Prokulejanischen Schulhupter stehend
von einem ..sucC8ssit" spricht, whreDd er diesen Ausdruck bei Aufzhlung
der republikanischen JuristeD vermeidet. Es liegt in jenem Ausdruck, dafs
es sich bei den SabiniaDem und Prokulejanem wirklich um eine Rechtsnachfolge (nlmlich in die Vorstandschaft der Schule) handelte. Auch die
Worte der 1. 1 5 D. de extraorel cogn. (50, 18) (von Ulpilln), wo es in
Bezug auf das von dem Rechtslehrer zu empfangende Honorar heifst: honor,
qui in ingrelsu sacramenti oWerri debuit (darber Bremer, Rechtslehrer, S. 5. 6.; Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte, d. I, S. 678 Anm. 1),
knnten eine Hinweisung auf solche Organisation enthalten i sacramentum

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108

Geschichte des rlimischen Rechts.

gleicher Organisation eine andere Schule, die des Proeulus,


gegenaber. Von den Grandem der Schule nannten die einen
sich Sabinianer, die anderen Prokulejaner. Die 'Oberlieferung
fohrte dann den Gegensatz der heiden Schulen auf den Gegensatz der berohmten Augusteischen Juristen Capito und Labeo
zurOck. Es gab indessen namhafte Juristen, welche keiner von
heiden Schulen angehrten, welche also lediglich in alter Weise
bei einem angesehenen Juristen "gehrt" hatten. Aber der
Schwerpunkt der Entwickelung lag naturgemACs, solange der
Gegensatz der Schulen dauerte, in den beiden organisierten VerbAnden. Der fahrende Geist unter diesen Schulhuptern ward
S abi n u s selbst. Er gab seinen Schnlern die Richtung anf die
Fortbildung des rmischen Rechts im Sinne der Befreiung
von altrmischem Formalismus, whrend die Prokulejaner unter
UmstAnden an dem berlieferten festhielten, obgleich sie damit
vielleicht dem Buchstaben, aber nicht dem Geist ihres Meisters
Labeo gerecht wurden. So lehrten die Sabinianer (und ihre
Meinung ist in das Corpus Juris aufgenommen), daCs der Klger
abzuweisen sei, wenn der Beklagte auch erst wAhrend des
Prozesses den KIAger befriedigte (omnia judieia esse absoIuloria), whrend die Prokulejaner daran festhielten, daCs bei den
genau auf Schuld oder NichtBChuld abgestellten Klagen (den
actiones stricti juris) der Beklagte schlechtweg v e ru rteil t
werden masse, wenn er zur Zeit der Formulierung der ProzeCsfrage (litis eontestatio) schuldig war, ohne ROcksicht darauf, ob
wird in der lateinischen Vulglnprache fr das griechilche I'tIGT';(HCW gesetzt (z. B. bei den lateinischen Kirchenvlltem), und die MYlterien waren
Privatkorporationen, wie andererseits die Privatkorporationen den Myaterien
gleichkamen, insofern sie einen religiGsen MittelpUDkt hatten. Beim Eintritt in die Mysterien, wie berhaupt in die Privatkorporationen, war ein
Eintrittsgeld zu entrichten. Die uCserung Ulpians w1lrde auch dann fr
unsere Frage von IntereiBe sein, wenn sie nur bildlich gemeint wIlre und
also das Honorar mit dem beim "Eintritt in die GenOBIenschaft" (in den
"Geheimbund") zu zahlenden Beitrag nur verglichen wrde. Sie w1lrde
zeigen, daCs es noch zu Ulpians Zeit nahe lag, die Schule mit einer korporativen Verbindung zusammenzultellen. - Das Fiir und Wider dieser Frage
erlirtem neuerdings A. Per n i ce in HoltzendorfFs Encykloplldie der Rechtswissenschaft, Bd. 1 (6. Aull. 19(2), S. 184 Anm. 3. Kipp, Gesch. der
Quellen S. 101. 102.

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18. Die rmische Reehtswiasenachaft.

109

er etwa nach der litis contestatio bereits gezahlt hatte 11. Das
Hauptwerk, durch welches Sabinus auf die Folgezeit wirkte,
waren seine libri tres juris civilis, in welchen er, vom Erbrecht
ausgehend, dann zu den einzelnen Reehtsgeschften tlbergehend,
das Ganze des Zivilrechts in sachlicher Ordnung 16 zur Anschauung
brachte und - darin Labeo hnlich, unter dessen Einflurs er
auch stand, wenngleich er in manchem gegen ihn polemisierte
- eine ganze Reihe von neuen Gesiehtspunkten einfhrte, 80
daCs sein Werk von nun an die Grundlage fOr das Studium des
jus civile bildete.
Bereits im Beginn des zweiten Jahrhunderts ktlndigte die
k las si sc h e Jurisprudenz sieh an. Sie sollte den Gegensatz
der beiden Schulen Oberwinden. Ihr Werk war die Verarbeitung
11 Andere Fragen, in denen der Schulgegensatz hervortrat, sind zum
Teil von weniger grundlegender Bedeutung. Meistens ist die Meinung der
Sabinianer siegreich in das Corpus juris Justinians eingezogen. So der
Satz von der ipso jure wirkenden Befreiungskraft der datio in aolutum
(Gaj. IU 168, vgl. unten 89 I 2), von der Streichung der unmglichen
Bedingung bei letztwilligen Verfgnngen (Gaj. II 98, vgl. unten 48 I),
von dem Ipso jure-Erwerb des Vermilchtnisses (Gaj. 11 195, vgl. unten
115). In zwei wichtigen Fragen haben jedoch die Prokulejaner Erfolg
gehabt. Sie unterschieden den Kauf vom Tansch (vgl. Gaj. 111 141 und
unten 82, 1) und bestimmten die Pubertt auch fr Knaben nach einer
festen Altersgrenze (Vollendung des 14. Lebensjahres), whrend die Sabinimer m dem Ursprnglichen festhielten und fr Knaben die individuelle
krperliche Entwickelnng entscheiden lassen wollten, vgl. Gaj. I 196 und
unten 44. In der Frage nach dem Eigentumserwerb dnrch Spezifikation
(die Sabinianer sprachen die neue Sache dem Stoffeigentmer, die Prokulejaner dem Spezifikanten zu, Gaj.1I 79) hat Jnstinian sich fr eine vertnittelnde Meinnng entschieden (unten 64 IV), whrend im B.G.B. 950 die
Meinung der Prokulejaner durchgedrungen ist. Pro cu tu s scheint ferner
zuerst du dare auf die zivile Eigentumsverschaffnng bzw. Servitutcnverschaffimg beschrnkt, d. h. den Begriff des dare aufgestellt zu haben, der
dann von der klassischen Jurisprudenz angenommen worden ist (vgl. unten
76); aber seine Folgerung, daCs darum der Sacheigentmer keine condictio
furtiva auf dare oportere hilben knne (1. 15 D. 12, 4), hat sich gegen die
sabinianische. du Oberlieferte bewahrende Lehre nicht durchgesetzt (unten
88 Ib). vgl. Bekker Aktionen Bd. 1 S. 105, Trampedach in der
Zeitachr. d. Sav.-Stift. Bd. 17 S. 98ff. Mitteis. Rm. Privatr. Bd.l S.58
Amn.50.
It VgL Lenel, Sabinuzsystem, StraCsburger Festgabe fr Jhering
1892. Mitteis Bd. 1. S. 89.

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110

Geachichte des riJmiachen Rechts.

des jus chile und des bereits zum AbBehlufs gelangten jus honorarium mit dem neuen Kaiserrecht zu einem einheitlichen Ganzen.
Den Grund legte P.luventius Celsus (der Sohn), Nachfolger
seines Vaters (des luventius Celsus, der unter Vespasiau uud
Domitian bluhte) in der Vorstandschaft der prokulejanischen
Schule. Er gelangte zweimal zum Konsulat und wirkte als
Geheimer Rat im eonsilium Hadrians, unter dessen Regierung
er wahrscheinlich gestorben ist. Sein Hauptwerk sind seine
Digesten (89 Bocher), in denen er das (Hadrianische) Edikt in
Verbindung mit dem jus civile behandelte und von denen
ein merklicher Teil (142 Stellen) in die Digesten des Corpus
juris Ubergegangen ist. Von ihm hat das sogenannte senatUBeonsultum luventianum (unten 114), beschlofsen unter seinem
zweiten Konsulat im Jahre 129 n. Chr., und die sogenannte
eondictio Iuventiana (unten 79 I a) ihren Namen. Er vertrat
den Grundsatz, dafs die Rechtswissenschaft dem Geist, nicht dem
Buchstaben der Gesetze nachzujagen habe 17, verschmlhte es aber
unter UmstAnden nicht, den Ausdruck dieses Gedankens mit
Grobheit zu verschmelzen IS. Ihm folgte Salvius Juli a n u s
(aus Hadrumetum im lateinischen Afrika gebortig), einer der
Ersten unter allen rmischen Juristen, Haupt der Sabinianer,
Geheimer Rat Hadrians, unter Antoninus Pius Konsul (148 n. Chr.)
und Statthalter von Untergermanien , unter Mark Aurel Statthalter von Hispania citerior und Prokonsul von Afrika, dessen
Lebenswerk einerseits die endgOltige Redaktion des ediktalen
Rechts (oben S.95), andererseits die Abfassung eines grofsen
Digestenwerkes (in 90 BUchern) war. Wie Celsus, legte er die
Ordnung des prltorischen Edikts zugrunde, aber um an der
Hand dieser Ordnung das ge sam t e rmische Recht darzu
stellen. Die Macht des Werkes lag in seiner breiten Kasuistik,
11 L. 17 D. 1, 8 (Celsus libro 26 digestorum): Seire leges non hoc est
verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
11 Berhmt ist die sogenannte responsio Celsina (non intellego quid
sit, de quo me consulueris, aut ,'alide stulta est cODsultatio tua) auf die
quaestio Domitiana (ob der zum Schreiben des Testaments Gebetene anch
als zum Zeugnis gebeten anzusehen und daher als Testamentszeuge mitzuaihlen sei), vgl. 1. 27 D. 28, 1. Erman in GrDhuts Zeitsehr. f. das
Privat- und ffentl. Recht, Bd 81 (1904), S. 578 ft'.

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18. Die rlimische RechtswiBBensehaft.

111

<ler geistvollen Entscheidung zahlloser Rechtsfllle, verbunden


mit der Fhigkeit, an dem einzelnen Rechtsfall die allgemeine
Regel zu entwickeln, welche, in knappste Sprucbform gefafst,
mit der Schwungkraft eines geflgelten Wortes aufsteigend,
leuchtend wie ein Blitz weithin die Landschaft erhellt. Auf die
Zeit der dialektischen Schulung, welche die rmische Rechtswissenschaft durchlaufen hatte (Labeo, Sabinus), folgte jetzt die
Verwertung der herausgearbeiteten Stze, Kategorien, Gesichtspunkte an einem unendlichen Material. Vie Vollkraft rmischer
Jurisprudenz ward in diesem Werke sichtbar 111. Dem entsprach
sein ungeheul'er Erfolg. Eine Reihe von gleichstrebenden
Freunden, Schlern, unter ihnen der herbe, gewichtige Sextus
Caeeilius Africanus und der belesene, gelehrte, auch fr geschichtliche Forschung sich interessierende Sextus Pomponi us,
umgaben ihn und sicherten seinen Erfolg. Seitdem erlosch der
Stern der prokulejanisehen Schule. Gajus (blhte unter Antoninus Pius und Mark Aurel, starb nach 178), ein Privatgelehrter,
des jus respondendi und damit amtlicher Autoritt entbehrend,
aber ein geborener Schriftsteller, durch sein Institutionenwerk
(geschrieben um 161 n. Chr.) das Vorbild fUr alle knftigen Lehrbuch verfasser , ist der letzte Jurist, welcher noch den Schulgegensatz vertritt 10. Er selbst war Sabinianer. Er spricht
1Ioch von gleichzeitigen Lehrern "der anderen Schule", also
Prokulejanem. Namen derselben sind jedoch nicht mehr auf uns
gekommen. Schon bei Celsus, dem Prokulejaner, erscheint der
Schulgegensatz als berwunden. So oft er den Sabinus zitiert,
,. Vgl. ber Juliau und seine Schriften H. Buhl, Salvius Julianua,
1. Teil 1886. ber aeine mterlaufbahn Mommaen, 8alviua Julianua, in
der Zeitsehr. cl. 8av.-Stift., Bd. 28, S. 54ff. ber aeine 8pruchweiaheit
Buhl, S. IOSlf.
10 Der Name des Gajus erscheint erst im 5. Jahrhundert.
Die
klassischen Juristen zitieren ihu niemals. Daher das ber seiner Persnlichkeit schwebende Dunkel. Manche halten ihn fr einen Rechtslehrer in der
Provinz (etwa in Asien~ doch deutet seine Stellung als Sabinianer auf Lehrtitigkeit in Rom, vgl. K i p p Geseh. d. Quellen, 8. 112lf. Bei Abfassung
seiner Institutionen legte Gajus wahrscheinlich hinsichtlich der Anordnung
ein llteres zhilreehtliches Werk zugrunde, vgl. J rs in Pauly-Wissowa
Realeuzykl. a. v. Domitiua IH, B. 11 (1903). Mi tteia, Rm. Privatr., Bd. 1,
S. 54, Anm. 84.

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112

Gelchichte des rGmiachen Rechte.

tritt er der Ansicht desselben bei. Die Sabinianer trugen in


der Hauptsache den Sieg davon. Seit Salvius Julianus und
durch ihn gab es nur noch eine Jurisprudenz, welche in den
von ihm gewiesenen Bahnen wandelte.
Die eigentliche Lebensaufgabe der rmischen Jurisprudenz
war sichtbar geworden: die Welt des Rechtslebens entscheidend,
respondierend, an den Einzelfragen nachgehend in ihrem Reiebtum zu entfalten und doch, der .Macht fester GrundBAtze Raum
schaffend, das Chaos in einen Kosmos zu verwandeln. Solch edle
Kasuistik war durch d.ie groCsen Digestenwerke des Celsus und
namentlich des Julian der rmischen Welt gezeigt worden. Jetzt
(gegen das Ende des zweiten Jahrhunderts) zogen die geistigen
Kra.fte auch des griechisch redenden Orients herbei, um an dem
groCsen Werke teilzunehmen und dem Reiche, welches sich bereits
als eine groCse innerliche Einheit fOhlte 11, nunmehr endgOltig
seine Reichsjurisprudenz zu schaffen. Unter Mark Aurel und
Commodus schrieb Q. Cervidius Sc a e v 0 1a, Hellene von Geburt,
dann in den Staatsrat (consilium) Mark Aurels aufgenommen,
in Responsenform das rmische Recht kasuistisch zur Erscheinung
bringend. Seine SchUler waren Septimius Severus, der ttpl.tere
Kaiser, und vor allem Aemilius Papinianus, der beruhm~te
und neben Julian grCste der rmischen Juristen, unter Septimius Severus und Caracalla (203-212) als praefettus praetorio
nach dem Kaiser der erste Mann im Reich. Papinian, gleichfalls aus dem Orient stammend, vereinigte die ethische Kraft
einer sittlich durchgebildeten Persnlichkeit mit griechischer
EIAganz und rmischer Knappheit und Schrfe. Auch seineMethode war die kasuistische, auf die Entscheidung einzelner
Fa.ne gerichtete. Er brachte sie zu der hchsten Vollendung.
Seine bedeutendsten Arbeiten waren 19 libri responsorum und 87
quaestionum libri (die letzteren nach der Ordnung des Edikts)..
eine Masse von Einzelfragen in lichtvoll titer Weise behandelnd,
grors in der Formulierung und zuglt'ich in der Begrenzung der
Entscheidung, hinreiCsend, auch wo gar keine Grtlnde gegeben.
werden, durch den Einklang des ge~etzten Rechtssatzes mit
11 Caracalla gab dieser Tatsache Auadruck., indem er auch den Proviuialeu du rGmiache Brgerrecht erteilte, unten 88.

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18. Die ribDiaehe Rechtswissenschaft.

113

dem scharf hervorgehobenen Kem des Tatbestandes. Aus der


Wechselwirkung rmischer und hellenischer Bildung entsprang
in ihm die schnste Blote rmiseher Jurisprudenz. Was er im
Leben gelehrt und verlangt hatte, daCs nmlich das Unsittliche
auch unmglich dtlnken mtlssel besie~elte er mit seinem Tode:
er fiel von den Schergen Caraeallas (212), weil er den brudermrderischen PlAnen des Tyrannen unerschOtterlichen Widerstand entgegensetzte.
Nach Papinian. beginnt die Zeit der Epigonen. Die rmische
Jurisprudenz hatte ihr Meisterwerk vollendet. Auf die schpferische Epoche folgte die Arbeit der Kompilatoren. Papinians
Seholer Domitius U 1p i a n u s, mit dem gleich zu nennenden
Paulus Assessor des Papinian (in dessen Eigenschaft als praefectus praetorio), spAt er, wiederum mit Paulus gemeinsam, selber
praefectus praetorio (unter Alexander Severus), nach seiner
Abstammung ein Syrer (nus Tyrus), fafste in seinem groCsen
Kommentar zum prAtoril'chen Edikt (83 Bacher) und in seinen
51 libri ad Sabinum sowie in einer groCsen Reihe von kleineren
Arbeiten die Ergehnisse der juristischen Literatur (die in zahlreichen Zitaten wiedergegeben ist) und der ergnzend eingreifenden kaisel'lichen Konstitutionen in kritischem Geist zusammen (seine meisten Werke verffentlichte er unter Caraeal1a 212-217), einen ml\chtigen Stoff mit starker Hand
meisternd". Ihm stand in verwandter TAtigkeit der gleichfalls
ungemein fruchtbare und n.. ben Ulpian zu den hchsten StaatsAmtern emporsteigende Jurist Julius Pa ul us (wahrscheinlich
ein SchOler Scaevolas) zur Seite. Auch seine Hauptwerke waren
ein Ediktskommentar (in 80 Bachern) und ein Kommentar ad
Sabinum (in 16 Bachern). Vornehmlich durch das Mittel der
Schriften des Ulpian und Paulus wirkten die Arbeiten der grofBen
VgL 1. 16 D. de cond. iDBt. (28. 7).
Du sehr abfillige Urteil von A. Pernice ber "IDpian als Schriftate1ler" (Siuungsber. cl. Btlrliner AIuul. 188, S. 44811.): IDpian habe einen
verhiltnismiCsig kleinen Kreis von Schriftstellern ziemlich mechanilch aUIgeachrieben und arbeite hauptsllchlich mit fremdem Gut, - leidet an starken
bertreibungen. Vgl. die lehrreiche Abhandlung von J r I in Pauly und
Wi880wa Realenzykl. I. v. Domitius (UIOO) und Kipp, Gosch. d. Quellen
8. 128.
8
Sola., laati'u"OII8Jl. 18. Aut.
11

11

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114

Geschichte des rmischen Rechts.

Juristen von nun an auf die Folgezeit. In auschaulicher, leicht


farsUcher Weise war hier die gewaHige Geistesarbeit rGmischer
Jurisprudenz zusammengebracht worden. Die Voraussetzung ftlr
Justinians Digestenwerk war geschaffen. Der Bauch heUenischen
Geistes, welcher tlber Ulpiaus Schriften lichtvoll ausgebreitet
liegt, gab ihnen den Vorzug vor den mehr mit dem Stoff ringenden,
wenngleich vielleicht unter Umstnden tiefergreifenden Arbeiten
des Paulus. Die Schriften U1pians sind den Digesten Justinians
zugrunde gelegt worden. Aus ihnen ist ein Drittel der Digesten,
aus Paulus etwa ein Sechstel der Digesten entnommen worden
(aus Ulpian 2462, aus Paulus 2080 Stellen), so dars ungeflhr
die BlUte des Digestenteils unseres Corpus juris den Schriften
des Ulpian' und Paulus ihren Ursprung schuldig ist. Nach
Ulpian ist noch sein Schiller Berennius Modestinus, gleichfalls aus der griechischen Reichshllfte stammend, zur Bedeutung
gelangt. Doch fand er bereits wenig zu tun tlbrig. Das Beamtenrecht der sich schon anktlndigenden Monarchie und gewiBBe spitzfindige Fragen dpr Doktrin und Praxis waren seine sonderliche
Neigung. Bald nach seiner Zeit verlor die rmische Recht.
wissenlichaft ihre fOhrende Stellung. Seit dem Ende des dritten
Jahrhunderts ward das jus respondendi nicht mehr verliehen.
Der Kaiser ward (durch das Mittel der rescripta principis, unten
19) der einzige Respondent, und die letzte Leistung rmischer
Rechtswissenschaft war, die zahlreichen Reskripte Diokletians
und seiner Nachfolger mit dem noch immer nicht erloschenen
Geist rmischer Jurisprudenz zu erftlllen 1&.
Von Labeo und Sabinus bis auf Celsus und Julian (1. Jahrhundert der Kaiserzeit) hatte die rmische Rechtswissenschaft
eine stetig aufsteigende Entwickelung durchgemacht. Von Celsus
und Julian bis auf Scaevola und Papinian (2. Jahrhundert) blOhte
sie in ihrer Vollkraft. Seit U1pian und Paulus (8. Jahrhundert)
begann sie unaufhaltsam zu sinken. Ihr Schatz war von nun
an der Reichtum, welchen die Ver ga n gen he i t erzl'ugt hatte.
Aber es war ein wunderbarer Schatz, dessf:n sie wartete, und
., Vgl. F. Ho fm a n n, Kritische Studien zum rlSmischen Rechte (1885),
S. 3-35: Der Yel-fall der rmischen Rechtswissenschaft; Krger, Quelleu,
S. 274. - Doch schcint untcr Diokletian die Verleihung des jus respondendi
noch vorgekommen zu sein, Krger, S. 260 Anm. 6.

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18. Die rmische Rechtswissenschaft.

115

welchen sie jetzt dem Kaisertum, dann den kommenden Geschlechtern llberlieferte.
Die Aufgabe, welche die rmische Rechtswissenschaft Oberkommen und nunmehr gelst hatte, war eine doppelte gewesen:
'einmal die Zusammenfassung des Rechts, wie es in den mannigfaltigsten Rechtsquellen seit den Zeiten der zwlf Tafeln niedergelegt war, zu einem einheitlichen System, 80dann aber die Entfaltung des reichen Inhalts, welchen diese Reehtsquellen darboten,
in wissenschaftlicher Form. Die Zeit einer neuen interpretatio
war herangekommen. Vor allen Dingen galt es nun die interpretatio des prtorischen Edikts, wie einst die interpretatio der
zwlf Tafeln. Das prtorische Edikt hatte die GrundsAtze des
freien, billigen Verkehrsrechts doch nur in rohen und in einzelnen
krAftigen Grundzttgen entwickeln knnen. Wie vieles gab es
hier noch zu tun! Ja, wie vieles gab es, wortlber das prAtorische
Edikt und alle geschriebenen Reehtsquellen Oberhaupt keine
Auskunft gaben! So etwa Ober die GrundsAtze von der Stellvertretung, von den Bedingungen, von der kontraktlichen Diligenzpflicht, und vieles andere. Es kam hier darauf an, die Natur
der VerkehrsverhA.ltnisse, den u n aus g e Spro c h e n e n und
unbewuCsten Wi1len des Verkehrs zu entdecken,zur Sprache
zu bringen und in feste Form zu fassen, in solche Form, welche
'zugleich klar und bestimmt und doch weit genug war, um
nicht etwa bloCs fOr viele FAlle, sondern tor alle Flle, auch
fOr die sonderlichen AusnahmsfAlle, das gemeinsam beherrschende
Prinzip zum Ausdruck zu bringen. Es war eine Aufgabe mehr
noch der Reehtserzeugung als der Reehtsanwendung. Gerade
darin aber lag die Genialitt der rmischen Jurisprudenz. Sie
hatte trotz der dialektischen Schulung und Kraft., welche ihr
innewohnte, wenig dogmatische Interessen im Sinne unserer
'heutigen Wissenschaft. Sie dachte nicht tlber den' Begriff des
'Rechts, des Eigentums oder der Schuld verbindlichkeit nach, und
wenn sie darOber nachdachte, so pflegte sie es nur zu mangel. haften Ergebnissen zu bringen. Aber sie hatte ein unmittelbares
GefOhl von den FolgeStzen des Eigentumsbeogrift's, des Schuldbegriffs , dessen Sicherheit sie in keinem Augenblick verlieCs.
Vor allem hatte sie eine geniale Kraft, die Anforderungen der
bona tides im Verkehr zu entdecken und auf den Einzelfall zur
8'"

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116

Geschichte des rmischen RechtI!.

Anwendung zu bringen. Was beim Kauf, bei der Miete, beim


Auftrag sich von selber, auch ohne ausdrckliche Parteierklrung,
kraft der Natur der Verhltnisse fUr alle Flle und fr den
Einzelfall als Recht ergab, das wurste sie sofort, und diese ~'indig
keit, diese Klarheit in der Beherrschung der Kasuistik, geleitet
durch ein nie versagendes Gemeingefhl, diese Fhigkeit, das
Recht zum Wort zu bringen, welches dem konkreten VerhA.ltnis
gewissermarsen innewohnt: das ist es, was den Schriften der
rmischen Juristen ihren unvergleichlichen Reiz und dem Werke,
welches sie geschaffen haben, die Unsterblichkeit gebracht haL
Es war nicht, wie man es wohl genannt hat, ein "Rechnen mit
Begriffen", was die rmischen Juristen groCs gemacht bat, sondern
der praktische Takt, welcher, 0 h n e sich immer des Begriffes
verst&ndesgemCs bewuCst zu seilI, dennoch in Einklang mit demselben handelte und daher an dem Einzelfall das Gl!set1., welches
allen Fllen dieser Art eingeboren ist, hervorbrachte.
Dasjenige Rechtsgebiet, auf welchem die eigentmliche Begabung der rmischen Juristen ihren vollen Spielraum fand, ist
das 0 bliga tionenrech t, das Recht der Schuldverhltnisse,
also das eigentliche Verkehrsrecht gewesen, und zwar ganz insbesondere das Recht derjenigen Vertrge, bei denen nicht bloCs
der ausgesprochene, sondern auch der unausgesprochene Wille
der Parteien gOltig ist (die sogenannten bonae fidei negotia).
Diesen unausgesprochenen Willen, welcher der Partei selbst im
Augenblicke des Vertragsehlusses in der Hauptsache unhewuCst
ist, haben die rmischen Juristen entdeckt, und sie haben
ihn fOr alle Zeiten entdeckt und die Gesetze, welehe sich aus
demselben ergeben, ausgettproehen. Diese Arbeit braucht nicht
mehr wiederholt zu werden. Und sie haben diesen Gesetzen
zugleich eine fr alle Zeiten mustergOltige Formulieruug gegeben. Darum ist das Obligationenrecht , und zwar nur das
Obligationenrecht, und zwar wiederum nur datl Recht jener
bonae fidei negotia, der eigentlieh und in Wahrheit unsterbliche
Teil des rmischen Rechts. Alle anderen Teile des rmischen
Privatrechts sind niemals wieder zu voller J unbeschrAnkter
Herrschaft gelangt, und alle anderen Teile dl's rmischen
Privatrechts sind heute durch das deutsche Burgerliche Gesetzbuch auch formell fOr uns beseitigt worden. Aber das rmillChe

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18. Die rlbniscbe Recbtswissenscbaft.

117

Obligationen recht wird inhaltlich bleiben. Es kann nicht gnzlieb abge~hafft werden. Der Wille des Kufers, Mieters usw.
ist zu allen Zeiten der gleiche, und diesen Willen lediglich
hat das rmische Recht zur Klarheit gebracht. Hier mufs
unsere Gesetzgebung, mag sie auch das rmische Recht aufheben, doch inhaltlich in der Hauptsache eine Wiederholung dest'elben sein.
Die Fhigkeit zu dieser Leistung, welche dem rmischen
Recht die unvergngliche welterobemde Kraft gab, war den
rl'lmiRchen Juristen gerade durch die Art ihrer Ttigkeit gegeben. Der Schwerpunkt ihrer ganzen Wissenschaft lag immer
in der Kunst, zu respondieren, d. h. in der Behandlung des
Einzelfalls. In unmittelbarer FOhlung mit dem Leben erwuchs
die rmische Rechtswissenschaft, OberschOttet mit einer Menge
von Einzelfllen, und doch imstande, jedem Fall das Recht zu
geben, welches mit ihm geboren war, ein Recht, zugleich abstrakt und doch dem einzelnen gerecht werdend, elastisch und
doch stark und fest genug, um das ungeheure Gebiet des Verkehrslebens mit siegender Sicherheit zu beherrschen.
Das prAtorische Recht hatte dem jus gentium die GasBe geschaffen, durch welche es breiten Stromes in das rmische Recht
eindrang. Erst die rmische Rechtswissenschaft aber gab dem
jus gentium, dem an sich so unfaCsbaren, beweglichen, freien
Verkehrs recht die FaCsbarkeit, die Durchsichtigkeit, zugleich die
ntige Gebundenheit, welche die GrundsAtze der bone fides in
der Gestalt, wie sie von den rl'lmischen Juristen ergriffen waren,
lebensfhig machte fOr alle Zeiten.
Das eigentliche Werk der rmischen Rechtsentwickelung war
damit vollendet. Die innere Rechtsvernunft der Verkehrsverhltnisse war in den Schriften der rmischen Judsten in klassischer Schnheit sichtbar geworden. Es fehlte nur noch, die
letzte Hand anzulegen. Dies war der kaiserlichen Gewalt vorbehalten.
L. 2 47 D. de O. J. (1, 2) (POMPONIUS): Maximae auctoritatis fuerunt Alejus Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius
Labeo, qui omnes hos audivit, institutus est autem a Trebatio. Ex
his Atejus consul mit: Labeo noluit, cum offerretur ei ab Augusto
consulatus, quo suffec.tus fieret, honorem suscipere, sed plurimum

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118

Geschichte des rmischen Rechts.

studtis operam dedit, et totum annum ita diviserat, ut Romae sex


mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet et conscribendis libris operam daret; itaque reliquit quadringenta volumina,
ex quibus plurima inter manus versantnr. Bi duo primum veluti
diversas sectas fecemnt: nam Atejus Capito in bis, quae ei tradita
fuerant, perseverabat; Labeo ingenti qualitate et fiducia doctrinae,
qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innova.re
instituit.
Das erste Buch, welches in wissenschaftlicher Art die Wiederherstellung der rmischen Juristenschriften, insbesondere aus dem in
Justinians Digesten berlieferten Stoff, ins Werk gesetzt hat, ist:
Otto Lenel, Palingenesia juris civilis, 2 voll. 1889 (oben S~ 17}t
- eine in vielfacher Hinsicht grundlegende Leistung. FQr die vorhadrianiscben Juristen ist B rem e r s Arbeit (oben S. 99 Anm. 1) zu
vergleichen.

19.
Das repubUbDlsche Kaisertum. und die blserllche
Rechtsprechung.
Die kaiserliche Gewalt hat zwei Stufen der Entwickelung
durchschritten. Auf der ersteu Stufe ist sie die Gewalt eines
.ersten Bargers" der Republik (Prinzipat) 1, auf der zweiten Stufe
(seit Diokletian und Konstantin) ist sie monarchische Gewalt.
Diese Entwickelung spiegelt sieh in der Rechtsgeschichte wieder.
Der princeps der enten Epoche ist ohne gesetzgebende Gewalt,
der kaiserliche Monarch aber des vierten Jahrhunderts und der
Folgezeit bat die gesetzgebende Gewalt. Zur- Zeit des Prinzipats
greift der Kaiser nur nebenher und erglnzend in die Rechtsentwickelung ein, zur Zeit der Monarchie aber Obemimmt die
kaiserliche Gesetzgebungsgewalt aUBBChliefslich die FOhrung des
Reehtslebens. .
1 Der princepa ist als aolcher Privatmann, aber ausgeaeichnet durch
lebensllngliche tribnnicia potesw, wodurch ihm in Rom die entscheidende
Regierungsgewalt, nnd durch lebenallnglichea imperium, wodurch ibm im
Reich der hlSchate Heerbefehl gegeben ist, vgl. A. NiIBen, Beitrige nm
rGm. Staatsrecht (1885), S.209ft: Teilweise anders Mommsen, 8taatllr.,
Bd. 2 (8. Auft.), 8. 745 ff., welcher die Gewalt des princepa grnndalblich als
magiatratische Gewalt fal'at.

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19. Das republik. Kaisertum und die kaiserl. Rechtsprechung. 119

In der ersten Epoche (bis etwa 300 n. Chr.) wirkt der


princeps auf die Fortbildung des Rechts ein durch seine Entscheidung des Einzelfalls (decretum, interlocutio), durch sei~
Gutachten fiber den Einzelfall (rescriptum), durch seine Be
amteninstruktionen (mandata), durch seine ffentlichen Verord:,nungen (edicta) s.
Dekrete und Re skripte sind in ihrem Wesen gleich
artig. Sie erscheinen als Mittel der authentischen Interpretation.
Der Kaiser legt das Gesetz aus, indem er es auf den Einzelfall
anwendet. Das Reskript (vgl. unten 57, Anm. 2) wird auf
die Anfrage (sei es eines Magistrats, sei es, was weitaus di~
Regel bildet, einer Partei) entweder in einem selbstndigen
Antwortschreiben (epistola) oder in Form einer auf das Anfrageschreiben gesetzten Antwortnotiz (subscriptio) erteilt. Die E~t.
scheidung des Einzelfalles erlangt allgemeine, gesetzeshnliche
Geltung (legis vicem) und damit die Kraft "a u t h e n t i s c her
(gesetzesgleicher) Interpretation, wenn der kaiserliche Bescheid
ffentlich bekannt gemacht ("proponiert") worden ist. Solche
Dekrete und Reskripte sind in ihrer Geltung von der Lebens.:
dauer des Kaisers unabhngig, ebenso wie die hnlich wirkenden
responsa prudentium ( 18). Die authentische Interpretation
teilt die Rechtskraft des interpretierten Rechts 8.

Vgl. K i pp, Gesch. d. Quellen, 8. 59 fr.


Beispiele: das decretum divi Marci ber die Selbsthilfe 1. 7 D. ad
leg. Juliam de vi privata (48, 7); die epistola divi Hadriani ber das beneficium divisionia fr mehrere Mitbrgen 4 I. de fidejuss. (8, 20), I. 26 D.
eod. (46, 1~ - Vgl. Mommsen, Rm. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Aufi.), S. 911 fr.;
Wlaaaak, Kritische Studien zur Theorie der Rechtaquellen (1884:), S. 182 fF.;
Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte, Bd. I, S. 646fr.; Krger, Geschicht!}
der Quellen, S. 98 ff. - Erst seit Hadrian, dessen Regierung berhaupt
einen merklichen Fortschritt von dem Prinzipat ltereu Stils zur spteren
Monarchie bedeutet (vgl. Bremer in den Gttinger Gel. Anz. 1889, S. 429 ff~),
wird es blich, kaiserliche Reskripte zu "proponieren" und dadurch mit
gesetzesihnlicher Kraft zu bekleiden. Seit Severus geschieht die Verffentlichung von Reskripten in grfserem Mafsstabe. Unter Diokletian erfolgt
sie massenhaft, um dann seit Konstantin durch die Kaisergesetzgebung abgeIGst zu werden (unten 20). Nur die proponierten Reskripte sind a18
Rechtsquelle wirksam geworden und in die juristische Literatur bergegangen. Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Rom. Abt., Bd. 12,
S. 251 ff., Bd. 22, S. 142. Ein Beispiel die Proposition des Reskripta des
t

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120

Geschichte des rmischen Rechts.

Die Mandate des Kaisers an seine Beamtenschaft wurden


tatschlich Rechtsquelle, sofern einzelne Teile derselben (capita
ex mandatis) stehend in smtlichen Beamteninstruktionen wiederkehrten '. Die kaiserlichen E d i k te endlich gingen aus dem
Recbt der ffentlichen Verfngung hervor, welches dem Kaiser
gleich deu Magistraten zustand: durch seine Edikte nber Privat-'
rechtsfragen machte er die Grundstze bekannt, nach welchen
er in solchen Fllen seine kaiserliche Gewalt zu handhaben beabsichtigte 11. Edikte und Mandate galten grundstzlich nur fOr
die Lebenszeit des edizierenden bzw. mandierenden Kaisers und
bedurften zu ihrer ferneren GOltigkeit der Wiederholung durch
den Nachfolger.
Die Jurisprudenz fafste alle diese Machtufserungen der
kaiserlichen Gewalt auf das Rechtsleben unter dem Namen der
co n s ti tut ion es zusammen und schrieb ihnen (soweit die Voraussetzungen dauernder GOltigkeit erfnllt waren, was nach dem
vorigen fOr Edikte und Mandate sich nicht von selbst verstand)
gesetzeshnliche Kraft zu. Die regelmfsige Form des eigentlichen Gesetzes war aber in dieser Epoche nicht die kaiserliche
Verfgung, auch nicht mehr das Volksgesetz, (welches nur noch
ausnahmsweise und nur in den Anfngen der Epoche vorkam).
sondern das Sen at u s k 0 n s u ) t. Zur Zeit der Republik besafs der Senat nur die Befugnis, die Ausfohrung der Gesetze
durch autoritre Auslegung derselben zu regeln. Er gab seit
Ende der Republik den Jurisdiktionsmagistraten verbindliche
Anweisung Ober die Handhabung ihrer Rechtsprechung (ein
Beispiel aus dem Beginn der Kaiserzeit das SC. Vellejanum
BeveruB betreffend die longi temporiB praeBcriptio v. J. 199 in Alexandrien,
vgl. Mit te i s bei Preisigke, Griechische Papyrus d. Universittsbibliothek
in Strafsburg i. E .. Bd. 1 (1906) S. 85.
, Beispiel das eaput ex mandatis zu gun8ten der Militlrte8tamente,
welche8 8eit Trajan 8tndig wa~, 1. 1 pr. D. de testam. militiB (29, 1): ut
quoqU(\ modo testati fuissent eommilitone8, rata es8et eorum voluntas.
I Beispiel 1. 4 D. ne de atatu defunct. (40, 15): Divu8 Nerva edicto
vetuit, post quinquennium mortis cujusque de statu quaeri.
Momm8en, Rm. Staatsrecht, Bd. 2 (8. Auti.) , S. 905. 918-915;
Wlauak, Kritische Studien, S. 166 Ir. Die Edikte wurdl'n daher von dl'll
Kaisern nur ausnahmsweise gE'braucht. um zur Dauer bestimmte Rechtssatzungen einzufhren.

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19. Das repnblik. Kaisertum und die kaiserL Rechtsprechung. 121

v. J. 46 n. ehr., unten 58 Anm. 8) und abte damit tatsAchlieh


eine Macht aber die Rechtsordnung, die dann in der Kaiserzeit,
wenngleich das zuerst nicht ohne Anfechtung blieb (Gaj. 1, 4),
zu frmlicher, jus chile erzeugender Gesetzgebungsgewalt erstarkte '. Der BeschluCs des Senats galt nunmehr als Ersatz
des Volksbeschlusses. Der princeps hat das Recht, mit dem
Senat zu verhandeln und durch seinen Antrag (oratio) einen
BeschluCs des Senats herbeizufahren lseit Hadrian abt nur der
princeps die Befugnis, im Senat GesetzesantrAge zu stellen).
Wie sehr sich aber im Laufe der Epoche das Zustimmungsrecht
des Senats zu einem kaiserlicheu Antrag in eine bloCse Form verwandelte, zeigt die Tatsache, daCs es spAter Oblich werden konnte,
8Dstatt des Senatsbeschlusses lediglich die oratio, also den Antrag des Kaisers, zu zitieren s.
GAl. Inst. I 4: Senatusoonsultnm est, quod senatus jubet
atque eonstituit, idque legis vieem optinet, quamvis fuerit quaesitnm.
5: Constitutio prineipis est, quod imperator deereto vel edicto
vel epistula eonstituit, uee nmquam dubitatum est, quin id legis
vicem optineat, eum ipse imperator per legem imperium aceipiat.
L. 1 1 D. de oonst. prine. (1, 4) (ULPlAlI): Quodeumque
igitur imperator per epistulam. et subscriptionem statuit vel oognoscens decrevit vel de plano interlocntus est vel edicto praecepit,
legern esse oonstat. Huc sunt, quas vulgo ooustitutiones appellamus.
Dekrete und Reskripte sind das vornehmste Mittel gewesen,
durch welches das "republikanische" Kaisertum auf die Fortbildung
des rmischen Rechts gewirkt hat. Dekrete und Reskripte bedeuten die Formen der kaiserlichen Rechtsprechung ober einen
Einzelfall. Dem Prtor war seit der AbschlieCsung des Edikts
durch Hadrian ( 17) die fernere freie Rechtsschpfung genommen worden. An 8eine Stelle trat der Kaiser ein, und auch
dem Kaiser diente in dieser Zeit, da er von Rechts wegen noch
der Gesetzgebungsgewalt entbehrte, als das Werkzeug fOr die
FOhrung der Rechtsentwickelung an erster Stelle die Handhabung
1 Vgl. Kipp, Gesch. d. Quellen S. 58-55.
Beispiel die oratio divi Severi ber das Mndelgut, 1. 1 D. de reb.
eor. (27, 9~ Knrlown. a. a. O. S. 643ft'.; Krger 8. a. O. S.1?3ft. - Wie
das Volksgesetz, 80 galt auch das Senatuskonsult nur fr die rmische
Brgerschaft; Wlaaaak, Rm. ProzeCageaetze, Bd. 2, S. 173 ft'.

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122

Ge8chichte de8 rmischeD Rechts.

seiner Gerichtsgewalt Gurisdictio), die fr eie Rechtsprechung


ob r i g k e i t li c her Art.
Aber die kaiserliche Rechtsprechung bewegte sich in anderen
Formen als die prtorische. Infolgedessen sind denn auch ihre
Wirkungen neuer Art gewesen.
Der Kaiser verfuhl' in allen an ihn gelangenden Rechtssachen
extra ordinem, d. h. im Verwaltungswege (ohne bertragung
der Entscheidung an ein Geschworenengericht und folgeweise
ohne formula, vgl. unten 57). Er entschied selber durch
seinen magistratischen "Machtspruch" (decretum), oder er .delegierte" einen Vertreter, der an des Kaisers Statt (oft nach der
genauen Weisung eines kaiserlichen rescriptum) die Sache zu
erledigen hatte. Immer war das Verfahren extra ordinem (der
sogenannte Kognitionsprozefs) ein Verfahren nach freiem Ermessen.
Gerade dadurch waren die Dekrete und Reskripte des Kaisers
imstande, ein Mittel der Rechtsfortbildung zu sein. Als Recbtsprechung, Rechtsanwendnng, ja, als Auslegung des geltenden
Rechts fahren sie sich ein (oben S. 119), aber die kaiserliche
Auslegung war freie Auslegung, noch freier womglicb als die
wenigstens an den Buchstaben gebundene alte interpretatio (oben
S. 62): sie war eine Auslegung mit unbeschrnkter Kraft der
Neuschpfung.
Die kaiserliche Rechtsprechung bildete das Kompensationsrecht und das Testamentsrecht fort (vgl. unten 89. 112). Sie
trat ein, um den Sklaven gegen grundlose Ttung sowie gegen
Mifshandlungen seitens seines Herrn (unten 32), die verheiratete
Tochter gegen Trennung ihrer Ehe durch den vterlichen Gewalthaber ( 93, Anm. 2), das Hauskind gegen MiCsbandlung
durch den Vater (I. 5 D. 37, 12) zu schotzen.
Ja, die kaiserliche Recbtsprechung hat Einrichtungen das
Leben geben knnen, die dem bisherigen Recht vllig unbekannt
gewesen waren. An erster Stelle ist das Fideikommifs zu
nennen. Bis auf Augustus gab es nach rmischem Recht ein
Vermchtnis nur in der gebundenen, feierlichen Rechtsform des
Legats (vgl. 115). Kaiser Augustus fahrte den Satz in die Rechtsprechung ein, dafs aucb die gnzlich formlose Bitte des
Testators, der von ihm Bedachte mge seinerseits einen anderen
bedenken (fideicommissum), rechtlich verbindlich sei. Solehe

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19. Das republik. Kaisertum und die kaiserl. Rechtsprechung. 123

Rechtsprechung zu handhaben, trug er den Konsuln auf; seit


Titus ward ein besonderer praetor fideicommissarius eingesetzt,
der als Delegierter des Kaisers extra ordinem fiber solche Flle
richtete, whrend in den Provinzen die Statthalter gleichen Auftrag empfingen 11. Auf diese Weise ist das Recht der Fideikommisse (der formlosen Vermchtnisse) entstanden, welches in
seiner Fortentwickelung das ganze rmische Vermll.chtnisrecht,
ja (in seiner Gestalt als Universalfideikommifs) das ganze
rmische Erbrecht alter Art aus den Angeln gehoben hat (unten
117). Auch auf dem Gebiet des Obligationenrechts ist die
kaiserliche Rechtsprechung reformatorisch vorgegangen. Sie hat
das Rechtsgeschft der Zession, d. h. der Forderungsabtretung
geschaffen. Nach rmischem Zivilrecht war die Forderung uno
Obertragbar. Im Zusammenhang mit ltesten Rechtsanschauungen (die Schuldhaftung der Urzeit war Haftung mit dem
Leibe) ward die Obligation nach Art eines personenrechtlichen
und darum nicht verufserlichen Rechtsverhl\ltnisses behandelt.
Die vom Kaisertum geschaffene Zession (Verufserungsmglichkeit) bedeutete die Vollendung der Entwickelung des Forderungsrechts ; aus einem unverfgbaren war es zu einem verfgbaren
Recht und damit (vgl. unten 29) zu einem echten Vermgensrecht geworden. Das nhere unten 87. Neben dem Fideikommifs und der Zession mag die Einfhrung eines Re c h t sanspruches auf Honorar als Neuschpfung der kaiserlichen extraordinren Rechtsprechung genaunt werden. Das rmische Zivilrecht gab eine Klage nur auf den Mietpreis fOr Dienste niederer
Art (operae illiberales). Der Anspruch auf Honorar fr "liberale"
Arbeit ist erst durch die Kaiser extra ordinem mit Rechtsschutz
bekleidet worden. Das rmische Zivilrecht mifsachtete den
Erwerb durch Arbeit. Der Dienstvertrag der Gegenwart (B.G..
611 ff.), der den Erwerb durch liberale Dienste gerade so
schotzt, wie jeden anderen t der Oberhaupt den Gegensatz von
Sklavenarbeit und Freienarbeit nicht mehr kennt (jede ehrliehe
Arbeit ist des freien Mannes wrdig), hat zuerst durch das
Mittel der kaiserlichen jurisdictio rechtliche Anerkennung gefunden.
11

Vgl. WlaBBak, Kritische Studien, 8. 164fF., unten 115, H.

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124

Geachichte des rmiBchen Rechts.

L. 1 pr. 1 D. de variis et eJ:traord. eognit. (50,13)


(ULPIAN.): Praeses provineiae de mereedibus jus dicere solet, sed

praeceptoribus tantum studiorum liberalium. - Medieorllm quoque


eadem causa est quae professorum - et ideo his quoque extra
ordinem jus diei debet. - Vgl. 1. 7 D. mandati (17, 1). L. 1 C. mandati (4, 35).

Das so vom Kaiser gesehaffene neue Recht pafste genau


weder unter den alten Begriff des jus civile noch unter den des
jus honorarium. Es entsprang keiner zivilrechtlich anerkannten
Rechtsquelle ; es war andererseits (im Gegensatz zum jus honorarium) weder auf eine im voraus bestimmte Amtsdauer , noch
auf einen bestimmten Jurisdiktionssprengel beschrAnkt. Es war
etwas Neues. Drittes, in Wahrheit den alten Rahmen Sprengendes. Am nchRten aber war ihm das alte jus honorarium
verwandt. Dem prAtorischen folgte nunmehr ein gleichfalls im
Wege magistratischer Jurisdiktionsgewalt geschaffenes kaiserI ich es Re c h t nach, ein Amtsreeht neuer Art, nach Art der
werdenden Monarchie 10.
Die vornehmste Bedeutung des Kaiserrechts aber lag nicht
in den Einzelschpfungen , die es hervorbrachte, sondern in
der Umgestaltung der Grundgedanken des gesamten Reehtslebens.
In der Kaiserzeit geht eine ununterbrochene Ausbreitung
der Geltung des Rmerreehts vor sich. Das neue Recht der
Kaiserzeit , das Reeht der Senatuskonsulte und der Kaiserkonstitutionen macht bereits far die Regel keinen Unterschied
mehr zwischen Bargern und Nichtbargern 11. Das Kaiserrecht
(auch hierin dem Amtsrecht des Prtors gleich) will Wel trecht
sein. Aber nicht blofs das Kaiserrecht , sondern das gesamte
rmische Recht abertrug sich auf immer weitere Kreise. Das
hing mit dem steten Wachstum der rmischen Bllrgerschaft zusammen. Seit esar beginnt die Verleihung des Bargerrechts
(bezw. des latinischen Rechts) in grorsem Mafsstabe: an einzelne,
10 Vgl. WlaBBak, KritiBche Studien, S. 5111. 153ft". Dazu WlaBBak,
RmiBche ProzefBgesetze, Bd. 1 (1888), S. 219. 220 in der Anm. Mitteia,
Rrn. Privatr., Bd. I, S. 39 Anm. 1.
U MitteiB a. 8. O. 8. 69.

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"

19. Das republik. Kaisertum und die kaiaerl Rechtsprechung. 125

an ganze Gemeinden. Vespasian gab latinische Freiheit (der


Latiner lebte nach rmischem Plivatrecht, unten 33) an ganz
Spanien. Caraealla tat im Jahre 212 den letzten Schritt, indem
er all enGemeinden (allen freien Gemeindebnrgern) das rmische
Bnrgerrecht verlieh (lex Antoniniana). Das rmische Recht, bis
dahin immer noch nur das Stadtrecht einer einzelnen Bo.rgergemeinde, ward Reichsrecht : die rmische Bnrgergemeinde war
zur Welt gemeinde geworden. Allem anderen Recht, auch dem
im hellenistischen Osten noch lebellskriftig blahenden griechischen Recht ward durch das Privileg Caracallas das Todesurteil
gettprochen 11. Ein Kaiser, ein Reich, ein Re c h t. Das rmische
Recht ward in der Hand des Kaisertums das Mittel zur
Schaffung der Re e h t se i n h e i t far das ungeheure Reich, ein
Werkzeug fnr die Aufrichtung des ehernen Felsens der Kaisermacht.
Fnr das werdende kaiserliche Reichsrecht hatte der nberlieferte Gegensatz des prltorisehen und des zivilen Rechts keinen
Sinn mehr. Das Gebiet der kaiserlichen jurisdictio ward im
Lauf der Kaiserzeit ein immer grCseres. Kaiserlich war nicht
blors die Rechtsprechung, welche der Kaiser selbst abte, sondern
ebenso die Rechtsprechung seiner Delegaten (z. B. des praetor
fideicommissarius, oben S. 123). Auch der Delegierte des Kaisers
verfuhr extra ordinem mit eigner Entscheidung, ohne Geschworene und ohne formula. Die Reichsbeamten aber sind in
stetig steigendem MaCse zu Delegierten des Kaisertums, sie sind
damit zugleich aus Magistraten der Republik in Beamte der
kaiserlichen Monarchie verwandelt worden. Unter Diokletian
ist der bureaukratisch verfaCste Beamtenstaat da. All e Rechtsprechung wird kaiserliche Rechtsprechung extra ordinem (vgl.
unten 57).
!I Die DurchfIlhrung des rGmiBchen Rechts in den Provinzen bot erhebliche Schwierigkeiten. So mutste z. B. das rGmieche Testament in
lateinischer Sprache errichtet werden. Schon um 2SO aber hat Alexander
Severus der griechisch redenden Bevlkerung des Reichs gestattet, im
Testament die griechische Sprache zu gebrauchen, Mitteis, Aus deu
griechischen Papyrusurkunden, 1900, S. 21, 48. NaturgemiCa ist die Unterdrckung des griechischen Rechts nur teilweise gelungen. Vg1. unten
20a.E.

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126

Geschichte des rilmiaehen Rechte.

Die Rechtsprechung extra ordinem aber lfst den alten


Gegensatz von jus civile und jus honorarium versch winden.
Alles Recht wird kraft des kaiserlichen Willens gehandhabt,
ohne Rcksicht auf. seinen formalen Ursprung. Der Gegensatz
von jus civile und jus honorarium war praktisch bisher namentlich dadurch von Bedeutung gewesen, dafs der urteilende Geschworene (judex) das jus honorarium nicht von Amts wegen
(denn das honorarische "Recht" war kein Recht im Reehtssinn),
sondern nur auf ausdrOckliche Weisung des Magistrats (in der
formula) zu bercksichtigen verpflichtet war. War eine exceptio
(ein prtorischer Verteidigungsgrund) in die formula nicht aufgenommen worden, 80 war die Bercksichtigung dieses Umstandes ausgeschlossen (vgl. unten 53 11). Das war jetzt alles
anders. Eine formula alter Art gab es im Kognitionsprozefs
nicht mehr. Das prtorische Recht ward durch den Kaill8r und
seine Beamten ger ade so gehandhabt wie das jus civile (unter
Vorrang des jus honorarium). Das jus honorarium wirkte jetzt
schlechtweg als das neue Recht, welches das alte jus civile besei t i g t e. Sehon hatten die rmischen Juristen in ihren
Schriften aus dem "doppelten" Recht der alten Zeit ein neues
ein i ge 8 rmisches Recht herausgearbeitet. In der Sphre des
kaiserlichen Kognitionsverfahrens verschwand vollends der alte
formale Gegensatz. Immer noch ward in der Idee (bis hin zum
Corpus juris) die Unterscheidung zwischen dem jure geltenden
Zivilrecht und dem nur tuitione praetoris wirksamen Amtsrecht
festgehalten. Aber die Unterscheidung hatte, soweit die kaiserliche Rechtsprechung reichte, in der Hauptsache einen lediglich
theoretischen Wert. Mit der formula war die Vollkraft des jus
honorarium aufgekommen (oben S. 88): mit dem Schwinden der
formula ging die Eigenart des jus honorarium, berhaupt die
Eigenart des "doppelten Rechts" zu Grunde.
Es kam die Zeit heran, um wie den Gegensatz von rmischem und griechischem Recht so auch den Gegensatz von jus
civile und jus honorarium, das letzte Erbstck der republikanischen Verfassung, fr das Reichsrecht der Weltmonarchie zu
beseitigen.

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20. Das monarch. Kaisertum und die kaiserl. Gesetzgebung.

127

20.
Das monareldsche Kaisertum und die kaiserliche
Gesetzgebung.
Mit Diokletian erffnet sich die zweite Epoche der Kaiserzeit (seit 300).
Die Entwickelungsfhigkeit des prtorischen Edikts war seit
Hadrian, die selbstndige Kraft der rmischen Rechtswissenschaft
seit dem Schlufs des dritten Jahrhunderts erloschen. Mit dem
Ausgang des dritten Jahrhunderts tritt die jetzt monarchisch
gewordene Kaisergewalt ihre Alleinherrschaft aueh fOr die
Reehtsentwiekelung an. Das Kai s erg e set z Obernimmt die
Fnhrung des Rechtslebens.
Das Kaisergesetz ist aus dem Antrag an den Senat (oratio,
oben S. 121) hervorgegangen, aber die Form der Mitteilung an
den Senat ist abgestreift. Die Senatsgesetzgebung ist .durch die
Kaisergesetzgebung beseitigt. Das Kaisergesetz ist eine unmittelbar an die Allgemeinheit bekanntgegebene oratio. Daher
seine Bezeichnung als e die t um oder lex generalis.
In der lteren Kaiserzeit hatten das Reskript und das Dekret
die Stelle der Gesetzgebung vertreten. Der Bescheid, der einem
einzelnen gegeben war, erlangte durch ffentliche Bekannt
maehung allgemeine Geltung (S. 119). Die Zahl der verffentlichten Reskripte war unaufhrlich gewachsen. Von Diokletian
besitzen wir noch 1000 Reskripte solcher Art. Diokletian ist
der letzte Kaiser, der seine Gesetzgebungsgewalt in dieser
lteren Form genbt. hat. Seit Konstantin verschwindet das
Reskript aus der Zahl der Rechtsquellen. Es ward noch immer
reskribiert, aber der kaiserliche Bescheid ward nur den Beteiligten kundgegeben. Was fnr den Einzelfall bestimmt war,
sollte nur fnr diesen Einzelfall gelten. Der Kaiser trennte seine
gesetzgebende von seiner rechtsprechenden (gutachtenden, urteilenden) Gewalt. Die kaiserliche Gelegenheitsgesetzgebung in
Form verffentlichter Kaiserbriefe (Reskripte) verschwindet. Nur
was fnr die Allgemeinheit erwogen ist, soll fnr die Allgemeinheit
verbindliches Gesetz sein. Nicht das zufllige Bednrfnis des
Einzelfalls, sondern das Gemeinbednrfnis des Reichs soll den
Gang der Gesetzgebung bestimmen. Der Kaiserbescheid fr den

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128

Geschichte des

r~mi8Chen

Rechts.

Einzelfall (Reskript , Dekret) zieht sich in seine natOrlichen


Grenzen zurock. Das Kaisergesetz befreit sich von der Form
des Kaiserbescheides 1. Die monarchische Gesetzgebung modernen
Stils beginnt zum Bewurstsein ihrer selbst und ihrer Bedingungen
zu gelangen.
L. 1 C. de leg. (1, 14) (CON8TANTIN.): Inter aequitatem iusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet
inspicere.
L. 12 S eod. (JU8TINIAN.): In praesenti leges condere soli
imperatori concessum est, et leges interpretari solum dignnm imperio esse oportet.
L. 11 C. Th. de reser. (2, 2) (ABOADJU8 et HONOBlOS): Rescripta ad consultationem emissa. vel emittenda. in futurum s tantnm negotiis opitulentur, quibus etrusa dicebantur

Die Aufgabe, welche die nunmehr in den Vordergrund


tretende kaiserliche Gesetzgebung zu lsen hatte. war eine
zweifache: einmal die Voll end u n g der rmischen Rechtsentwickelung, sodann die Ein sam m I u n g ihrer ErgebniBBe.
Die Voll end u n g der rmisehen Rechtsentwickelung bedeutete die endgOltige Abschleifung des jus civile dureh das jus
gentium und andererseits die endgOltige Aufhebung des Gegensatzes von jus eivile und jus honorarium. Beide Aufgaben sind
durch eine Reihe von Einzelerlassen, nicht durch eine pltzlich
vorgehende Kodifikation gelst worden. Auch die kaiserliebe
Gewalt zeigt dieselbe konservative, schonende, vorsiehtig eingreifende Art, welehe der rmiscben Reeht~geschicbte tlberhaupt
eigen ist. Von Diokletiao und Konstantin bis auf Justinian, also
wlhrend eines Zeitraumes von mehr als zwei Jabrhunderten,
haben die Kaiser nacheinander an dem alttlberlieferten Recht
(jus vetus) geglUtet, gefeilt, bis die vlJige Einheit und Harmonie da war. Die Mehrzahl der in das Privatrecht tiefer eini Vgl. zu dem obigen Mommaen in der Zeitachr. d.8av.-Stift., Rom.
Abt., Bd. 12, 8. 258ft. 268. 264. Kipp, Geaeh. d. Quellen 8. 70ft". Die
bloCa pers~nlich geltende, den Gegensatz der lex generalis bildende kaiserliche Verfgung in 8achen einzelner Personen oder K~!perschaften heitat
seit dem Anfang des 5. Jahrhunderts pragmaticum reacriptum, pragmatica
sanctio, auch blofs pragmatica (.Gelegenheitaverfgung"), vgl. M om m a en
in derselben Zeit8chr. Bel. 25, 8. 51 ft".

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20. Das monarch. Kaisertum 11Dd die kaiaerl. Geaetageb11Dg. 129

greifenden endgoltigen Reformen ist erst durch Justinian vollzogen worden, welcher (und nicht bloCs durch die Beihilfe seiner
RAte) als der letzte Kaiser arbeitete, der des rmischen Rechtes
mlehtig war. Ein Teil seiner Reformen ward sogar erst nach
der Vollendung des Corpus juris durch seine Novellengesetzgebung ins Werk gesetzt (so auf dem Gebiet des Erbrechts). Bis zum Corpus juris galten noch immer die zwlf
Tafeln als die formelle Grundlage des gesamten rmischen
Rechts. Bis zum Corpus juris bestand noch immer formen der
Gegensatz von jus dvile und jus honorarium. Im Corpus juris
Justinians erst ward die Summe der Entwickelung gezogen.
welche einst mit den zwlf Tafeln begonnen hatte. und an die
Stelle des Zwlftafelgesetzes mit anem, was ihm nachgefolgt
war. trat das groCse kaiserliche Gesetzbuch Justinians. Formell
verhalf es dem jus civile zur Alleinherrschaft. weil die Kaisergesetzgebung eine zivilrechtlich wirksame Quelle bedeutete; aber
sachlich hatte das mit dem jus gentium verbOndete jus honorarium auf der ganzen Linie den Sieg davongetragen.
Durch Caracalla war das rmische BOrgerrecht allen Reichsbargern verliehen worden (oben S. 125). Der Gedanke war
immer noch. daCs das rmische Recht nur fOr die BOrger der
rmischen Stadtgemeinde gelte. Um das rmische Recht auf
das Reich zu erstrecken, muCsten die Reichsbtlrger in BOrger
von Rom verwandelt werden. Aber diese neue rmische BOrgerschaft war die BOrgersehaft des orbis terrarum. Es gab nur
noch ein e NationalitAt im rmischen Reich. die rmische. und
diese Nation war mit der Menschheit, auf welcher die Kultur
des Altertums beruhte. gleichbedeutend. Der Form nach siegte
die rmisehe NationalitAt aber das hellenische Volkstum und
das rmische Recht ober das hellenische Recht des griechisch
redenden Ostens. Aber gerade durch die Romanisierung der
Hellenen ist die HellenilJierung des rmischen Reiches und des
rmischen Rechts gefrdert worden. Das griechische Recht war
in dem weiten Umkreise der hellenischen Kultur zu reicher Entwickelung und zugleich zu machtvoller Einheit aufgewachsen.
Mit den Papyrusurkunden , deren reehtsgeschichtlicher Wert
tglich mehr gewOrdigt wird. ist neuerdings vor UDseren Augen
aus gyptischem WOstensande griechisches Rechtsleben der
8011. luU.'.UOMn. 18. A.t.

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130

Geschichte des romischen Rechts.

Kaiserzeit farbenfrisch aufs neue zum Licht emporgestiegen,


nberraschend durch schpferische Kraft und FaUe seines Inhalts.
Es war selbstverstndlich, dars ein so hoch entwickeltes Recht
nicht durch einen Federzug Caracallas beseitigt werden konnte.
In der bung der Massen behauptete sieh griechisches Volksrecht trotz dem rmischen Reichsrecht'. Noch mehr. Gerade
I Um die Verwertung der Papyrusforschung fr die Rechtsgeschichte
des rmischen Reichs hat sich die grfsten Verdienste erworben Mitteis,
Reichsrecht und Volksrecht in den Gstlichen Proviuen de8 r&ni. . . .
Kaiserreichs (1891). Mitteis, Grieehiache Uzbndeu. der Papyrussammlnng
zu Leipzig, Bd. I, 1906. Die Berliner Sammlung (B.G.U.) ist publiziert
in: gyptische Urkunden aus den Kgl. Mnseen zu Berlin, Griechische
Urkunden, 4:Bde.,1895W. Vgl. ferner den geistvollen Vortrag von Mitteis:
Aus den griechischen Papyrusurkunden (1900), G rad e n witz, Einfhrung
in die PapyrDBkunde (1900), Wenger, Papyrusforschnng und Rechtawi8Benschaft (1908), J. Pfafr, die Bedeutung der Papyruaforschung fr du
rlSmische Recht (Jurist. Vierteljahrsschrift, Jahrg. 22, Wien 19(6) und du
seit 1900 von Wilcken herausgegebene Archiv fr Papyrusforsehung. Von besonderem Interesse ist einerseits der Gebranch von exekutivischen
Urkunden im griechischen Rechtsleben , andererseits die zunlchst fr
gypten nachgewiesene Einrichtung eines IStFentlichen Bcherwesens zugleich fr die Zweeke der Steuererhebung und als Mittel zur grundbuchmifsigen Gestaltung des liegenschaftlichen Verkehrs: Mitteis im Archiv
fr Papyrusforschung, Bd. 1 (1900), S. 188W. Spiegelberg: Die demotischen Papyrus der Strafsburger Bibliothek (1902), S. 10.
Du hat Mit t eis in seiner Schrift ber Reichsrecht und Volksrecht gezeigt. Dazu Mitteis im Archiv fr Papymsforschung Bd. 8 (19M).
S. 178. Eine Anschauung von solchem griechisch-rmischen Volksrecht gibt
du sogenannte syrisch-rlSmische Rechtsbuch, welches in syrischer
(auch armenischer und arabischer) bersetzung auf die Gegenwart gekommen ist (jetzt neu herausgegeben, bersetzt und erlAutert von Bachau,
Syrische Rechtsbcher, Bd. I, 1907). Die zahlreichen Abweichungen des
Rechtsbuchs vom rmischen Recht sind vorwiegend griechischen Ursprungs. Das zeigt Mit te i s, Reichsrecht und Volksrecht S. 80 W. und in
der Zeitschr. d. Sav.-8tift. Bd. 25, S. 284: W. Dazu Ferrini in derselben
Zeitschr. Bd. 28, S. 101 fF. und insbesondere Mitteis, ber drei neue Handschriften des syrisch-rmischen Rechtsbuchs , in den Abh. der Berliner
A.k.ad. d. Wiss. 1905. In der letztgenannten Arbeit gelangt Mitteis za
den folgenden Ergebnissen: Du Rechtsbach trAgt die Spuren verschiedener
Redaktionen an sich. Der Urtext ist in den siebziger Jahren des 4:. Jahrhunderts entstanden (handschriftlich wird der heil. Ambrosius als Verfasser
bezeichnet) i er war systematisch gcordnet(ungeflhr dem sogenannten Sabinussystem entsprechend) und weist deutlich das Vorbild eines klaasischen

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90. Das monarch. Kaisertum und die kaiserl. Gesetzgebung. 181

durch den Panromanismus , der das gesamte Hellenentum dem


dmischen Reichsrecht unterwarf, ward den griechischen Rechtsanschauungen freie Bahn gegeben, ihrerseits fortgestaltend auf
das ri)mische Recht eibzuwirken. Seit dem vierten Jahrhundert
verlegte sich der Schwerpunkt des Reiches immer entschiedener
nau dem griechischen Osten. Die Provinzen wurden die Kraft
des Reitbea. Der Hellenismus mit seinem kosmopolitischen
Wesen ward sachlich zum Sieger aber das alte Ri)mertum. Der
Kaiser von Konstantinopel war nicht mehr von den 'Oberliererungen Roms und Italiens, sondern von den Anschauungen
und Bedarfnissen des hellenischen Provinzialismus umgeben und
beeinflufst. Die Provinzen hatten das alte Hauptland verdrngt,
der Hellenismus den Romanismus. So verdrngte das jus gentium
endgftltig das alte jus civile. War durch den hellenischen Verkehr einst dem ri)mischen Stadtrecht das jus gentium eingepflanzt worden: jetzt, da die Rechtsentwickelung zu dem Mutterboden des jus gentium zurackkehrte, mufste es seine volle Kraft
entralten. Das jus gentium und mit ihm das jus aequum empfing
seine vollausgeprgte, absehliefsende, das ganze Gebiet des Privatrechts einheitlich beherrschende Gestalt. Das rmische Recht
vollendete sich unter dem Einflufs des Griechenrechts : a UIJ dem
Stadtrecht ging ein Weltrecht hervor.
Es galt nur noch die Einsamml ung der gereiften Frl1chte,
um sie fl1r die Zukunft aurzubewahren. Auch diese Aufgabe
war von dem Kaisertum zu li)sen, und sie ward von ihm geli)8t.
Reehtewerks auf. Im S. Jahrhundert ward das Buch vomehmlich im
Morgenlande verbreitet (die erhaltenen bersetzungen gehen slmtlich auf
griechische Vorlagen zurck) und, unter ZerstUrung der ursprnglicheu
systematischen Ordnung, durch NachtrAge, insbesondere auf Grund der
Kaiaergeaetzgehung Theodoaius H. und Leo's L, vermehrt. In den Handschriften t'iihrt das Werk daher den Namen "Gesetze von Konatantin,
Theodosius und Leo". Eine im wesentlichen abschlieCsende Redaktion
Mt in das Jahr 468. Splteres ist nur vereinzelt aufgenommen. Auch
die juatinianische Gesetzgebung ist im wesentlichen unbercksichtigt geblieben. Augenscheinlich behauptete sich das Rechtabueh vomehmlich in
den Teilen des rmischen Reiche, welche, weil dem Reich verloren gegangen,
nicht unter die Herrschaft des justinianischen Corpus Juris traten.
9*

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..

182

Geaehichte des rmischen Rechts.

21.
Die KOdlkatiOD.
I. Die Vorstufen der Kodifikation. Die spAtere
Kaiserzeit (seit dem vierten Jahrhundert) hatte einen zweifachen
Kreis von Reehtsquellen vor sich: einmal das altberlieferte
Recht (jus vetus, auch jus schlechtweg genannt), welches in der
klassisehen Zeit r&mischer Jurisprudenz (im Lauf des zweiten,
Beginn des dritten Jahrhunderts) zum Absehlufs gebracht war;
. andererseits das dureh die Kaisergesetzgebung gesehaffene jongere
Recht (leges, jus novum genannt).. Beiderlei Recht (jus und
leges) beherrschte in wechselseitiger Ergnzung den Rechtszustand und stellte in seiner Zusammenfassung das Ergebnis
der gesamten r&misehen Rechtsentwickelung von der lltesten
Zeit bis auf die Gegenwart der sptkaiserlichen Epoche dar.
Das jus ruhte formell auf den zWOlf Tafeln, den Volksgesetzen, den Senatsbesehlossen, dem prtorisehen Edikt und
den Erlassen der lteren Kaiser. In Wirkliehkeit aber wurden
alle diese Rechtsquellen von den Gerichten wie von den Parteien
nicht mehr unmittelbar, sondern nur noch durch das Mittel der
klaBBischen juristischen Literatur benutzt, welehe den Inhalt
derselben dargelegt und entfaltet hatte. Man zitierte nicht
mehr den Prtor noch das Volksgesetz , sondern den Papinian,
Ulpian, Paulus usf. Dabei ward kein Unterschied mehr gemacht,
ob die betreffende Ansicht des Paulus oder Papinian gerade in
einem responsum geufsert war oder nicht. Die AutoritAt,
welehe die Responsenliteratur seit dem Beginn des zweiten Jahrhunderts gewonnen hatte (S. 104), ging tatschlich auf die
juristische Literatur Oberhaupt Ober. Es kam hinzu, dafs die
Verleihung des jus respondendi an einzelne Juristen im Laufe
des dritten Jahrhunderts aufgehrt hatte; nach Diokletian war
der Kaiser (durch seine Reskripte) der einzige autoritre Respondent (S. 114). So hatte die sptere Zeit keinen Sinn mehr
dafof, zwischen Juristen mit jus respondendi und Juristen ohne
jus respondendi zu unterscheiden. Mit dem gleiehen Anspruch
auf Ansehen wie die Schriften patentierter Juristen wurden auch
die Sehriften solcher Juristen zitiert, welche das jus respondendi
nieht gehabt hatten, wenn ihnen nur das gleiche literarische

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133

91. Die Kodifikation.

Ansehen zur Seite stand, welches die Schriften der bernhmten,


privilegierten Juristen auszeichnete. So ward fOr die Gerichte
des, vierten Jahrhunderts Gajus, welcher als Rechtslehrer unter
Antoninus Pius und Mark Aurel geblOht hatte, und deBBell
Schriften durch griechische FlOssigkeit und Klarheit alle
folgenden Jahrhunderte entzockten, der aber nie das jus respondendi beseBBen hatte, eine gleiche Autorit.l.t wie etwa Paulus
und Papinian. Wenn man bei den patentierten Juristen ihre
llbrigen Schriften, bei deren Abfas8ung sie ja doch von ihrem
jus respondendi keinen Gebrauch gemacht hatten, den Responsenschriften gleichstellte, so hatte es keinen Sinn, Oberhaupt noch
an dem jus respondendi als Bedingung der gerichtlichen Autorit.l.t
festzuhalten. Aus der Nichtunterscheidung der Schriften muCste
die Nichtunterscheidung auch der Schriftsteller folgen. Es vollendete sich damit' lediglich die Tatsache, dars die Autorit.l.t der
reRponsa auf die Li t e rat ur sich Obertrug.
Ein lebhaftes BedOrfnis ward durch diese Entwickelung befriedigt. Die alten Rechtsquellen , vor allem die Volksgesetze
und das prAtorische Edikt, entzogen sich bereits teils durch
ihre Sprache, teils durch ihre eng verschrnkte, inhaltsschwere
Fassung dem gemeinen Verstndnis der Zeit. Weil man die
alten Rechtsquellen selber nicht mehr zu handhaben vermochte,
muCste an die Stelle ihres Gebrauches ein erweiterter Gebrauch
der aus ihnen erwachsenen juristischen Literatur eintreten. Das
jus, das Recht der lteren Entwickelungsstufen~ war nur noch
in der Form der JuriRtenschriften anwendbar: das jus
(vetuS) ward gleichbedeutend mit 'dem Juristenrecht.
Die kaiserliche Gewalt hatte hier nur die Aufgabe, teils abIndernd , teils ergnzend und best.l.tigend einzugreifen. Dies
geschah durch mehrere Zitiergesetze, von denen das Zitierge set z Val e nt i n i ans III. vom Jahre 426 das wichtigste ist.
Valentinian III. bestAtigte, was sieh durch Herkommen gebildet
batte. Er kam zugleich dem praktischen Bedorfnis entgegen,
welches durch die Unfhigkeit der Richter zu selbstndigem
juristischem Denken namentlich in dem bereits der Aufl6sung
nahen abendl&ndischen Reich gegeben war. Er gab den Juristenschriften , und zwar den Schriften des Pa p i n i an, Pa u In s ,
Ulpian, Gajus und Modestin, sowie den Schriften aller

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134

Geschichte des rmischen Rechts.

derjenigen, welche von diesen Sehriftstellern zitiert waren (damit


ward der Umkreis der klassischen Literatur offiziell begrenzt),
gesetzeBAhnliche Kraft, so dars der Richter an ihre Meinungen
gebunden sein sollte 1. Fanden sieh ber dieselbe Frage Meinungs1 Die Voraussetzung des Zitiergesetzes ist, dars die Schriften der ge.
nannten fnf grofsen Juristen (papinian usw.) gemein verbreitet und gemein bekannt sind. Das gleiche ist bei den Schrifteu der anderen - meist
lteren - Juristen (Seaevola, Sabinus usw.) nicht der Fall. Darum ist
Voraussetzung fr den Gebrauch dieser anderen Juristenachriften, dar, sie
wie das Gesetz sagt, codicum collatione firmentur. Der Sinn dieser letzteren
Worte ist zweifelhaft. Die gewhnliche berset.zung: der Inhalt jener
Schriften solle "durch Handschriftenvergleichung" festgestellt werden,
scheint ebensowenig zutreffend, wie wenn man "codex Theodosianus" bersehen wollte "die Tbeodosianische Handschrift". Codex ist nicht die
"Handschrift" als solche in unserem heutigen Sinn, Bondem der Pergamentband, das "corpus" (vgl. Mommsen in der Zeitschr. d. Savigny.Stiftung,
Bd. 10, 1:;. 846), das "Buch", das Buch insbesondere, welches mancherlei
enthAlt, wie z. B. die codices accepti et expensi (unten 81) oder die c0dices (die "Bcher") der mathematici in 1. 10 C. de episc. aud. (I, 4). So
ist von einem "Gregorianus atque Hermogenianus codex", d. h. von einer
Gregorianischen und Hermogenianischen "Sammlung" (vgl. die gesta de
recip. cod. Theod.: ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani codicia
cunctas collegi constitutiones deceruimus), und ebenso von dem "codex
Tbeodosianus nnd den beiden "codices" Justinians (nmlich von dem
"codex juris enncleati", d. h. der Sammlung des Juristenrechts in den
Digesten, und dem .codex constitutionum", vgl conat. Deo auctore 11)
die Rede. Danach wrden jene Worte bedeuten: die Schriften der anderen
Juristen (autser deD fnf) mssen durch die Zusammenatellung (collatio)
der "Sammlungen" besttigt sein, d. h. es knnen nur diejenigen Stellen
benutzt werden, welche in die "Sammlungen" aufgenommen sind. Die
einzig mgliche Deutung scheint, dars man beabsichtigte, Sammlungen
(codices) der Stellen aus anderen Juristenschriften zu machen, welche neben
den Schriften von Papinian usw. noch gebraucht werden sollten, also vergleichbar dem Plan, welcher in C. 5 C. Tb. de conat. princ. (I, 1) an
gedeutet und in Justinians Digestenwerk ausgefhrt ist (nur dars hier die
Geltung si mt li c her J uristenachriften auf die aufgenommenen Exzerpte
beschrinkt ward), vg1. auch unten Anm. 2. Die Meinung wire dann: vollstindige Geltung der Schriften von Papinian, Ulpian, Paulus, Gajus und
Modestin, exzerptenweise Geltung der Schriften der brigen, von Papinian
usw. zitierten Juristen. Da diese Exzerptensammlungen aus den Schriften
der brigen Juristen nicht hergestellt wurden, so ergab sich praktisch das
von der westgotischen Interpretation des Valentinianischen Zitiergesetzes
ausgesprochene Resultat, Ws von den Schriften der brigen Juristen nur
die Stellen galten, welche bei den genannten fnf Juristen (Papinian uSW.

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21. Die Kodifikation.

135

verschiedenheiten, so so11te Stimmenmehrheit entscheiden, bei


Stimmengleichheit dip. Stimme Papinians, eventuell, faUs Papinian
die Frage nicht beantwortet hatte, das Ermessen des Richters.
Von einem Zitier4ln der alten Rechtsque11en selber ist keine
Rede mehr; die juristische Literatur hat die Rechtskraft derselben berkommen. Das Zitiergesetz Valentinians III. vollendete
im Sinne seiner Zeit, was mit den responsa der alten pontifices
und dem jus respondendi des Augustus seinen Anfang genommen
hatte. Nie hat eine literarische Bewegung einen vollkommeneren
Erfolg erzielt.
L. S C. Tb. de resp. prud. (1,4) (THEODOS. et VALEN'l'INIAN.):
Papiniani, Pauli, Gai, U1piaui atque Modestini se r i p tau ni ver s a
fi r m am u s it a, ut Gajum quae Paulum, U1pianum et eeteros
eomitetur auetoritas, leeiionesque ex omui ejus corpore reeitentur.
Eorum quoque seientiam, quorum traetatus atque sententias praedieti
omnes snis operibus miseuerunt, ratam esse eensemus, ut Seaevolae,
Sabini , Juliani atque Mareelli, omniumque, quos illi eelebrarunt,
si tamen eorum libri propter antiquitatis ineertum e 0 die u m
c 0 11 a ti 0 n e firm e nt ur. Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vineat auctorum, vel si numerus aequalill
sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir
Papiuianus emineat, qui ut singulos vineit, ita eedit duobus. Notas
etiam Pauli atque Ulpiani in Papiniani corpus faetas, sicut dudum
statutum est I praecipimus intirmari I. Ubi autem pareIl eorum
Aufnahme gefunden hatten. ber die venchiedenen Erklrungen des Zitiergesetzes vgL Puchta, Cunus der Institutionen, 184; Danz, Lehrb. d.
Geaeh. d. rlSm. Rechts, (2. AuH.l 78; Dernburg, Die Institutionen des
Gajus, S. 110 ft'.; Karlowa, Rm. Reehtagesch., Bd. I, S. 933. 984. Gegen die
im vorigen vorgetragene Auffassung haben sich ausgesprochen: Ferrini,
Storia delle fonti di diritto Romano (Milano 1885), S. 112ft'.; A. Pernice
in der Zeitachr. der Savigny-Stiftung, Bd. 7, S. 155.
I Den Gebrauch der von Ulpian und Pawus zu Papiniana Werken
geschriebenen kritischen Noten (Bruchstcke dieser notae sind neuerdings
entdeckt worden, vgl. Zeitschrift d. Savigny-Stiftung, Bd. 2, S. 86 ft'., Bd. 5,
S. 175 ft'. 185 ft'.) hatte der Kaiser Konstantin im Jahre 821 verboten, um
perpetuaa prudentium contentiones abzuschneiden; der Gebrauch der brigen
Schriften des Pawus, insbesondere seiner Sententiae (deren auch am SchluCs
des obigen Valentinianischen Zitiergesetzes ausdrcklich gedacht wird), war
aber von ihm besttigt worden, 1. 1. 2 C. Tb. de resp. prud. (1, 4). lIan
sieht, d&Ca im Beginn des vierten Jahrhunderts bereits alle Schriften (nicht

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136

GeBchichte deB rmiBchen Rechts.

sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas, quos sequi


debeat, eligat moderatio judicantis. Pauli quoque sententias semper
nIere praecipimus etc.

Zu dem jus (vetus) wurden herkmmlich auch die Sammlungen Alterer Kaisererlasse (insbesondere der Reskripte) gezAhlt, unter denen der Codex Gregorianus (bald nach 294),
wahrscheinlich in Baryt entstanden, und die ihn ergnzende
Sammlung des Co d ex Her m 0 gen i an u s (annAhernd gleichzeitig) henorragten '. Der praktische Wert dieser Sammlungen
bestand darin, dars sie die Reskripte (so die zahlreichen Reskripte Diokletians) enthielten, welche in den Schriften der
klassischen Juristen noch keine BerOcksiehtigung hatten finden
knnen.
Der eigentliche Trl.ger des neuen Kaiserrechts (leges) war
das edictum (im spl.teren Sinne), die ffentlich bekannt g~gebene
constitutio generalis. F1lr diese Konstitutionen neuen Stils bedurfte es, ebenso wie fOr die Reskripte der nachklaBBischen Zeit,
nur der Sammlung: ein Bedorfnis, welches der Codex Theodos i a n u s, von Kaiser Theodos H. im Jahre 438 publiziert und
blotB die ReBponBa) der berhmten Junaten in den Gerichten gebraucht
wurden, und darB die Partei die von ihr angezogene Juriatenschrift ins Gericht mitzubringen und dem Richter vorzulegen pflegte (1.2. cit: injudiciiB
prolatoB). Daher denn auch du Bedrfnia nach eachlich geordneten Exzerpten aUB den JuriBtenachriften (vgl. oben Anm. 1) um BO mehr Bich
geltend machte. Man konnte dann alle bezglichen Stellen um BO leichter
dem Richter vorlegen. Eine Privatarbeit dieBer Art iBt in den Bogenannten
Fragmenta Vaticana(wahrecheinlich vom Ende deB vierten Jahrhunderts)
weDigetenB teilweise erhalten. Dieselbe enthAlt Exzerpte aus den Juristen
(papinian, Ulpian, PauluB) mit Einfgung kaiserlicher Konatitutionen, nach
Materien geordnet (vgl. Karlowa, R5m. Rechtagesch., Bd. I, S. 969 it).
Einer anderen Sammlung gleicher Art entstammen wahrscheinlich die
Bruchstcke von UlpianB DiBputationen, welche L e n e I in der Zeitachr.
der Sav.-Btift. Bd. IM, B. 41611., Bd. 25, S: 868 W. herausgegeben und er-IAutert hat.
Jr(ommsen in der Zeitschr. d. Bav.-Btift., Rom. Abt., Bd. 22, S. 189iF.
Kipp, GeBch. d. Quellen, S. 78. 79.
4 Eine Altere ReBluiptensammlung waren die libri XX constitutionum
des Papirina JnatuB (zweite HAIfte des zweiten Jahrhunderts), die gleichfalls
Hili. jua gerechnet und von Jnatinian daher in Beinen DigeBten exzerpiert
wurden (z. B. 1. 60 D. de pactis 2, 14).

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91. Die Kodifikation.

137

noch in demselben Jahre auch von Valentinian III. fOr das Westreich mit Gesetzeskraft verkOndigt, befriedigte. Derselbe enthielt die seit Konstantin erlassenen (allgemeinen) Konstitutionen
unter Aufhebung aller aus dieser Periode nicht aufgenommenen
Konstitutionen.
Dem Codex Theodosianus folgte bis auf Justinian eine Reihe
von einzelnen Kaisergesetzen nach, welche als No v e ll e n (sogenannte posttheodosianisch" Novellen) bezeichnet und gesammelt
wurden'.
So waren zu Justinians- Zeit folgende Quellen in Gebrauch:
-I. die J uristensehriften nach Marsgabe des Zitiergesetzes von
Valentinian; 2. die lteren Kaisererlasse (Codex Gregorianus undHermogenianus); S. der Codex Theodosianus und seine Novellen.
Aus diesem Stoff ist unser Corpus juris hervorgegangen.
II. Das Corpus juris Justinians. Kaiser Justinian
-(regierte 527-565) faCste den Plan, das gesamte geltende Recht
in ein einziges Gesetzbuch zusammenzufassen. Zu diesem Zweck
veranlarste er eine doppelte Sammlung, eine des Juristenreehts
(jus), eine andere des Kaiserreehts (leges). Dem Ganzen ward.
zur Einleitung in das Gesetzbuch und in das Reehtsstudium, ein
kurzes Lehrbuch (die Institutionen) vorausgeschickt. So zerfiel
das Gesetzbuch in drei Teile: die Institutionen, die Digesten
(oder Pandekten) und den Kodex.
1. Die InstitutioDen (in vier BOchern) siDd ein kurzes
historisch-dogmatisch gehaltenes L ehr b u c h des JustiDianischen
Rechts, von dem Reichsminister Tri b 0 Dia D und unter seiner
Oberleitung von den beiden Professoren T h e 0 phi lu sund
D 0 rot heu sausgearbeitet s. ltere Institutionenwerke, so des
IDpian und Mareian, namentlich aber die InstitutioDen und die
I Ausgabe des Coda Theodomanus und seiner Novellen von Mommsen
und Meyer (oben S. 18). VgL Mommun in der Zeitschr. d. Sav.-Stift.,
Bel. 21, S. 149 fF. 886. Kipp, Gesch. d. QnellllD, S. 80-82.
Wahncheinlich verfarste Dorotheus die heiden enten Bdcher (und
den leUten Titel des vierten Buches), Theophilus die heiden letzten Bdcher
(mit Ausnahme des letzten Titels). jener mehr in byzantinischer Manier,
dieser in einfacherer Art der Dantellung us c h kein der Vorrede seiner
Institutionen&usgabe, 1868; Ed. Grupe, Zur Frage nach den Verfauem
der Institutionen Justinians, Strarsburg 1889).

ca

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ISS

Geschichte des rmischen Rechts.

Res quotidianae des Gaj us, wurden dabei zugrunde gelegt'.


Justinian publizierte die Institutionen als Teil seines Gesetzbuchs
mit gleicher Gesetzeskraft wie die brigen Teile desselben.
Const. Imperatoriam (prooem. Inst.) vom 21. Nov. 688:
Publikationspatent ft1r die Institutionen.
Const. Tan ta (1. 2 C. de veteri jure enuel. 1, 17) vom 16. Dez.
533: bezieht sich in den 11. 23 auf die Institutionen und verordnet fIlr die Institutionen wie fIlr die Digesten Gesetzeskraft
vom 80. Dez. desselben Jahres.

2. Die Digesten (oder Pandekten), in 50 Bachern, sind


eine Sammlung von Exzerpten aus Juristenschriften,
also die Kodifikation des jus (des Juristenrechts) , durch eine
Kommission von ProfeBBoren und Advokaten unter Tri bon i ans
Leitung auf Justinians Befehl hergestellt. Fnr die Anordnung
des Stoffes war im allgemeinen die Anordnu.ng des pritorischen
Edikts mafsgebend. Die Kommission ward in drei Abteilungen
geteilt, von denen jede eine bestimmte Gruppe von Schriften zu
exzerpieren hatte: die eine die Werke nber das jus civile (s0genannte S abi nu s m ass e, weil die Schriften des Sabinus und
seiner Kommentatoren hier den Grundstock ausmachten), die
andere die Werke tlber das pritorische Edikt (sogenannte
Ediktsmasse), die dritte die Werke tlber einzelne Rechtsfragen und RechtsfAlle (sogenannte Papiniansmasse, weil
hier die Schriften Papinians und seiner Kommentatoren an Bedeutung die nbrigen nbertrafen). Jede Abteilung exzerpierte
fnr die einzelnen Materien die ihr zugewiesenen Schriften. Dann
ward das Ganze zu einem Werk vereinigt, indem man unter
jeder Rubrik die drei Gruppen aneinander fgte, unter nachtrlglicher Einschiebung von Exzerpten aus solchen Schriften,
welche zunlebst tlbersehen und ausgeschieden waren (sogenannte
Appendixmasse)8. Da es sieh nicht um die Untersttltzung
, F e rr in i, Sulle fonti delle Istiwioni di Giustiniano (Bullettino deU'
Iatituto di Diritto Romano, 1900, fue. 2, p.101 W.). Kbler in der ZeiUchr.
d. Bav.-Stift., Bel. 2S, S. 508 W.
Bluhme in der Zeitschr. f. gesch. Rechtswissenschaft, Bel, 4 (18S0~
S. 867 W., denen Ergebnill86 VOD F. Hofmann, Die Kompilation der
Digeaten Jueniana (1900). angegriWen, von Kommun in der Zeitechr. d.
Sav.-Stift., Rom. Abt., Bd. 22 (1901), 8. 1 ., P. Krger ebend... S. lIur.

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21. Die Kodifikation.

139

historischer Forschung. sondern um die Herstellung eines praktischen Gesetzbuchs handelte, so empfing die Kommission Vollmacht, mit den aufgenommenen Exzerpten nderungen vorzunehmen. Daher die sogenannten Interpolationen (emblemata
Triboniani), durch welche die Stellen aus den Schriften der
klassischen Juristen mit dem Recht der Justinianischen Epocbe
in Einklang gesetzt wurden '. Die Kontroversen" unter den
juristischen Schriftstellern wurden beseitigt. indem nur eine
Meinung in das Digestenwerk Aufnahme fand (oder wenigstens
finden sollte). Das Individuelle verschwand, und die Harmonie
des groIsen Ganzen blieb 1lbrig 10. Mit berechtigtem Selbstgef1lhl
blickten Justinian und seine Rte auf ihre Arbeit. In der Hauptsache war das Werk gelungen. Die Summe der mehr denn
tausendjhrigen ri\mischen Rechtsentwickelung war gezogen. An
die Stelle des Meeres von Juristensehriften trat ein einheitliches,
1lbersichtliches, planvoll durebgef1lhrtes Werk. Die fernere Benutzung der Juristenscbriften in ibrer ursprnnglichen Form ward
verboten und die kaiserliche Auslese. eine Sammlung und zuund J Gr 8 in Paul,-s Realenc,-klopidie der ldaasisehen Altertumswissenschaft s. v. Digesta bestitigt worden sind. - Benutzt wurden die Schriften
aller derjenigen Juristen, denen das Valentinianisebe Zitiergeseb RechtskrR.ft gegeben hatte, also die Schriften der fnf grorsen Juristen und die
8ehriften der von diesen zitierten Autorititen. Den Noten des Paul1l8 und
Ulpian zum Papinian (oben Anm. 2) ward ihre Geltung zurckgegeben. Von
den Vorschriften des Zitiergesebes ber die Geltung der Majoritit bei
Meinungsverschiedenheiten der Juristen ward die Redaktionu.ommiuion
ausdrcklich entbunden, Co 1 4. 6 C. de veteri jure enuel. (1, 17). Den
Grundstock bildeten die Schriften mpia1l8, dann des Paulus (oben S. 114).
- "Ober die Wiederherstellung der euerpierten Juistenechriften durch das
Werk von Lenel s. oben S. 118.
VgL Eieele, Zur Diagnostik der Interpolationen (Zeitachr. d. Sav.Stift., Bd. 7. 10. 11. 18. 18); Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten, 1887; Lenel in den Aumerkungen seiner Palingenesia (oben S. 118).
- Die in den Digesten enthaltenen Bruchstieke der Juristeneehriften unterliegen daher einer doppelten A1l8legang (sogenaunte duplex interpretatio):
einmal nach Mategabe ihrer ursprnglichen Fas811ng und Bedeutung, zum
andem nach Maregabe ihres Wortlauts und Zusammenhange im justiDianischen Corpus J uri.s.
10 Die Grundlage fr die Ausgleichang der Kontroversen ward der
Kommission durch 50 kaiserliche Verordnungen (die sogenannten quinquaginta deciaiones) gegeben.

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140

Geschichte des rmischen Rechts.

gleieh eine Renaissance rmischer Jurisprudenz, mit Gesetzeskraft


verko.ndigt. Nie war ein Gesetzbuch aus edlerem Stoff verfertigt
worden 11.
Const. Deo aue tor e (an der Spitze des Corpus jarls und
in 1. 1 C. de veto jure enuel. 1, 17) vom 16. Dez. 680: Beauftragung des Tribonian mit der Abfassung des Digestenwerks.
Const. Tanta = eonst. dLJ",.eJl (an der Spitze des Corpus
jarls und in I. 2 C. eod.) vom 16. Dez. 588: Publikation des
Digestenwerks mit Gesetzeskraft vom 80. Dez. desselben Jahres.

8. Der Kodex in 12 Bo.chern ist eine Samml ung


kaiserlicher K on stit u ti onen (der Einzelentseheidungen
alten Stils und der allgemeinen Verordnungen neuen Stils), a)so
die Kodifikation des Kaiserrechts (leges). Schon im Jahre 528
hatte Justinian auf Grund des Codex Gregorianus und Hermogenianus (welche hier also den leges zugerechnet wurden) und
des Codex Theodosianus sowie der spAter erlassenen Gesetze
einen neuen Kodex herstellen lassen, der im Jahre 529 vollendet
und publiziert ward. Die sodann erfolgte Ausarbeitung der
Digesten und der Institutionen, welche eine Reihe materieller
RechtsAnderungen mit sieh fo.hrte 11, machte eine Umarbeitung
des Kodex notwendig. Der Kodex von 529 ward aufgehoben
und ein neuer Kodex im Jahre 584 publiziert. Dieser K 0 d e x
zweiter Auflage (repetitae praelectionis) ist der Kodex unseres Corpus juris. Unter jedem einzelnen Titel sind die aufgenommenen kaiserlichen Konstitutionen in ehronologiseher
Reihenfolge aufgefo.hrt. Soweit es nl)tig war, half man auch
hier durch Interpolationen, um den Inhalt Alterer Kaisererlasse
mit dem jetzt geltenden Recht in bereinstimmung zu bringen.
11 Die Einteilung der Digeaten in 7 partes hatte nur Bedeutung fiir
den damaligen Rechtaunterrichl Die para prima C"(lIIlrfl) umfaCst die
libb. I-IV: allgemeine Lehren; die pars secunda (da judieiis) die libb.
V-XI: dingliche Klagen; die pars tertia (de rebus, seil. ereditis) die
libb. XII-XIX: penlSDliche Klagen; die para quarta (umbilicus Pandeetarum) die libb. XX-XXVII (Pfandrecht, Zinsen, Beweis, Ehe, Vormundschaft); die pars quinta die libb.XXVIll-XXXVI(Testamente, VermAchtniue); die para sellta die libb. XXXVII-XLIV (bODOrum p088euio,
Intestaterbfolge u. a.)i die pars septima die libb. XLV-L (Verschiedenes,
darunter die libri terribiles XLVII, XLVIII: Strafrecht).
11 Insbesondere durch die 50 decieiones, oben Aum. 10.

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22. Du Ergebnis.

141

Alle altelen Konstitutionen wurden ihrer Gtlltigkeit entkleidet.


Wie das jus nur noch in der Form des Digestenwerks, so galt
das Kaiserrecht nur noch in der Form des neuen Kodex von
Justinian.
Const. Haec quae necessario (vor dem Kodex) vom
18. Febr. 528: verftlgt die Abfassu.ng eines neuen Kodex (des
Kodex erster Auflage).
Const. Summa reipublieae (vor dem Kodex) vom 7. April
529: Publikation des Kodex (erster Auflage).
Const. Cordi nobis (vor dem Kodex) vom 16. Nov. 584::
Publikation des Kodex z w e i t e rAu fl ag e mit Gesetzeskraft vom
29. Dez. desselben Jahres.
Damit war das Corpus juris Justinians fertig. Das gesamte geltende Reeht war in eine abschliefsende Form gebracht
worden. Alle drei Teile, Institutionen, Pandekten, Kodex, sollten,
obgleich zu verschiedenen Zeitpunkten publiziert, gleiche Geltung
als Teile eines einzigen Gesetzbuchs haben. Um die Entstehung
neuer Kontroversen zu vermeiden, ward die Abfassung von
Kommentaren verboten. Alle Zweifelsfragen sollten an den
Kaiser selber zur Entscheidung gebracht werden. Damit hing
die Notwendigkeit neuer Konstitutionen (novellae constitutiones)
zusammen, welche ziemlich zahlreich noch unter Justinian selber
(535 bis 565) ergangen sind. Diese No v e 11 e n sind spAter gesammelt worden, vgl. oben S. 21. Die Sammlung der Novellen,
welche von den Glossatoren zu Bologna gebraucht ward (das
Authenticum), ist als vierter Teil des Corpus juris civis im
16. Jahrhundert in Deutschland rezipiert worden.

22.
Du Ergebnis.
Als Justinian sein Corpus juris verfarste, war der Westen
Europas in den HAnden der deutschen Stamme, welche auf den _
Trtlmmern des abendlAndischen Kaiserstaates ihre Reiche auf-gerichtet hatten. Das deutsche Recht galt aber (soweit nicht
die Staats verfassung in Frage kam) nur fOr den deutschen Eroberer, nicht fOr den unterworfenen Rmer, In den deutschen
Knigreichen der Goten, BurgundeJ;l, Franken usf. blieb daher
das rmische Privatrecht, Strafrecht, Prozefsrecht grundsAtzlich

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142

Geschichte des rmischen Rechte.

fIlr die r6misch ~borene Bev61kerung unverAndert bei Bestand.


So war auch fnr die deutschen K6nige ein Anlafs gegeben, dem
r6mischen Recht ihre Fnrsorge angedeihen zu lassen, uud in den
deutl!chen K6nigreiehen ging man - noch vor Justinian - zu
einer gesetzbuchlDlllsigen Darstellung des r6mischen Reehts nber.
Man sieht, wie sehr schon seit dem 5. Jahrbundert das r6miache
Recbtsleben der Kodifikation, dem zusammenfassenden, die Rechtsprechung erleichternden Gesetzbuch zudrAogte. Kaum war eine
kraftvoll wirksame Staatsgewalt vorhanden (und fnr das Abendland waren die deutschen Reichsgr1lndungen mit politischer
Wiedergeburt gleichbedeutend), so war die gesetzgeberische Redaktion des rl)mischen Reehts ihre gewissermafsen naturnotwendige
Leistung - im Westen wie im Osten.
So entstanden um das Jahr 500 (also etwa dreissig Jahre
frnher als das Corpus juris Justinians) in den deutsehen Kl)nigreichen die Leges Romanae, zusammenfassende Aufzeichnungen
des R6merreehts. Den Gegensatz bildeten die heute sogenannten
Leges Barbarorum, die Aufzeichnungen der deutschen Stammesrechte. Die Lex Romana galt fnr die R6mer, die Aufzeichnung
des deutschen Rechts (die Lex Burgundionum, Wisigothorum usf.)
fnr die deutschen AngeMrigen des Reichs.
In drei deutschen Reichen sind solche Leges Romanae verfaest worden, im ostgotischen, burgundischen und westgotischen
Reich. Das Edictum Theo dori ci, von Theoderieh d. Gr.
(um 500), ist die Lex Romana des Ostgotenreichs 1; die Lex
Romana Burgundionum (auch Papian genannt), von
K6nig Gundobad, gleichfalls um das Jahr 500, ist die Lex
Romana des Burgunderreiehs I ; die Lex Rom a n a W i 8 igothorwn (auch Breviarum Alariei genannt) von K6nig
I Das Edictum Theodorici hat das Eigentmliche, daCs es nicht bloCs
fIlr die RGmer des oetgotilChen Reichs, sondern auch filr die Goten gelten
sollte. Hier berwog noch die Vorstellung I daCl das ostgotilche Reich
einen Teil dei rmilChen Kaiserreichs bilde, und dats die Goten ale rmische
Soldaten in ihren Beziehungen zu den Rmern dem rmischen Recht als
dem geltenden Landrecht unterworfen seien. Vgl. Brunner, Deutsche
Rechtsgeschichte, Bd. I, 2. Auft. (1908', 8. 525 ft'.
I Vgl. Brunner a. a. O. S. 508ft'. "Ober den Namen Papian(entetellt
aUI Papinian) siehe unten Anm. 5.

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22. Das Ergebnis.

143

Alarieh II. im Jahre 506, ist die Lex Romana des westgotischen
Reichs.
Die ostgotische und die burgundische Lex Romana beabsichtigen keine vollstAndige Darstellung des rmischen Rechts,
also keine eigentliche Kodifikation: fr das von den Gesetzbchern nicht berhrte Gebiet blieben die bisherigen rmischen
Reehtsquellen in Geltung. Man beschrnkte sieh darauf, die
Hauptsache dessen, was am rmischen Recht als praktiRch
1riehtig ersehien (im Edictum Theodoriei steht darum das Strafrecht im Vordergrunde) in kurzer Fassung zur Anschauung zu
bringen. Korze ist die Wrze! Benutzt sind in der ostgotischen
wie in der burgundischen Aufzeichnung rmische Kaisergesetze
(insbesondere der Codex Theodosianus), die Sententiae des Paulus
und Summarien, d. b. kurze Inhaltsangaben und Erluterungen
("Interpretationen") zu den Rechtsquellen, wie sie die Literatur
des 5. Jahrhunderts im Anschlufs an den Recbtsunterricht her,\,orgebraeht hatte'. Aber in beiden RechtsbOchern ist der Geist
des rmisehen Rechts vollstAndig ausgelscht. Nur das Grbste
des Stoffes ist gerettet. Alles, was Kunst der Behandlung,
Schnheit der Form, Reichtum der Ideen bedeutet, ist in der
grofsen Feuersbrunst der Vlkerwanderung untergegangen.
Ein unansehnlicher, verstmmelter, rauch geschwrzter Torso ist
Obriggeblieben. Keine Spur mehr von dem, was einst grofs und
herrlich gewesen war. Ja, das Selbstbewufstsein des rmischen
Rechtes ist dahin. Die bei den Leges zeigen bereits einen starken
Ansatz zur Aufnahme deutschrechtlicher Gedanken. Schon ist
das germanische Recht der stArkere Teil. Es ist im Begriff,
seine Weltherrschaft anzutreten. Vor diesem rmisehen Recht,
wie es in der ostgotischen und burgundischen Lex Romana enthalten war, brauchte es sich nicht zu frchten. Dies rmische
Recht htte nimmermehr die Welt erobert.
Einen anderen Eindruck macht die Lex Romana des Westgotenreichs, das sogenannte Breviarum Alarici. Knig Alarich 11.
Vgl. Brunner a. a. O. 8. 511 fF.; Karlowa, Rm. Rechtsgeschichte,
Eine systematisch
geordnete benetzung gibt Conrat, Breviarium Alaricianum, 1908.
, Wir besitzen noch solche Summarien zum Codex Theodosianus, vgl.
Karlowa a. a. O. S. 968.

Bei. I, S. 976 fF.; K r ger, Gesch. cl. Quellen, S. S09 fF.

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144

Geschichte des rlSmiaehen Rechts.

hatte bereits den Gedanken der Kodifikation. Seine Lex Romana sollte alle bisherigen rmischen Rechtsquellen beseitigen
und fr die Rmer des Westgotenreichs fortan das einzige
rmische Rechtsbuch sein. Ein germanischer Knig schickte
sich an - als erster -, die rmische Rechtsentwickelung zum.
Abschlufs zu bringen und deu stolzen Bau des RmerreehtB
d ureh ein das Ganze meisterndes Corpus juris zu vollenden.
Spanien war infolge seiner geographischen Lage den Verheerungen der Vlkerwanderung weniger ausgesetzt gewesen als
die brigen Teile des AbendlandeS. Hier und in dem Gallien
sdlich von der Loire, das bis zUm Jahre 507 zum Westgotenreiche gehrte, hatte sich die letzte Energie des lateinischen
Rmerl ums erhalten. Knig Alarich konnte bei der Abfassung
seines Corpus juris Romani mit ganz anderen geistigen KrAften
arbeiten als Theodorich, obgleich dieser Rom selbst zu seinem
Reiche zAhlte. Daher der Unterschied zwischen dem spanischgallischen Corpus juris und dem ostgotischen. Die Lex Romana
Wisigothorum befolgte bereits ein hnliches System, wie es
spter von Justinian eingehalten wurde. Sie verzichtete auf
eine selbstndige Darstellung des rl)mischen Rechts, gab vielmehr ExzI rpte aus den herlieferten rmischen Rechtsquellen,
welche imNtande waren. mit dem Stoff auch die klassische Form
zu bewahren. Den Hauptteil der Lex Romana Wisigothorum
bildet der Codex Theodosianus (mit den posttheodosianiseben
Novellen) in abgekrzter Form, d. h. unter Weglassung vieler
Konstitutionen. Auf den Codex Theodosianus (die leges) folgen
Stcke aus dem jus: die abgekrzten (in zwei Bcher zusammengezogenen) Institutionen des Gajus (der sogenannte westgotische Gajus), die Sententiae des PauIua, StUcke aus dem
Cudex Gregorianus und Hermogenianus und eine Stelle aus
Pa()inian (ehrenhalber!), welche den Schlufs bildetl. Die aufI Im frinkilchen Reich fiel die au88Chliefeende Geltung der Lex
Romana Wiligothorum fort (unten Anm. 9). Neben dem Breviar konnten
auch andere Quellen rlSmilchen Rechte benutzt werdeD. In den HandIchriften ward daher die Lex Romana Burgundionum blutig unmittelbar
der Lex Romana Wieigothorum angeblngt, eo daCI die 'Oberaehrift du
letzten Stickel der Lex Wieigothorum (Papinian. lib. I relponlorum) mit
a\ll die Lex Romana Burgundionum bezogen wurde. Daher die BezeichnUDg

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. 145

22. Du Ergebnis.

genommenen Stocke sind grundstzlich unverndert gelassen


worden, aber ihnen ist eine "interpretatio" beigefOgt, welche den
Gebrauch des rmischen Rechts fOr das Westgotenreich in verstAndiger Weise regelt (ein westgotischer Usus modernus Pandectarum), wahrscheinlich unter Benutzung von Summarien, wie
sie die Literatur darbot s. Nur der "liber Gaji" ist ohne
interpretatio. Er war von den westgotischen Redaktoren bereitlS in der abgekorzten (fOr die Zwecke des damaligen Rechtsunterrichts zurechtgemachten) Form vorgefunden worden, in
welcher sie ihn aufnahmen, und schien in dieser Gestalt auch
ohne weitere "Erluterung" bereits hinlnglich sowohl dem damaligen Re~htszustande wie dem gemeinen Verstndnis angepaCst
zu sein '.
Hier erscheint das Ganze des damals in praktischer Geltung
stehenden rmischen Rechts. Ein viel weiterer Quellenkreis ist
herangezogen und wiedergegeben als in dem ostgotischen und
dem burgundischen Rmerepiegel. War doch wenigstens das
rmische Kaiserrecht in seinem besten Teil erhalten und ein
Versuch gemacht, auch Teile der klassischen rmischen Jurisprudenz dem Rechtsleben zu bewahren. Die Folge war, dafs
die ostgotische und burgundische Rechtsaufzeichnung mit dem
Untergang der Reiche, welchen sie angehrten, in den Hintergrund zurOcktraten, daCs a'ber das Breviarium Alarici, obgleich
es fOr Spanien selber im siebenten Jahrhundert durch die Vereinigung von Rmern und Goten unter einem einzigen Gesetzbuch (der Deu bearbeiteten Lex Wisigothorum) beseitigt ward,
dennoch lebenskrftig im Abendlande sich erhielt. Das rmische
Brevier des Alarich ward die Lex Romana des europischen
Westens und beherrschte in dieser Eigenschaft (wenngleich vielderselben (sehon im 9. Jahrh.) als Papian, cl. h. Papinian, vgL Brunner
a. a. O. S, 509.
Vgl. Fit tin g in der Zeitschrift fr Rechtsgeschichte Bd. 11 (1878)
S. 222 ft" Brunner a. a. O. S. 514, ber den westgotiaehen Gajus vgl. Fitting in der Zeitschrift fr
RP.ehtsge8ch. Bd. 11 S. 825 Wo; H. F. Hitzig in der Zeitschr. d. Sav.Stift., Bd 14, S. 187ft". - Conrat, Die Entstehung des westgotischen Gajus
(Amsterdam 19M) fhrt aus, dars der westgotische Gajus eine Arbeit des
w68tgotiaehen Gesetzgebers sei. Dagegen Brunner a. a. O. S. 514.
80 Ja ID. l""titutioneD. 18. A1lll.
10

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146

Geschichte des rmischen Rechts.

fach nur durch das Mittel schlechter Auszge) das romanische


Rechtsleben in Sdfrankreich und in einigen Teilen Sddeutschlands (ChurrAUen) 8 bis in das 11. Jahrhundert. Ja, selbst in den
deutschen Klosterschulen (so in St. Gallen, Reichenau) war im
frohen Mittelalter (10. und 11. Jahrhundert) neben den deutschen
Stammesrechtsaufzeichnungen das Breviar als Grundlage des
Lateinunterrichts und zugleich deR Rechtsunterriehts in Gebrauch '. Italien aber hatte infolge der (wenngleich nur vorobergehenden) Eroberung durch Justinian das ostrmische Corpus
juris angenommen. So standen sich seit dem sechsten 'Jahrhundert das Corpus juris des Westgotenknigs und das Corpus
juris JusUnians gegenber, das eine im Westen, das andere im
Osten vorherrschend. Welches sollte das Corpus juris civilis
der Zukunft sein?
Die Entscheidung fiel zugunsten des Justinianischen Rechtsbuchs aus. Die Glossstorenschule, welche im 12. Jahrhundert
in Italien das Studium des rmischen Rechts neu belebte,
nahm von dem Corpus juris Justinians, zu dessen Geltungsgebiet Italien gehrte, ihren Ausgang, und mit dem Siegeslauf
der italienischen Rechtswissenschaft verband sich der Einzug des
ostrmisehen Corpus juris in die abendlAndische Welt. Dem
Corpus juris des germanischen Knigs ward durch das Corpus
juris des Kaisers von Byzanz der Untergang gebracht.
Es war aber nicht etwa ein weltgeschichtlicher Zufall,'
welcher for das ostrmische Corpus juris den Aussehlag gegeben
hAtte. In den iurseren Erfolgen der Justinianischen Arbeit kam
vielmehr ihr innerer Wert zum Ausdruck. Und dieser innere
Wert bestand darin, dafs die Sammlung Justinians imstande
gewesen war, der juristischen Li te rat ur Herr zu werden, in
In Churrltien entstand im 8. Jahrh., in Anschlurs an einen AUBSllg
des Breviars, die stark mit deutschem (frnkischem) Recht durchsetzte s0genannte Lex Romana Curiensis, Brunner a. a. O. S. 517 W.
Vgl. Fitting in der Zeitschrift der Savigny-Stittung Bd 7, S.86-90;
Fitting, Dic Anfange der Rechtsschule zu Bologna (1888), S. 81. - Seit
der karolingischen Zeit tritt im Frankenreich ein wi8Benschaftliches Streben
auf, das auch den ursprnglichen Quellen des rmischen Rechts, so dem
Codex Theodosianus, zugewandt ist. Das Breviar hatte im Frankenreiche
keine ausBchlierseude Geltung. Vgl. Mommsen in der Zeitschr. d. Sav.Htift., Bd. 21, S. 155.

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22. Das ErgebniL

147

den Auszogen des Digestenwerks den Geist rmischer Rechtswissenschaft zu ergreifen und den folgenden Zeiten zu Oberliefern. So bedeutsam auch die Kaisergesetzgebung in die Gestaltung des praktischen Rechts eingegriffen hatte, hier lag doch
nicht die Kraft des rmischen Rechtswesens , welche ihm die
Ewigkeit verhiets. Das Unvergleichliche, was dem rmischen
Recbt gelungen war, lag ganz allein in der kunstgemlLtsen Behandlung der privatrechtlicben Kasuistik, welche es verstanden
hatte, mit den Gesetzen des Einzelfalles zugleich die Elemente
und die ihnen eingeborenen Grundgesetze des Privatverkehrs
Oberhaupt, vor allem des obligatorischen Verkehrs, zu entdecken,
welche das grotse Geheimnis gelst hatte, das freie billige Ermessen mit fester Regel, die Geltung des konkreten Privatwillens
mit der Bindung an die ihm unverbro.ehlich innewohnenden Gesetze zu vereinbaren. Allein in den Schriften der rmischen
Juristen aber war dies Meisterwerk des rmischen Rechts vollbracht worden. Darum, wer die Juristen hatte, der hatte das
wahre, echte, unsterbliche rmische Recht. Diesem Ergreifen
und Haben der Juristen war aber nicht jedermann gewachsen.
Das sehen wir gerade an der Vergleichung des Justinianischen
Gesetzbuchs mit den o.brigen. Auch der Redaktionskommission
des Knigs Alarich waren die grotsen Werke des Papinian,
Ulpian, Paulus usw. schwer und unverstndlich geworden. Sie
begno.gte sich mit der leichten Speise, welche die kurzen
"Sproche" (sentcntiae) des Paulus und das (bereits abgekOrzte)
Institutionenlehrbuch des Gajus darboten. Auf die Kraft der
rmischen Jurisprudenz WRr damit Verzicht geleistet worden.
Die Lex Romana Wisigothorum ist darum in der Hauptsache
doch nur eine Sammlung von Ukasen (Kaiserkonstitutionen).
Auch in der Gestalt des westgotischen Corpus juris wlLre das
rmische Recht niemals von uns rezipiert worden. Die Rate
und Professoren Justinians aber vermochten noch, die grotsen
Juristen zu lesen und sinngemlLCs zu exzerpieren. In ihrem
Corpus juris allein blieb die Herrlichkeit des rmischen Rechts
sichtbar, die Herrlichkeit, welche sich nur zu zeigen brauchte,
um die Welt zu ihren FOCsen zu sehen. In dem Corpus juris
Justinians, und in ihm allein, ist das Meisterwerk rmischer
Rechtswissenschaft erhalten und fOr die Zukunft gerettet worden.

W*

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148

Geschichte des rmischen Rechts.

Nur in der Form dieses Corpus juris konnte das rmisehe Recht
von uns aufgenommen werden. Und so ist es geschehen. Auch
in dieser HiDsicht leben wir noch heute von den Leistungen,
welche das byzantinische Geistesleben in Bewahrung und berlieferung der SchAtze des Altertums fUr uns vollbraeht hat.
Das also war das groCse Werk, welches Justinian durch sein
Corpus juris vollendete: das Kunstwerk des rmischen Rechts
hatte lIeinen endgOltigen AbschluCs und zugleich eine zusammenfassende Form gefunden, die es vor dem Verderben rettete. Jetzt
konnte der rmische Staat untergehen: das rmische Recht war
in den Stand gesetzt, das rmische Reich zu Uberdauern.

Drittes Kapitel.

Sptere Sohioksale des rmisohen Rechts.


23.
BJZ&D.
Im ostrmisehen Reich war mit der Abfassung des Corpus
juris sowohl die rechtswissensehaftliche wie die rechtsbildende
Kraft erschpft. Die Literatur beschrAnkte sich in der Hauptsache darauf, einzelne Teile dt's Corpus juris ins Griechische zu
Ubersetzen oder ihrpn Inhalt, sei es in der Form von erlAuternden Umschreibungen (Paraphrasen) oder in der Gestalt
eines kOrzenden Auszugs, oberHilchlicb wiederzugeben 1. Ausnahmsweise wurden auch einzelne Recbtsstoft'e monographisch behandelt.
Die Gesetzgebung folgte dem Zuge der Zeit, dlls gewaltige
Corpus juris in leichtere Ware umzuwandeln. Das ist der Sinn
der Ende des 9. Jahrhunderts verfaCliten Ba s il i k e n (~a (lau,1&xa'). Kaiser Basilius Macedo (867-886) hatte das Werk begonnen j flein Sohn Leo Philollophus (886-911) brachte es zum
AbsehluCs. Der Inhalt ist eine auf den hersetzungen und AuszOgen des 6. Jahrhunderts ruhende knr~ende Wiedergabe des
1 So verfaCste Theophilus (oben S. 187) eine Paraphrase sn den
Institutionen (Ausgabe von Ferrini, BerUn 1884-189'1), StephanuS.
gleichfalla ein Zeitgenosle Justinians, eine Parapbraae der Pandekten. .

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28. Byzau.

.....

149

Inhalts des Corpus juris (in 60 Bllchern)!. Als Einleitung ward


(nach Art der Institutionen) von Kaiser Basilius das n,o%I&fO"
(von Kaiser Leo unter dem Namen an;awz1wri ~o .oIlOV neu
bearbeitet) beigegeben. Die Basiliken blieben fllr die Folgezeit
im ostrGmisehen Reich formell in Geltung. TatBlehlich wurden
sie in stetig sieh steigerndem Mars fllr die Praxis durch Ausz1lge ersetzt. Die letzte erfolgreiche Arbeit dieser Art ist der
Hexabiblos des Harmenopulos (v. J. 1845)1 gewesen, ein
,.kllglicher Auszug aus den Auszllgen der Auszllge- '. Der
Hexabiblos war tatsiehlich das rmische Rechtsbuch des ausgehenden 08trGmischen Reichs. Er erhielt sich unter der Tllrkenherrschaft und ward 1885 fllr das KGnigreich Griechenland mit
Gesetzeskraft bekleidet'. Die Geschichte des rmisehen Rechts
im Morgenlande ist eine Geschichte seines stindigen Niedergangs.
Wie das Reich und die Kirche so das Recht. Aus dem lebendigen
Krper ward eine zur Unkenntlichkeit zusammengetrocknete
Mumie.
Im Abendlande aber sollte das rmisehe Recht zu neuem
Leben erweckt werden.

24.
It.aJJen.
In den deutschen Reir.hen des Westens blieb das (vorjustinianisehe) rmische Recht auch nach dem Untergang der
Auagabe: Basilieoram libn LX ed. E. Heimbach, 7 voll., Lips.
1888-1897. Im 2. Band ein Supplementum ed. C. E. Zaehariae a LingenthaI, 1846. Der 7. Band enthllt ein Supplementum alteram, ed. E. C. Ferrini,
J. lrfereati. 1897.
Ausgabe von Heimbach, Leipzig 1851.
Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rmischen Rechts in
HoltzeDdodf. EneyklopAdie der Rechtswissenschaft, Bd. 1 (6. Auf!.. 19(2),
8. 162I Um die Geschichte des griechisch - rmischen Rechte hat sich
E. Z ach a r i a e in zahlreichen Arbeiten (insbesondere: Geschichte des
griechisch-rmischen Rechts, S. Auf!.. 1892) bedeutende Verdienste erworben.
Eine treffliche. kurz zusammenfassende Darstellung gibt Bruns-Lenel
a. a. O. S. 159-162. 'Ober Spuren klassischen Rechte in den byzantinisehen
Sammlungen, insbesondere im Harmenopulos, Riccobono Traeee di diritto
romano clauieo nelle eollezioni bizantine, Palermo 1906.

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150

Geschichte des r6mischen Rechts.

Rmerherrschaft fr die rmischen Provinzialen in Geltung (oben


S.142ff.). Aber die Forterhaltung des "rmischen" Rechts im
Abendlll.nde, die v. S a v i g n y 1 in glll.nzender Darstellung erwiesen
hat, war keine andere als die der rmischen Sprache. Wie aus
dem Lateinischen unter Aufnahme germanischer Elemente das
Romanische, so ward (in Churrll.tien, in Sndfrankreich) aus dem
rmischen ein barbarisiertes rom an i sc h es Recht, welches nur
noch eine entfernte hnlichkeit mit dem rmischen Recht, nichts
mehr von der Macht klassischen Stiles erkennen liefs.
Nur ein einziges Land gab es, in welchem die einstige
Herrlichkeit des rmischen Rechts niemals vI1ig erlosch: I ta 1i e n.
In Italien erhielt sich neben der volkstmlichen eine gelehrte
lJberlieferung vom rmischen Recht und dadurch ein Zusammenhang mit der klassischen juristischen Literatur. Hier ging, wie
berhaupt die antike Bildung, 80 auch die juristische Bildung
niemals vllig unter. Es behaupteten sich Reehtsschulen (in
Rom, dann im 11. Jahrhundert in Ravenna), welche den Zusammenhang mit dem Rechtsunterricht der rmischen Kaiserzeit
und zugleich. einen nicht verchtlichen Rest von dem Geiste
rmischer Jurisprudenz bewahrten I.
Aber diese gelehrte juristische Litet'atur Italiens vom 6.
bis ins 11. Jahrhundert stand aufser Zusammenhang mit dem
praktisch geltenden Recht. Es gelang ihr nicht, die Rechtsprechung zu beherrschen. Sie war berhaupt ihrem groCsen
Stoffe nur unvollkommen gewachsen. Sie besehrll.nkte sich in
der Hauptsache darauf, das rmische Recht aus den leichter
1 Geschichte des r6miachen Rechts im Mittelalter, 2. Aafl., 7 Bde.,
Heide1berg IBM fF.
I "Ober diese Literatur (deren Wert verschieden geschitzt wird) haben
zahlreiche Schriften von Fit tin g Licht verbreitet, z. B, Fit ti n g. "Ober die
sogenannte Turiner Institutionenglosse und den sogenannten Brach;ylogua,
Halle 1870. Anfinge der Rechtsschnle zu Bologna, Berlin 1888 i ferner (in
Gegnerschaft gegen Fitting) Co n rat, Geschichte der Quellen und Literatur
des r6mischen Rechts im friihereD Mittelalter, Bd. 1, Leipzig 1891. AuCserdem vor allem Ficlter, Forschungen zur RechtsgeBchichte Italiens, Bd. S
(1870), S. 11 0 fF. 125 fF. 299 fF., und F i c It er, "Ober die EntstehuDgsverhiltniall8 der Ezceptiones Legum Romanorum, InDBbruclt 1886 (dazu Fitting
in der Zeitschr. d. 8avign;y-Stiftung fr Rechtsgeschichte. Bd. 7. Heft 2.

8. 27 fE.).

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~.

Italien.

151

verstAndlichen nnd darum auch minder inhaltreichen Teilen der


rmischen Rechtsquellen zu entnehmen. Sie bevorzugte die Institutionen einerseits und die Novellen andererseits, und liers es
sich genug sein, aus diesen Quelien ein oberflAchliches Bild des
rmischen Rechts zu entwerfen: ganz hnlich wie gleichzeitig
die Literatur von Byzanz. Dem HauptstOek des Corpus jurls,
den Pandekten, war sie geistig nicht gewachsen, und gerade hier,
auf dem Gebiete des Pandekten rechts , war die grorse Tat zu
vollbringen, welche der italienischen Rechtswissenschaft wartete.
Es war eine eigentomliche FOgung, dars die Lebenskrfte
deutschen Volkstums und deutschen Rechts das rmische Rechtsstudium Italiens von der byzantinischen Manier befreien und ihm
den Aufschwung geben sollten, durch den dann spterhin die
Wissenschaft vom rmischen Recht dem deutschen Recht zur
Lebensgefahr werden sollte.
Die Langobarden sind die geborenen Juristen unter den
Stmmen germanischer Nation gewesen. Mit der kraftvollen
Ausbildung eines der Rede mchtigen Gesetzesrechts (Edikte
der langobardischen, Kapitularien der frnkischen Knige) verband sich bei ihnen frOh ein bewurstes Streben nach verstandesmrsiger Handhabung des Gesetzestextes. Die Reichsgerichtsrte (iudices) des kniglichen Hofgerichts zu Pa via wurden die
Trger einer Rechtsschule d e u t s c he n (langobardischen) Rechts,
die im 10. und namentlich im 11. Jahrhundert blohte. Ihr
Werk war der Li b e r Pa pie n si s (eine chronologisch ,eordnete
Sammlung der Edikte und Kapitularien) und die Erluterung
dieses Corpus juris Langobardici durch GI 0 s s en und Prozersformeln. Aus ihren Arbeiten ist um das Jahr 1070 ein vollstAndiger Kommentar zu dem Paveser Rechtsbuch, die sogenannte
Expositio, hervorgegangen, eine bewunderungswOrdige Leistung,
der die gleichzeitige Wissenschaft des rmischen Rechts nichts
EbenbOrtiges an die Seite zu setzen hatteI. Gegen das Ende
des 11. Jahrhunderts entstand die sogenannte Lombarda.
eine systematisch geordnete Zusammenstellung des im liber Pa 'ber die Expolitio handelt Bor e t i u B in den Monum. Germ. Legum
tom IV, p. LXXXIV Bq. - ber die Rechtsprechung bei den Langobarden
Zeitsehr. d. Sav.-Stift. f. Rechtsgeach., Germ. Abt., Bd. 1, S. 28. ~.

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152

Geschichte des riSmischen Rechts.

piensis enthaltenen RechtsstotJes, welche im 12. Jahrhundert die


Grundlage der nunmehr hauptsllchlich in Bologna blllhenden
lombardistischen Rechtswissenschaft wurde, deren Eqebnisse
Kar 0 I u s d e T 0 c c 0 um 1215 in seinem Glossenapparat zusammenfaCste.
Auch wissenschaftlich schien das deutsche Recht im Begriff,
das rmische zu Dberwa.Jtigen. Aber die Erfolge langobardischer
Rechtswissensehaft waren bestimmt, dem r m i s c h e n Reeht
neuen Lebensodem zu verleihen.
25.

Die Glo88&toren.
Die langobardisehe Methode war es, die in der zweiten
BAlfte des 11. Jaht'hunderts in Bologna auf die Behandlung des
rmischen Corpus juris Dbertragen wurde, um durch die Bologneser Glossatorenschule eine neue BIDte der Wissensehaft
des rmischen Rechts, zugleieh die Grundlagen unserer heutigen
Rechtswissenschaft hervorzubringen. Der Ruhm, Grander der
Glossatorenschule gewesen zu sein, hat sieh an den Namen des
Irnerius (blDhte um 1100) geheftet!. Unter seinen Nachfolgern glnzten die quattuor doctores Martinus, BulgaruB,
Ja c 0 bus, H u go (Zeitgenossen Friedrichs des Rotbarts) und
in der ersten BIJfte des 13. Jahrhunderts Azo, AccursiuB,
Odofredus. Das Neue, wodurch diese Schule von Bologna zu
der ihr voraufgehenden Rechtsschule von Ravenna (oben S. 150)
in Gegensatz trat, war, daCs sie an Stelle der obenhingehenden auszugs- und lehrbuchmfsigen Art der ravennatischen Juristen die von
den Langobarden gehandhabte exegetische Methode, eine durch
Glossen (dem Gesetzestext beigefQgte erluternde Bemerkungen)
in das ein z eIn e dringende Bearbeitung des Corpus juris setzte.
Mit dieser Methode konnte sie auch an das mchtige Digestenwerk berangehen. Sie begngte sich nieht, wie die Ravennaten,
mit der Wiedergabe des letztlich Geltenden, des KaiserrechtB
1 Als Vorginger des Imerius wird ein dominus Pepo (um 1070) genannt, vgl. Savigny, Gesch. des rm. Rechts, Bd. S, S.427. Bd.4, S. 6. 7.
Fitting, Pepo zu Bologna, in der Zeitschr. el. Sav.-Stift., Bel. 28, S. 81 ft.
I Vgl. F i c k er, Fonchungen, Bd. 8, S. 189 ft:

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25. Die Glossatoren.

153

(Institutionen, Kodex, Novenen). Sie trat in die Werkstatt der


rmischen Juristen ein, um den Geist des rmischen Rechts in
seiner Arbeit zu seben und zu ergreifen. Wie die Lombardisten, so fanden auch die Glossatoren bei ErkllLrung der einzelnen Stellen ibre Kraft in der Auffindung der zugehrigen
anderen Stellen (der sogenannten Parallelstellen), 11m durch eine
ober den Buchstaben des Gesetzes sich erhebende, WidersprOche
ausgleichende, Verwandtes in inneren Zusammenbang bringende
ErllLuterung von der sicheren Beherrschung alles Einzelnen aus
zl1m VerstlLndnis des Ganzen vorzudringen. Dem Bedorfnis naeb
einer 'Obersicht der gewonnenen Ergebnisse entsprangen die (anscheinend gleichfalls nach langobardischem Vorbild abgefafsten)
Summae. Die StlLrke der Schule lag in jeneu Glo88ae, in dem
Wagemut, mit welchem lrnerius und seine Nachfolger in den
Strom der zahllosen Gesetze88tellen niedertauchten, um den
schimmernden Hort, der dort unten ruhte, mit den KrlLften echter
WiSBenschaft emporzuheben. Ihnen gelang, was keinem zuvor
gelungen war: erst durch ihre Arbeit erreichte die Welt eine
geistige Herr s c haft n.ber den ungeheuren, im Corpus juris
niedergelegten Stoff. Unter ihrem Andringen leuchtete der
Geist des Pandektenwerks vollgllLozend auf: nicht bloCs einzelne
Glieder, der ganze edle Bau des rmischen Rechts ward sichtbar. Die Wiederentdeckung der Pandekten, d. h. die Wiedergewinnung ihres VerstlLndnisses, des VerstlLndnisses rmischer
Jurisprudenz, und zugleich die unverlierbare Sicherstellung dieses
VerstlLndnisBes durch einen grofsartigen exegetischen Apparat,
das ist das mILch ti ge Denkmal, ewiger als Erz, welches die
GJossatoren sich selber gesetzt haben, das ist zugleich die Tat,
welche sie fn.r alle Jahrhunderte vollbrachten.
Mit der Glo88& ordinaria des Ac c u rs i u s (um 1250), welche
die geleistete glo88atorische Arbeit abschliefsend zusammenfaCste,
war die Glossatorenschule in ihrem Sinne fertig: die lediglich
exegetisch arbeitende Wissenschaft gelangt notwendig an einen
Punkt, wo sie zu Ende ist. Das reine rmische Recht, das Recht
des Corpus juris, war, soweit eine das Gesetzbuch lediglich aus
sich selbst erllLutemde Wissenschaft zu reichen imstande ist,
aufs neue der Welt gezeigt worden.
Aber die Wiederentdeckung des reinen rmischen Rechts

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1M

Geschichte des rmischen Rechts.

war nicht genug, um demselben eine Wirkung auf die Praxis zu


gewAhren. Wir worden uns tAuschen, wenn wir fOr die GlOS8&torenzeit eine pltzliche Umwandlung der Rechtsanwendung annehmen wollten. Die Rechtsprechung blieb zunchst-auch pn
Italien in dem alten Geleise, und die Tat der Glo88atoren war
fors erste mehr von wissenschaftlicher als von praktischer Bedeutungs. Bevor das Recht des Corpus juris wirklich anwendbar
und einer neuen Weltherrschaft fhig werden konnte, bedurfte
es einer umarbeitenden Anpassung, einer bersetzung des ehemaligen rmischen Rechts in das Mittelalterliche.
Schon die Glossatoren hatten einen Schritt in dieser Richtung
getan. Unter den Authenticae, d. h. AuszOgen aus jOngeren
rmischen Kaisergesetzen , welche sie in den Text des Kodex
einschoben (oben S. 21), finden sich auch AUBZoge aus Gesetzen
der deutschen Kaiser Friedrich I. und Friedrich 11. '. Noch bedeutsamer ist, dars sie eine im 12. Jahrhundert entstandene
gleichfalls an deutsche Kaisergesetze anknopfende Aufzeichnung
des lombardischen Lehnrechts, die sogenannten Libri Feudorum,
den neun Abteilungen ("Kollationen") ihrer Novellensammlung
(oben S. 21) als zehnte Abteilung (decima collatio) hinzufogten.
Der von Ace u r 8 i u s aufgenommene und mit dem Glossenapparat versehene Text ist der gemeinbrAuehliche Text des
Erst in der zweit~n Hllfte des 12. Jahrhunderts beginnen die
Wirkungen der Schule von Bologna in den italienischen Urkunden sich
hlutiger zu zeigen, und auch diese Wirknugen sind nur sehr beachrlnkter
Art, vg1. F i cker, Fonchnngen. Bd. H, S. 299 ff. Neu m e y er. die gemeinrechtl. Entwickelung des internationalen Privat - und Strafrechts bis
Bartolus, Bd. 1 (1901), S. 54. Boncompagnus in seiner Rhetorica noviaaima (v. J. 1285): per ipsUJn (jns civile) vel CUJn ipao non regitnr centeaima
pan orbis terrarum -; per statuta rnsticorum jngiter evanescit et plebiacita
popularia sibi auctoritatem subripiunt et favorem; der Verfaaaer hatst
darum die Lombarda: non debet dici lex, immo potius fex (Seckel in der
Zeit.achr. d. Sav.-Stift., Bel. 21, S. 888). - GrCser war der Einflurs, den die
Gloaaatoren durch die Wiederbelebung der rmischen Kaiaeridee auf die
allgemeinen Vontellungen ihrer Zeitgenossen bten.
, Beriihmt sind die Auth. Saeramenta puberum (der Eid eines Kndigen soll auch du nichtige Gesch1ft gltig machen) und die Auth. Habita
(die Gerichtsbarkeit ber die Studenten betreffend), beide Auszge aus
Gesetzen von Kaiser Friedrich I. Vgl. Mo m m s e u. Corpus juris, '"01. 2,
p. Ino. 611.

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26. Das Corpus juria eanonici.

155

Lehnrechtsbuchs geworden 11. Die Glossatoren woUten das


rmische Recht als leb end i g e s Recht zur Geltung bringen.
Darum taucht das Zepter des mittelalterlichen deutschen Kaisertums in ihrem Corpus juris auf. Darum haben sie dem klassischen
Tempel rmischen Rechts eine trotzige Burg mittelalterlich
feudalen Stiles als Anbau beigegeben.

26.
Du Corpus jurls eanoDiel.
Mit grCserem Erfolg als die Glossatorenschule hatte inzwischen die kirchliche Gesetzgebung das Werk der anpassenden Umarbeitung des rmischen Rechts in die Hand genommen. Seit dem Ausgang des 11. Jahrhunderts war die mittelalterliche Kirche hi den Besitz der Weltherrschaft getreten. Der
Weltherrschaft folgte die Weltgesetzgebung. Das kanonische,
d. h. das von der Kirehe erzeugte Recht beschrnkte sieh fortan
nicht mehr darauf, Kirehenrecht zu sein j es trat an die Aufgabe heran, das gesamte Recht, auch das Privatrecht, Strafrecht,
Prozersrecht im Sinne der Kirche neuzugestll.lten. Durch die
Dekretalengesetzgebung der Ppste, insbesondere der
grorsen Ppste Alexander 111. und Innozenz 111., ward das Werk
vollbraeht. Die Dekretalen waren Einzelentscheidungen der
Ppste auf an sie ergangene Anfrage, den Reskripten der
rmischen Kaiser vergleichbar. Der alte Rmergeist ward in
den herrschgewaltigen Ppsten neu lebendig, durch eine Flle
kasuistischer Einzelentscheidungen grofse Grundgedanken einer
neuen Rechtsordnung hervorbringend. Ein ppstliches (kirchliches) Weltrecht stellte sieh dem kaiserliehen (rmischen) Weltrecht gegenber. Der doppelten Weltherrschaft entsprach ein
doppeltes Recht des christlichen Erdkreises (jus utrumque).
Nicht das deutsche Kaisertum, sondern das Papsttum stellte dem
Corpus juris civilis ein mittelalterliches Weltgesetzbuch, das (im
Beginn des 14. Jahrhunderts zum Abschlurs gelangende) Co r p u s
I K. Lehmann. Das langobardiBche Lehnrecht, GUttingen 1896. Auch BODBt nehmen die Glouatoren in ihren rlSmiachrechtlichen ArbeiteD
auf langobardiBcheB Recht Bezug, Neumeyer a. a. O. B. 72. 78.

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156

Geschichte des rlSmischen Rechts.

juris canoniei, gegeno.ber l Das kanonische Weltreeht aber


bedeutete eine Umarbeitung des rmischen Rechts im Sinne der
mittelalterlichen Ideen. Auf dem Gebiete des Privatrechts war
die umgestaltende Arbeit der Kirche von weniger tiefgehender
1 Das Corp1I8 juns canonici besteht aus folgenden vier Stcken: 1. Decretum Gratiaui, eiue Privatarbeit des Bologneser M6nches Gratian um
1140, enthaltend die Sammlung der bis dahin vou den kirchlich eu AutoritAten ausgegangenen Satsungeu (canoues), verbunden mit einer den IDhalt
dieser canones in Einklang bringenden wiuenachaftlichen Verarbeitung
(dicta Gratiani): sitiert wird die prima para Decreti (in 101 Distinktionen
eingeteilt) nach distinetio und canon (0. 1 dist. 1). die secunda para (86 Rechtsfllle, ca1l8&e, behandelnd) nach causa, quaestio und canon (c. 1 C. 1 qu. 1).
die tertia para (de conaecratione, in 5 Distinktionen eingeteilt) Dach distinctio
und canoD mit dem Zuaats: de conaecr. (0. 1 diat. 1 de conacr.); iD der
aecunda para enthJ.lt die dritte quaestio Ca1l8a 88 einen tractatus de poenitentia, der als solcher nach dist. und can. sitiert wird (c. 1 dist. 1 de
poenit.)j formale Geltung haben nur die canones, nicht die dicta Gratiani.
EiDeD stark hervortretenden Bestandteil des von Gratian aufgeDommenen
Materials bilden die gefilaehten pipatlichen Dekretalen des sogenannten
Paeudoisidor (einer um 850 in Frankreich entstandenen Sammlung kanonischer Rechtaquel1en, die neben echten Stcken sahlreiche Fl.laehungen.,
namentlich eine gaue MeDge vom Hera1l8geber angefertigter angeblicher
pipatlicher Dekretalen bringt): ein Beispiel der canOD Redintegranda
(unten 67 Anhang). 2. Liber Extra (d. h. liber extra decretum vagantium, eine Sammlung der noch nicht in du decretum Gratianl aufgenommenen jngeren canones, insbesondere der neuen pipatlichen Dekretalen)
von Gregor IX.. 12M, nach 5 Btlchem geordnet, sitiert nach Buch, Titel,
canon: 0. 1 X (- Extra) de praeb. (8, 5). Der liber Extra enthJ.lt du
klassische kanonische Recht: die Dekretalengesetsgebung Alexander In.
und Innoceu m. So Li b er Sextus, von Bonifu VIIL, 1298, gleichfalla
in 5 Blichem: 0. 1 in VI\o de praeb. (S, 4). 4. ClemeDtinae, 1817, die
Dekretalen Papst Cleme1l8 V. enthaltend, auch in 5 Blicher geordnet; der
einselne canon wird als Clementina beseichnet: Clem. 1 de praeb. (Bt 2). Die Bedeutung des GratianischeD D e kr e ta (VOD dem Verfauer selber als
concordantia diacordantium canonum beseichDet) liegt in der abschliefaeuden
Sammlung der alten canoDea und in der HarmoDisierung ihres Inhalts
im Interesse pipstlicher Alleingewalt; du Recht der alten Kirche
brachte er durch virtuose Handhabung scholaati.acher Dialektik mit deD
Machtansprtlchen des Papsttums seiner Zeit in Einklang. Das &Weite
Hauptsttlck ist der Li b e rEx tr a; auf der von Gratian geschaffenen Grundlage wird nunmehr durch die groesen Pipate jener Zeit, Aleunder m
und InnGet"ns IlI., der Prachtbau des klassischen kanonischeu Rechts aufgefhrt: erst im Liber Extra erscheint das kanonische Recht als Weltrecht.

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157

27. Die Kommentatoren.

Bedeutung, aber auch hier wurden neue weittragende GrundBltze


aufgestellt (Durchftlhrung des Erfordernisses der bona fides fnr
KlagverjAhrllDg und Ersitzung; Verbot des Zinsennehmens, nberhaupt des Wuchers). Auf dem Gebiete des ProzeCs- und Straf. rechts ging eine vollstlndige Umwlzung vor sich. Bier stand
das kanonische Recht .unter starkem EinftuCs der italienischen
Stadtrechte uud damit germanischer Rechtsgedanken. Aus dem
rGmischen ProzeCs ging der kanonische ProzeCs und aus dem
rGmisehen Strafrecht ging das kanonische Strafreeht hervor. Die
Welt des Abendlandes hat ProzeCs- und Strafrecht des Corpus
juris civilis und in der Hauptsache ebenso das rGmische Privatrecht splter in der Umarbeitung aufgenommen, welche das
Corpus juris cauonici ihm gegeben hatte. Das Gesetzbuch der
PApste sehloCs eine zweite Auflage des alten kaiserlichen Gesetzbuchs in sich, eine Auflage, in welcher das Kaiserrecht dem
Mittelalter verstl\ndlich und anwendbar wurde.
Aber das kanonische Recht galt als solches nur in den Gerichten der Kirche, nicht im weltlichen Gericht. Die Kirche war
aurser stande, durch ihre Macht allein das rmische Recht fur
die wel tHchen Gerichte umzugestalten.
Die entscheidende Tat ist wiederum von der W iss e n s c h a f t
vollbracht worden.

27.
Die Iomm.entatoren.
Auf die Glossatorenschule folgte seit der Mitte des 13. Jahrhunderts die Schule der Postglos8&toren oder Kommentatoren, deren Blutezeit in das 14. Jahrhundert (Cinus,
Bartolus, Baldus) fAllt!. Die Wtlrdigung dieser zweiten
I Cinue (Diminutiv VOD GuittoDciDus), geb. 1270 zu Pistoja, gest. 1388,
war mit DaDte und Petrarca befreundet und selber als Dichter hervorragend.
Er hrte in Bologna den Dinus. Dann ging er nach Paris, wo er die
"neue" dialektische (scholastische) Art der Franzosen kennen lernte, (die
er dann nach Italien brachte (unten Anm. 10). Mit der Dialektik verband
er den Binn fr das praktisch geltende Recht. Dadurch ward er der Begrfinder der neuen kommentatorischen Rechtswi888Dschaft, welche die
unmittelbare Quelle unserer heutigen Rechtswissenschaft darstellt. Er lehrte
vomehmlich in Perugia. Bein berhmtester Schiller war Bartolus geb.
181' zu BaCsoferrato im Herzogtum Urbino gest. 11157, Professor in Padua,

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158

Geschichte des r6mischen Rechts.

Stufe italienischer Jurisprudenz (deren Sitz vornehmlich in


Perugia, Padua, Pisa, Pavia zu finden war) ist dadurch beeintrchtigt worden, dars man sie nach Mafsgabe ihrer Leistungen rOr das Verstndnis des Corpus juris civilis abgeschAtzt
hat t Unter diesem Gesichtspunkt erscheinen jene Mnner als
Epigonen ("Postglossatoren-), die, seh~ zum Nachteil ihres
Ruhmes, von ihren VorgAngem lediglich dadurch sieh unterseheiden , dars sie anstatt kurzer exegetischer Bemerkungen
(Glossen) nunmehr langatmige, von seholastisehen Distinktionen
strotzende Kommentare zu den einzelnen Stellen des Corpus
juris verfassen ("Kommentatoren-), nnd zwar solche Kommentare, welche den formell zugrunde gelegten Text des Corpus
juris dennoch ni c h t kommentieren, sondern mit der eingehenden
Darlegung von Lehren sich beschftigen, zu denen die Textstelle (oder die zugehrige Glosse) nur ganz ufserlich den Anlafs gibt.
In Wirkliehkeit war die Aufgabe und das Werk dieser
Juristen ganz anderer Natur-. Sie beabsichtigten gar nicht, das
Corpus juris zu erklAren : die ErklArung des rmischen Rechts
war fllr sie mit der Glo88e fertig. Aber etwas Neues, Grrseres
Pisa, Perugia. In Perngia erwarb Bartolus den Ruhm dea enten Rechtelehren ltalieus. Er wurste du praktisch geltende Recht dialektiaeh zu
behernehen und ist der SehlSpfer der juriatiachen BegrifFswelt, welche fiir
die Folgezeit grundlegend geworden iat (vgl unten). Auf die ganze abendlindiache Rechtsentwiek.elung hat er entscheidenden Einflura ausgeiibt.
Ihm folgte ala sein bedeutendater Schler Baldua, geb. 1827 in Perugia,
Profeaaor vornehmlich in Perngia, zuletzt in Pavia, wo er 1400 atarb, hervorragend dadurch, dara er, wie ber du weltliche Recht (auch ber die
libri Feudornm aehrleb er einen Kommentar) ao ber das kanoniaehe Recht
Meiater war, einfluCareich durch zahlreiche Rechtsgutachten (eonailial, deren
Zahl und Bedeutung die des Bartolua noch bertrifFt. Vgl v. Savigny,
Geacb. dea !'Gm. Rechts im Mittelalter, Bel. 6, S. 71 fF. 187 fF. 208 11.
I Auf diesem Standpunkt ateht v. Savigny, Geaeh. dea r6m. Rechte,
Bd. 6, S. 111.: darum wundert aieh v. Savigny a. a. O. S. 11. 12.95
darber, dara dieselben Minner, die im 14. Jahrhundert am Aufachwung
der italienischen Nationalliteratur Anteil haben (ao ein u s), auf dem Gebiet
der ReehtewiaBenschaft lediglich Trger dea Niedergangea aeien.
a Vgl. R. Stintzing, Geach. d. deutechen Rechtewi88., Bd. 1 (1880)
8. 111 fF. und die treffenden Auafhrungen von W. Engelmann, Die
Schuldlehre der PoatgloB8&toren, Leipzig 1895, S. 1 fF.

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27. Die Kommentatoren.

159

sollte durch sie werden: auf dem dureh die GlO88&toren gewonnenen Boden wollten sie ein der A D W' end u n g fhiges
rmisches Recht, ein lebendiges ge m ein e s Recht, zunlehst ftlr
Italien, zum Duein bringen.
:18 war die Zeit (im 14. Jahrhundert), dafs unter ml.chtigem
Geistesbrausen aus den verschiedenen Vlkerschaften Italiens
(Langobarden, Romanen) ein einiges italienisches Volkstum hervorging. Dante, Petrarca, Boccaccio schufen eine italienische Nationalliteratur. Gleichzeitig haben ein u s, Bar t 0lu s , BaI d u s ein italienisches Nationalreeht hervorgebracht.
Bis in das 11. und 12. Jahrhundert standen langobardisches und
rmisehes Recht unvermischt sich gegennber. Das langobardische
Recht herrschte, wenigstens in Oberitalien , bis in den Beginn
des 13. Jahrbunderts so gut wie ausschliefslieh in der Praxis',
und aus dem langobardischen Recht sog das reich sich entfaltende Statutarrecht der oberitalienischen Stadtstaaten seine
Nahmng. Das rmische Recht herrschte umgekehrt tonangebend
in der Literatur. Die GJossatorenschule verdunkelte seit dem
13. Jahrhundert vollstl.ndig die Werke der Lombardisten und
mit ihnen die Lombarda selbst. Das aus dem langobardischen
Recht mit jugendlicher Lebenskraft emporstrebende Statutarrecht
(Stadtrecht), von den Glossatoren als unverntlnftiges, ja als
"schmutzigstes", von "Eseln" hervorgebrachtes Recht verachtet I,
, In Oberitalien blieb das rmische Recht dem langobardischen gegenber nur dem Namen nach erhalten. Du Cartularium Langobardicum
(um 1000 in Pavia abgefarst) neunt stehend du rmische Recht neben dem
langobardischen, aber nur, um ebenso stehend die Obereinstimmung desselben mit dem langobardischen Recht zu bemerken. Vergl. F i c k er,
Forschungen, Bd. S, 8. 460, und oben S. 154, Anm. S. - Odofredua sagt
noch um 1250: ultra Padum servatur jus Lombardorum, et in Tuscia servatur jus Lombardorum. Vergl. Tamauia, Odofredo, Bologna 1894, p.lSf.
N eumeyer a. a. O. (oben 25 Anm. S) 8. 71.
11 Odofredus: fetidissimum jus Langobardorum (Ahnlich Boncompa gn us, oben S. 154, Anm. S); die plebeji, welche statuta machen wollen,
sind ebenao viele asini, darum haben ihre 8tatuten nec latinum nec sententiam; nur du rmische Recht ist daB vernnftige Recht, lex et ratio.
Tamauia, Odofredo, p. 10 not I, p. 183. Die Entgegensetzung der lombardischen faex und der rmischen 18.1: stammt von dem Kanonisten
Hugnccio (um 12(0): das Wort machte Glck und ward unendlich oft
wiederholt, Nenmeyer, 8. 61. 62. - Im Laufe des IS. Jahrhunderts ver-

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160

Geachlchte des rmischen Rechts.

fand berall keine wissenschaftliche Bearbeitung. Eine Kluft


trennte das Recht der Praxis von dem Recht der Wissenschaft.
Was im Leben blOhte, war das Statutarrecht einerseits, das
kanonische Recht andererseits. Aber auch das kanonische Recht
blieb, weil als solches nur in den geistlichen Gerichten gnltig',
fr die weltliche Rechtsprechung von der Wirkung sowohl auf
die Statutarrechte wie auf die Fortentwickelung des rmischen
Rechts ausgeschlosseB. Rmisches Recht, Statutarrecht, kanonisches Recht standen in unvermitteltem Gegensatz nebeneinander.
Die Aufgabe war, die Wechselbeziehung herzustellen. Diese Aufgabe ist von den Kommentatoren gelOst worden.
Schon von alten Zeiten her galt (auch im lombardischen
Oberitalien) das rmische Recht als die lex generalis, als das
gemeine Recht. Die Glossatoren arbeiteten an dem rmischen
Recht als an dem jus commune. Das rmische Reeht war '\\'eltrecht. Aber seine Weltherrschaft war theoretischer Natur. Erst
die Kommentatoren haben das rmische Recht in die Praxis
eingefohrt, und zwar dadurch, dars sie das romische Recht mit
dem praktisch 'geltenden Recht Italiens zu einer hheren Einheit verschmolzen. Ihre Kommentare zum Corpus juris sind
voll von der Bercksichtigung der Statuten. Sie bewirken zugleich die Aufnahme lombardischer Gewohnheiten in das rmische
Recht und umgekehrt die Aufnahme des rmischen Recht.s in
die lombardischen Gewohnheiten. Eine gleich grorse Rolle spielt
bei ihnen das kanonil~che Recht. Sie haben die Geltung des
kirchlichen Rechts fr die weltlichen Gerichte Italiens vermittelt,
indem sie das rmische Recht im Sinn des kanonischen Rechts
weiterbildeten. Sie waren es, welche durch Verbindung des
rmischen Rechts mit kanonischem und germanischem Recht fOr
schwand die Geltung der Lombarda als einer Quelle des gemeinen Ladrechts. Dem rmischen Recht standen (auraer dem kanonischen Recht) nur
noch die lediglich ortarechtlich geltenden Stataten (Stadtrechte) gegeniiber,
Neumeyer, S.59fF. Damit war die Voranaaetzung fr die im 14. Jahrhundert durch die Kommentatoren sich vollsiehende Verwandlung des
rmischen Rechte in gemeines italienisches Recht gegeben.
Odolredus: Dlae decretales habent locum in loro clericoram
- vel inteUiguntur - in il1is terris in quibus dom. papa babet utramque
gladium: weltliche Geltang ward den Dekretalen nur in dem weltlichen
Gebiet des Papstes zugestanden. Tama88ia p. 146. 147.

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2'1. Die Kommentatoren.

161

Italien einen modernen Gebrauch des Pandektenrechts


schufen, ein Recht, welches mit den unvergAnglichen Leistungen
rGmiseher Jurisprudenz FOhlung behielt, aber doch modernisiert
genug war, um in die Gerichte der damaligen Gegenwart Eingang finden zu k6nnen. Erst in der Form dieses modernisierten,
italianisierten Pandektenrechts trug nunmehr das romisehe Recht,
zunAehst in !taUen, den Sieg Ober das deutsche Recht davon.
Unter dem Eiuftufs der Kommentatoren (namentlich durch ihre
Konsilien" wirkten sie mafsgebend auf die Rechtsprechung)
sank das lombardische Recht (Statutarrecht) zum Range eines
blorsen Partikularrechts herab, welches seine Ergnzung und
Erluterung nicht a UIS sich sei bst, sondern aus dem vOQ
der neuen Wissensehaft geschaffenen fortgebildeten Pandektenrecht (r6mischt'n Recht) zu finden hatte. Jetzt erst kam ein
pr akt i s c h geltendes, d. h. ein in die Statutarreehte ergnzend
eintretendes, vom Richter Anwendung forderndes ge m ein e s
italienisches Recht zur Welt. Es brach den Statutarrechten Italiens' den Nacken. Zwar galt der Satz, dars das
Statut dem jus eommune vorgehe (gerade wie es spter in
Deutschland hiers: Landrecht bricht gemeines Recht) 7, aber die
Geltung des Statuts ward auf die Geltung seines Buchstabens
(seiner ausdrOcklich und kategorisch gegebellen Bestimmungen)
eingesehrAnkt - erst durehdiesen Grundsatz wurde das
statutarische Recht zu einem lOckenhaften Recht a, - um dann
, Dinus: per poen&m atatuti tollitur in totum poeoa juDa commUDia.
Engelmann a. a. O. S. 2S8.
8 F!a hiefa: statuta debent aervari ad literam (I'artagnua). Statuta
81IDt atabiliter, firmiter et teDaciter obaervaoda, n8C ab eorum verbia eat
iecedeDdum, quia aunt atrieti juria (Alberieua). Aber der Siun dea
BaUes, dara die Statuten atrieti juDa seien, iat der, dara aie nur nach
Maragabe ihres Buchatabeus gelten. Gandinua: Statuta terrarum aunt
atricti juria et aterilia tamquam mulae t et aie nullam interpretatioDem et aubauditum intelleetum reeipiunt, aed aeeundum
8OI'IDD verba juxta grammaticalem intellectum atriete et rigide aunt intelligenda. Eng e I man n, S. 286. 287. Die Statuten sind nie h t aus sich
selber oach MaCsgabe ihres Sinnes zu ergluen j wo der Buchstabe fehlt,
da fehlt es an einem statutarischen Rechtasatz, und tritt daher das gemeine Recht erglueDd ein. Die siungemACse Geltung des seinem Geist
oach selbatverat&ndlich vollatindigen Statutarrechta wird durch das gemeine
Recht .ent6n. Genau die gleicheD Sitze wandten die deutschen J uDsteB
Bolaa, IuU.\.Uo..... 18. "'d.
11

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162

Geschichte dea rmischen Rechts.

den Buchstaben des Statuts selber endlich, trotz aller Vorbehalte, mit dem Geist (lell ge m ein e n Rechtes zu erfnUen ".
Die Kraft der Wissen!IChaft war mit dem neuen gemeinen Recht,
und erst die Wissensehaft der Kommentatoren war es, die solche
Triumphe feierte. Wie die "'nterschiede der Sprache und Volksa.rt in Italien vor der Macht einer gemeinsamen nationalen Literntur und KUDst, so traten die Unterschiede des Rechts zurnck
vor den Erfolgen einer die Nation auch fOr das Rechtsleben
einigenden Wissenschaft.
Aber das neue gemeine Recht der Kommentatorensebule war
nicht blofs darauf angelegt, gemeines i tal i e n i sc he s Recht zu
sein. Eil hatte Krfte der Welteroberung in sieh. Auch in
dieser Richtung haben erst die Kommentatoren der Geschichte
den entscheidenden Dienst geleistet. Sie fOhrten die Scholastik
in die Rechtswissenschaft ein 10.

im 16. und 17. Jahrhundert auf die Auslegung der deutachen Partikularrechte
im Verhiltnis zum rmischen Recht an (unten 28). - Den Grundaatz, daCa
"Lcken- dea langobardischen Rechts aus dem rmiachen Recht zu ergiDaen
eiDd, hat achon die Expoaitio zum Liber Papienais (oben S. 151), N eumeyer, S. 56.
Gandinus: aecnndum veriorem intellectum et opinionem communem
Doctorum statuta intelliguntur secundum determinationemjuria
communia et ejus interpretationem. Baldua: Btatutum debet intelligi,
prout eat poasibile, aeenndum jus commune; statuta reatringuntur per
rationem juris communiB. Auch dem Buchstaben dea Statuts gegenfiber
wurde der Satz geltend gemacht: litera oecidit, spiritua autem vivificat.
Vgl. Engelmann S. 2S8 ft'. Der von den Kommentatoren geli1Ju:te Streit
um die Geltung der Statuten, fiber welchen Engelmann a. a. O. lehrreiche Auf'schlae gegeben hat, ist praktisch gleichbedeutend mit dem
Kampf um die Geltung dea gemeinen Rechte. Durch diese Lehre von
der Auslegung der Statuten nicht nach dem Sinne des Statutarrechta,
sondern nach dem Sinne dea gemeinen Rechts iat du von den Kommentatoren gelehrte Recht geltendes gemeines Recht geworden. - Vgl. auch
J. Kohler, Beitr. z. Geach. d. rm. Rechts in Deutschland, 2. Heft (1898),
S. 38 W. Brie, die Stellung der deutschen Rechtsgelehrten zum Gewohnheitsrecht (Featgabe fr Dahn 1905), S. 158.
10 ber Wesen und Geschichte der Scholaatik vgl. die treft'liche Ausfhrung von G. Kaufmann, Geaeh. der deutschen UnivenitAten, Bd. 1
(1888), t;. 1ft'. I>er Sieg der aeholaatischen Denkweise iBt durch Abilard
(Btarb llti) herbeigefhrt worden. Paris ward der leitende Haupteitz der
BcholaatiBchl"n WisBenschaft (Kaufmann S. 46. 4:9). Franzsische Juristen

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27. Die Kommentatoren.

163

Das Wesen der Scholastik ist die Herrschaft der deduktiven


Methode, d. h. die Herrschaft des Begriffs. Der scholastischen
Wissenschaft gilt nicht die Erfahrung, nicht die Beobachtung,
sondern allein das in der Vernunft gefundene Prinzip. Die
spekulative Philosophie ist alles. Nur was durch logische SchluCsfolgerung aus den allgemeinsten Vorstellungen gefolgert werden
kann, hat wissenschaftliche Geltung. Nur "was vernnftig ist,
das ist". Selbst die Regeln der Grammatik mssen vom Standpunkt der Scholastik durch logische Schlsse aus alJgemeinen
"Prinzipien" gewonnen und damit erwiesen werden 11. Ein Rausch
des logischen Verstandes ist ber die Welt gl'kommen. Die
Dialektik steht in der Alleinherrschaft. Die Welt des Seins verschwindet vor der Welt des Denkens.
Wir kennen heute die Scholastik vor allem von ihrer
SchaUe_eite. Ihr Spielen mit Begriffen, ihr endloses und hufig
fruchtloses Disputiereu ftlr und wider, ihr offensichtlicher Mangel
an Sinn fr das Wirkliche st6Cst uns ab. In jenen Tagen aber,
als die Scholastik zu ihrer Blte kam, strahlte sie Lichtglanz
durch die mittelalterliche Welt. Zum ersten Male ward jene
Zeit unter der Zucht des groCsen Meisters aus dem Altertum,
AristoteIes , der Macht des Denkens sich bewuCst. Einem in
sinnlich konkreten Anschauungen befangenen Geschlecht offenbarte die Scholastik zum ersten Male die Kraft des Geistes, der
aus dem eigenen Innern die wahre Welt gebiert. Sie fehlte,
indem sie glaubte, durch Vernunftschlsse die Beobachtung ersetzen zu knnen. Aher sie gab dem unzerst6rliehen Verlangen
des Menschen nach Unterwerfung der blinden Masse des TatsAchlichen unter den all herrschenden Geist wissenschaftlichen
Ausdruck. Darin ruht die Bedeutung der Scholastik auch fUr
die Folgezeit. Die Beobachtung der Natur, die Erforschung des
haben in der zweiten Hilfte des 18. Jahrhunderts zuerst die scholastische
Art auf die Rechtswissenschaft angewandt, v. Savigny, Geschichte,
Bel. 5, S. 6OStF. Cinus iibertrug dann in der ersten Hllfte des 14. Jahrhunderts die scholastische Jurisprudenz der Franzosen (der "moderni") nach
Italien; ihm folgten die anderen italienischen Juristen, vor allem sein
grorser Schler Bartolus und dessen Schler Baldus, vgl. v. Savigny.
Geschichte, B. 6, S. 88. 155. Engelmann S. 11. 12.
11 Vgl. Kaufmann a. a. O. S. 2StF.
11*

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164:

Geschichte des rGmiachen Rechte.

G~chicbtlichen, die Erkenntnis des ewigen "FlieCsens aller Dinge


hat unserer Wissenschaft eine ganz andere Art gegeben. Aber
niemllls wird sie durch das bloCs TatsAchliche befriedigt sein.
Immer wird sie, wie einst die Scholastik, die Welt des Wirklichen durch das Allgemeine, Begriffliche zu erfassen sich bemnhen, und immer wieder wird sie von allem Beobachten des
Gegehenen zum Bewltigen des Gegebenen durch die Idee zurtlekkehren. In dem innersten Wesen der Scholastik" ruht ein Teil
des innersten Wesens auch unserer Wissenschaft.
Als die Kommentatoren Italiens im 14. Jahrhundert die aus
Frankreich herberdringende Scholastik auf die Rechtswissenschaft in Anwendung brachten. legten sie den Grund zu unserer
heu t i gell Jurillprudenz. Es war nicht mehr genug, das gegebene rmische Hecht lediglich erluternd festzustellen. Es kam
dall"auf an, die RechtssAtze aus Begriffen ab zu lei t e n. Solche
Art Jurisprudenz war den rDmisehen Juristen uoch unbekannt
gewetien. In ihren Schriften handhaben sie mit Meisterschaft
feilte Reehtsbegritfe, aher zu einem sehr erheblichen Teile nach
Art des Knstlers, der die unverbrnchlichen ABthetischen Gesetze
anwendet, ohne sich ihrer bewurst zu sein. "Gefnhl ist alles",
vornebmlich in der Kunst, auch in der Kunst der kasuistischen
Rechtsentfaltung , welche die vornehmste Kunst der rDmisehen
Juristen gewesen war (oben S. 115. 116). Die re8ektierende, von
der BIA~se des allgemeinen Gedankens .angekrnkelte", aber
doch Ilurch die Macht des allgemeinen Gedankens getragene
uni I auf dlls Leben wirkende Rechtswissenschaft, d. h. eine RechtswissellNChllft nach unserer (und insbesondere nach deutscher) Art
il't erst durch die scholastische Jurisprudenz der Kommentatoren
gel'chKft"en worden. Unsere deutsche Rechtswissenschaft von
heute stelJt in sehr bedeutendem Marse ein Erbe der Scholastik
des Mittelalters dar.
"Bet(ritflljuri!'prudenz war es, was die Kommentatoren des
14. und 15. Jahrhunderts trieben. Aber es war nicht Begriffsjurilillrudenz, die das Leben auf dem Altar des Begriffs opferte.
Durch ihre Begriff8jurisprudenz haben die Kommentatoren prakthch glltelldes Uecht des Abendlandes geschaffen.
berall oder wenigstens fast nberall finden wir AnBAtze ZU
den Lehren der Kommentatoren schon in der Glosse. Stand

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27. Die Kommentatoren.

165

doch selbstverstlndlich bereits das 12. Jahrhundert unter dem


Zeichen der aufsteigenden Scholastik. In der Hauptsache aher
ist das Werk der Glossatoren humanistischer, nicht scholastischer
Art. Der Geist des Altertums ward dureh sie neu erweckt. Erst
durch die Kommentatoren trat die volle Verbindung mit dem
Leben und darum auch mit der Scholastik des Mittelalters ein.
Aus dem rGmischen Recht wurde ein anderes, ein mittelalterliches Recht, und diese VerAnderung ist nicht blofs
durch die oben dargelegte Verschmelzung mit kanonischem und
deutschem Recht, sondern an er s t erStelle durch die spekulative Art der das rGmisch-kanonische Recht mit dem Geist
mittelalterlicher WiBBenschaft durchdringenden scholastischen
Jurisprudenz der Kommentatoren bewirkt worden.
Das geschriebene Recht ist niemals geeignet, aus ihm unmittelbar die Entscheidung aller FAUe des Rechtslebens zu eutnehmen. Das galt auch vom rGmischen Recht mit Einschlufs
der glossatorischen ErlAuterungen. Die rmisehen Juristen
fo.llten solche Lllcken durch das Mittel ihrer juristischen KunBt.
Die Kommentatoren waren die ersten, die mit dem Mittel der
Wissenschaft (nach unserer Art) an die Aufgabe herantraten. Sie schritten von den einzelnen gegebenen RechtslIAtzen
zu abstrakten Be g riff e n vor, mit denen sie die Herrschaft
llber die Welt des Rechts eroberten (vg1. oben S.34. 35). Ihr
Werk waren Definitionen und Distinktionen, aber in ihren begrifflichen Unterscheidungen kamen trotz aller scholastischen
SehwerfAlligkeit zum ersten Male die abstrakten Grundgesetze
des gesamten Rechts zum Ausdruck.
Wie weit reicht die Satzungsgewalt einer KGrperschaft (uni"ersitas)? Bar t 0 I u s war es, der die Unterscheidung machte,
ob es sich um eine Satzung fOt Regelung des bIlrgerlichen Gemeinlebens (statutum pertiuens ad causarum decisionem) oder
um eine Satzung lediglich fOr Regelung des Krpersehaftslebens
(statutum pertinens ad administrationem rerum ipsius universitatis) handle. Diese letztere Satzungsgewalt gebo.hrt jeder
KGrperschaft als solcher, wAhrend jene erstere nur denjenigen
Verbinden zukommt, welehe jurisdictio (d. h. obrigkeitliche Gewalt) besitzen. Zuerst durch diese Unterscheidung des Ba rto I u s
trat der Begriff der staatlichen Regierungsgewalt im Gegensatz

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166

GeBchichte deB rmiBChen Rechts.

zu blofser Vereinsgewalt, der Unterschied der Gesetzgebung und


blofser Selbstverwaltung in klares Licht 11. Welche reiche QueUe
weittragender FolgeBl.tze! 11 Wie weit andererseits erstreckt sich
die Geltung inlindisehen und auslAndischen Rechts? Wie weit
ist bei uns anslAndisches Recht anzuwenden? Fllr diese Frage
der sogenannten StatutenkoJlission hat Bar t 0 In s, wiederum
als erster, die Unterscheidung der Rechts81tze nach ihrem Inhalt
eingefo.hrt, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, ob der Rechtssatz circa rem oder circa personam oder aber die sollemnitas
acins verfuge 14 (daraus ging dann die sptere Lehre von
Personal-, Real- und gemischten Statuten hervor) - eine Unterscheidung, die noch heute zu einem sehr erheblichen Teile dem
.internationalen Privatrecht" der ganzen abendlAndisehen Kulturwelt zugrunde liegt.
Das von den Kommentatoren behandelte rmisch-kanonische
Recht erfo.Ute sich unter ihren BAnden mit einem gedankI ich e n Inhalt, der ihm die unbedingte geistige bermacht
aber jedes andere damals lebende Recht sicherte. Erst durch
diese Definitionen und Distinktionen der Kommentatoren erlangte .
das .gemeine" Recht die innere Gewalt, durch welche es, das
Statutarrecht zu Boden druckend, in wirklich geltendes gemeines
Recht sich verwandelte, Die Be griff e des gemeinen Rechts
siegten aber das Partikularrecht. Allsiegerin ist die Idee.
Ideen aber haben etwas GemeingD.ltiges. Der Begriff der
Korporation, des Personalstatuts usw. murs Ilberall von gleicher
Wahrheit sein. Wie die Scholastik des Mittelalters eine Art
der Philosophie, so war die Wissenschaft der Kommentatoren
eine Art philosophischer Jurisprudenz. Der (bereits aus
dem Altertum stammende) Gedanke eines Naturrechts, eines
Vgl.Gierke, Das deutsche GenoBBenachaftarecht, Bd.8,1881,8.88'l.
80 ergab sieh s. B. folgeweiae der Gegensatl des staatlichen Be8teuerungarechteB und deB korporativen Umlagerechta. Auch hier machte
Bartolua als enter die Unteneheidung(Gierke 8.889). Die Diatinktionea
des BartoluB behernchten dann die ganze folgende Entwickelung, vgl.
Gierke 8. ~ .
14 Vgl. F.lIeili, Die theoretischen Abhandlungen VOR Bartolu und
Baldu fiber du iDterDationale Privat- und 8trafrecht, 1BN, insbesondere
S. 17. BI. BB. B4. 29. 80 (Bartolu), 8. 4S (Baldu).
11

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28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

167

ewigen, durch die Vernunft (das bloCse Denken) aus der "Natur
der Saehe" zu entdeckenden gemeingltigen, unverbrchlichen
Rechts ist darin 1&. Die philosophische, naturrechtliche Art der
Rechtswissenschaft hat bis in den Anfang des 19. Jahrhunderts
(v. Savigny) allein die fhrende Gewalt besessen. Sie trAgt
etwas UnzerstGrliches in sich. Sie strebt von dem stets unvollkommenen Recht der Gegenwart mit Naturdrang dem Rechte
zu, das in den Sternen geschrieben ist. Was Wunder, daCs sie
damals, als sie durch die Kommentatorenjurisprudenz zum ersten
Male mit Macht auftrat, die Welt sich unterwarf!
Whrend das rmische Recht im ostrGmischen Reich zu
einem nur noch notdllrftig das Leben fristenden Landrecht der
Henenen entartete, erfnllte es sieh im Abendlande mit neuer
Herrseherkraft. Das Hauptwerk hatten die Kommentatoren
getan. Indem sie an der Hand des rmischen Reehts ihre wissenschaft1iehen Begriffe entwickelten, gaben sie dem r m i s c h e n
Recht in der Gestalt, die sie ihm verliehen, die Eigenschaft
eines wissenschaftlich abgeleiteten Naturrechts, und damit eines
Reehts, welches nieht bloCs in Italien, sondern berall die
Geltung als gemeines Recht begehrte. Durch die Kommentatoren
ward das rmische Recht zum zweiten Male We I t r e eh t. Zur
Aufnahme des rGmischen Rechts in Deutschland war alles bereit
gemaeht.

28.
Das Pandektenreeht In Deutsehland.
Der bedeutendste und einfluCsreiehste unter den Kommentatoren ist Bar t 0 lu s (naeh ihm sein SehOler BaI d u s) ge111 Den Rmern erschien ihr jua gentium ala das Vemunftrecht, quod.
naturalia ratio inter omnea hominea conatituit, vgl. Gajua in 1. 9 D. de
juat. I, 1 (der bei IDpian in 1. 1 8. 4 eod. begegnende Begriff dea jua
naturale, quod natura omuia animalia docuit, iat eine blorae Spielerei). Dem
Mittelalter iat jua naturale das gGttliche Recht, die lex aetema, die ipaa
ratio gnbematioDia remm in Deo aicut in principe univeraitatia eDatena,
80 daCa allea poaitive Recht daran gebunden und daraua abzuleiten iat:
omDia 1ex a lege aeterna derivatur (Thomaa v. Aquino). Vgl. Gierke
a. a. O. S. 610. Hinachiua, Kirchenrecht, Bd. S (1888), S. 780. Bergb 0 hm, Jurlapmdenz UDd Rechtaphiloaophie, Bd.l (1892), S.157. - Raimund1l8
Lullua (atarb 1315), einer der VorlAufer der KommentatoreD, wollte jUf'
poaitivum ad jua nat)Jrale reducere (v. S a v i g n y, Geschichte, Bd. 6, S MV).

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168

Geschichte des rmischen Rec1lts.

wesen. Fast OberaU machen seine Sehriften fOr die Entwiekelung


der juristischen Begriffe den entscheidenden Einschnitt. Nicht
Ir n er i u s. noeh einer der Glossatoren, sondern Bar t 0 I u s steht
im Mittelpunkt der "mittelalterlichen "Weltrechtsgeschichte. Seine
Kommentare unterwarfen sich die Praxis. Sie wurden in Spanien
und Portugal geradezu als Gesetz aufgenommen 1. Er war der
vornehmste Schpfer des gemeinen italienischen Rechts. Er ist
auch der vornehmste Schpfer des durch die Re1.eption erzeugten
gemeinen deutschen Rechts gewesen. In Frankreich zwar trat
im 16. Jahrhundert eine Gegenbewegung gegen die Jurisprudenz
des Ba rtolu sein: eine franzsische historische Rechtsschule,
der die glnzenden Namen des Cujaeius und Donellus angeMren, kehrte von der Scholastik zum reinen rmischen Recht
zurOck, mehr antiquarisch - philologiseher Gelehrsamkeit als
dem praktischen Leben zugewandt, aber dem ursprOngJichen
Geist der rmischen Juristen eine wissenschaftliche Auferstehung
bereitend. Den franzsischen Anregungen folgte im 17. und
18. Jahrhundert die gleichfalls mehr "elegante" als praktische
Jurisprudenz der hollndischen Rechtsschule (von deren Vertretern Voet und Bynkershoek genallnt werden mgen). In
Deutschland aber (wo Ulrich Zasius, der im Aufang
des 16. Jahrhuneterts gleichfalls eine humanistisch-historische
Richtung vertrat. ohne Nachfolger blieb) beha.piete sich die
Herrschaft der italienischen Juristen. Nicht das Corpus juris
als solches wurde in Deutschland als geltendes Gesetzbuch aufgenommen. In Wahrheit wurden die Kommentare des Bartolus
(und BaI d u s) bei uns gemeinrechtlich rezipiert.
Das rmische Recht ist daher nicht in seiner reinen, sondern
in der vernderten Gestalt zu uns gekommen. die ihm die
Glossatoren und Kommelltatoren gegeben haben. Mit dem
rmischen kam das kanoni!)che Recht und das lombardische
Lebnrecbt (die libri Feuetorum. oben S. 154), alles in der Art,
die es von der italienischen Rechtslehre empfangen hatte. Die
nicht glossierten StOcke etes Corpus juris wurden auch in
Deutschland nicht angewandt I. Eine das aufgenommene rmiI Vgl. Y. SavigllY, Geschichte, Bd. 6, 8. 1;)4.
Daraus entwickelte lich dann seit dem Ausgan" deI 17. Jahrhunderts

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28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

169

sehe Recht weiter umbildelle und ergnzende Rechtsentwickelung


kam in Deutschland selbst hinzu. Die Rechtsprechung des
Reir.hskammergeriebts hatte die Fhrung. Mit ihr im Bunde
standen die j.uristischen Schnft.<stelJer, die "Praktiker" (,.Kameraljuristen") des 16. und 17. Jahrhunderts, uoter denen im 16. Jahrhundert Mynsinger und Gail, im 17. Jahrhundert Benedikt
Carpzow, der herhmteste unter lien "sl.chsischen Praktikern"
(sehrieb eine Jurisprudentia forensis Romano-Saxonica), und
Mevius (schrieb einen romanisierenden Kommentar zum
lbischen Stadtrecht) hervorragten. Das auf der Rezeption beruhende gemeine deutsche Privatrecht ward ein modernisiertes,
germanisiertes (italienisches) Pandektenrechtl. Seine Kraft war
vor al1pm die deutsche Rechtswissenschaft, die bis in das 17. Jahrhundert 80 gut wie ausschliefslieh (auf dem Gebiet des Privatrechts) Pandektenwis.~en~cbaft war.
Der pntscheidende Vorgang fr die Aufnabme der fremden
"Rechte" (des rl)mischen, kanonischen, lombardischen Rechts) ist
die Reichskammergerichtsordnung von 1495 gewesen. Sie wies
das damals neu geschaffene Reichskammergericht an, zu "richten
nach des Reichs gemeinen Rechten, auch nach redlichen, ehrbaren und leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten der
Frstentumb , Herrschaften und Gericht, die fr sie bracht
werden. Das Reichskammergericht hatte grundslLtzlich nach
des ,.Reiches gemeinen Rechten, d. h. nach dem rl)mischen
Recht (in der ihm jetzt von den Kommentatoren gegebenen
Gestalt) zu urteilen; nach deutschem Racht nur aus nah m sweis.e. Das liegt in der hochbedeutsamen Wendung: .die fUr
sie bracht werden. Die partikulren (d. h. die deutschen)
.Ordnungen, Stntuten und Gewohnheiten sollen fr das Reichskammergericht nur dann beachtlich sein, wenn sie vor das
Reichsknmmergericht "gebracht", d. h. dem Reichskammergericht
der Rechtsaatz : Quidquid non agnoscit glossa nec agnoscit curi.. La n d sbe r g, 'Ober die Entstehung der Regel: Quidquid non agnoseit glo88& (1880).
Seit der zweiten Hilfte des 17. Jahrhunderte kommt daher filr das
gemeine deutsche Privatrecht der Ausdruck Usus modernus Pandectarum
(auco Usus modernus schlechtweg) in Gebrauch. Die berhmtesten Vertreter des Usus modemus waren im 18. Jahrhundert Stryck, J.H.B~hmer.
Leyser.

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..

170

Geschichte des rmischen Rechts.

be wie sen werden. Wer sich auf das rmische Recht berief,
hatte, wie man spter sich ausdrllckte, .fundatam intentionem",
d. h. die Geltung des r m i sc h e n Rechts brauchte ni c h t bewiesen zu werden: sie verstand sieh von selber, sie hatte die
Vermutung fnr sieh. Das rmische Recht war, wie man spter
zu sagen pflegte, .in complexu" rezipiert (dieser Satz ist unmittelbar in jener Verfllgung der R.K.G.O. ausgesprochen): es
galt als Ganzes, es galt in a J1 e n seinen Tei1en, soweit nicht
der Ge gen beweis erbracht werden konnte. Aber wer sich auf
deutsches Recht berief, der hatte die Be weis las t: er muCste
dem Gericht dar tun, daCs dieser Satz an jenem Ort wirklich
in Geltung sei 4. Die Beisitzer des Reichskammergerichts waren
nicht verpflichtet, das deutsche Recht zu kennen, denn das deutsche
Recht war vielgestaltiges Partikularrecht. Sie kannten von Amts
wegen nur das fremde Recht, das "gemeine" Recht des
Reiches. Wie sollte das deutsche Hecht bewiesen werden? Soweit
das Partikularrecht in .Ordnungen" oder "Statuten" verzeichnet
war, mochte der Beweis leicht sein 11. Der weitaus grCste Teil
des deutschen Rechts aber lebte als ungeschriebene "Gewohnheit".
Das Gewohnheitsrecht muCs dem Richter b ew i e se n werden. So
lautete frnher die allgemein herrschende Lehre: die oben angezogene Verfngung der R.K.G.O. sprieht sie aus. Sie bedeutete
praktisch, daCs die Geltung des deutschen Rechts in Deutschland des Be weise s bednrftig sei! Welche Schwierigkeiten
, Vgl. Brie, Stellung der deutschen Rechtsgelehrten der Rezeptionszeit zum Gewohnheitsrecht (Festgabe fr Dahn 1905) S. 159fF. Wegen der
Schwierigkeiten des Beweises verlangten die braunschweigiaeh-lilneburgiaehen Landstlnde gegen Ende des 16. Jahrhunderts die Feststellung
"einiger Gewohnheiten aus dem Sachsenrechte" dnrch landesherrliches Gesetz,
Joh.Merkel, Der Kampf des Fremdreehtes mit dem einheimischen Recht
in Braunschweig-Lnebnrg (19041 S. 78. 79.
I Daher die Widerstandskraft des dureh Stadtrechtsaufzeichnungen
beurkundeten Stadtrechts, z. B. des lbischen Rechts, gegen das eindringende
rGmiaehe Recht, aber auch dieser Schntz reichte nur soweit als der Buchstabe der Recht&aufzeichnung ging. Die kuraiehsiaehen Konstitutionen und
die Schriften der siehaischen Praktiker waren (in gewiueu Grenzen) der
Schutz des .gemeinen Sachaenrechts" in den siehaischen Lauden, aber in
Brauuaehweig -Lneburg ging, mangels gesetzgeberiaeher Aufzeichnung,
du gemeine Sachsenreeht im 17. Jahrhundert zugrunde, Joh. Merkel
a. a. O. S. f4. 45. 84. 85.

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28. Das Pandektenrecht in Deutachland.

171

multe der Nachweis partikularen Gewohnheitsrechtes mit sich


bringen! Die Verteilung des Beweises zu Las t endes deutschen
Rechts bedeutete an sich bereits, daCs dem deutsch-einheimischen
Recht die Axt an die Wurzel gelegt war. Und wenn das
Partikularrecht bewiesen ward, hatte es dann zu gelten '/ Keineswegsl Dann erhob sich die Frage, ob es auch redlich, ehrbar
und leidlich" sei. tJnd es unterliegt kein...m Zweifel, daCs den
rmisch-rechtlich gebildeten MlLnnern von damals (wie unter
UmstAnden noch unseren heutigen Juristen) das deutsche Recht
hlufig genug ein unleidliches Recht dankte'. Wie die
italienischen Juristen aber die Statuten (oben S. 159), gerade so
urteilten die deutschen Juristen aber die Partikularrechte. Das
r m is c he Recht erschien als das vernanftige, naturrechtliche,
das deutsche aber als das unvernanftige Recht! Warum? Weil
die innere Vernunft des deutschen Rechts noch durch keine
Rechtswissenschaft enthallt war 1
So bJieb in der Regel von den deutschen Partikularreehten
nur abrig, was unmittelbar durch einen zwingenden Gesetzesbuchstaben gedeckt war. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
waren gegen das deutsche Recht. Allein das gemeine Recht
war mit einer Wissenschaft gerastet. Allein dem rmischen
Recht stand die Macht des Gedankens, des die Rechtsprechung
unwillktl.rlich beherrschenden juristischen Begriffs zur Seite.
Die Partikularrechte Deutschlands wurden geradeso wie die
Statuten Italiens nach MaCsgabe der ge me i n r e c h t I ich e n
Begriffe gehandhabt. Die Partikularrechte hatten zwar grundsAtzlich den Vorrang vor dem gemeinen Recht. Stadtrecht
bricht Landrecht, Landrecht bricht gemeines Recht. Geltendes
Recht sollte in Geltung bleiben! Aber die Partikularrechte
wurden auch in Deutschland "sterilisiert" '. Soweit nicht ein
So behauptete in G6ttingen (1590) eine ProaeCspartei: wo Sachsenrecht in den Gerichten beobachtet werde, da sei summa iniquitaa. Vgl.
Job. lIerkel a. a. o. S. '12. 77. Auf seiner naturrechtlichen IJquitit"
ruhte der EiDB.uCa, den das r6miache Recht auch auf die Gesetzgebung bte.
, Vgloben S. 161 ARm. 8. Auch die deutschen Juristen lehrten, dar.
3rtliche 8tata.ten und Gewohnheiten (d. h. die Partikularrechte) strietissimc
interpretari debent, ut qaam minime 1aedant jus eivile et recipiant interpretationem pauivam a jure eommuni, vgL Job. Me r k eiS. '16 i B ri e S. 156.

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172

Geschichte des

r~mischen

Rechte.

zweifelloser Buchstabe des Partikularreehts da war, trat das gemeine Recht ein. Erst dadurch, daCs man den Geist der
Partikularrechte vernichtete, sind die deutschen Orts- und Landrechte lckenhaft geworden. Die Aufnahme des fremden
Rechts gesehah dureh Zers t run g des deutschen Rechts. Die
Zerstrung aber ist vor allem durch die Macht der Wissenschaft
bewirkt worden, dureh die na tu r r e c h tl ich e Gewalt, die dem
mit der neu aufgekommenen Wissenschaft verbondeten Recht
inne wohnte.
DaR pr akt i se h e BedOrfnis, welehes die Bewegung unwiderstehlich machte, war das Verlangen nach einem .gleichmACsigen",
d. h. einem einheitliehen Rechts. Die rtliche Versehiedenheit
des Rechts war gegen Ende des Mittelalters ins Unertrgliche
gesteigert. Jede Stadt, jedes Amt, ja nnter UmstAnden jedes
Dorf hatte sonderliches Recht. Am schlimmsten wirkte die
Rechtszersplitterung auf dem platten Lande, dessen Ortsrechte
vielfaeh aufserhillb des Dorfzauns unbekannten Inhalts waren.
ZahJlose Rechtsstreitigkeiten waren die Folge. Der Garten des
deutschen Rechts war verwildert. Dornrsch~n schlief in der
Mitten. Es hatte an der Zucht einer starken Staatsgewalt gefehlt. Kein Knigssohn war gekommen! Aufgabe des Kaisertums
wAre es gewesen, gleich den Knigen von Frankreieh und England
im 14. und 15. Jahrhundert durch Rechtsprechung und Gesetzgebung auf dem Boden des einheimischen Rechts dem werdenden
einheitlichen Volk ein einheitliches nationales Reellt zu schaffen.
Aber gerade zur entscheidenden Zeit war die Kraft des deutschen
Kaisertums im Interregnum gebrochE'n worden. Das deuteche
Recht blieb sieh selber Oberlassen. Daher seine Auflsung in
unzhlige Ortsrechte. Aber das geldwirtschaftliche Zeitalter
war herangekommen und der geldwirtschaftliche Verkehr verabscheut die Rechtsverschiedenheit. Ein einheitliehes, alJ die
Ortsrechte auslegendes, ergAnzendes, zusammenzwingendes Recht
WRr in den Territorien, ja im Reich notwendig. Aus dem
deutschen Recht konnte es nicht gewonnen werden. Niemand
Vgl. zu dem Folgenden die lehrreichen Auefiihrungen von v. Bel 0 W' ,
Die Ursachen der Rezeption des ~isehen Rechts in Deutschland (1905)
So 187 ff.

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28. Du Pandektenrecht in Deutschland.

173

war des deutschen Rechtes Meister. So trat das neu entdeckte


Naturrecht, das "Kaiserrecht" , das rmische Recht ein, die
Herrschaft aber a11 die Ortsrechte anzutreten. Auf den Fall des
deutschen Kaisertums im 13. Jahrhundert folgte nunmehr im
16. Jahrhundert der Fall des deutschen Reehts.
Das 16. und 17. Jahrhundert war das Zeitalter der Rezeption.
Das fremde Recht war in dieser Zeit der angreifende Teil. Es
ufserte seine Macht durch die Umgestaltung der deutschen
Gerichte. Das Reichskammergericht ward schon 1495 zur HAlfte
(spter ganz) mit Rechtsgelehrten (Doktoren) besl!tzt. Es abte
den strksten Einflnfs im Sinne der Rezeption '. Die landesherrlichen Hofgerichte folgten im 16. Jahrhundert seinem Beispiel 10; die untersten Gerichte sind zum Teil im 16., zum Teil
erst im 17. Jahrhundert (regelmlfsig durch Untergang der alten
Schffengerichte und Verdrngung derselben durch den Verwaltungsbeamten, den "Amtmann") in die Gewalt des rmischen
Reehts gelangt 11. Der fortschreitenden nderung, der Gerichtsverfassung entsprach die fortschreitende Zerstrung deutschen
Rechts. Der gelehrte Richter hatte nur das fremde Recht
studiert.
Erst im Laufe des 17. Jahrhunderts setzt eine neue Bewegung ein. Die Wissenschaft nderte ihre Stellungnahme. Die
Vernunft einer neuen Zeit trat dem berlieferten entgegen.
Eine neue Na t u rrech tsw issen schaft kam auf, die Wissenschaft der "Aufklrung". Der Hollnder H u g 0 G rot i u s (de
jure belli ae pacis 1625) begrndete sie im 17. Jahrhundert. Im
18. Jahrhundert erlangte sie die Herrschaft ber den Geist der
Zeit. Ihre Macht war der Individualismus im Sinne unserer
Gegenwart. Sie verlangte Freiheit fr die Krfte des Einzelnen:
Vgl. v. Below a. a. O. S. 85 fF. 122 fF.
Vgl. v. Bel 0 w S. 128 fF. Rostock und Wismar behielten deu Rechtssug nach Lbeck und blieben dadurch beim lbischen Recht; die brigen
mecklenburgiae.hen Stldte wurden gleich dem platten Lande dem landesherrlichen Hofgericht und damit dem fremden gemeinen Recht unterworfen, Bhlau, Mecklenburgisches Landrecht, Bd. I, S. 117 fF. 144 fF.;
v. Below a. a. O. S. 95. 148.
11 Vgl. A. Stlzel. Die Entwickelung des gelehrten Richtertuma in
deutschen Territorien, 2 Bde., 1872.
10

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174

Geschichte des rmischen Rechts.

Beseitigung der aus dem Mittelalter Ilberlieferten gebundenen


Grundbesitz- und Gewerbeverfassung , Freiheit des religisen
Denkens, Freiheit der Wisseoschaft. Ihre Ideale siod noch
heute mchtig. Auch das geltende Pandektenrecht ward an der
Hand des neuen Naturrechts einer schneidigen Kritik unterzogen (Thomasius, Christian Wolf). Die Gesetzgebung
empfing ein neues groCses Ziel: das ttberlieferte Recht durch
ein verottnftiges" Recht im Sinne der Gegenwart zu ersetzen.
Das alternde Reich war nicht mehr imstande, der aufsteigenden
Bewegung zu folgen. Aber die Landesgesetzgebung erhob sich,
um unter dem Schutt der Vergangenheit aufzurumen. Eine
immer strker anschwellende Ge gen b ewe gun g der Landesrechte gegen das gemeine rmische Recht trat auf den Plan.
Auch das Pllndektenreeht erschien als Sehutt! Fttr den neuen
Most galt es neue Schluche. Di~ Gegenwart befreite sieh YOB
der Vergangenheit. nas Naturrecht erzeugte die K 0 d if ikationsbewegung, die bereits im 18. Jahrhundert machtvoll
einsetzte (oben 8). Die Zeit des aufgenommenen fremden
Rechtes ging dahin.
Gleichzeitig hatte sieh (seit dem Beginn des 18. Jahrhunderts)
eine Wissenschaft des "deutschen Privatrechts" neben die Pandektenwissensehaft gestellt (oben S. 4). Das noch am Leben
gebliebene deutsche Partikularrecht ward seines geistigen Inhalts
sieh bewufst: den Begriffen des Pandektenreehts stellten sieh,
gleiehgerllstet, aus dem deutschen Recht geschpfte Begriffe in
Schlachtordnung gegenllber.
In diese Zeit, da das Pandektenreeht auf allen Seiten von
mchtigen Feinden bedroht war, fiel die d ureh v. S a v i g ny herbeigefo.hrte I1 Neugeburt unserer Pandektenwissenschaft , die
dem Pandekten recht endgllltig den Untergang bringen mul'Bte.
Das Auftreten v. S a v i g n y s ist ein Teil jener grofsen "romantischen" Bewegung, die im Anfang des vorigen Jahrhunderts
die Philosophie der Aufklrung enttronte, um an ihrer Stelle
das Gegebene, Positive, Unerklrliche (Romantische), Geschichtliche in die Herrschaft IlOOr die Gegenwart einzusetzen.
11 Als VorlAuter Savign1s ist Hngo zn nennen.
Gaatav Hugo (Festrede. Gttmgen 19(0).

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Joh. Merkei,

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28. Das Pandektenrecht in Deutschland.

175

Savigny grllndete die sogenannte historische Rechtssehule.


Er lehrte das Recht als ein Erzeugnis der V 0 I k s ge s chi c h te
verstehen, das nicht beliebig gemacht werden kann, noch je gemacht wurde, das vielmehr mit innerer Notwendigkeit ("organisch")
ge w 0 r den ist, um sich ebenso aus in n er e n Krften heraus
weiter zu entwickeln 18. Whrend die naturrechtliche Lehre die
Segel der Gesetzgebung mchtig geschwellt hatte, war es von
Sa vignys Standpunkt aus zum mindesten Mchst fragwrdig,
ob unsere Zeit Ilberhaupt den "Beruf zur Gesetzgebung" empfangen habe. Das Unvollkommene jedes Gesetzesrechtes ward von
S a ,i g n y stark empfunden und krftig ausgesprochen. Aber er
selber ist spter in PreuCsen (1842) Gesetzgebungsminister geworden. Der Beruf zur Gesetzgebung ruht nicht in unseren
Flhigkeiten, sondern in den praktischen Notwendigkeiten des
Volkslebens.
Die vornehmste praktische Wirkung hat v. Savigny
dureh sein klassisches Werk ber den Besitz gebt 14. In diesem
Buche gab er zu m ersten Male eine Dllrstellung des romischen
Besitzrechts "unmittelbar aus den Quellen", d. h. aus dem
Corpus juris. Das bis dahin in Deutschland gemeinrechtlich
geltende Besitzrecht des Usus modernus war ein ganz anderes
als das rmische. Das kanonische Recht (actio spolii) , die gemeinrechtliche Lehre und Praxis hatten dem gemeinen Besitzrecht Deutschlands eine vom rmischen Recht selbst in den
Grundgedanken durchaus abweichende Gestalt gegeben. Jetzt
trat durch S a v i g n y s Schrift das re in e romische Besitzrecht
auf den Plan, in vollendeter Darstellung, in welcher der Glanz
Savignyschen Geistes mit der Kraft rmischer Jurisprudenz
sich vermhlte. Solch Gemlde vom rmischen Recht hatte die
Welt noch nicht gesehen. Ein Zauber ging von dem Buche aus.
Alles fiel ihm zu. Fast mit einem Schlage brach das berlieferte
Besitzrecht des Usus modemus vor dem Andrang des genialen
Werkes zusammen. Die Rechtswissenschaft Deutschlands erlebte
einen vlligen Umschwung. Vom Usus modernus ging sie mit
IJ v. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit fIlr Gesetzgebung und Rechtswill88Dschaft, 1. Auft. 181'.
U v. Savigny, Das Recht des Besitzes, 1. Auft. 1808.

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176

Geschichte des rmischen Rechts.

heifser Begier zum reinen rmischen Recht des Corpus juris


Ober, um sich an den edlen Linien des klassischen rmischen
Rechts forschend zu bl'geil'tern. Jetzt erst ward durch eine
Reihe von hervorragenden Werken das rmische Recht in spiner
vollendeten Urgestalt zu lebendiger, fOr uns wirkung~fl.higer
Anschauung gebracht, und was am (Jsus modernus nicht marmorn,
antik war, ging in gewaltiger F(>uershrunst zugrunde. Den Hhepunkt dieser Entwickelung bezeichnet v. S a v i g n y s "System
des heutigen rmischen Rechts" und Pu ch tas klassi~ches Pandektenwerk. Dann trat eine Gegenhewegung zugunsten des
Usus modernus (Bruns, Recht des Besitzes, 1848), in neuerer
Zeit zugunsten heu ti ger Rechtshednrfnisse und Rechtsanschauungen ein (Jhering, Windscheid, Bekker, Dernhurg). Doch konnte das Zt>rstrungswerk Savignys nnd seiner
historischen Schule nicht oder nur unvollkommen rnckgllngig
gemacht werden. Der Usus modernus, das im Sinne ein~t des
italienischen, dann des deutschen Reehtslehens umgestaltete
Pandektenrecht, war dahin. Das reine Pllndektenrecht trat,
mit wenig Ab~chwllchunRen, an seine Stelle. Die Pandektenwissenschaft Deutschlands trug ungeahnte Triumphe davon,
aber dem Pandekten recht war durch die Rnl'kwendung zu den
"Quellen" die praktische Lebenskraft genommen worden. Dies
neue "Pandektenrecht" war und blieb eiue unnhertreffliche Schule
des juristischen Geistes, aber es war zu sehr der Vergangenheit
Roms zugewandt, um ferner als f.{eltendes Recht die Gef(enwart
DeutschIllnds zu beherrschen. Dils Pandl:'ktenrecht hatte seine
Arbeit getan. Es murste f.{ehen, um dem Recht des deutschen
bOrgerlichen Gel'etzbuches Plal z zu machen.
So stehen wir heute. Die rechtl-verhindliche Kraft des
Corpus juris civilis ist dahin, aher das Studium ries Corpus juris
civilis wird nicht untergeben. Das System lies l'Dli~chen Privatrechts ist als Gesetzeswerk sterblich gewesen; als KUllstwerk
wird es unvergAnglich sein.

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Zweiter Teil.

System des rmischen Rechts.

Soh IaolitutioDea. 18. Auft.

12

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29.

Das System des Privatrechts.


Auf dem privaten Vermgen beruht die private (eigenntzige)
Freiheit der Privatperson und ihrer Familie (vgl. oben 7). Im
Mittelpunkt des Privatrechts steht das Vermgensrecht.
Person im Sinne des Privatrechts ist ein vermgensflhiges
Subjekt. Mit der Vermgensflhigkeit ist die private Re c h t sf I. h i g k ei t gegeben, deren Verwirklichung die R e c h t s geschA.fte dienen, deren Schutz durch den Rechtsschutz,
d. h. durch den Schutz der erworbenen Privatrechte vermittelt
wird. Diese Stze bilden den Inhalt des Personenrechts oder,
wie es gewhnlich heirst (so aueh im B.G.B.), des allgemeinen
Te i Is, mit dem das System des Privatrechts sich erffnet. Der
"allgemeine Teil" handelt von dem Wesen der Privatperson:
von ihrer Rechtsfhigkeit, ihren Rechtsgeschl.ften, ihrem Rechtsschutz.
Auf die Lehre von der Privatperson folgt die Lehre von den
Privat rech ten.
Die Privatrechte sind einerseits Vermgensrechte , andererseits Rechte personenreehtlieher Natur.
Den Vermgensrechten ist das zweite Glied des Systems gewidmet: das Vermgensrech t. Das Wesen der Vermgensrechte ist ihre Ve rf g bar k e i t. Sie sind Gegenstand willkrlicher Begrndung, bertragung, Belastung. Sie werden
nrkehrsmfsig erworben, verursert, aufgegeben. Sie sind die
GegenstA.nde des verfgungsgeschAftliehen Verkehrs und heusen
darum im B.G.B. "Gegenstnde" schlechtweg!. Die Verfgungs1 Von dem Wesen der Verm6gensreehte und ihrem Gegensatz zu den
peraonenrechtlich gearteten Rechten habe ich zu handeln gesucht in einer
kleinen Schrift: "Der Gegenstand, ein Grundbegriff des brgerlichen Ge12*

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180

System des rmischen Rechts.

gegenstAnde fallen mit den Vel'mgensgegenstAoden zusammen.


Nur die verfugbaren RechteIl sind Vermgensrechte (frei verwertbare Macht). Nur aus ihnen besteht das Vermgen im
Rechtssinne (z. B. im Konkur~fall). Die Vermgensl'echte teilen
sich in zwei Gruppen. Sie erscheinen einerseits in der Form
der Herrschaftsberechtigung (Sachenrechte, an ihrer Spitze das
Eigentum), andererseits in der Form blofser Anspruchsberechtigung (Forderungsrecbte). So zerfllt das Vermgensrecht in
zwei Glieder: Sachenrecht und Obligationenrecht.
Die personenrechtlich gearteten Rechte fUhren die Herrschaft
auf dem Gebiet des Familienrechts und des Erbrechts
(drittes Glied des Systems). Diflse Rechte sind unverufserlich.
Ihr Wesen ist die Unverfugbarkeit. Sie stehen auCserhalb
des Verkehrs (sie sind keine "GegenstAnde"). Sie sind kein
freies Vermgen. Sie hngen an bestimmten Ei gen s c haft e n
der Person (z. B. an der Eigenschaft als Ehemann, als Vater) und
dienen, diese Eigenschaft geltend zu machen. Mit dieser Eigenschaft entstehen sie und vergehen sie. Von dieser Eigenschaft sind
sie untrennbar (daher die Unverfugbarkeit): nur der Ehemann
kann die ehemnnliche, nur der Vater kann die vterliche Gewalt
besitzen. Mit den personenrechtlichen Rechtsverhltnissen sind
bestimmte gut e r r e c h t li c h e Wirkungen auf das Vermgen
der beteiligten Person gegeben. Aber auch diese Rechte des
per80nenrechtlichen Guterrechts (z. B. die Nutzniefsung des
Vaters am Kindesgut) , sind unverufserlicb, unverftlgbar, gehren nicht zum Vermgen des Berechtigten (z. B. im Konkursfall), sind nicht vermgensrechtlicher, sondern personenrechtlicher
Natur. Ein Teil des Familienguterrechts ist das Erbrecht: es
setzbucha" (1905) nnd in einem erginzenden Aufsatz in Kohlen Archiv fr
btlTgerl Recht, Bel. 28, S. 173ft'. (1906). Dagegen: Binder, Der Gegenstand, in Goldschmidts Zeitsebr. f. Handelsrecht, Bd. 59, S. 1 ft'.
Verfgbare Rechte sind die verl.uCserlichen Rechte (Eigenbun,
Forderungsrechte) und ihre Tochterrechte. Dic Rechte an fremder Sache
sind Toebterrechte des Eigentums und darum gleichfalls verfgbare Rechte,
Vermgenarechte (durch Vel fiigungageaehlft kann aber ihre Aufhebung,
ber ihren Inhalt bestimmt werdeni, obgleich sie zum Teil (so die Servituten, das Pfandrecht) unveriuCserliche, wenigateua niebt selbatiDdig verinCaerliebe Rechte sind. Sie teilen die vermgeuarechtliebe Natur dea
Eigentum.. von dem sie abstammen.

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29. Das System des Privatrechts.

181

regelt die Wirkung des Familienverbandes auf den Nachlafs.


Der Erbe gewinnt infolge seines Erbrechts Vermgensrechte
(z. B. das Eigentum des Erblassers), aber sein Erbrecht selber
ist kein Vermgensreeht, sondern ist personenreebtlich geartet.
Es ist unverufserlich, unverftlgbar. Es macht die Eigenschaft
eines Familienangehrigen bzw. eines vom Erblasser den Familienangehrigen Gleichgesetzten geltend. Von dieser Eigenschaft ist
es untrennbar.
Das Vermgen ist die privatrechtliche Schpfung des Rechtssubjekts und das Vermgensganze ein Zubehr der Person.
Darum steht das Vermgen unter dem Einflufs der persnlichen
Rechtslage seines Trgers. Die per so ne n rechtlichen Rechtsverhltnisse erstrecken ihre Wirkung auf das Vermgen. Das
ist der Sinn des FamiliE'ngUtert"echts, auch des Erbrechts.
So entwickelt das System des Privatrechts die Lehre vom
Rechtssobjekt (erstes Bnch), von den einzelnen Vermgensrechten
(zweites Buch) und von den personenrechtlichen Rechten mit ihrer
Machtwirkung auf das Vermgensganze (drittes Buch: Familienrecht und Erbrecht). Das Thema des Privatrechts ist die eigennutzige Freiheit des Einzelnen, sich entfaltend in Rechten vermgensrechtlicher nnd in Rechten personenrechtlicher Natur.

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Erstes Buoh.

Allgemeiner Teil.
(Die Privatperson.)

Erstes Kapitel.

Die Rechtsfhigkeit.
80.
BegrUr und Arien der Person.
Eigentum, Forderungsrechte, Schulden haben k6nnen, das
heirst fr das Privatrecht: Person sein. Person im Sinne des
Privatrechts ist ein vermgensfAhiges Subjekt.
Es gibt zwei Arten von Personen (im Sinne des Privatrechts):
natrliche (physische) und juristische Personen. Eine
natrliche Person ist der verm6gensfJ.hige Me n s c h; eine juristische Person ist ein verm6gensfJ.higes Subjekt, welches ni c h t
Mensch ist (z. B. der Staat, die Stadtgemeinde).
Die zwei Arten von Personen bedeuten praktisch zweierlei
Arten von Vermgen.
Das Vermgen der na tr li c he n Person (des einzelnen
Menschen) dient den Zwecken des Individuums, ist individualistisches Alleinvermgen eines einzigen, Privatvermgen
im vollen Sinne des Wortes: es ist nur fr diesen einen da,
nicht fr andere, ist allen brigen e n t zog e n. Das Eigentum
der na tr I ich e n Person ist darum das Privateigentum, gegen
welches die Angriffe auf das Eigentum (.Eigentum ist Dieb-

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so.

Begriff und Arten der Person.

183

stahl !I&) sieh richten. Als ob das Privateigentum wirklich in


Widerspruch mit den Interessen der Gesamtheit stonde! Weleher
Irrtum! Das Privateigentum nimmt, aber es gibt hundertfAltig
wieder. Das Privateigentum ist der Boden, auf dem die freie,
sieh selbst gehrende Per s n I ich k ei t erwAchst. Persnlichkeit zu werden, ist das Ziel des Menschen, Persnlichkeiten
hervorzubringen, der Sinn der Mensehheitsgeschichte. Und in
den freien MAnnern , die ein Volk besitzt, liegt die nach aufwlLrts strebende Kraft, die all e mit sieh emportrAgt. Das
Einzeleigentum hilft die Freiheitsl uft erzeugen, ohne welche
die volle Entfaltung der sittlichen, geistigen, wirtschaftlichen
KrAtte der einzelnen, ohne welehe zugleich die sieghafte Entwickelung ,der V 0 I k s g e sam t h e i t unmglich ist. Das EinzeIeigentum dient nicht blofs seinem EigentQmer; es trAgt, dem
Riesen Christophorus vergleichbar, mit dem EigentQmer zugleieh
den hchsten Herrn dieser irdischen Welt, das Volk, auf starkem
Nacken durch die Flut des Lebens.
Das Vermgen der j u r ist i s ehe n Person hat dagegen,
praktisch angesehen, nicht den individualistischen Zug, der das
Vermgen des einzelnen Menschen kennzeichnet. In der Gestalt
der juristischen Person (z. B. Staat, Gemeinde, Universitt) ver-,
mag vielmehr die Gesellschaft aufzutreten, um fQr die Zwecke
der Ge sam t he i t gleIchfalls Vermgen in Ansprueh zu nehmen.
In der Reehtsform des Vermgens der ffentlichen juristischen
Personen erscheint das soziale Vermgen, das allen zugutekommende Vermgen, welches, dem wirtschaftlichen Erfolge nach,
kein Pri v a tV,e rmgen, kein Privateigentum in dem
Sinne -wie das Eigentum der natOrlichen Person bedeutet. Das
Vermgen der juristischen Personen ist imstande, ff e n t li ehe s
Vermgen zu sein, im Gegensatz zum Vermgen der natOrlichen
Person, dem eigentlichen Privatvermgen.
Die Welt des wirtschaftlichen Lebens darf der einzelne nieht
aussehliefslich f1lr sieh in Anspruch nehmen. Die scharfen
Schatten, welche das Privateigentum (der natorlichen Person)
durch die notwendig u n g lei ehe (aber doch nicht unverAnderliche) Verteilung der wirtschaftlichen Goter auf das Volksleben
wirft, sollen auch dadurch gemildert werden, dafs ein gewis~
Mafs des nationalen Vermgens der Gesellschaft, der Gesamt-

I,

I
I

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.....J

184

Allgemeiner Teil. Recht8fhigkeit.

heit, allen unentziehbar verbleibt (um die hierbei einzuhaltende


Grenze dreht sich der Kampf in der Geschichte). Zu diesem
Zwecke tritt der natOr1iehen die juristische Person gegennber.
Die Gesellschaft erhebt sich, um sieh der Alleinherrschaft des
Individuums zu widersetzen. Immer fordert das individualistische Prinzip seine Ergnzung durch das sozialistische, das
Pri.vatvermgen seine Ergnzung durch ffentliches Vermgen.
So fordert die natorliche Person, dars ihr die juristische an die
Seite trete.

I. 5atilrliohe Perionen.
31.
EInleitung.
Die Persnlichkeit (Rechtsfhigkeit) des Menschen beginnt
{,1"St mit der vollendeten Geburt. Der Rechtssatz : nasciturus pro
jam nato habetur, quotiens de commodo ejus agitur, bedeutet
nicht, dars der nasciturus bereits rechtsfhig sei, sondern nur,
dars die Rechtsfhigkeit des na t u s (des leb end i g Geborenen)
unter Umstnden zur 0. c k b e zog e n, d. h. nach einem Zeitpunkt bestimmt wird, in welchem er erst erzeugt (nasciturus),
noch nicht geboren war. Das ist insbesondere fo.r das Erbrecht
\'on Bedeutung. Der Erbe murs zur Zeit des Erbfalles bereits
leben; es geno.gt jedoch, dars er zur Zeit des Erbfalles erzeugt
war. Das heirst: der natus (nicht der nasciturus als solcher)
kann den Erblasser beerben, bei dessen Tode er nur erst nasriturus war (so beerbt das eheliche Kind seinen vor der "Geburt
des Kindes verstorbenEm Vater). Mit Rcksicht auf seine
k 0. n ft i ge Rechts- und Erbfhigkeit kann dem nasciturus ein
Pfleger bestellt werden, der seine Angelegenheiten schon jetzt
wahrnimmt: curator ventris (vgl. B.G.B. 1912), und kann
seine Mutter (die mit einem knftigen Erben Schwangere) fOr
die Zeit ihrer Schwangerschaft Unterhalt aus dem ihrem knftigen Kinde gebOhrenden Erbteil verlangen (vgl. B.G.B. 1963),
ein Anspruch, der nach rmischem Recht durch ein Recht der
Schwangeren auf Einweisung in den Besitz der Erbgo.ter (missio
in possessionem ventris nomine) gesichert" war.

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185

32. Der SklR V.

L. 7 D. de statu bom. (1, 5) (PAULUS): Qui in utero est,


perinde o.c si in rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur, quamquam alii, antequam nascatur,
nequaquam prosit.
.G.B. 1: Die Rechtsfhigkeit des Menschen beginnt mit
der Vollendung der Geburt. 1923: Erbe kann nur werden, wer
zur Zeit des Erbfalls lebt. Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht
lebte, aber bereits erzeugt war, gilt als vor dem Erbfall geboren.
Nach heutigem Recht ist jeder Mensch Person, d. h.
rechtsfhig (frei), und ist die pr iv a t re c h t I ich e Rechtsfhigkeit (Freiheit) aner Menschen grundstzlich die gleiche. Erst
eine lange Entwickelung hat zu diesem Recht der Gegenwart
gefllhrt. Das rmische Recht steht noch auf einer weit lteren
Bildungsstufe.
Nach rmischem Recht gibt es Unfreie (Sklaven), d. h.
Menschen, die rechtlich als S ach e n behandelt werden, die deshalb nicht fhig sind, Trger eigener Rechte, sondern nur fhig
sind, Gegenstand von Rechten zu sein. Nach rmischem Recht
ist ferner das M a fs der Rechtsfhigkeit auch fr die Freien ein
verschiedenes, je nach dem Brgerrecht und je nach der familienrechtlichen Stellung. An der Hand des rmischen Rechts unterscheiden wir demgemfs drei status (d. h. Stufen der menschlichen
Rechtsfhigkeit): den statuts libertatis (die Menschen sind
entweder Freie oder Sklaven), den status ci v i tat i s (die Freien
sind entweder Brger von Rom oder Nichtbnrger), den status
familiae (der rmische Brger ist entweder paterfamilias oder
filiusfamilias).
L. 11 D. de cap. min. (4, 5) (PAULUS): Trio. sunt, quae
habemus : libertatem, civitatem, familiam.
32.

Der Sklave
Die Sklaverei vernichtet den Adel der Persnlichkeit, sie
setzt den Menschen rechtlich dem Tier gleich. Sklav ist ein
Mensch, welcher rechtlich nicht Person, sondern Sache ist. Der
8klav ist der Willkr des Herrn preisgegeben; der Herr hat an ihm

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186

Allgemeiner Teil. Rechtsflhigkeit.

Eigentum, dom i n i u m (Gewalt ober den Lei b des Sklaven).


Trotzdem ist der Sklav der Trger einer natorlichen Persnlichkeit, und er ist auch vom rmischen Recht in dieser Eigenschaft anerkannt worden. Der Sklav kann Rechtsgeschlfte abschlieCsen, kann Vermgen seines Herrn selbstAndig verwalten
(das sogenannte peculium, vgl. 88), er kann Delikte begehen,
ja, er kann nach der Lehre der klassischen Jurisprudenz durch
die von ihm geschlo88enen Kontrakte selber .naturaliter" (d. h.
ohne daCs eine Klage gegen ihn mglich wAre, vgl. 76 a)
verpflichtet werden 1. Der Sklav ist Trger eines Will e n s ,
welcher nach MaCsgabe der soeben aufgeftlhrten Rechtssitze
auch seine rechtliche Geltung findet. Nur daCs der Wille,
oberhaupt die geistige Begabung des Sklaven von Rechts wegen
grundBl.tzlich fOr den Herrn arbeitet. Der Herr hat an dem
Sklaven nicht bloCs Eigentum wie an einer Sache, sondern
andererseits eine GeWILlt Ahnlich wie ober seinen Sohn, die
potestas dominiea, d. h. auch eine Gewalt ober den Willen
des Sklaven. Alles, was der Sklav erwirbt, erwirbt
er dem Herrn.
Im Gebiete des jus sacrum erschien der Sklav von vornherein in gewissen Grenzen als Person: Gelobde (votum) und
Eid knnen den Sklaven den Gttern gegenOber goltig verpflichten; das Grab des Sklaven ist locus religio8Us ( 59 I a) ;
der Sklaverscheint als Mitglied geistlicher Genossenschaften '.
Dem Herrn gegentlber aber blieb es bei der vlligen Rechtlosigkeit des Sklaven. Erst das Kaiserrecht hat allmAhlich eine
Art von Sklavenschutzgesetzgebung geschaffen: die kaiserliche
Rechtsprechung schritt ein, um den Sklaven gegen grundlose
1 Aus Delikten des Sklaven haftet der Herr mit der Noxalklage (I 86
Nr. S); ist der Sklav freigelaaaen, 80 kann gegen ihn selber geklagt werden.
Aus Kontrakten des Sklaven kann gegen den Sklaven selbst berall nicht
geklagt werden, auch nicht gegen den freigelauenen Sklaven (nnr gegen.
den Herrn, falle die Voraussetzungen einer actio adjectieia, vgl. 88, vorliegen). doch entsteht eine natnralis obligatio servi (vgl. unten 78 a), fr
die gltig Pfand und Brgschaft bestellt und Zahlung geleistet werden
kann (aus dem Pfandrecht und der Brgschaft kann geklagt, das Guahlte
kann picht zurckgefordert werden). Vgl. 1. 14 D. "' 7; I. 18 pr. D. 12, 8.
I Vgl. A. Pernice in den Sitzungsber. der Berliner Akad. d. Wies.,
Bd. SI (1888), S. 1178 w.

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82. Der Sklav.

187

Ttung und gegen unmenschliehe Mifshandlung, die SklavIn


gegen Prostitution zu sehirmen (vgl. oben S. 122).
G~. IDaL I 52: In poteBtate itaque Bunt Bem dominorum.
Quae quidem poteBW juria gentiom eBt: DAID apud omneB peraeque
genteB animadvertere POBBumUB, dominiB in BenOB vitae neciBque
poteBtatem esBe: et quodcumque per aervum adquiritur,
id domino adquiritur.
L. 1 8 D. de 0 praef. urbi (1, 12) (ULPIAR.): Quod autem
dictum eBt, ut BenOB de dominiB querentes praefectuB alldiat, Bie
accipiemuB: . Bi aaevitiam, Bi duritiam, Bi famem, qua eOB premant,
Bi obBcenitatem, in qua eOB compulerint vel compellant, aplld praefectum urbi exponant. Hoc quoque officium praefecto llrbi a d.
Bevero datum eBt, ut mancipia tueantur, ne proBtit1l&Dtar.
Gu. InBL I 58: . . ex conBtitutione imperatoria Antonini,
qui Bine causa Benum Buum oeciderit, non minuB teneri jubetar
quam qui alienum Benum occiderit. Bed et praecepit, ut Bi
intolerabiliB videatur dominorum Baevitia , cogantar BenOB Bll0B
vendere.

Der Mensch wird Sklaventweder dureh Geburt von einer


unfreien Mutter (es genOgt jedoeh zu seiner Freiheit, wenn die
Mutter wlhrend der Schwangersehaft aueh nur einen Augenblick
lang frei war) oder dureh Strafurteil (servus poenae, z. B. infolge der Verurteilung zu den Bergwerken oder zum Tod durch
wilde Tiere). 'Ober den Fall der Kriegsgefangenschaft vgl.
unten 85.
Der Sklav wird frei durch die Freilassung (manumissio),
d. h. dureh positive Zuwendung der Freiheit seitens seines
Herrn. Die blofse Preisgebung (Dereliktion) wttrde den Sklaven
nicht zu einem Freien (einer Person), sondern nur zu einem
herrenlosen Sklaven maehen: der Sklav wUrde dann als res
nullius dem Eigentum eines jeden Okkupanten verfallen (vgl.
64).
Das altr6misehe Reeht hat eine Reihe von Formen fOr die
Freilassung entwiekelt.
1. Die manumissio vindicta (die Alteste Form) ist die
Freilassung dureh das Mittel der in jure eessio (vgl. oben
S. 63. 64): ein Dritter nimmt den Sklaven vor dem Prtor als
frei in Ansprueh (vindieatio in libertatem), den Sklaven dabei

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188

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

mit dem Stabe (vindicta) berhrend; der Herr erklrt, gleichfalls mit der vindicta den Sklaven berhrend, seinen Freilassungswillen; der Prtor bekrftigt die Erklrung des Herrn
(addictio) I. Die Form des Prozesses fiel spter fort und nur
die Erklrung des Freilassungswillens vor der Gerichtsobrigkeit
blieb brig.
ULP. tit. 1 7: Vindicta manumittuntur apud magistratum
populi Romani, velut consulem praetoremve vel proconlulem.
L. 8 D. de manam. vind. (4:0, 2) (ULPIAN.): Ego cum in villa
cam praetore mssem, passus sum apud eam manumitti, ebi lietoris
praesentia non esset.

2. Die manumissio ce n s u, d. h. durch Eintragung in die


Bnrger1isten seitens des Zensors auf Grund der Selbstanmeldung
des Sklaven als civis Romanus sui juris'.
3. Die manumissio testamento, d. h. durch direkte
testamentarische Zuwendung der Jt'reiheit. Der Testator selber
macht durch das im Testament enthaltene Freilassungs re c h t sgeschA.ft den Sklaven frei in dem Augenblick, in welchem das
Testament wirksam wird: der Sklav ist der Freigelassene eines
Verstorbenen (des Erblassers) und heirst daher .libertus
orcinus". Anders, wenn die Freiheit im Testament nur indirekt
gegeben wird, d. h. wenn der Testator nur dem Erben oder
dem Vermchtnisnebmer (dem er den Sklaven zugewandt hat)
auf er leg t, er solle den Sklaven freilassen (fideieommissaria
libertas). Dann wird der Sklav ni c h t durch das Testament
frei (also nicht, wie vorher, iP80 jure im Augenblick der Wirksamkeit des Testaments), sondern erst dann, wenn der Be VgL Karlowa, :Km. Rechtageach., Bd.2, S. 188. Wla8Bak in
PaulYI Real-Enzyklopldie der klaaa. Altertumawiaaenach., neue Bearb. von
Wi880WB, 1892, unter Addicere, und oben S. 68 Anm. 6.
, Vgl. Degenkolb, Die Befreinng durch Cenana (in der Tbinger
Featgabe fr Jhering 1892, S. 128 fF.). Der (in der Regel) erforderliche
jU8aU8 domini bildete formell keinen Beatandteil der Rechtshandlung selber.
Formell befreite der SkIav aich durch eigne Handlnng (durch seine vom
Zen80r augenommene profeaaio ala civia). Die manumiaaio canau hatte,
eben80 wie die in Prozetaform auftretende manumiaaio vindicta, noch nicht
die Geatalt einea Freilaaaunga r e eh ta g e ach ifta: eine Tatsache, welche
mit der "ursprnglichen Negierung der Freilaaaung berhaupt" zuaammenhingt, Degenkolb S. 151, vgl. oben 8. 68 Anm. 6.

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32. Der Sklav.

189

schwerte die Auflage erfollt und die Freilassungshandlung (z. B.


vindicta) vornimmt. Der Sklav ist dann der Freigelassene eines
Lebenden (des mit der Auflage Beschwerten) und ist nicht
testamento, sondern vindicta (oder censu oder in ecclesia oder
in prtorischer Form) freigelassen worden.
ULP. tit. 2 7: Libertas et directo potest dari hoc modo:
LIBBB ESTO, LIBBB BIT, LIBEBTUlI ESSE .J1JBBO,

at puta:

et per fideicommissam,

BooO, Jl'IDBl OOllillITTO HEBBDIS IIEI, 1JT STICBUJI BEBVUM

8: Is qui directo liber esse jussus est orcinus


fit libertas; is autem, cui per fideicommissum data est libertas, non
testatoris, sed manumissoris fit libertus.

IlANUlIIITTAT.

Durch die Gesetzgebung Konstantins trat hinzu:


4. Die manumissio in ecclesia, d. h. durch Erklrung des
Freilassungswillens V01' dem Bischof und der Gemeinde,
Das pr At 0 r is c he Recht hat leichtere Freilassungsformen
anerkannt: die mondliche Freilassungserklrung vor Zeugen
(manumissio in t e r ami co s) und die Freilassung durch Freibrief (manumissio per epistolam). Den so Freigelassenen
schtzte der Prtor im Genufs der Freiheit: er versagte dem
Herrn die vindicatio in servitutem. Der gleiche prtorisehe
Sehutz ward demjenigen zu teil, welcher zwar formrichtig, aber
von einem blofs bonitarischen Eigentmer (nur nach jus honorarium am Sklaven Eigentumsberechtigten, vgl. 62) freigelassen
worden war. Die lex Junia (Anfang der Kaiserzeit) gab allen
tuitione praetoris im Besitz der Freiheit befindUtchen Freigelauenen re e h t li c he Freiheit, aber nur latinische Freiheit
(Latini Juniani, vgl. 33). Justinian endlich verlieh auch den
nach prtorischem Recht Freigelassenen (der Gegensatz von
bonitarisehem und quiritischem Eigentum ward durch ihn beseitigt, 62) die gleiehe Freiheit wie den nach Zivilrecht Freigelassenen, nmlich die Freiheit eines rmischen BOrgen,
erschwerte aber die Form: fn f Zeugen mOssen sowohl zu der
mtlndlichen Freilassung (intel' amicos) wie zu der Ausfertigung
des Freibriefs zugezogen werden. Von den Fllen der Freilassung
sind andere Flle zu unterscheiden, in denen der Sklav kraft
Gesetzes (ipso jure) frei ward (also ohne ROeksicht auf den
Freilassungswillen des Herrn): so z. B. wenn der Sklav auf Anordnung des Erblassers oder des Erben mit dem "Hut des

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190 .

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

FreienIl (pi1eatus) an dem Leichenbegngnis des Herrn Anteil


genommen hatte I.
L. un. 1 C. de lat. lib. toll. (7, 6) (JOSTINIAN.): Sancimus
itaque, si quis per epistulam servum suum in libertatem producere
maluerit, licere ei hoc facere, quinque testibus adhibitis, qui post
ejus litteras . . sO&s litteras supponentes fidem perpetuam possint
chartulae praebere. Et si hoc fecerit . libertas servo eompetat
quasi ex imitatione codicilli delata, ita tarnen, ut et ipso patrono
vivente et libertatem et c~vitatem habeat Romanam. 2: Bed et
si quis inter amicos libertatem dare suo servo maluerit, lieebit ei,
quinque similiter testibus adhibitis, suam explanare voluutatem: et
. sem ad libertatem produeantur Romanam quasi ex codicillis
similiter libertatem adipiscentes. 6. Bed et qui domini funus
pileati antecedunt . si hoc ex voluntate fiat testatoris vel heredis,
fiant ilico eives Romani.

Der reehtsgltig Freigelassene (Jibertus) wird rmiseher


Brger, aber ohne die vollen Bllrgerreehte. Er hat Stimmrecht
(wenigstens zur Zeit der Republik) nur in einer der vier tri bus
ar_ae, wo er also mit der ganzen Masse des Stadtpbels sich
zusamlBeDfilldet (von den angeseheneren tribus rustieae ist er
ausgesehlO8ll8D), und entbehrt des jus honorum (des passiven
Wahlrechts) sowie der Fhigkeit, in den Senat, in den Rat
(curia) einer Landstadt (mIlDicipium) oder in die Legion einzutreten. Noch hngt ihm der Makel seiner unfreien Gebllrt an.
So mag er der Privatrechtsfhigkeit eilles rmischen Bllrgers
Ous eommercii und jus conubii)' teiJhaftig sein; die volle Teilnahme aber am Staat bleibt ihm versagt.
Die Freilassung ist eine Art von Wiedergeburt. Der Herr
(patronus) tritt daher zu seinem Freigelassenen in ein 'Y&terhnliches Verhltnis. Das Pa t r 0 n a t besteht in dem vterlichen
Ii Vgl. Wlauak, Die pritorischen Freil&BBungen (Zeitschr. el. Sav.Stift. Bel. 26, S. 867 ft'.). Die bisher herrschende Meinung, dal's nach pr&torischem Reeht schlechtweg die "formlose Freil&BBungU gltig gewesen
sei, ist durch WlaBBak widerlegt worden.
Doch verbot die lex Julia und die lex Papia Poppaea Ehen zwischen
Renatoren (und deren Kindern) einerseits und Freigelassenen andererseits
(unten 99). - Ober die Stellung der Freigelassenen handelt Mommsen,
RlSm. Staatsrecht, Bel. 8, S. 420 ff.

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82. Der Sklav.

191

Erb- und Vormundschafts recht gegen den libertus, in


einem ZOchtigung"srecht (levis eoereitio), einem Recht auf
Ehrerbietung (wie gegen einen Sohn), auf Alimente (falls
der Patron verarmt) und auf Dienste T (auf welche geklagt
werden kann, falls der Freigelassene "sie nac b der Freilassung
und nicht in einer die Freiheit schmlernden Weise versprach).
Auf die Kinder des Patrons vererben sich die Rechte des
Patronats. Die Kinder des Freigelassenen aber sind ingenui.
Durch kaiserliche VerfOgung kann der Freigelassene zum
Freigeborenen (ingenuus) erkllt werden (sogenannte natalium
restitutio). Dadurch erlischt mit den Obrigen Beschrnkungen
seiner Freibeit auch das Patronatsverhltnis. Die kaiserliche VerJeA I'" ja _ _ _ ....lorUJa (des Ritterringes , welcber
in der Kaiserzeit von allen FreigebonDetl . . . . wude) machte
zwar gleichfalls vollfrei, liefs aber die Rechte des Patre. lJei
Bestand. Das jus anulorum und die. natalium restitutio hat
Justinian dann durcb allgemeines Gesetz (Nov.78 cap. 1. 2. 5)
aUen Freigelassenen gegeben, die letztere jedocb nur fUr den
Fall, dars der Patron auf seine Patronatsreehte Verzicbt leistet.
Der Freigelassene dieses neuen Justinianischen Rechts ist als
solcher vollfrei. Das ffentliche Recht der byzantinischen Despotie,
in welchem die alte Borgerfreibeit ihren Untergang gefunden
bat, bringt zugleicb die gemeine gleicbe Untertanenfreiheit aller.
Reichsangehrigen hervor.
" L. 7 2 D. de injur. (47, 10) (ULPlAN.): Etenim meminisse
oportebit, liberto adversus patronum non quidem semper , verum
interdum injuriarum dari judicium, si atroll: sit injuria, quam passus
Bit , puta Bi servilis; ceterum levem cohercitionem utique patrona
adversus libertum dabimns.
L. 1 5 D. quar. rer. act. (44, 5) (ULPIAN): Qnae onerandae libertatis causa stipulatus sum, a liberto exigere non
POSSDm; onerandae antern libertatis causa facta bellissime ita deT Die Dienste, welche der Freigelassene dem Patron als .olchem
schuldet. sind Ehrendienste. Sie hesen operae officiales. officinm, vgl.
Mitteia in der Zeitachr. d. Sav.-Stift. Bd. 28, S.l4SfF. Die bisher gelehrte
Unterscheidung der kraft4Patronataverhllltni88eB geschuldeten Freigelassenendienste in operae officiales und operae fabriles beruht, wie Mitteis gezeigt hat, auf einem Irrtum.

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192

Allgemeiner Teil. Reehtsfihigkeit.

fiDiuntur, quae ita imponUDtur, ut si patronum libertus otfenderit,


petantur ab eo, semperque sit metu exactionis ei subjectus, propter
quem metum quodvis sustineat patrono praeeipiente.

Schon gegen das Ende der Republik machten sich die Freigelasssenen als eine zahlreiche, nicht gerade dem Gemeinwesen
{f}rderliche Klasse bemerklich. Nicht immer die besten Elemente
waren es, deren die Herren durch Freilassung sich entledigten,
und auf alle Flle kam mit dem Sklavenblut viel fremdes Blut
- griechisches, syrisches, phnikisches, jdisches, afrikanisches
Wesen - in die rmische Btlrgerschaft, Man sah sich deshalb
nach Marsregeln zur Beschrnkung der Freilassung um, und so
verordnete z. B. die lex Aelia Sentia (4 n. Chr.), dars verbrecherische Sklaven durch Freilassung nicht rmische Btlrger,
sondern nur dediticii (heimatlose Peregrinen, vgl. 33) werden
sollten, denen der Aufenthalt in Rom sowie der Erwerb des
Brgerrechts auf immer yersagt blieb. Zu einer vollgtlltigen Freilassung gehrt ferner uach derselben lex Aelia Senti&, dars der
Herr mindestens 20 Jahre, der Sklav mindestens 30 Jahre alt
ist; fehlt etwas an dem Alter, so kann nur vindicta. also unter
Mitwirkung der Gerichtsobrigkeit, und nur nachdem das consilium,
d. h. der Beirat des Magistrats 8 , sich von dem Vorbandensein
besonderer Gl'tlnde fr die Freilassung berzeugt bat, vollg1lltig
freigelassen werden. Zum dritten (gleichfalls nach der lex Aelia
Sentia): die Freilassung, welche der zablungsunfhige Schuldner
zum Nachteil seiner Glubiger (in fraudem creditorum) vornimmt,
ist ungltig. Die lex Fufia Caninia (2 v. Chr.), welche fnr die
testamentarische Freilassung gewisse Hchstgrenzen zog (ex
tribus servis non plures quam duos, usque ad X dimidiam partem
manumittere coneessit, usw.), ist von Justinian aufgehoben worden
(tit. I. 1, 7: de lege Fufia Caninia 8ublata).
Anmerkung. Verwandte Verhlltni88e. Statu liber iat der
im Teatament unter einer Bedingung oder mit einer Friatbeatiminung (erst
von einem beatimmten Tage an soll er frei sein) Freigelassene. Bis zum
Die Zuziehung eines consilium seitens des Magiatrats war durehaua
die Regel; f6r diesen Fall machte du Gesetz dieselbe obligatoriach und
achrieb zugleich die Zusammensetzung des conailium vor: Romae quinque
aenatorea et quinque equitea Romani, in provinciia viginti reciperatoree
cives Romani. ULPWI. tit. 1 18.

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83. Cives und peregrini.

193

Eintritt der Bedingung oder des Termins steht er unter Sklavenrecht;


aber sowie die Bedingung erfllt oder der Termin gekommen ist, wird er
von selber (ips9 jure) frei, auch wenn er inzwischen (mfolge von VeruCserung oder Verpfindung seitens des Erben oder durch Ersitzung) in fremdes
Eigentum bergegangen wre (seu alienetur ab herede seu usu capiatur ab
aliquo, libertatis condicionem secum trabit: ULPLUf. tit. 2 8). Der Stellung
des statu liber angenhert ist durch Mark Aural die Rechtslage des servus,
der mit der Auflage veruCsert ist, ihn zu bestimmter Zeit freizulassen,
vgl. unten 48 Anm.l0. - Bona fide servire heilst es von dem
Freien, welcher in gutem Glauben als Sklave eines Herrn lebt. Solange
dieser Zustand dauert, gilt fr seine Rechtsgeschfte Sklavenrecht. In libertate esse heilst es von dem Sklaven, welcher tatsAchlich wie
ein Freier lebt. Er steht unter Fr eie n r e c h t (solange der Zustand dauert).
- Klienten waren im alten Recht Unfreie, die zu der Stufe von "Hrigen"
einer patrizischen gens emporgestiegen waren, zu Abgaben, Diensten, auch
zur privaten Kriegsfolge verpflichtet, der Zucht und Familiengewalt ihres
Herrn (patronus) unterworfen, durch das (im jus sacrum wirksame) Treuverhiltnis geschtzt, welches zwischen Herrn und Klienten (Muntmannen)
waltete. Aus der Klientel ist die rmische plebs hervorgegangen, oben
S. 48ft". - Kolonen sind die Grundhrigen der spteren Kaiserzeit, persnlich frei, aber dinglich unfrei, glebae adscripti (sie drfen das Grundstck
nicht verlassen, gehren znm Gut), ganz den Leibeigenen spterer Zeit
vergleichbar. Vgl. L 1 1 C. de colon. Thracensib. 11, 52 (1'ooOs. II):
Licet condicione videantur ingenui, servi tamen terrae ipsius, cui nati BUnt,
aestimentur nec recedendi, quo velint, aut permutandi 10ca habeant facultatem, sed possessor eorum jure utatur et patroni sollicitudine et domini
potestate. Der colonus der ersten drei Jahrhunderte des Kaiserreichs war
noch ein freier KleinpAchter. Der Grolsgmndbesitz hat zunAchst tatsAchlich (im Laufe des 8. Jahrhunderts), dann auch rechtlich (UD. 4. Jahrh.)
die Erblichkeit des Kolonenverhltnisses und die Bindung der Kolonen an
das Gut (dem die Arbeitskraft des Kolonen erhalten werden sollte) durchgesetzt, vgl. die oben S. 50 Anm. 8 angefhrte Literatur.

33.
Ches und peregrlni.
Heute ist das Btlrgerreeht nur von ffentlich rechtlicher Bedeutung (ftlr Wahlrecht, Steuern u. dgl.): das Privatrecht hat
sich vom ffentliehen Recht gelst, privatrechtlich ist grund8A.tzlich jeder Mensch dem andern gleich. Im alten Recht spielt
das Btlrgerrecht dagegen auch auf dem Gebiet des Privatrechts
die entscheidende Rolle: das Privatrecht steht noch in engem
Zusammenhang mit dem ffentlichen Recht. Das Privatrecht
8oha. lDatituUoueD. 13. .luft.

18

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194

Allgemeiner Teil. Bechtafihigkeit.

alter Art ist Zivilrecht, gilt nur ftlr die Btlrger dieses Staates.
Das besondere rmische Recht (jus civile, jus Quiritium) ist ein
Recht nicht fnr jedermann, sondern nur fUr den Quiriten, den
rmischen Burger.
Civis (Quirit) ist der rmische Burger. Er hat die ffentliche Rechtsfhigkeit (jus suft'ragii und jus honorum) und er
anein die privatreehtliche Rechtsfhigkeit des rmischen Rechts.
Er anein ist rechtsfhig nicht blofs nach jus gentium, sondern
auch nach jus civiJe. Seine zivile RechtsfAhigkeit Aufsert
sich in der Fhigkeit, rmisches Vermgensreeht, insbesondere
rmisches Eigentum (dominium ex jure Quiritium), rmische
FamiJiengewalt (manus, patria potestas, tutela) zu haben, in der
Parteifhigkeit fnr den rmischen Prozefs (legis actio, in jure
t;essio, oben S. 63), in der Erbfhigkeit fUr die rmische Erbfolge. Mit seiner Rechtsfhigkeit ist die zivile Ver k e h rsf h i gk ei t (jus oommercii) und die zivile EhefAhigkei t
(jus conubii) verbunden. Das rmische jus oommercii bedeutet
die Teilnahme an der rmischen Verkehrsgemeinschaft (Ulpian:
emendi vendendique invicem jus), d. h. die Fhigkeit zur Beteiligung an einem rmischen (zivilen) vermgensrechtlichen
Verkehrsgeschft (an erster SteUe ist an die mancipatio zu
denken). Das rmische jus oonubii bedeutet die Fhigkeit zur
Eingehung einer rmischen, d. h. zivilrechtlich gnltigen Ehe
(matrimonium justum, vgl. unten 92). Das jus commercii
kann dem rmischen Borger fehlen (die Interdiktion gegen
clen Verschwender entzieht ihm das oommercium, vgl. unten
103 IV). Auch das jus oonubii kann dem rmischen Burger
abgehen: soweit Ehehindernisse bestehen (nach altem Recht bestand z. B. kein jus oonubii zwischen Patriziern und Plebejern).
Die rmische Re c h t s fhigkeit aber kann nur mit dem BUrgerrecht selber verloren gehen (der interdizierte Verschwender behlllt sein quiritisches Eigentum, seine Erbfhigkeit, seine Parteifhigkeit, obgleich er von der zivilen Ver k ehr s fhigkeit ausgeschloKsen ist). Umgekehrt kann der Peregrine (z. B. der
Latine) das jus oommercii kraft Rechtssatzes oder Privilegs besitzen; die rmische Rechtsfhigkeit (das quiritische Eigentum,
die legis actio) bleibt ihm' trotzdem versagt. Die Rechtsfhigkeit nach Zivilrecht ist ein Bestandteil, die zivile Vel'-

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88. Cives und peregrini.

195

kehrsflhigkeit und Eheflhigkeit nur ein AusfluCs des BUrger.


reehts I.
Der Peregrine (NichtbUrger von Rom, aber, mit Ausnahme
der dediticii, BUrger einer anderen Gemeinde) ist vom rmischeR
tJentlichen Recht vllig ausgeschlossen und ist auf dem Gebiet
des rmischen Privatrechts rechtsflhig und verkehrsfihig nur
nach jus gentium t. Der Peregrine kann kein rmisches Eigentum (dominium ex jura Quiritium), keine rmisehe patria
potestas, keine rmische eheherrliehe Gewalt (manus), keine
r6misehe Tutel (Vormundsehaft) haben. Er kann nicht Erbe
einer rmisehen Erbschaft sein. Er kann kein rmisehes Testament machen noch in dem Testament eines rmischen BUrgers
zum Erben eingesetzt oder ,mit einem VendchtlriBbedacht oder
zum VormUlld anJIIDnt werden noch auch nur als Zeuge am
r6mischen Testament sich beteiligen. Er ist von der rmisehen
legis aetio ausgeschlossen. All das kraft mangelnden BUrgerrechts, d. h. kraft mangelnder ziviler R e eh t s flhigkeit. Da ihm
(wo nicht eine ausnahmsweise Verleihung stattgefunden hat)
auch das jus eommereii und das jus eonubii abgeht, BO ist er
in der Regel auch ohne die GeschiftsfAhigkeit und ohne die
Eheflhigkeit des rmischen Rechts. Die Rechts- und VerkehrsLhigkeit nach rmischem jus eivile (im engeren Sinn) ist grundBAtzlieh nur dem rmischen BUrger zustAndig.
Keineswegs, als ob der Peregrine vom Testament, von der
Vormundschaft, Uberhaupt von all jenen Rechtshandlungen und
Reehtswirkungen schlechtweg ausgeschlossen gewesen wAre! Im
Gegenteil, der Peregrine kann nach dem Recht seiner Gemeinde
(er ist z. B. BUrger von Athen) sehr wohl testieren, Eigentum
I Den Unterschied mschen ziviler Rechtaflhigkeit einerseits, jus
eommercii undjus conub Rndererseits weist nach Mitteis, Rm.Privatr.,
Bd. 1, B. 116ft Vgl. auch Wlasuk in der Zeitschr. d. Bav.-Stift. Bd. 28,
s. U.ft'.
Ursprnglich galt der Nichtbrger als v~llig rechtlos. Eine Ausnahme bildete nur der hostis (im. alten Sinne des Worts den "Gut" bedeutend), d. h. der Brger eines mit Rom durch Freundschaftsvertrag verbtindeten Staates. Aber jene v~llige Rechtlosigkeit bestand immer nur in
der Theorie. So konnte aus der alten Rechtlosigkeit des Nichtbtirgers
iufo1ge der oben (I 18) geschilderten Entwickelung seine Bechtaflhigkeit
nach jua gentium hervorgehen. Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1, B. 115.
18

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196

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

erwerben usf. Es gilt der Grundsatz der 11 Persnlichkeit der


Rechte": jeder BUrger lebt nach dem Zivilrech.J; des Gemeinwesens, dem er angehrt. Der BUrger von Athen kann die
vterliche und eheherrliche Gewalt des athenischen Rechts
haben, er kann athenisches Eigentum besitzen und ein athenisches
Testament machen. Er kann in dem Testament eines Atheners
zum Erben eingesetzt werden usw., und wie der athenische
BUrger von dem rmischen Testament und dessen Wirkungen,
genau ebenso ist der rmische BUrger von dem athenischen
Testament und dem Rechtserwerb aus demselben ausgeschlossen.
Die alte Zeit ruht auf dem Gegensatz einander ausschliefsender
Ge~einden, Staaten, Rechtskreise. Das war es, was im rmischen
Reich Oberwunden werden mufste. Die Reichsverfassung mufste
zu einem ReichsbUrgerrecht, die Reichseinheit zur Reehtseinheit
fUhren. Hier tat C ara c all a den entscheidenden Schritt, indem
er allen Peregrinen, welche irgend einer Gemeinde als BUrgt.>r
angehrten, das rmische Borgerrecht verlieh (oben
S.125). Es blieben nur noch die peregrini dediticii, d. h. diejenigen Peregrinen, deren Gemeinde vernichtet und welche deshalb nirgends bUrgerberechtigt und nirgends aufenthaltsberechtigt
waren.
Eine Mittelstufe zwischen Burgern nnd NichtbUrgern bildeten
die L a tin i (die als die bestgestellte Art der peregrini zu
denken sind). Die latinischen Bundesgenossen Roms, d. h. die
Angehrigen der Stadtgemeinden Latiums, hatten von alters her
wesentlich das gleiche Privat- und Eherecht (eben lateinisches
Privat- und Eherecht, dessen Erscheinungsform lediglich das
rmische Recht war) wie die Rmer und besafsen als Rechtsund Bundesgenossen auch in Rom jus commercii und in der
lteren Zeit auch das jus conubii 8. Ihnen war kraft Rechtssatzes die rmische Verkehrsfil.higkeit und Oberdies (wahrscheinlich infolge alter Staatsvertrge) die Te s ta m e n tsgeme i nsc haft mit den Rmern zustndig (der Lntine konnte im
rmischen Testament bedacht werden: er hatte testamenti factio
pa88iva), wenngleich die rmische Re c h ts fhigkeit, die private
wie die fJentlichrechtliche, den Latinen ebenso wie den sonstigen
Mitteia, Km. Privatr., Bd.l, S. 4ft'. 119. 122ft'.

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88. Cives und peregrini.

197

Peregrinen abging. Das mAehtige Interesse, welches sich bald


insbesondere an die ffentlichen Befugni88e eines rmisehen
BOrgers (jus suffragii und jus honorum) knOpfte, ftlhrte dahin,
dars (infolge . des Bundesgenossenkriegs) den latinischen Rundesgenossen, dann allen italisehen Gemeinden rmisches BOrgerrecht und damit auch die private und tJentliche Re c h t s tlhigkeit eines rmischen Btlrgers gegeben wurde. Seitdem gibt
es keine italischen Latini alten Stils mehr (geborene Latini),
sondern nur noch 1& tin is c h e K 0 Ion is t e n in den Provinzen,
Latini eoloniarii (die freien AngeMrigen einer mit jus Latii
gegrllndeten Kolonie oder eines mit jus Latii bewidmeten Landes,
vgI. oben S. 125) und latinische Freigelassene, Latini
Jnniani (S. 189). Diese beiden Arten von Latini neuen Stils
(kOostliche, gemaehte Latini) haben das jus commercii (kein
jus eonubii), die Latini coloniarii auch die Testamentsflhigkeit
(trotz mangelnden rmisehen BOrgerreehts). Der Latinus Junianus aber ist auf das jus commereii, d. h.. auf die Verkehrsflhigkeit nnter Lebenden, beschrnkt. Er kann kein Testament
machen noch aus einem Testament etwas erwerben. Er lebt
wie ein Freier, stirbt jedoch wie ein Sklav. Stirbt der Laiinus
Junianus. so fllt sein Vermgen an den Herrn ZUrllck, als ob
er immer Sklav de88elben geblieben wAre.
Das Gesetz Caraeallas kam auch den Latini eo]oniarii zu Das jua Latii hat swei Formen: das Latium minua (die iltere und
die gewl>hDIiche Form) und das Latium majua (wahrscheinlich erst aeit
Hadrian). In den Gemeinden mit minua Latium erlaugen nur die Beamten
der Gemeinde das rlSmiache Brgerrecht, in den Gemeinden mit majua
Latium auch die Dekurionen (die Mitglieder dea Gemeinderate). Durch
Einfhrung des majua Latium sollte die Bewerbung um die koatspieligen
und verantwortungsvollen DekurionensteIlen (dereu Beaetzung bereite seit
Beginn dea 2. Jahrhunderte Schwierigkeiten machte) begnstigt werden:
GA.1. I 96; O. Hirachfeld, Zur Geachichte dea latiniachen Rechte
(Featachr. fr daa archlologiache Inatitut in Rom, Wien 1879); Mommaen,
Latium majua, in der Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 28, S. 46 W. - Dagegen
bedeutet die Verleihung dea jua ltalicum an eine B fi r ger gemeinde (Kolonie
oder Muuicipium~ dal'a aie die Rechte einer colonia ltalica, d. h. einer vollberechtigten altrmiacheu Brgerkolonie empfingt, ao daCa ihr Ge b i e t
von der Grundsteuer befreit und dea quiritiachen Eigentums fhig, alao
dem fundua ltalicua gleichgeatellt wird (vgl. M 11). He ja t erb erg k,
Name und Begriff dea jua ltalicum (1885).

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198

Allgemeiner Teil. Rechtaflhigkeit.

gute (von vornherein war es der Gedanke gewesen, durch die


Verleihung des jus Latii diese Gemeinden und Gebiete auf den
Empfang des vollen rmischen Btlrgerreehts vorzubereiten). Seit
Caraealla gab es nur noch Latini Juniani, welche, als zu keiner
Gemeinde gehrig, von der Verleihung des rmischen Btlrgerrechts ausgeschlossen blieben.
Justinians Idee ist, den Gegensatz von jus civile und jus
geotium tlberhaupt zu beseitigen. Dem entsprach es, dars er
die Latina liOOrtas der Juniani und die Peregrineneigenschaft
der dediticii, Verhltnisse, welche infolge der Ausgleichung des
Gegensatzes von jus civile und jus gentium ftlr das Privatrecht,
welche ferner durch die Despotie und die Vernichtung der politischen Btlrgerreehte auch ftlr das ffentliche Recht lAngst UDpraktisch geworden waren, auch formell beseitigte. Nicht so,
als ob Justinian zu dem neuzeitlichen Grundsatz von der gleichen
PrivatreehtsfAhigkeit aller Menschen tlbergegangen wre. Auch
nach dem Recht des Corpus juris geniefst der Auslilnder (der
nicht dem rmischen Reich Angehrige) nur die ReehtsfAhigkeit
des jus gentium, und auch der Reichsangehrige kann durch
Strafurteil der Btlrgerrechte entkleidet und damit auf die
Rechtsfhigkeit nach jus gentium eingeschrnkt werden I. Von
verurteilten Verbrechern abgesehen aber verschwanden unter
den Reichsangehligen die alten rechtlichen Unterschiede,
um den schon lAngst im Vordergrunde stehenden sozialen Klassenunterschieden endgUltig Raum zu machen. GrundBAtzlieh war
jeder freie Untertan des rmischen Reichs nunmehr zugleich
rmischer BUrger. Es gab unter den Reichsangehrigen schlechtweg rechtlieh nur noeh den einen Gegensatz von Freien und
Unfreien. Der Unterschied von cives und Nieht-eives war fUr
die Reichsuntertanen im Grundsatz hin weggefallen. An SteUe
der Stadtburgersehaft trat die Reichsbtlrgerschaft als solche,
und dem ReichsbUrgertum entsprach das nunmehr einheitlich
gestaltete Reichsrecht, dem WeltbUrgertum (des rmischen orbis
terra rum) du Weltrecht.
I L. 17 1 D. de poeni. (8, 19). Vgl. IU dem obigen Leonhard, lnltitutionen dea rGmilehen Recht. (laN) , S. 189, und unten

~.

208.

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84. Paterfamilias und 6liusfamilias.

199

ULP. tit. 19 1): Commereium est emendi vendendique invieem jus.


ULP. tit. 5 8: eonubium est axoris jure dueendae faeultas.
GM. Inst. I 14: Voeantur autem peregrini deditieii bi, qui
quondam adversus populum Romanum armis suseeptis pugnavernnt,
deinde vieti se dedidernnt.
Gu. eod. 28: Non tamen ilUs (den Latini Juniani) permittit lex Junia vel ipsis testamentum faeere, vel ex testamento
alieno eapere, vel tutores testamento dari.
Gu. eod. m 56: admonendi sumus eos, qui nune
Latini Juniani dieunm, olim ex jure Quiritium servos fuisse, sed
auilio praetoris in libertatis form. se"ari solitos; unde etiam res
eorum peeulii jure ad patronos pertinere soUta est; postea vero
per legem Juniam eos omnes, quos praetor in Ubertate tuebatur,
liberos esse coepisse et appellatos esse Latinos Junianos; Latinos
ideo, quia lex eos liberos perinde esse voluit, atque si essent
eives Romani ingenui, qui ex urbe Roma in Latinas eolonias dedueti
Latini eoloniarii esse eoeperunt. - Legis itaque Juniae lator .
neeessarium existimavit, ne beneficium istis datum in injuriam patronGfUm eonverteretnr, eavere, ut bona eorum proinde ad manumissores pertinerent, ae si lex lata non esset: itaque jure quodammodo peeulii ad manumissores ea lege pertinent.

84.

PaterfamlUas und ftllustamUlas.


Der rmische BOrger ist entweder paterfamilias (Hausvater)
oder filiusfamilias (Hauskind), je nachdem er von der vterlichen
Gewalt frei (homo sui juris) oder der vterlichen Gewalt unterworfen ist (homo alieni juris). Paterfamilias ist der homo sui
juris (sei er Kind oder erwachsen, verheiratet oder unverheiratet) ;
filiusfamilias ist der homo alieni juris (sei er Sohn oder Tochter,
Enkel oder Enkelin usf.).
FOr das ffentliche Recht ist der Unterschied von paterfamilias und filiusfamilias gleichgoltig. Der filiusfamilias kann,
wenn er nur sonst die ntigen Voraussetzungen erfollt, ebensogut in den Komitien mitstimmen, ebensogut Konsul werden wie
der paterfamilias.
Die Wirkung des UnterRehiedes beschrnkt sich auf 'das

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200

,;

Allgemeiner Teil. Rechtsflhigkeit.

Privatrecht. Zwar hat der filiusfamilias das jus commercii und


das jus conubii gerade wie der paterfamilias, weil auch der
filiusfamilias rmischer Borger ist. Der Sohn kann daher nach
Zivilrecht kontrahieren, Eigentumserwerbsgeschlfte vornehmen I,
im Testament zum Erben eingesetzt werden, eine vollgt1ltige
Ehe eingehen usf. Aber: was der fil i u s Ca m i li a s erwirbt, erwirbt er dem paterfa m iHas; das Eigentum,
das Forderungsrecht, ja auch die eheherrliche Gewalt ober seine
Ehefrau, die vll.terliehe Gewalt ober seine Kinder wird nicht
ihm", sondern seinem paterfamilias erworben. Im rmischen
Hause gibt es nach altem Recht nur ein einziges Eigentum,
das des Hausvaters, nur eine einzige eheherrliche , vlterliehe
Gewalt, die des Hausvaters. Lediglich seine Schulden erwirbt
das Hauskind sieh selbst. Der f i li u s f ami li a s is t des
passiven Vermgens flhig, des aktiven Vermgens
unflhig.
Allmlhlieh aber ist im Lauf der Kaiserzeit dem filiusfamilias auch die aktive Vermgensflhigkeit zugestanden worden.
Zuerst dem Soldaten. Der filiusfamilias miles erwirbt alles,
was er als Soldat erwirbt, sich selber, nicht seinem Vater (bona
castr('nsia). Dann ward auch dem ffentlichen Dienst dasselbe
Privileg gegeben. Was der filiusfamilias im ffentlichen Amt
oder in der Ad vokatur oder durch kaiserliche Zuwendung erhielt, erwarb er sieh selber, nicht dem paterfamilias (bona quasi
castrensia). Endlich ward Oberhaupt jedem filiusfamilias Erwerbsflhigkeit gegeben: was er nicht vom Vater, sondern von
der Mutter oder sonst von einem Dritten erwirbt, flUt in das
Eigentum des filiusfamilias; dem Vater wird an solchem Vermgen nur ein Verwaltungs- und Niersbrauchsrecht gegeben
(bona adventicia). So ist nach Jus tin i an i s ch e m Reeht das
Hauskind nur noch unflhig, vom Va t e r etwas zu erwerben.
Was das Hauskind vom Vater empfllngt, bleibt Eigentum des
Vaters, auch wenn dem filiusfamilias die VerfOgung darOber eingerll.umt ist (peculium profectici~m). Vgl. unten 101.
1 So die mancipatio, nicht aber die in jure ceaaio, weil zur Form der
in jure C88sio die gerichtliche Inanspruchnahme des Eigentums gehrt (oben
S. M)i der filiusfamiliaa (homo alieni juris) kann aber nach altem Recht
kein Eigentum haben (s. unten).

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S5. Capitia deminntio.

201

L. 195 2 D. de V. S. (50, 16) (ULPIAN.): Pater autem


lamilias appellatur, qui in. domo dominium babet; reeteque boc
nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam ejus, sed et jus demonstramus. Denique et pupillum patremfamilias appellamus, et cum paterfamilias moritur, quotquot eapita
ei subjeeta fuerint, singulas familias incipiunt babere; singuli enim
patrumfamiliarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo, qui
emaneipatus est: nam et bie sui juris effectus propriam familiam
babet.
G.u. Inst. n 87: 19itur, quod liberi nosm, quos in potestate
babemus, .. maneipio accipiunt vel ex traditione naneiscuntur, sive
quid stipulentllr vel ex aliqualibet C&u'!.a adquirunt, id nobis adquiritur:
ipse enim, qui in potestate nostra est, nibil suum habere potest.

35.
Capltls deminutio.
Capitis deminutio ist die Zerstrung der rechtlichen
Persnlichkeit (des caput). Nach der eapitis deminutio ist der
alte Mensch nicht mehr da, sondern ein anderer Mensch, welcher
mit dem vorigen Menschen von Rechts wegen nichts gemein hat.
Solche Zerstrung der rechtlichen Persnlichkeit ist auf dreifache Weise mglich: durch Verlust des status libertatis (maxima
c. d.), dureh Verlust des status civitatis (media oder magna
c. d.), durch Ansscheiden aus der Agnatenfamilie (minima c. d.).
Im ersten Fall geht die rechtliche Persnlichkeit llberhaupt, im
zweiten und dritten Fall geht nur die bisherige rechtliche
Art der Persnlichkeit verloren.
.
Durch Verlust der Freiheit erleidet man die maxima eapitis
deminutio. Der rmische Brger kann Sklav werden durch
Strafurteil (oben S.187). Kriegsgefangenschaft bei den Feinden
(er ist in die potestas hostium geraten) bringt ihn in eine
sklavenAhnliche Lage (so der Standpunkt des rmischen Rechts).
Bis auf weiteres, solange bis sich entscheidet, ob er zUrOckkehrt
oder nicht, sind aUe seine Rechte in der Schweobe. Aber nur
in der Schwebe, nicht verloren gegangen. Er ist noch rmischer
BOrger, er ist noeh TrAger seines Eigentums, seiner vterlichen
Gewalt, wenngleich jeder Gebrauch seiner Rechte durch seine
sklavenhnliche Lage ausgeschlossen ist. Nur solche Rechts-

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Allgemeiner Teil. Reebtafihigkeit.

202

verhltnisse, wie Ehe und B8I!itz, welche eines schwebenden


Daseins unfhig sind, gehen mit dem Eintritt der Kriegsgefangenschaft unter (seine Ehe ist aufgeist, sein Besitz erlischt).
Stirbt er in der Gefangenschaft, so verwandelt sich die Entkrftung seiner Rechte in Rechtsverlust , und zwar nach der
Theorie der kl&88ischen Juristen mit rOck wirkender Kraft.
Kehrt er aber zurtlck, so tritt er wieder in den vollen Gebrauch aller seiner Rechte (soweit sie nicht untergegangen sind;
gegen die Ersitzung, die ein Dritter inzwischen vollendet
hat. wird ihm in integrum restitutio gegeben). Er ist wieder
der Vater seiner Kinder, der Eigentmer seiner Sachen. der
Glubiger seiner Schuldner, der Schuldner seiner Glubiger, d. h.
er ist Subjekt seiner Rechtsverhll.1tnisBe, als wenn er niemals gefangen gewesen wre. Dariu besteht das sogenannte jus pos tliminiP. Aber wie wird es mit seiner Beerbung, wenn der
rmische Borgar nicht zurtlckkehrt. sondern in der Gefangenschaft verstirbt? Er ist in sklaveohnlicher Lage gestorben.
Sein Testament ist also ungOltig. was er vor der Gefangenschaft
zu Hause errichtete? Ja, kann er Oberhaupt beerbt werden.
da ja ein senns nicht beerbt werden kann? Seine Rechte sind
erloschen. Wie knnen sie anf einen Erben tlbergehen? Allen
diesen Schwierigkeiten half die fictio legis Corneliae (von
Sulla) ab: stirbt der Rmer in der Gefangenschaft. so wird es
so gehalten. als ob er nicht gefangen genommen. sondern im
Vollbesitz des rmischen BOrgerrechts gestorben wre. Die
kJaBBische Jurisprudenz hat daraus den Grundsatz der Rockziehung entwickelt: Tod in der Kriegsgefangenschaft wirkt wie
fOr den Erbgang, so auch fOr die Obrigen Rechtsverhltnisse
des G~fangenen, als ob er damals, im Augenblick der Gefangennahme. gestorben wre.
I) J. quib. mode jus pot. solv. (1, 12): Postliminium ngit,
eum, qui captus est, semper in civitate fuisse.
L. 16 D. de captiv. (49, 15) (ULPIAN.): Retro creditur in
civitate fuisse. qui ab hostibus advenit.
L. 12 D. qui test. fac. (28.1) (JULIAN.): Lege Cornelia test&meDta eorum, qui in hostium potestate decesserint, perinde con1

Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 128.

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85. Capitis deminutio.

208

irmantur, ae si hi, qui ea feeissent, in h08tium potestatem non


penenissent; et hereditas ex bis eodem modo ad unumquemque
pertinet.
L. 18 D. de captiv. (49, 15) (ULPUN.): In omnibus partibus
juris is, qui reversus non est ab hostibus, quasi tune deeessisse
videtur, eum captus est.

Durch Verlust des rmischen Btlrgerrechts (unter Beibehaltung aber der Freiheit) wird di~ media (oder magoa) capitis deminutio erlitten: ein rmischer Brger geht z. B. in eine
latinische Kolonie tlber. Die media capitis deminutio ist im
Justinianischen Recht (da fr den Reichsangehrigen Freiheit
und rmisches Btlrgerreeht zusammengefallen sind) nur noch in
der Form der A.usstofsung aus dem Reichsverbande (Verbannung)
.
mglich I.
2 1. de cap. min. (1, 16): Minorsive media est capitis
deminutio, eum einlas quidem amittitur, libertas vero relletur.
Quod aeeidit ei, eui aqua et igni interdietum fuerit, vel ei qui in
insulam deportatus est.

Das A.usscheiden aus der agnatischen Familie bewirkt


gleichfalls eine capitis deminutio, eine Zer s t run g der Persnlichkeit. In der Familie beruht Wesen und Geltung der
Persnlichkeit. Inderung der Familie ist Inderung der Persnlichkeit, ist Aufhebung der frtlheren Persnlichkeit und Erzeugung einer neuen.
Die Familie im Rechtssinn ist aber nach rmischem Zivilrecht nicht das, was wir heute Familie nennen: die Gesamtheit
derer, welche durch die Bande der Blutsverwandtschaft verbunden sind, welche also demselben S ta m me angehren. Die
rmische Familie (nach jus civile) ist vielmehr die Gesamtheit derer, welche demselben Hau s e angehren, welche der, Vgl. J. M. Hartmann, De exilio apud Romanos. diuertatio inauguraIia (Berolini 1887). Derselbe in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd.9,
S. 42 W. Eine Form der Verbannung ist die Deportation. Vgl. oben S. 198.
- Ursprnglich bedeutet exilium den Verlust des rmiBchen Brgerrechts
durch Domizilwechsel (berBiedlung in eine aUBwirtige den Rmern befreundete Gemeinde); der Zurckkehrende tritt auch hier von selbst in das
rmische Brgerrecht wieder ein (postliminium in pace), Mit te isa. a. O.
S. 126.

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204

Allgemeiner Teil. Recht8fA.bigkeit.

seI ben einen hausherrliehen Gewalt (patria potestas) unterworfen


sind oder doch unterworfen sein warden, wenn der gemeinschaftliche Stammvater noch lebte. Das heifst Agnation. Und nur
die Agnation ist die Verwandtschaft des Zivilrechts, nicht die
Blutsverwandtsehaft (Kognation). Die Familie des rmischen
Zivilrechts ist die Agnatenfainilie (vgl. unten 91). Und
diese Agnatenfamilie hat die EigentOmlichkeit, dafs man sie
wechseln kann. Die Blutsverwandtsehaft ist der Aufhebung unfIlhig, und fOr die Kognatenfamilie (Familie in unserem Sinn)
gibt es daher keine Inderung. Aber aus der AgnatenfamiJie
kann man ausscheiden, weil man aus dem Bau s e (der Gemeinschaft derer, welche durch hausherrliche Gewalt verbunden sind)
ausscheiden kann. So geschieht es also der Tochter, welche
sich ver h e i rat e t, falls sie, was nicht immer der Fall ist
( 92), durch die Eingehung der Ehe in die eheherrliche (hausherrliche) Gewalt ihres Ehemannes (oder dessen, welcher die
patria potostas Ober ihren Ehemann hat) eintritt, sogenannte in
manum conventio. Mit der hausherrlichen Gewalt hat sie ihre
Familie (die Agnatenfamilie) , den Kreis ihrer Verwandtschaft
(die Agnatenverwandtschaft), das "Baus", dem sie angeh~ und
damit ihr ganzes persnliches Sein verAndert. Ebenso geschieht
es dem Haussohn, welcher vom Vater in die Knechtschaft (man
cipium) verkauft ( 101) oder in Adoption gegeben wird (datio
in adoptionem); dem homo sui juris, welcher sieh von einem
andern adoptieren IAfst (arrogatio); auch dem Bauskinde, welches
vom Vater aus der vterlichen Gewalt entlassen wird (emancipatio). Obgleich der emancipatus seine Aufsere Stellung verbessert, insofern aus einem filinsfamilias jetzt ein paterfamilias
wird, erleidet er doch eine eapitis deminutio, weil mit der Agnation seine bisherige rechtliche Persnlichkeit zer s t r t und
eine neue geschaffen worden ist.
80 ist also die minima eapitis deminutio das Ausscheiden
aus der Agnation (dem "Bause"), und sie hat fOnf AnwendungsfIllle: das mancipio dare, die in manum conventio, die datio in
adoptionem, die arrogatio und die emancipatio.
Mit der zerstrenden Wirkung auch der capitis deminutio
minima hing zusammen: der Untergang der zivilen Kontraktsschulden des capite minutus (nach Zivilrecht; der Pdtor aber

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86. Ehrenminderung.

205

gab daun splter durch in integrum restitutio dem Gllubiger die


Klagen wieder) und der Untergang der dem eapite minutus zustlndig gewesenen Personalservituten (vg1. unten 69)8. Den
letzteren Rechtssatz hat erst Justinian beseitigt: nach dem Recht
des Corpus juris hat nur noch die eapitis deminutio maxima et
media den Untergang der Personalsenituten zur Folge. Der
aguatische Familienverband spielt im justinianisehen Recht
grund81tzlich keine Rolle mehr. Die Kognation (Blutsverwandtschaft) wird mafsgebend an Stelle der Agnation (unten 91). So
wird der Wechsel der Agnatenfamilie (capitis deminutio minima)
im justinianisehen Recht der rechtlichen Bedeut~g entkleidet.
Gu. InsL I 162: :Minima est eapjtis deminutio J com et
civitas et liberlas retinetur, sed status hominis commutatur. Quod
aecidit in his, qui adoptantur, item in his, quae coemptionem faciunt
et in his, qui mancipio dantar, quique ex mancipatione manumittuntar: adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur aat manumittat~r,
totiens eapite deminuatur.
L. 11 D. de cap. min. (4, 5) (PAULUS): Capitis deminutionis
tria genera sunt: maxima , media, minima j tria enim sunt, quae
habemus : Ubertatem, civitatem, familiam. 19itur cum omnia haec
amittimus, hoc est libertatem et eivitatem et familiam, muimam
eBBe eapitis deminutionem. Cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse eapitis deminutionem; cum et libertas
et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam eBBe eapitis
deminutionem coustat.

36.
Ehrenminderang.
Die Ehre ist zunlchst ein gesellsehaftlicher Begriff. Ehre
hat, wer in der Gesellschaft for voll gilt. Die Gesellsehaft
spricht dem Ehre zu, welcher ihren Anschauungen gemifs
handelt. Die Zuerkennuog der Ehre, die Aberkennung der
I Nach klaaaischem Recht erlosch durch capitis deminutio minima
auch das Fordernngarecht aus der durch Eid begrndeten operarnm obligatio
des libertna sowie die lis contestata legitimo judicio, Gaj. m 8S (ber
judicium legitimum unten 49). - Grundsatz war, dats die lIivilrechtliche
eapitis deminutio minima nur auf lIivilreehtliche Rechtaverhiltnisse wirkte,
Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 58, Anm. SI. S. 61.

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206

Allgemeiner Teil. ReehtafAhigkeit.

Ebre (der gesellschaftlichen Geltung) ist das Zwangsmittel der


Gesellscbaft, um nicht blo(8 Gebote des Recbts und der Sittlichkeit, sondern gerade aucb der blofsen Sitte (welche unter UmstAnden mit Recht und Sittlichkeit in Widerspruch stehen k6nnen)
gegen den einzelnen durchzusetzen. Indem die A.nforderungen
der Gesellschaft an das Verbalten des einzelnen fOr die verschiedenen Kreise der Gesellschaft sicb eigenartig ausprAgen,
spricbt man von einer besonderen Standesehre, von einer studentischen Ehre, von einer Offiziersehre usf.
Die RechtBSitze ober die borgerliehe Ehre bedeuten die
Wirkung gesellschaftlicher Verhltnisse, A.nschauungen auf das
Recht. Das Recht gibt dem gesellschaftlichen Urteil in gewisssem MaCse nach und JACst einen Mann, der in der Gesellschaft nicht fOr voll gilt, unter UmstAnden auch vor dem Gesetz
nicbt fOr voll gelten. Borgerliche Ehre (Ehre im Rechtssinn) ist die volle Geltung als Person vor dem Gesetz. Ehrenminderung (im Rechtssinn) ist die Minderung der vollen pera6nliehen Geltung vor dem Ge set z.
Die bOrgerliche Ehre eines eivis Romanus kann vernichtet
werden (consumptio existimationis) durch maxima oder media
capitis deminutio; sie kann auch bloCs gemindert werden
(minutio existimationis). Das letztere verstebt man unter Ehrenminderung im techniscben (engeren) Sinn. Ehrenminderung
ist die Minderung der bOrgerlichen Ehre, welche 0 b n e capitis
deminutio, ohne Zerstl)rung der bisherigen Pers6nlichkeit, eine
bIo es e Mi n der u n g der persnlichen Geltung vor dem Gesetz
herbeifObrt.
Nach rmischem Zivilrecht tritt eine Ebrenminderllng nur
ein 1. in den durch Volksgesetz bestimmten 1 FAllen, 2. durch die
zensorische ROge. Aucb an dieser Stelle aber ist das Zivilrecht
durch das jus honorarium Oberflogelt worden. Gegen Ende der
Republik Mrte die Zensur auf, in alter Weise zu wirken. Die
entstebende LOcke ward durcb den PrAtor ausgerOllt. Das
prAtorische Edikt hatte sich mit den an ihrer Ehre Geminderten
zu beschAftigen, ~ofern es sich um die Zurocksetzung derselben
1 So hieC. es I. B. in den lw6lfTafelD (VIII 22): qui se sierit tee&arier
libripensve fIlerit, Bi testimonium fatiatur, inprobuB inteatabiliaque elto.

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86. Ehrenminderung.

207

vor Gericht handelte. So zAhlte der Prtor diejenigen auf, welche


er um ihrer Bescholtenheit willen von dem vollen jus postulandi
(dem Reeht, AntrAge an die Geriehtsobrigkeit zu stellen) ausschlofs (sie durften nur fnr sich selbst und fr gewisse nahe Angehrige postulieren). An einer zweiten Stelle des Edikts nannte
er diejenigen, welchen er um ihrer Bescholtenheit willen das
Reeht, Prozets-Stellvertreter zu sein (alieno nomine agere), sowie
einen Prozefs-SteJlvertreter zu bestellen, versagte I. Diejenigen,
welehe der Prtor so von der vollen gerichtlichen Rechtsfhigkeit
(dem freien Postulieren usw.) au~schlofs, erklrte er nicht selber
direkt fOr infam. Er hatte keinen Anlafs noch auch die Gewalt,
formell jemandem seine bOrgerliche Ehre zu beschneiden. Aber
sagt Gajus, "diejenigen, welche der Prtor so zurcksetzt, n e n n e n
wir in fa m" 8. In jenen Katalogen des prtorisehen Edikts
waren die Anschauungen der Gesellschaft von den Fllen der
Ehrenminderuog zu rechtlicher Gestalt gelangt, in eine wenngleich nieht vollstndige Kodifikation gebracht worden, und als
solehe Kodifikation des Ehrenrechts beherrschten sie die Folgezeit:
die Kompilatoren Just.inians haben ihr Verzeichnis der Ehrenminderungsflle aus diesen StOcken des pritorisehen Edikts entnommen. Es waren namentlieh zwei Gruppen von Fllen, welche
sich gegenObertraten : entweder trat die Infamie mit der ehrenstrafwordigen Handlung sofort von selber (ipso jure) ein, BOgenannte in fa m i a im m e dia ta (z. B. in den Fllen des ehrlosen Gewerbes, der ehrlosen Entlassung aus dem Soldatenstand,
doppelter Ehe und doppelten Verlbnisses), oder sie trat nur
ein, nachdem ein gerichtliches Urteil den Betreffenden wegen
der ehrenstrafwordigen Handlung verurteilt hatte, sogenannte
in fa mi a me dia t a. Vor allem hatte jedes peinliche Urteil (zu
Leibes-, Lebens-, Freiheitsstrafe) zugleich Infamie zur Folge,
Vgl. Karlowa in der Zeitachr. f. Rechtagesch., Bd.9, S.222ft'.;
Lenel in der Zeitachr. der Savigny-Stiftung, Bd. 2, S. Mft'.; Wlasaak,
Zur Geschichte der Cognitur, 1893, S. 18 Anm. 8, B. 72 Anm. 58 a. E.
a GA.J. Inst. IV 182 (Btudemund, ed. 2): Nec tamen ulla parte
edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut aliquis ignominiosus sit; sed qui prohibetur et pro alio postulare et cognitorem
dare procuratoremve habere, item procuratoris aut cognitoris nomine judicio
intervenire, ignominiosus esse dicitur. Vgl. unten Anm. 5.

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208

Allgemeiner TeiL Rechtsflhigkeit.

dann aber auch gewisse Zivil urteile, insbesondere wenn jemand


wegen Diebstahls, Raubes, Beleidigung, Betrugs oder wegen ehrloser Pfliehtverletzung (als Vormund, Gesellsehafter, Depositar,
Mandatar) auf Zivilklage hin verurteilt worden war. Die Zivilklagen, welche solche Ehrenminderung herbeifOhren', heiCsen
aetiones famosae.
In der Natur der Saehe liegt aber, daCs jede Kodifikation
des Ehrenrechts als unvollkommen sich erweist. Es muCste daher
dem rmischen Richter frei stehen, auch solehe Flle von Ehrlosigkeit zu berOcksichtigen, welehe nicht in einem Volksgesetz
noeh im prtorisehen Edikt genannt waren. So ergaben sich
z w e i Arte n der Ehrenminderung (minutio existimationis): 1. die
Infamie, deren Voraussetzungen von Rechts wegen, nmlich
durch Volksgesetze bezw. das prltorische Edikt, feststanden,
und 2. die sogenannte tu rpitudo (Verlchtliehkeit), Ober deren
Voraussetzungen nicht das Recht, sondern auf .Grund des Urteils der ffentliehen Meinung, also des Urteils der Gesellschaft,
fOr jeden Einzelfall das freie richterliehe Ermessen entschied.
Bei d e Arten der Ehrenminderung haben zur Folge die
ZurOeksetzung der ehrlosen Persnliehkeit nach Mafagabe
riehterliehen ErmeBBens (so z. B. beim Zeugnis, bei der Ernennung
zum Vormund, bei Zulassung der querela inoffieiosi testamenti zu
gunsten Obergangener Geschwister, vgl. 113). Die Infamie
hat auCserdem als besondere Wirkung zur Folge: den Verlust
des jus suffragii und des jus honorum, die Besehrnkung des jua
eonubii (die Ehe zwischen Infamen und Freigeborenen ward verboten, vgJ. 99) und die Beschrnkung des Rechts, f 0 r an der e
Antrge an die Gerichtsohrigkeit zu stellen (s. oben). Alle diese
be s 0 n der e n Wirkungen der Infamie sind jedoch bereits fnr
das Justinianische Reeht nicht mehr vorhanden'. Im
Justinianischen Recht tritt fOr den Infamen wie fOr den turpis
, Vier Deliktsklagen : actio furti, vi bonorum raptorum, injuriarum,
doli; vier Kontrakts- bllw. Quaaikontraktsklagen: actio pro aocio, tutelae
directa, depositi directa, mandati directa. Vgl. anch oben S. 69 Anm. 12:
actio fiduciae (die im Corpns juris versebwunden ist~
I Das j1l8 snffrag nnd das jus honorum war nnpraktisch geworden,
das Eheverbot abgeschafft, fiber die ZulassUDg an AntrAgen an das Gericht
sollte das richterliche Ermessen frei entscheiden (5 11 L de except. " 18).

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86. Ehrenminderung.

209

nur die eine Wirkung der Zurflcksetzung (soweit die Persnlichkeit als solche in Frage kommt) nach Mafsgabe riehterliehen Ermessens ein. Das bedeutet, dafs die Infamie (die Ehrenminderung
nicht nach Ermessen, sondern kraft G,esetzes) bereits im Justinianischen Recht tatBIchlich verschwunden ist. Dem entsprechend
ist denn auch aus dem rmischen Recht nicht die Infamie, sondern
nur die turpitudo (" Verchtlichkeit") in das gemeine deutsche
Recht flbergegangen. Neben der rezipierten turpitudo behauptete
sich als Ehrenminderung kraft Ge set z es die deutsche "Rechtlosigkeit" in ihren zwei Formen: als Ehrlosigkeit kraft riehterliehen Strafurteils und als Anrflchigkeit kraft unehelicher Geburt
und unehrlichen Gewerbes. Die Anrflchigkeit ist dem heute
geltenden Recht unbekannt. Aber die richterliche Entziehung
der bflrgerlichen Ehrenrechte (und damit der Fhigkeit zu ffentlichen A.mtern und Stellungen, Ausschlufs von Heer und Marine,
von der Vormundschaft) ist noch beute ein Strafmittel unseres
Strafgesetzbuchs (St.G.B. 31 ff.). Aufserdem lfst das B.G.B.
auch "ehrloses oder unsittliches Verhalten" von gewisser rechtlicher Wirkung sein (z. B. fflr die Ehescheidung, 1568, fflr
Einschrnkung oder Entziehung der elterlichen Gewalt, 1666),
die nach richterlichem Ermessen eintritt, so daCs wir noch
beute neben der durch das Gesetz geregelten Aberkennung der
borgerlichen Ehrenrechte eine der rmischen turpitudo vergleichbare Minderung der rechtlichen Geltung der Persnlichkeit besitzen.
L. 5 2 D. de extr. eogn. (50, 18) (CALLISTBATUS): Idinmtu existimatio, quotiens, manente libertate, circa statum dignitatis
poena plectimur, sicuti cumrelegatur quis vel cum ordine movetur
vel cum prohibetu honoribus publicis fungi, vel cum plebejus fustibus caeditur vel in opus publicum datur, vel cum in eam causam
guis incidit, quae edicto perpetuo infamiae causa enumeratur. 3:
CODSumitur vero, quotiens magna capitis minutio intervenit.
L. 1 D. de his qui not. info (8, 2): Praetoris verba dicunt:
WAlIIA NOTATUB 8

QUI AB BXEBCITU IGNOJlINIAB CAUSA AB IJlPDA-

Diese beiden ersten Worte rhren von den Kompilatoren Juatinians


her, vgl. Lenel a. a. O. Die Aufstellungen Lenels haben durch den
erst apiter festgestellten Text von Gajus IV 182 (Anm. 8) eine glinzende
Beatitigung erfahren. Die Wiederherstellung des ursprnglichen W ortlauta
So h m. l ...titutloDeL 1& Ad.
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Allgemeiner Teil. Rechtafihigkeit.

210

TOBB BOTE, OUI DB BA BB BTATUBNDI POTBBTAB I'UBBIT, DIJIIB8178


BBlT; QUI ABTIB LUDIOBAB PRONUNTIA.RDlVE CAUSA IN BOABHAll PBODIBBlT; QUI LBNOOINlUJI PBOBBIT; QUI iN JUDIOIO P1lBLIOO OALUllMAB
PBA.BVABIOATIONIBTE CAUSA QUI:b PIWIBBlI JUDIOATUB BBlTj QUI PUBTI,
VI BONOBUJI BAPTOBUJI, IN.ro:aIABUJI, Dm DOLO JlALO :&T PBAUDB BUO
NOJlINB DAJlNATUB PACTU8TE BlUT; QUI PRO 80010, TUTELAB, Jl,AlI])ATl,
DBPOIII'1'l BUO NOJlIlfB NON OONT:RA:RIO JUDIOIO DAJlNATUB BIT j

BAJI, QUAB

IN POTBBTATB &JU8 BBBBT,

QUI

GBNEBO JlOBTUO, OUJI EUJI

JlOBTUUJI B8D BOIBBT, IBTBA ID TBIIPlJB, QUO BLUGBBB VIBUJI IIOIWJ


BIT,

ANTBQUAX

BlTE

80IBNB

VIBUM BLUGlIBBT, IN JlATBIIIONIUJI OOLLO<lAVBBIT,


QUIB

UXOBIDl DUXBBlT NON .JUB8U lUUB,

IN OU.nJ8

POTB8TATB BBT; BT QUI B1JlI, QUBJI IN POTBBTATB BABli:BlIT, BAll, DB


QUA BUPRA OOJlPB1lJ[BNBUJI BBT, UXOBBJI DUOBBB PABBUS PUBBIT; QUIVB
. BUO NOJlIlDl NON .roBBU &TU8. IN OU.TUB POTBBTATB BB8BT, lUU8VB
NOJlINB, QUBJI QUAJIVE IN POTBBTATB HABBBBT, BINA BPOlfBALU. BINA8VJ1:
lIUPl'IAB IN BODIDl TBIIPOBB OONBTITUTAB HABUBBIT.

D. Jarillt!aOh8 .800.8.
37.
Wesen der jurIstisehen Person.
Wirtsehaftlich angesehen, bedeutet die juristische Person das
Mittel fUr die Schaffung von sozialem Zweckvermgen.
d. h. von Vermgen, welches fUr die Zwecke der Gesellschaft
bezw. eines bestimmten gesellsehaftlichen Verbandes rechtlich gebunden ist (oben 31). Die juristisehe Person (z. B. der Staat
oder eine WohltAtigkeitsanstalt) lebt bestimmten Zwecken. Indem
der juristischen Person Vermgen zugeschrieben wird, tritt fOr
dies Vermgen eine d i n g 1i c h e (unmittelbar auf die einzelnen
Vermgensbestandteile wirkende) Bindung an diese Zwecke ein:
nur im Namen dieser juristischen Person, d. h. nur fUr ihre Zweeke
kann nber dies Vermgen verfUgt werden. Dem Pr i va t vermgen
der natllrlichen Person (welches das einzige Pri vatvermgen im
\tollen Sinn des Wortes ist) soll durch das Mittel der juristischen
Person so z i ale s Zweckvermgen zur Seite treten.
und Zusammenhangs des uns hier ~eschiftigenden pritorischen Edikts s.
bei L e n el, Edictum perpetuum, S. 62. 6H.

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87. Wesen der juristischen Penon.

211

Die Rechtsform fllr die Schaffung von solchem ZweckvermGgen ist, wie die Geschichte zeigt, auf verschiedenen Stufen
der Entwickelung eine ver s chi e den e gewesen. Die Rechtsform
der juristischen Person, die wir heute haben, ist keineswegs die
selbstverstandliehe , ursprQngliche, natl1rliche, einzig mgliche,
sondern erst das Erzeugnis einer weit vorgeschrittenen Bildungsstufe des Rechts.
Der naiven Auffassung erscheint das soziale Zweck vermgen
(dessen Entstehung von dem Vermgen des Staates, der Gemeinde seinen Ausgang nimmt) als gemeinsames Vermgen
der Zweckgenossen (der Bllrger des Staates, der Gemeinde).
Auf diesem urspr1lnglichen Standpunkt ist das d e u t s c heR e c h t
wihrend des ganzen Mittelalters verblieben. Das gesellschaftliche Zweckvermgen fiel juristisch nach mittlalterlich-deutschem
Recht unter den Begriff des Ge sam t e i gen t ums, welches
eine Art des Miteigentums bedeutet. Das Gemeindevermgen
(z. B. die Almende der MarkgenOBBensehaft, d. h. der Landgemeinde des altdeutschen Rechts) war Vermgen der GemeilldegenoSlen, du StaaUverm6gen (Volkland) Vermgen der Volksgenossen. Der VerfOgung des einzelnen war dies Vermgen
entr11ckt (er konnte z. B. nichts davon verAu(sern), aber als
Reehtstrlger, Subjekt des Zweckvermgens ward nicht der Verband als solcher, sondern die Summe der Ver b und e ne n gedaeht. Das Zweckvermgen war nach deutsch-mittelalterlichem
Recht ge m ein Ba m e s Vermgen der natOrlichen Personen,
welche den gesellschaftlichen Zweckverband bildeten: es gab
keine juristische Person.
Auch dem lteren rmischen Recht war der Begriff
der juristischen Person u n be k a n n t. Das alte jus privatum
(jus civile) war durchaus ein Recht nur fr die Einzelperson
(den civis), und daher nur die natrliche Person (Einzel person)
Rechtssubjekt auf dem Gebiete des altrmischen Privatrechts.
Es gab schon in der alten Zeit Vereine (collegia, sodalitates),
aber keine vermgensfAhigen Vereine: das fOr die Zwecke des
Vereins bestimmte Vermgen mufste formell als Vermgen eines
einzelnen (eines Mitgliedes) gestellt und behandelt werden. Das
Zweck vermgen der pr i va t e n Verbnde war also nach altrmischem Privatrecht als solches rechtlich Oberhaupt nicht da.
14*

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.L

212

Allgemeiner Teil. Bechteflhigkeit.

Das f f e n t li c h e Zweckvermgen aber, das Vermgen des


Staates (der rmischen BOrgergemeinde) und der Staatag6tter.
ward unter den Rechtsbegriff der dem Verkehr entzogenen
Sachen (res extra eommercium, vgl. unten 59 I) gebracht. Das
rmische Volk wllr der rmische Staat. Die GOter des Staates
waren GOter des rmischen Volkes: FeS publicae (populieae).
Die res publicae bildeten den Ge gen satz zu deD RS privatae.
Sie standen Dicht im Privateigentuln, DOch vermochten sie im
Privateigentum zu stehen. Das rmische Volk war keine
Pr i va t per so n (keine juristische Person). Was das rmische
Volk besars, war vielmehr dem Privateigentum und dem Privatverkehr entzogen (extra eommercium). Nicht als ob das Volkland (ager publicus) nach rmischem Recht gemeinsames
Eigentum der Volksgenossen (so die deutsche AuffaBBUng) gewesen wAre; es war vielmehr Die m a Dde s Eigentum (res Dullius)
und kODDte Diemandes Eigentum sein 1. Das rmische Volk war
kein civis. Das rmische Recht Ous civile) hatte fOr das ffeDtliche Zweekvermgen keine Form. die ihm Gestalt nach Art
des Privatrechts gegebeD hAtte Das ffentliche ZweekvermgeD
war vielmehr aus dem Gebiete des Privatrechts ausgeschiedeD
(extra commercium) und ausschlierslich dem ff e D t li ehe D
Recht uDterstellt. Was von dem Vermgen des rmischen Staates
(ager publicus und Geldvermgen, aerllrium), das galt auch von
seiDem Vermgensverkehr. Der rmische Staat (populus Romanus)
1 Das aagt noch GAJUI iB L i pr. D. de div. rer. (1,8): quae publicae
aunt, n ulli ua iB bonia eBBe creduntur, ipaiua enim uaiveraitatia e888 creduntur: privatae autem BUnt, quae aingulorDm aunt (hier wird noch im
Sinne dea alten Rechte nur der aingulua ala Privatperao~ angesehen). I)er.
aelbe Gedanke, dala Personen (im Sinne dea Privatrechte) nur die natrlichen Personen aiBd, dala das Recht des municipium vielmehr ein Recht
der municipea bedeute, kehrt sogar noch bei Ulpian wieder, Ur.pu.x. tit.
211, 5: Nec municipia neo municipea heredea inatitni poaaunt, quoniam
incertum corpus est (wegen der wechselnden Mitglieder), et neque
cernere univerai neque pro herede gerere posaunt, ut heredea fiant. Hier
klingt zugleich der ursprngliche naive Gedanke an, daCa das Recht eiBea
Verbandea vielmehr ein Recht aller, nimlich aller Ver b und e ne n sei
(wie im deutechen Recht). Aber was allen gehrt, das gehrt ebenao
niemandem (zu Sonderrecht, Privatrecht), und dieae Wendung des GedankeDS iat fIlr das Altere rllmiache Reeht mafsgebend gewesen.

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. 87. Weaen der juristischen Peieon.

218

sehloCs durch seine Magistrate Rechtsgesehlfte ab (Verpachtung,


Kauf und dgl.), aber auch ftlr die Rechtsgeschifte des populull
Uomanus galt kein jus privatum, sondern JUB publicum. Aus den
ReehtBgeschlften des Staates konnte nicht vor den ordentlichen
Zivilgerichten geklagt werden. Der Staat gab nicht Recht wie ein
Privatmann. Er IChtltzte sein Verm6gen (die res publieae) grundBltzIieh selber dureh Verwaltungshandlungen seiner Magistrate,
und auf Grund der Rechtsgesehlfte des Staates konnte nur der
Verwaitungsweg d1lrch Beschwerde bei der StaatsbeMrde beschritten werden. Der Staat war auch in seinen vermOgensrechtlichen Beziehungen immer Staat, Triger der Hoheitsrechte,
dem einzelnen Bo.rger lediglich tlbergeordnet, nicht gleichgeordnet.
Det populus Romanus war zug r 0 Cs, als daCs er, einer 'Privatperson gleich, in die Formen' des. Pri'va.treehts hltte eingehen
kOnnen. Darum war der rmische Staat k ein e juristische PersOn,
niehtvenn~ensfl.hig (im Sinne des Privatrechts). Wo der rmische
Staat stand, da wich das Privatrecht. Das ZweekvermOgen des
Staates ward auch formell als gesellschaftliches; ffentliches, ni c h t
privates Vermgen behandelt. Nur das individualistiBehe
Vermr.gen hatte im altrmisehen Privatrecht Raum.
.
Eine Art der res pubJieae bildeten die res sacrae (die den
Staats gttern geweihten Sachen). Auch diese ras sacme waten
dem Privatrecht entzogen (extra eommercium) und wurden
im Wege des Verwaltu~gsverfahrens geseho.tIt, 'so daCs auch in
hezug auf diese res sacrae ni c h t die Idee des Privateigentums
einer juristischen Person (etwa der Gtter oder einer Kultus-anstalt), sondern vielmehr der A ussch luCs vom Privat,.
eigentum durchgesetzt wurde. '
Auf dein Gebiete des jus privatum war nach altromischem
Recht nur die Einzelperson (die nattlrliehe Person), wie auf dem
Gebiete, des jus publicum (und des jlls sacnim) nur der Staat
berechtigt.
Erst das Re c h t der r mise he n Kais erz e i t hat den
Beg.itf einer jaristilichtm' Person in das Privat~cht eingeftlhrt.
))as bff'entliehe Zweckvermgen (die res publitae) trat in daR
I Diebstahl an Sta~ts - oder GMtergut sowie Beschidiguug lolcher
'Sachen ward von Amtswegen geahndet, Mommsen, llm. Strafrecht
S. 786 W. 811.
'
,
..
'

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214

Allgemeiner TeiL Reehtaflhigkeit.

commercium des Privatrechts ein (mit 'Ausnahme nur der zum


unmittelbaren Gemeinbrauch bestimmten res publieae im
engeren Sinn, vgl. 59 I b). Das ffentliche Zweekvermgen
ward priv ates Vermgen gleieh dem Vermgen der natnrlichen
Einzelper80n. Fnr diese Entwickelung scheint die gegen das
Ende der Republik aufgekommene Ausbildung der MunizipalverfaBBung entscheidend gewesen zu sein. Das Vermgen der
Stadtgemeinde (munieipium) ward dem Privatreeht unterstellt
und die Stadtgemeinde damit als Person in das Privatrecht aufgenolnmen. Nach Vorbild. der Stadtgemeinde (ad exemplum rei
publieae, d. h. naeh Art der ffentlich - rechtlichen Gemeindeverbinde) sind aueh die 'erlaubten Vereine (collegia, BOdalitates,
univenitates) als vermgeusfl.hig auf dem Gebiete des Privatrechts
anerkannt worden. Ja, nachdem das der kaiserliehen Verwaltung
unterstehende ffentliche Vermgen (fisens Caesaris) das gesamte
Staatsvermgen in sieh einbezogen hatte (das aerarium populi
Romani, ober welches der Senat 'Verwaltungsreehte besars, ist
sptestens seit Diokletian verschwU1lden), trat endlich aueb der
rmische Staat als fisens in die Zahl der Privatpersonen ein,
wenngleieh er in einer Reihe von fiskalischen Privilegien immer
noch eine Erinnerung an seine unprnngliehe Befreiung vom
Privatreehte bewahrteI.
"Ober das r6miaebe 8taatsgut (aerarium und fiacua Caeaaria) 1IDd aber
du neben dem fiacua lich entwickelnde (auf den Thronfolger ala aolchen vererbende) Krongut (patrimonium Caeaaria) vgL jetzt Mit t eil, R&m. Privatr.,
BeLl, 8.M7ff. - Privilegia filci nach dem Recht deI Corpus Juria sind:
1. Dal VerluClerunglprivileg: Erwerb von Fiakua ilt urapriinglicher
(VOD. der Berechtigung deI Fiskus uiaabhingiger) und darum das Recht eines
Drittberechtigten (falla der Fiskus etwa ber fremdea Eigentum verftigt hat)
vernichtender Erwerb. Der Drittberechtigte iat auf einen Entachldigungaanspruch beaebrAnkt, der berdiea in 'Jahren erliacht (du VerluCaerungaprivileg begegnet ment bei den Ptolemlem und ist vielleicht aus dem
Igyptisch -helleniltischen Recht in du r6miaebe Fiakalrecht bemolllllleD,
Mitteil, Grlech. Urkunden der Papyraaaammlung an Leipzig, 1808, 8. 18).
2. Du Ersi hungapri vileg: Eigentum deaFiakuI kana (von Dritten) nicht
eneaaen werden. 8. Du K 0 n k ur I p ri v i leg: im Konkun leinel8chuldnen
hat der Fiskus ein Recht auf bevormgte Befriedigung (privilegium exigendJ.). .. Du Pfandreehtaprivileg: wegen aller aeiner Forderungen,
nDr 8traffordenmgen ausgenommen, hat der Fiskus ein geaehlichea
P fa nd re c h t an dem gauen VermISgen deI 8chuldnen (fiscH aemper

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87. Wesen der juristischen Person.

215

Damit hatte die juristische Person in das rmische Recht der


Kaiserzeit ihren Einzug gehalten. Es galt nunmehr, ihr Wesen
zu bestimmen.
Was bedeutet die private Reebtspersnlichkeit einer Krpersehaft, z. B. der Gemeinde? Was heiCst das: die Gemeinde
(die Krperschaft) ist berechtigt, ist verpflichtet? Der Satz, den
das rmische Reebt in den Tagen der klassischen Jurisprudenz
herausgearbeitet hat, lautet: das Eigeutum einer Krperschaft
ist ni c h t das Eigentum me h re r er, .sondern das Eigentum
eines ein z i gen, nimlieh des corpus (der Krpersehaft als
solcher). Die Krpersehaft, die Gesamtheit ist privatreebtlieh
ein ein z eIn er, ein neues Individuum n e ben den Mitgliedern,
aus denen sie besteht. Der Sklav darf niebt gefoltert werden,
um gegen seinen Herrn auszusagen, aber der Sklav einer
Ki)rpersehaft kann durch Folter zu Aussagen gegen die Mitglieder d.er Krperschaft gezwungen werden: nee enim plurium
888e videtur, sed corporis. Der Sklav einer Krperschaft
(corpus) steht nicht im Miteigentum der einzelnen Mitglieder, sondern im A 11 ein e i gen t u m einer anderen (UDsiehthabet jua pignoris, L 46 8 D. 49, 14) und zwar ein privilegiertes,
d. h. Ilteren Pfandrechten vorgehendes Pfandrecht: du Pfandrecht fr die
Steuerforderung ist BChleehtweg privilegiert. du fr Kontraktaforderungen
nur hinsichtlich dea spAter erworbenen VermISgens. 5. Du Z ins p ri v i leg:
der Fiskus schuldet aus seinen Kontrakten keine V e nu g .. in sen (vgl.
nuten Tl). 6. Ana seinen Ver k lu fe n kann der Fiskna nicht wegen Bachmangels mit Wandelungs- oder MinderungBklage (unten 82) in Anspruch
genommen werden. 7. Der Fiskus ist er bfl h i g (was nach rlSmischem Recht
fr die jUristischen Penonen nicht schlechtweg galt). 8. Aufrechnung
gegen eine fiab1iaehe Forderung ist nur mit Gegenforderung gegen die~
selbe Kaaae (statio fiaei) aullasig. Den letzteren (verwaltnngatechnisch
notwendigen) Reehtaaatz hat auch du B.G.B. 895: wie fr den Fiskus,
80 auch zugunsten der Kommunalverbinde des lSiFentlichen Rechts. W u
sonst im B.G.B. luunsten des Fiskus vorkommt (Anfall der erblosen Erbschaft, unter UmstAnden auch von VereinsvermlSgea, B.G.B. 45, Aneignungsreeht hinsichtlich preisgegebener Grundstcke, 928) Mt nicht
unter den Gesichtspunkt eines du normale Privatrecht amser Kraft
setzenden privilegium fisci. Nach dem B.G.B. steht der Fiskna unter dem
gemeinen Privatrecht (nur Iwei Vorbehalte fr die Landeagesetzgebung
in E.G. 91. 92). Dementsprechend hat die Konkursordnung du Konkursprivileg nur noch fr lSiFentliche Abgaben (K.O. 61, ZifF. 2. 8). nicht mehr
fr die Forderungen dea Fiskus. Die Privilegia fisci sind verschwunden.

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..

216

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

baren, "juristischen") Person, des corpus. Ebenso: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet univer s i ta s, si n g u li d e ben t, d. h. die Forderung der Krperschaft (z. B. einer Stadtgemeinde) ist nicht eine Forderung
der KrperschaftsangehOrigen und die Schuld der Krperschaft
kein"e Schuld der Krperschaftsglieder. Die Mitglieder der Krperschaft knnen fUr die Schulden der Krperschaft ni c h t in Anspruch genommen werden. Forderungen und
Schulden der Krperschaft bedeuten nicht gemeinsame Rechte
noch gemeinsame Schulden der Mitglieder, sondern alleinige
Rechte und alleinige Schulden einer 8 nd er e n (unsichtbaren,
"juristischen") Person: des corpils.
Die Ge sam t he i t , die unsichtbare und doch durch das
'Mittel der KOrpersehaftsverfaBBung lebendig wirksame Ein h e i t
der Mitglieder (der Verband) ist ein neues Rechtssubjekt, eine
neue Privatpenon, unterschieden von den Verbundenen. Die
juristische Person des rmischen Rechts ist der seI b s tl. n d i g
rechtsfAhige Verband: das Vermgen der" juristischen
Person (z. B.der Stadtgemeinde) ist Vermgen des Verbandes,
nicht der Verbundenen, Die Schulden der juristischen Person
'sind Schulden des Verbandes, nicht der Verbundenen. Die Gefamtheit ist als solche vermgeosfhig und darum ihr Vermgen
'ein ihren Mitgliedern fremdes Vermgen, ihre Schuld eine ihren
Mitgliedern fremde Schuld.
Die 'scharfe Scheidung zwischen der Krperschaft, ~em Verband als solchem, und den einzelnen Gliedern, das ist der vom
rmischen Recht durchgefnhrte Grundgedanke. Die Krperschaft
und ihre Glieder gehen einander fnr die Zu stil n d i g k e i t des
Krperschaftsvermgens privatrechtlich (formell) gar nichts an.
Die Glieder sind fUr das Vermgen der Krperschaft im Rechtsverkehr, d. h. im Verhltnis nach aufsen, nicht Glieder, sondern
Fremde. Der rechtsfhige Verband ist eine ganz andere Person,
eine j ur ist i s c he Per s 0 n, eine dritte Person neben und aufser
den nattlrlicheil Personen (den Mitgliedern).
Die Rechtsstze uOOr die juristische Person treffen den
Punkt, wo die tl be r dem einzelnen stehenden krperschaftlichen
Bildungen des Ge m ein leb e n s, wo insbesondere die grofsen
ffentlich-rechtlichen Organisationen, Staat, Kirche und Gemeinde,

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S'l. Wesen der juristischen Person.

217

in den Kreis des Vermgensrechts (Privatrechts) eintreten, umim Interesse der Ge seIls eh a f t und damit im Interesse all e r ihren Anteil an den GOtern dieser Welt neben den einzelnen zu
fordern. Das rmische Privatrecht hatte urspronglich keinen
Ranm for diese ober das MaCs der Einzelpersnlichkeit mlchtig
hinausragenden krperschaftlichen.Bildungen besessen. Es konnte
. und wollte ursprOnglich nur ein Recht fr die Vermr.gensverbilltnisse der Privatperson im eigentlichen Sinne, d. h. der Einzel.
pers6nlichkeit, sein. Es ist ihm, wie wir gesehen haben, dennoch
gelungen, der Krperschaft den Eingang zum Privatrecht zu erffnen. Aber die Sehwierigkeit gerade, welche es zu lsen galt,
hat dem romischen Recht von der juristischen Pel'llOn seine sieghafte Gedankenklarheit gegeben. Das rmische Privatrecht will
sein ein Recht fr die Einzelpersnlichkeit. So mufs auch die
als Privatrechtssubjekt auftretende Krperschaft a11 ihr ge s e 11schaftlic hes Wesen, all ibre MaehL,durcb welche sie die Gr6Csenverhl.ltnisse der Einzelperson berschreitet, formell dahintenls8Ben,
es mulllselbst der allgewaltige Staat seine Krone niederlegen, um
durch die niedere Tr des Privatrechts eingehen zu knnen. Die
Krperschaft (auch der Staat und die Gemeinde) wird unter dem
scharfen Meifsel des rr.mischen Privatrechts, wie auch ihr Wesen
ffentlich-rechtlich sein mge, zu einer neuen Art von Privatperson, welche in Reih und Glied init den Obrigen EinzeIpersonen (den natQrlichen PerSonen) eintritt. Das ffentliche
Zweckvertnge~ wird formell Pr i va t vermgen einer j u r i s ti s c ben Person, d. h. einer P l' i v a t person. Die Qberlieferten
Denkformen des Privatrechts, der Begriff der Person (EinzeIperson) , das AUeineigentum, die Alleinscbuld des Individuums
Mnnen so unverndert auch auf diese neuen (krperschaftlichen)
Privatrechtssubjekte angewandt werden. Der gesellschaftliche Verband ist rechtlieb eine neue EiD z e I per S 0 n neben den brigen.
Daber die Klarbeit, mit welcber sich der Verband als Privatrechtssubjekt von seinen Mitgliedern, das Vermgen des Verbandes
von dem Vermgen der Verbundenen abhebt. Den Verband als
Privatperson ge se ben zu baben, den Verband von seinen Mitgliedern unterschieden und in das Privatrecht als "juri!!tische"
Pers 0 n, d. h. als selbstl.ndiges Vermgenssubjekt, den anderen
PrivatpersOnen gleich I eingefOhrt.zu haben, das ist das Kunst-

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218

Allgemeiner Teil. Reohtsfihigkeit.

werk juristischer Technik, welches hier dem rmischen Recht


gelungen ist. Das deutsche Recht ist bei dem BegritJ der natarlichen (mit den leiblichen Augen sichtbaren) Person stehen geblieben. Es hat reichere Formen der Rechtsgemeinschaft
ausgebildet als das rmische Recht und wenigstens in der zweiten
HAlfte des Mittelalters durch eine mit krperschaftlicher Verwaltung sich verbindende ("genossenschaftliche") VermOgensgemeinschaft gleiche pr akt i sc he Erfolge zu erzielen vermocht
wie das rmische Recht mit seiner juristischen Person. Auch
mag es sein, dars in den deutschen Stadtreeht.en bereits die AnBAtze zu der Behandlung der Stadtgemeinde nach Art eines selbstndigen Rechtssubjekts gemacht sind. Die ein fa c he Formel
aber, welche das Vermgen der organisierten sozialen VerbAnde
far das All ein ver m gen eines neuen idealen Subjekts erkllrt und dadurch das Vermgen der Gesamtheit, das soziale
Vermgen, in das Privatrecht einfahrt, um es klar und scharf
von dem Vermgen der einzelnen Glieder des Verbandes ZIl
sondern - die Formel der juristischen Person -, ist auf dem
Gebiet des rmischen Rechts gefunden und aus dem rmischen
Recht durch die Rezeption uns zu eigen gemacht worden a.
Vgl. an dem obigen Mommlen, De oollegiil et eodalitiil Bomr.nornm (1848). Mitteia, B&n. Privatr., Bd. 1, S. 8S9 W. (dem ich jedoch
darin nicht beistimmen kann, da1'a die von ihm fIir die r&niaoben privaten
Vereine entwickelten Sitae ala AnnIherung an deutaobrechtliobe Denk
formen gedeutet werden klSnnten). Gi er k e, Du deutaohe GeDolBenaehaftarecht, Bd. S (1881). S.84--106. Gierke, DeutschesPrivatreoht, Bd.l (189)'
S.456. Karlowa, RlSm. Rechtsgeschiohte, Bd.2, S. ur. 69ff. Sobm, Die
deutaobe Gen08B1naehaft, Festschrift fr Windaeheid, 1888. Fr. H. Beb ren d,
Die Stiftungen, Bd.l (1~). HIS lder, Natrliohe und juristische Personen,
1905. Binder, Das Problem der juriltiaehen PeralSnliehkeit, 1907. - Au
der geschiohtlichen Darstellung deI Textes ergibt I~oh, dars die Frage,
ob das gesellachaftliche ZweckvermISgen rechtlich subjektloBlI VermISgen
oder aber VermISgen einer juristiaehen Person sei, keine Frage der Logik,
aondern eine Frage deI politiven Rechts bedeutet. Das ZweckvermISgeD
(im wirtschaftlichen Siune) kann auch ftr die juristische Aaft'aaaUng
bloCaes "ZwecltvermlSgen", d. h. niemandem geMrigea, nur durch den
Zweck gebundenes VermISgen lein. Dann aber steht es auCaerhalb des
Privatrechts (rea extra oommercium). So das lItere rlSmische Beeht.
Oder aber: du ZweckvermlSgen ilt Juriltisch PeraonenvermGgen. J)aDn
kann es wiederum entweder gemeinlames Verm6gen natiirlicher penoiJeII

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In. Wesen der juristischen Peraon.

219

L. 1 1 D. quod cujusque uniT. Dom. (8, 4) (GAlt78): Quibus


autem permisBUm est corpus haben collegii, sooietatis Bin cujusque
(dentaches Recht) oder Alleinvermlgen einer juristischen Person (klaujaches
dmisehes Recht) dantellen. Der Begriff .ZweckvermGgen" aber bedeutet
nicht, wie B r i ur.:, Pandekten (8. Auft., Bd. 1, S. 224 ft:) meint, eine Formel
rur du innerhalb des Privatrechts stehende soziale VermGgen, sondem
du gerade Gegenteil. Das Pri v atr ech t kennt nur Per s 0 n e n vermGge~.
Ebeneo erledigt sich durch die Geeehichte die vie1umsmttene Frage, ob
die juristischen Personen .fingierte" (so die wenigstene frIlher herrschende
rom&Distiache Theorie) oder .reale" Personen seien. Die letztere Ansicht
ist namentlich von Gierke vertreten worden (sogenannte germanistische
Theorie). ~ierkes Lehre will sagen, dars die juristischen PerlOnen auch
aufserhalb der Rechtsordnung pers Gn li c h e s Dasein haben. Dagegen
mit Recht HGlder und Binder a. a. O. (die aber ihrerseits mit Uureeht
die Reehtsform der Juristiachen Person uberhaupt ablehnen). Nur die
PenGnliehkeit des M e n s c h e n ist der Rechtsordnung ge g e ben (ist
Voraussetzung und Quelle der Reehtsentwickelung)j die .PersGnliehkeit" der
gesellschaftlichen Verbin deist dagegen erst auf einer bestimmten Entwicke1nngsstule von der Rechtsordnung erzeugt, d. h. sie besteht nur
innerhalb und verm&ge der Rechtsordnung. Sie bedeutet lediglich Rechts
fthigkeit (die aber nicht .fingiert", sondern im Rechtssinne wirklich ist),
d. h. die Tatsache, daCa auf den Namen dieser Verbinde Rechte und
Schulden lauten Unnen, 80 dars in ihrem Namen mit rechtlicher Wirkung
gehandelt werden kann. Sie besitzen einen Personen n am e n (darin er
schGpft sich formal das Wesen der Rechtst'ihigkeit), d. h. ihre Interessen
sind als solche des Rechtsachutzes (durch Reehtserwerb, durch Rechtshandlung in ihrem Namen) fIhig. Sie sind in du Namenregister (personenregister) des Privatrechts eingetragen, ganz gerade 80 wie die nattlrlichen
Personen. Auch sie stehen in dem goldenen Buche, aber nicht kraft ihres
Wesens (kraft angeborener, nattlrlicher PersGnlicbkeit), sondern kralt des
positiven Rechts, welches ihnen Rechtsfihigkeit verleiht. Warum ist
du geschehen? Um die gesellachaftlichen VerbAnde selbst&ndig wirt
schafhfihig zu machen gleich dem Individuum. Ein praktisches
Bedilrfnis dringt zur Erzeugung der juristiachen Person (des Privatrechts)
in demselben Augenblick, in welchem die sozialen Verbinde (s. B. der
Staat, die Stadt) eine Sonderwirtsehaft der Gesamtheit (fr die Zwecke
der Gesamtheit als solcher, z. B. Militirwesen. Schulwesen) neben der Wirt
schaft der einzelnen hervorbringen. Die Sonderwirtschaft fordert das
Sondereigentum der Gesamtheit, und du Recht schafft die Rechtsform
ftr die Sonderwirtsehaft der Gesamtheit durch die "juristiache Person".
:Dars auch auf dem Gebiete des Gffentlichen Rechts die Auffassung des
Verbandes (des Staates) als Trlgers des Gffentlicheu Regierungsreehtll
lediglich eine bestimmte Stufe der Rechtsentwickelung, nicht einen ewigen
Natnrrechtssatz zum Ausdruck bringt, braucht nur gesagt au werden. Die

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220

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

alterius eoram llomiDe, propriubl est ad exemplum' reipublicae


habere ras communes, arcam communem et actorem sive syndicnm.
per quem tamquam in republica, quod communiter agi fieriqne
oporteat, agatur, fiai. L. 7 1 eod. (ULPIAW.): Si qid universitati debetur, singnlis
non debetur, nec quod- debet nniversitas, singnli debent.
L. 1 7 D~. de quaest. (48, 18) (ULPUN.): Servum muni, cipum pOBse iD caput eivium torqueri saepissime reseriptum est,
quia non Bit illorum" servus, Bed reipublicae, idemque in ceteris
servis corporum dicendum est: nec enim plurium Bervus vi_detuf,
Bed corporis.
.
L. 16 D. de verb. Bign. (50 I 16) (GAJUs): civitates e$l
privatol1Im 1000 habentnr.

38.
VereIDe ud 8tiftuogen.
Wir unterscbeiden heute zwei Arten von ju"ristisehen Personen: jumtisehe Personen des ff e n t1 i c ben Rechts (B.G.B.
89) und juristiscbe Personen des Priv a t r e c h t s. Jene sind
die durch das ffentliche Reeht geschaffenen, diese die durch
privates Recbtsgeschft hervorgebrachten rechtsfhigen Verbnde.
Die juristischen Personen des Privatrechts sind entweder rechtsfhige Vereine (B.G.B. 21ff.) oder rechtsfhige Stiftungen
(B.G.B. 80ff.): dort ist der Verband, dem die Recbtsflhigkeit
zukommt, durch privaten personenrechtlieben Ve rt rag (Vereinsvertrag), hier ist er durch privates personenrechtliehes einseitiges Rechtsgeschft des Stifters (Stiftung!lgeschft) erzeugt
worden j dort dient die krperschaftliche Verfassung. d. h. die
Einsetzung eines Vorstandes, durch welchen -der Verband n8ch
Gesellschaft fordert heute die 6lFentliche Gewalt {ir sich, die einst
dem Herrscher allein, in noch ilteren Zeiten allen Volksgenollsen gemein.
sam geMrte. Die juristische Person ist die (im rmischen Kaiserreich vorgebildete) Rechtsform des modernen Rechts fiir die (dem Gemeininterel8 C
dienende) Sonderwirtschaft der Gl'st'llschaft eincrseitB, fiir die Allherrschaft
der Gesellschaft andererseits. Die juristische Person verdankt ihr Dasein
nicht irgend welcht'r natrlichen "realen Verbandspersnlichkeita, sonderD
ausschlierslich der geschichtlich entwickelten Macht der gesellschaftlichen
Verbinde, die unser Recht in dieser, ,"on ihm im AnschluCs an das
rtlmische Recht geschaffenen pos it h' e n Fonn zum Ausdruck bringt.

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88. Vereine und Stiftungen.

221

aufsen als Einheit auftritt, den gemeinsamen Zwecken der Vertragsgenossen (der Mitglieder), hier dient sie den Zwecken des Stifters,
d. h. der von ihm bestimmten VeraDBtaltung. RecbtsflLhiger Verein
ist eine kraft Privatrechts rechtsfhige krperschaftlich verfafste
Personengesamtheit. Rechtsfl\hige Stiftung ist eine kraft Privatrechts rechtsfhige krperschaftlich verfilMe Anstalt 1.
Wie aber werden private Vereine und Stiftungen der RechtsfAhigkeit teilbaftig werden?
Die Rechtsfhigkeit (ju)istisebe Persnlichkeit) der ffentlich-recbtlicben Verblnde: wurzelt im ffentlichen Recht. Die
ffentlich-rechtlichen Krperschaften und Anstalten sind kraft
a I I ge m ein e n RecbtSBatzes juristiscbe Personen (zugleich des
ffentlieben und des Privatrecbts). Einer besonderen Verleibung
der juristischen Persnlichkeit (Rechtsfbigkeit) bedarf es bier
nicht. Die Rechtsform der juristischen Person ist gerade zu
dem Zweck erzeugt worden, um diesem Vermgen der ffentliche n Krperscbaften und Anstalten (dem fnr das Gemeininteresse bestimmten sozialen Vermgen) die zweekentsprechendste
Gestalt zu geben.
Anders stehen die privaten Vereine und Stiftungen. Vereinsbildung und Stiftung dienen dem Sonderinteresse des einzelnen. So)) die fnr das ffentliche Vermgen ausgebildete
Rechtsform eier juristischen Person aucb dem privaten Willen
dienstbar sein? So11 es mglich sein, im pr i v at e n Interesse
Vermgen ebenso fnr einen bestimmte)) Zweck dinglich zu binden,
wie das ffentlicbe Zweckvermgen durch die Rechtsform der
juristischen Person dinglich (der ZustAndigkeit des Eigentums
nach, so dafs nur im Namen dieser idealt'n Person gQltig n.ber
dies Vermgen verfgt werden kann) fnr seine Zwecke gebunden
ist? Diese Frage ist vom rmiscben Recht ver n ein t worden.
1 Auch die Stiftung murs einen Voratand. d. h. krperschaftliche Ver...
Caunng, haben (B.G.B. 86 mit 2,,). Krperschaften im weiteren Sinn
(d. h. kOrperachaftlich verfa1'ate Verbinde) sind alle juristischen Personen:
Verleihung von Krpenchafterechteu ("KorporatioDBrechten") bedeutet Verleihuug der juriatiechen PereOnlichkeit. V&reine sind Krpenchaften im
engeren Sinn, d. h. Verbinde, die nicht blofs krperschaftliche Verfaaaung,
eondern auch krperschaftliches Selbstbestimmungsrecht besitzen. Das
letztere fehlt den Stiftungen.

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222

Allgemeiner Teil. Beehtsflhigkeit.

Das r m i s c heR e c h t kennt nur juristische Personen des


ffentlichen Rechts.
In den ersten Jahrhunderten der Kaiserzeit erscheinen
kaiserliche Alimentenstiftungen fUr Italien (zur Auszahlung von
Untersttzungen an arme Kinder). Sie sind staatliche Anstalten und werden als verselbstl.ndigte Teile des S ta a t s vermgens (fiseus) gedacht. Privatpersonen konnten keine
Stiftung mit eigenem Vermgen (d. h. mit eigener Rechtspersnlichkeit) errichten. Der Privatmann mochte Vermgen
einer schon bestehenden juristischen Person (z. B. einer
Stadtgemeinde) zuwenden (durch Schenkung oder Vermchtnis)
mit der Zweekbestimmung (Auflage), dars dies Vermgen
in gewisser Weise, z. B. bei Feiern und F.,stessen, zu verwenden
sei I. Dadurch kam eine Sttung im u n tee h n i s c h e n (weiteren)
Sinn (eine llfiduziarische Stiftung) zustande: eine Vermgens. widmung von bloCs 0 b I i g a tor i s c her Wirkung (die empfangende juristische Person war zu der vorgeschriebenen Verwendung des Vermgens vel'pflich tet). Eine Stiftung im
Re c h t s s in n e war solche private Stiftung nicht: es war kein
neu e s Rechtssubjekt erzeugt worden, dem das gewidmete Vermgen als besonderes, ihm ei g e ri e s Vermgen gehrt hAtte
(die Stiftung im Reehtssinn hat dingliche, dies Vermgen der
Eigentumszustl.ndigkeit nach von allem anderen Vermgen absondernde Wirkung) 8. Mit anderen Worten: das klassische
, Vgl. zu dem obigen Pernice, Labeo, Bd. 8, S. 150g. IMff.
Errichtet jemand eine Stipendien-"Stiftung" dadurch, daCs er einer
Universitt Verm5gen zuwendet mit der Bestimmung, daCs aus den Zinsen
Stipendien zu zablen seien, so liegt eine Stiftung im unteehnisehen Sinne
vor: dies Verm5gen geh5rt nicbt der "Stiftung" (solche Stiftung ist keine
juristische Person1 sondern der Universitit, und die Universitt ist nur n
der vorgeschriebenen Verwendung dieses Teiles ihr e s Verm5gens verp fli c b t e t: die Zweekbestimmung hat keine dingliche Wirknng (filr die
Zustndigkeit des Eigentums), sondern nur Verpfiichtungswirknng fr die
Verwendung des Eigentums. Eine Stiftung im Rechtssinn liegt dagegen
vor, wenn die Stipendien-Stiftung mit selbstindiger PcrB5n1ichkeit bekleidet
und dies Verm5gen ihr eigenes Verm5gen ist. Stiftung im unteehniseben
Siune bedeutet Widmung von Verm5gen durch Verm5gensa u wen dun g an
ein bestehendes Rechtssubjekt, Stiftung im Rechtssinn aber Widmung
von Vermgen durch Verm5gensabsondt'rung fr ein neues Rechtssubjekt.

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88. Vereine und Stiftungen.

223

Kaiserrecht kannte als Stiftung im Rechtssinn nur die kai s e r1i eh e (staatliche) Anstalt.
In der christlichen Kaiserzeit (seit dem 5. Jahrhundert)
kommt die durch pr i v 11. t e Pe. r so n e n geschaffene Stiftung
(im Rechtssinn) , aber diese nur in der Gestalt der pia causa
(pium eorpus), der frommen Stiftung, d. h. der WohltAtigkeitsanstalt, auf. Die Vermgenswidmung (durch Schenkung oder
letztwillige Verfogung) zugunsten von Armen, Kranken, Gefangenen, Waisen, Greisen erzeugt nunmehr als solche ein neues
Rechtssubjekt (die Armenanstalt, Krankenanstalt URW.), der dies
Vermgen als ei gen e s Vermgen (als das Vermgen einer
neuen juristischen Person) zuge-hrt. Der Gesichtspunkt aber
ist der, dafa dies Stiftungsgut eine Art des Kir c h eng u t s bedeutet. Die pia causa untersteht dem Kir c h e n r e g i m e n t
(dem Bischof bzw. dem kirchlichen Verwalter). Die pia causa
ist eine kirchliche, d. h. eine ffentliche Anstalt. Deshalb nimmt sie an der kraft allgemeinen RechtssatzE's bestehenden Vermg8nsflhigkeit der kirchlichen Anstalten teil.
Einer besonderen Verleihung der juristischen Persnlichkeit bedarf es nicht. Das VermgenswidmungsgeschAft (Schenkung.
letztwillige Verwendung) genOgt nach rmischem Recht, die
fromme Stiftung (pia causa) als Stiftung im Rechtssinn , als
neues Rechtssubjekt hervorzubringen. Der Satz aber. daCs nur
die fr 0 m me Stiftung als vermgensflhige Stiftung uristische
Person) von der Privatperson geschaffen werden kann, fAllt mit
dem anderen zusammen, daCs nach rmischen Recht nur die
ff e nt li c h e, also (in christlicher Zeit) neben den Veranstaltungen des Staates nur die kir c h li c he Anstalt der juristischen Persnlichkeit flhig ist.
L. 48 C. de episc. (1, S) (JU8T1NlAN.): Si quis - captivos
scripserit .beredes - sancimus talem institutionem - valere. 1: Sed et si pauperes quidam scripserit beredes et non inveniatur certum ptocbium vel certae ecclesiae pauperes - et bujusmodi institutionem valere decemimus. 2: Et si quidem captivos
scripserit beredes, civitatis - episcopus et oeconomus bereditatern
suscipiant et ornnino in redernptione captivorum procedat bereditas
- nu110 penitus ex boc lucro vel oeconorno vel episcopo vel sacrosanctae ecclesiae relinquendo.

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224

Allgemeiner Teil. Rechtsfihigkeit.

Wie die Stiftungen. so hat das rmische Kaiserrecht auch


die Vereine behandelt. Das Recht der rmischen Kaiserzeit
verbietet grundStzlich (mit wenig Ausnahmen) alle Vereine.
Es gibt keine Vereinsfreiheit'. Nur diejenigen Vereine sind
erlaubt, denen durch lex specialis (privileg) das Dasein gegeben
ist 11. Der S ta a t schafft den erlaubten Verein durch sein Gesetz, die lex collegii (Kaisergesetz, Senatsbeschlufs), nicht die
Privatperson. Der durch Staatsgesetz erzeugte Verein aber ist
ein Glied der staatlichen Organisation. Er ist eine ff e n tI ich e Krperschaft. Er genierst daher kraft all ge m ein e n
Rechtssatzes die Venllgensfhigkeit der staatlichen Verbinde
.ad exemplum reipublicae" (1. 1 1 D. 3, 4, oben S. 219).
Einer Verleihung der juristischen Persnlichkeit bedarf es auch
hier nicht. Dem rmischen Recht ist die Verleihung der juristischen Persnlichkeit als solche Oberhaupt unbekannt. Es besteht (in der Kaiserzeit) nur der allgemeine Rechtssatz zugunsten der Rechtsfhigkeit f f e n tl ich er Krperschaften.
Die juristische Person ist ausschliefslich die Rechtsform fOr das
ffentliche Vermgen, und Vereine sowie Stiftungen knnen an
der juristischen Persnlichkeit nur dann Anteil haben, wenn sie
in die Reihe der ff e n t li c h e n Krperschaften aufgenommen
worden sind. Der Privatverein als solcher ist von der juristischen
Persnlichkeit ausgeschlossen.
L.l pr. D. qaod cujasqae amv. (8, 4) (GAms): Neque societas
neque collegium neque bujusmodi corpus passim omnibus habere
conceditnr: nam et legibus et senatusconsultis et principalibus constitutionibus ea res coercetur; paucis admodum in casibus concess&
sunt hujusmodi corpora. Vgl. 1. S 1 D. de colleg. (47, 22).
, Vgl. zu dem obigen Pernice, Labeo, Bd.l, S.2896. Mommsen,
Staatsrecht, Bd. 2, S. 886.
I Durch lex specialis erlaubte und folgeweise rechtsf'ihige Vereine
waren z. B. die societas publicanornm (socii vectigalium publicornm), d. h.
der Verein der Steuerpichter , ebenso die Vereine der Pichter von staatlichen Gold-, Silber-, Salzwerken, auch Innungen von Gewerbetreibenden,
z. B. die Bickerinnung, die Schitterinnung in Rom (alle diese Verbinde
dienten staatlichen Zwecken), vgl. l. 1 D. 8, 4. Kraft allgemeinen Rechtssatzes waren (ausnahmsweise) erlaubt die Hilfskassenvereine der niederen
Klassen (collegia tenuiornm, collegia funeraticia), l. 1, D.47, 22, vgl.
E. Loening, Gesch. d. Kirchenrechts, Bd. 1, S. 2086.

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88. Vareine und Stiftungen.

225

L. 20 D. de reb. dub. (84, 5) (PAuLUS): Com senatus temporibus divi. Marci permise~t collegiis legare , nulla dubitatio est,
quod si corpori cui licet coire legatum sit, debeatur 8: cui autem
non licet si legetur, non valebit, nisi singuJis legetur: hi enim non
quasi collegium, sed quasi certi homines admittentur ad legatom.

Erst innerhalb der d eu t sc h e n Reehtsentwickelung ist der


privaten Stiftung und dem privaten Verein als solchen der Zugang zur juristischen Persnlichkeit erffnet worden, aber immer
unter bestimmten Vorbehalten.
Seit der Reformation lste sich das Stiftungswesen von der
Kirche. Die Stiftung, auch die "fromme Stiflung", war als solche
nunmehr etwas Weltliches. Der Staat nahm die Stiftungen unter
seine Aufsicht. Das Sonderrecht der piae causae fiel hinweg.
Auch andere Stiftungen mochten gleichfalls jetzt Rechtsfhigkeit erwerben. FOr alle privaten Stiftungen ohne Unterschied
aber ist seitdem der Rechtssatz ausgebildet worden, dars sie
RechtsflLhigkeit lediglich durch landesherrliche Ver 1e i h u n g
der juristischen PerBn1ichkeit erlangen. Es sind (auch heute
noch) z w e i Rechtshandlungen notwendig, um eine Stiftung im
Rechtssinn (die rechtsfhige private Anstalt) ins Leben zu
rufen: 1. das private Stiftungsgeschllft des Stifters (mit der Vermgenszuwendung), 2. die staatliche Verleihung der Persnlichkeit (die "Genehmigung" der Stiftung als eines besonderen
Dem collegium licitum, dem reehtsfihigen Verein, stand also seit
Mark Aurel ohne weiteres auch die Vermchtnisfhigkeit zu. Die
Fhigkeit, zum Erben eingesetzt zu werden, besarsen die collegia aber
nach rilmiaehem Recht nur kraft besonderen Privilegs (1. 8 C. 6, 24: collegium si nullo speciali privilegio subnirum sit, hereditatem eapere non
posae, dubium non est) , whrend der Fiskus und die Stdte sehon nach
klaasiaehem Kaiserrecht (vgl. 1. 1 D. 88, 8), nach justinianischem Recht
auch die Kirchen und frommen Stiftungen kraft ihrer juristischen Persnlichkeit zugleich die Erbfhigkeit beaaCsen. Heute ist allen juristischen
Personen als solchen auch die Erbflhigkeit zustindig. Man sieht deutlich,
wie im rilmischen Recht die volle private Rechtsflhigkeit der juristischen
Personen erst allmhlich sich durchsetzte (vgl. oben S. 21l! Anm. I). Zunlchst besars die juristische Person nur die Vermgenstlhigkeit; die Erbflhigkeit bedeutet, dars sie auch der personenreehtlichen Privatrechte fhig
geworden ist (vgl. oben 29), wenngleich die juristische Person von den
aus den eigentlichen Familienverhltnissen entspringenden Rechten durch
ihre Natur ausgeschlossen ist.
8oh., 1D.'i'lI'ioIl811. 18..bll.

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226

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

Rechtssubjekts). Die dauernde Bindung von Vermgen, welche


in der Stiftung liegt, bedarf der G~theifsung des .Staates. Der
privaten Stiftung soll als solcher die Rechtsfhigkeit zugnglich
sein, aber der Staat will mitwirken, weil tatBA.chlich auch heute
in der Errichtung einer Stiftung im Rechtssinn die Gleichsetzung
von Privatvermgen mit ffen tlichem Vermgen liegt.
B.G.B. 80: Zur Entstehung einer rechtsfAhigen Stiftung ist
aufser dem StiftungageschlLfte die Genehmigung des Bundesstaates
erforderlich, in dessen Gebiete die Stiftung ihren Sitz haben BOU.

hnlich wie den Stiftungen ist es den Vereinen ergangen.


Der seit dem 16. Jahrhundert sich entwickelnde absolute Polizeistaat war den privaten Vereinen gerade so feindlich wie du
rmische Kaiserreich. Der Grundsatz der Vereinsfreiheit ward
beseitigt. Nur der obrigkeitlich genehmigte Verein durfte im
Polizeistaat sein. Die Rechtsfhigkeit des Vereins hatte landesherrliche Verleihung zur Voraussetzung. Erst im Laufe des
19. Jahrhunderts hat das deutsche ffentliche Recht die Vereinsfreiheit wenigstens im Grundsatz wieder aufgerichtet. Der
private Verein bedarf jetzt (im allgemeinen) zu seiner Bildung
von ffentlichen Rechts wegen keiner obrigkeitlichen Genehmigung
mehr. Das Pr iv a t r e c h t aber hat noch heute die Gedanken
des Polizeistaats nicht vllig llberwunden. FIlr eine Reihe von
Einzelfllen (so z. B. fllr die Aktiengesellschaften, die Gesellschaften mit beschrnkter Haftung, die eingetragenen Genossenschaften) hat die Gesetzgebung unserer Zeit. insbesondere des
Deutschen Reiches, die Vermgensfhigkeit auch des Privatvereins durch allgemeinen Rechtssatz anerkannt. Das deutsche
Bllrgerliehe Gesetzbuch hat den Kreis der so bevorzugten Vereine zugunsten der "nicht auf einen wirtschaftlichen GeschAft&betrieb" gerichteten Vereine erweitert (sie sollen. wenngleich
unter gewissen Einschrnkungen, die Rechtsfhigkeit des Privatrechts durch Eintragung in das Vereinsregister erwerben). Im
llbrigen aber steht noch immer der Grundsatz aufrecht, dafs fnr
die privaten Vereine die juristische Persnlichkeit durch staatliche
Verleihung erworben werden mufs. Wir haben heute juristische
Personen des Pr i v a t r e c h t s. Der Staat ist nicht mehr im
AJIeinbesitz der Macht zur Schaffung rechtsfhiget VerbAnde.
Es gibt private Rechtsgeschfte von krperschaftzeugender Kraft.

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,'88. Vereine und Stiftungen.

227

Aber der Staat will die Hand nicht ganz davon lassen. In
der Vereinsbildung besitzt die Privatperson ein Mittel, das
ff e n t 1i c h e Wesen zu beeinftu88en, und in der Vermgensfihigkeit des Vereins liegt eine Handhabe, privatem Vermgen
die Dauerkraft und Ansammlungsfhigkeit ff en t 1i c h e n Vermgens zu gewhren. Daher der Kam p f zwischen den beiden
politisehen GroCsmchten der Gegenwart, dem Staat und dem
einzelnen, um die Erlaubtheit und 'sodann um die juristische
Persnlichkeit (die "Korporationsrechte") der Vereine, und in
dem sonst so granitenen Boden des Privatrechts spOren wir hier
ein unterirdisehes Zittern. Die juristische Persnlichkeit macht
ihre Trger zur "Oberperson, sie, gleich der Tarnkappe, verbergend
nnd doch mit ungeahnter Kraft erfOllend. Einst hat die
juristisehe Person dem Staat gedient, sich in einen einzelnen
zn verwandeln, damit das ffentliche Vermgen der Rechtsformen
des Privatvermgens teilhaftig sei. Jetzt ist die Frage, wie
weit sie dem einzelnen dienen kann und darf, durch Bildung
von sozialem Vermgen seine gesellsehaftlichen Schpfungen mit
Krften nach Art der staatlichen VerbAnde zu erfllen.
B.G.B. 21: Ein Verein, dessen Zweck nicht anC einen
wirtschaftlichen Geschftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfilhigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zustindigen Amtsgerichts. 22: Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besondert'r reichsgesetzlicher Vorschriften Rechtsfhigkeit durch staatliche Verleihung,

Das Mittel der Vereinsbildung ist die Organisation: die


verfassungsmfsige U n te r 0 r d nun g der Vereinsglieder unter
die Vereinsgewalt, damit die Gesamtheit, die Krperschaft, frei
(handlungsfll.hig) und, falls sie die Rechtsfhigkeit erlangt, auch
vermgensfhig werde. Dadurch ist der Gegensatz zwischen dem
rechtsfhigen Verein (Krperschaft) und der bloCsen Gesellschaft
(der societas) gegeben. Das Mittel der Soziettsbildung ist die
o bli ga t ion. Die societas des rmisehen Rechts bedeutet
lediglich einen K 0 nt r akt, gleich anderen Kontrakten, durch den
die Mitglieder zu bestimmten Leistungen zwecks Erreichung
eines gemeinsamen Zieles (z. B. um zusammen eine Flasche Wein
zu trinken) sieh gegeneinander ver p flic h t e n, vgl. unten 82.
15*

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228

Allgemeiner Teil. Rechtsfhigkeit.

Die Soziett des rmischen Rechts ist (nach aufsen, d. h. fOr


Dritte) nichts, der socius ist alles. Die Soziett ist nicht
handlungsfhig, noch vermgensfbig: sie kann als solche weder
die Flasche Wein kaufen, noch die Flasche Wein zum Eigentum
erwerben, noch den Preis ftlr die Flasche schuldig sein. Das
alleE! knnen nur die 8Ocii. Die Soziett ist lediglich ein Rechtsverhltnis unter den socii (fOr niemand sonst vorhanden);
der rechtsfhige Verein aber ist ein neues Rechts sub j e k t, eine
Gesamtheit, die als rechtsfhige Einheit, als Kontrahentin, EigentOmerin, Schuldnerin jedem Dritten gegenobertritt. Es gibt
Krperschaftsvermgen, aber kein Soziettsvermgen im eigentlichen Sinne des Wortes. Das rmische Recht hat den Rechtssatz , dars zur Schaffung einer Krperschaft mindestens drei
Mitglieder notwendig sind (tres faciunt collegium), whrend ein
Soziettsvertrag selbstversUlndlich schon unter zweien mglich ist.
In diesem Rechtssatz spiegelt sich der Gegensatz der beiden
Bildungen. Drei ist die Mindestzahl fOr Fassung eines Mehrheitsbeschlusses '. Mindestens drei mOssen sein, damit ein Wollen und
ein Handeln der Krperschaft (der universitas als solcher) ins
Leben gerufen werden knne, das vom Wollen uud Handeln der
einzelnen sich unterscheidet. Ist mit drei Mitgliedern ein rechtsfhiger Verein zustande gebracht worden, 80 erhebt sich ober
den dreien ein Vierter, ein neues Rechtssubjekt: die universitas,
das collegium, das corpus. Der unsichtbare Vierte ist die
durch Organisation geschaffene, vom Wechsel der Mitglieder
unabbA.ngige, soziale Pel'8On: die juristische Person, - die
tJberperson.
L. 85 D. de V. S. (50, 16) (MABOBLL178): Neratius PrisCuS
tres faeere existimat collegium, et hoc rnagis sequendum est.
, Per nie e, Labeo, Bel. I, S. 292 weist auf diesen Grund des r6mischen
Rechtssatzes hin. - Fr die Fortdauer des einmal gegrndeten corpUl
bedarf es der Erhaltung der Dreaahl nicht, I. 7 2 D. quod cujusque
univ. (8, 4): auch wenn univereitas ad unum redit, stat nomen univereitatiS.
- Nach B.G.B. 56 bedarf es fr die Eintragung eines nicht auf einem
wirtschaftlichen Geechlftebetrieb gerichteten Vereins in das Vereinsregister
(damit erlangt ein solcher Verein die Rechteflhigkeit) der Mindeetsahl von
8 i e ben Mitgliedern.

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40. Begriff und Arten des Rechtsgeschfts.

229

Zweites Kapitel.

Die Rechtsgeschfte.
39.

Einleitung.
Die Rechtsfhigkeit der Person ufsert sich praktisch darin,
dars in ihrem Namen mit rechtlicher Wirkung (Begrflndung,
Geltendmachung, nderung von Rechtsverhltnissen) gehandelt
werden kann. Ihre Interessen knnen durch eine auf ihren
Namen gehende Geschftsfhrung wahrgenommen werden: sie
hat die Gescbftsherrschaft, d. h. die Wirkungen des Geschfts
(Rechte, Verbindlichkeiten); die Geschftsfhrung, d. h. die Vornahme des Geschfts kann einem Vertreter (unten 45) zustndig
sein. Das vornehmste Mittel der Geschll.ftsfhrung, durch welche
sich die Rechtsfhigkeit der Person verwirklicht., sind auf dem
Gebiet des Privatrechts die Rechtsgeschfte.

40.
BegrUf und .Arten des RechtsgeschAfts.
Wir machen die Wahrnehmung, dafs fr den Eintritt eines
rechtlichen Erfolges der Wille des beteiligten Subjekts bald
gleichgflltig (so bei der Klagverjhrung), bald erheblich ist, und
zwar ist er entweder in dem Sinn erheblich, dafs das Recht
diesem Willen w i der s p r e c h e n will (so in den Fllen des
Delikts), oder in dem Sinn, dafs das Recht diesem Willen
entsprechen will (so in den Fllen des Rechtl!geschAfts). Die
Rechtsgeschfte des Privatrechts (z. B. der Kaufvertrag, Mietvertrag, Eheschliefsungsvertrag) die n e n dem Willen der Privatperson, um gewisse rechtliche Erfolge herbeizufhren. Das
Rechtsgeschft des Privatrechts ist die vom Re c h t zu
willensgemfser Wirkung bestimmte (in diesem Sinne
privatrechtlich erhebliche) Willenserklrung der Privatperson. Und zwar kommt in dem Recbtsge~chft entweder
der Wille nur ein e r Person zum Ausdruck und zur Geltung
(sogenannte einseitige Rechtsgeschfte) oder der bereinstimmende

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280

Allgemeiner Teil. Rechtsgeachifte.

Wille, consensus, mehrerer Personen (sogenannte zweiseitige


Rechtsgesehllfte oder Vertrge).
Ein einseitiges Rechtsgesehft ist z. B. das Testament, das
Stiftungsgeschllft (oben S. 225), die Kflndigung.
Ver tr ge im Rechtssinne sind, wie aus dem Obigen
sich ergibt, rechtlich erhebliche Willenseinigungserklrungen.
Die Vertrge des Ver m gen s ve r k e h rs sind entweder
auf Erzeugung eines Schuldverhltnisses (Ver p f) ich tun gsgeschfte) oder auf gegenwrtige nderung eines bestehenden
Vermgensrechts, z. B. Befreiung des Schuldners, bertragung des
Eigentums oder einer Forderung, Bestellung eines NieCsbrauchs,
eines Pfandrechts gerichtet (Verfflgungsgeschfte). Das
Verpichtungsgesehft (auch obligatorischer Vertrag, Kontrakt
genannt) vermag eine Rechtsnderung zuz usa gen (so I. B. der
Kauf); nur das Verfflgungsgeschft (auch dinglicher Vertrag genannt) vermag die Rechtsnderung zu be wir k e n (so z. B. die bereignung der gekauften Sache an den Kufer). Das Verpflichtungsgeschft bezieht sich auf eine zukflnftige Leistung; das Verfflgungsgesehft stellt die gegenwrtige Leistung (Vermgen811.nderung)
dar: die Verfflgungsgeschfte sind die Lei s tun g s geschfte oder,
was dasselbe ist, die Zu wen dun g s geschlfte des Verkehrs.
L. 1 2 D. de pactis (2, 14) (ULl'IAN.): Et est pactio duormn
pluriumve in idem placitum et consensus.
Eine andere Einteilung der Rechtsgeschfte ist die in negotia
mortiB ca usa und negotia in ter vivos. Negotia mortis causa
sind die Verfflgungen von Todes wegen, d. h. die Rechtsgeschifte
(z. B. das Testament, die Schenkung von Todes wegen), welche
durch den Tod des Verfflgenden inhaltlich bedingt sind (iDSbesondere also Verfflgungen flber den NachlaCs). Sie werden erst
mit dem Tode des Verfflgenden endgflltig wirksam und sind
deshalb regelmCsig 1e t z t will i g e, d. h. bis zum Tode widerrufliche Rechtsgeschfte (sie gelten in der Regel nur kraft des
letzten Willens des Verfflgenden). Negotia inter vivos sind
aUe anderen Rechtsgesehfte 1.
1 Die rmischen Juristen haben eine allgemeine Lehre vom Rechtsgeschift nicht ausgebndet. Sie haben nicht einmal Auadrileke, welche du

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41. Der Tatbestand des Rechtsgeschifts.

281

Das Recht hat eine Reihe von Reehtsgeschl\ftstypen auS>gebildet (z. B. Kauf, Miete, Darlehn, Testament). Jedem
einzelnen Reehtsgeschftstypus entsprechen bestimmte RechtssAtze. Essentialia negotii nennt man den fUr die Zugehrigkeit zu einem bestimmten GeBehll.ftstypus notwendigen, na tu ra 1i a negotii den bei diesem Gesehiftstypus regelma.rsigen
GeschILftsinhalt , ac c i den tal i a negotii sind nderungen der
naturalia. So sind essentialia des Kaufs, dars der eine die Ware,
der andere den Preis zu leisten hat; zu den naturalia gehrt
die Gewbrleistungspflicht des Verkufers fUr Rechtsmngel und
fUr Sachmingel (unten 82); accidentalia sind vereinbart, wenn
z. B. der Verkauf bedingt oder mit Zeitbestimmung (es ist etwa
der Preis gestundet) geschlossen ist. Die essentialia ergeben
sich aus dem Begriff des Rechtsgeschfts (des Gesehll.ftstypus),
die natur.lia aus der den Geschll.ftswillen ergll.nzenden Verkehrssitte bezw. aus ergnzenden (der Verkehrssitte entsprungenen)
Reehtsstzen, die accidentalia endlich aus den Nebenbestimmungen
(Klauseln, nnten 48), welche von den Parteien vereinbart sind.

41.
Der Tatbestand des Beeht&gesehl.fts.
Der Tatbestand eines Rechtsgeschftes (Kauf, Miete usw.)
ist Willenserklrung. Also zwei Tatbestandsstucke : 1. Wille,
2. Erklrung.
I. Der Wille. Der beabsichtigte und kundgegebene
Willensmangel ist erheblich: das Rechtsgeschft ist nichtig.
Fine dieser Art sind die Scheinerklrung (Simulation) und die
Scherzerklirung. S im u I a tion ist die zweiseiti g ge woll te
BeehtegeschlCt oder den Vertrag als eolchen bezeichnen. Actue (auch
actio) ist ein Ausdruck fr jedes rechtlich erhebliche Geschlft, also auch
fr jedes Rechtegeechift, aber er geht darilber hinaus, indem er auch die
8taatareehtliche Verhandlung (agere cum populo) mit umfarst. Pactum ist
die allgemeine Bezeichnung fr jede Vereinbanmg, aber mit Auaechlul"e
derjenigen Vereinbarnngen, die bereite einen technischen Namen haben
(nemm und stipulatio sind den Rmern keine pacta). Mitteis, RiSm.
Privatr., Bd. I, S. 144 W. Die allgemeine Lehre von den Rechtageschlf'ten
ist erst durch die neuere Rechtewissenachaft entwickelt und tritt darum
fr die folgende Darstellung das modeme Recht teilweise stark hervor.

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232

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

(vom Erklrenden und Erkll\rungsempfnger vereinbarte) Abweichung des Willens von der Erklrung: es wird z. B. Scheines
halber ein Kauf geschlossen, nur um den Wert der Sache Dritten
hher erschpinen zu lassen. Das ScheingeschAft ist nichtig. Wird
durch das Schein geschft ein anderes wirklich gewolltes Rechtsgeschft verdeckt (es sollte wirklich verkauft sein, aber billiger),
so ist das verdeckte (dissimulierte) Rechtsgeschft gilltig, faUs
gengende Erklrung vorliegtl. ScherzerklArung liegt vor
bei ein sei t i g ge woll te r, aber nach Meinung des Erklrenden
gengenrl ku nd g e ge ben e r Abweichung des Willens von der
Erklrung. Auch die Scherzerklrung ist nichtig, aber falls
Erklrungsempfnger entschuldbar die Erklrung fr ernstlich
hielt, haftet ihm nach heutigem Recht (B.G.B. 118. 122) der
Erklrende auf das sogenannte negative Gesehftsinteresse, d. h.
auf Ersatz des durch den Glauben an die Gltigkeit des Geschfts verursachten Schadens (ein Fall der sogenannten culpa
in contrahendo).
Der beabsichtigte, aber n ich t k und ge ge ben e Willensmangel ist unerheblich. Unter diesen Gesichtspunkt fllt die
Me n tal res e r v a ti 0 n , d. h. die ein sei ti g ge w 011 te und
zugleich verschwiegene Abweichung des Willens von der Erklrung. Das Rechtsgeschft ist gltig. es sei denn, daCs der
Erklrunggempfnger den inneren Vorbehalt dennoch kannte
(B.G.B. 116).
Schwierigkeiten machen nur die Flle des unbeabsichtigten
Willensmangels : die Flle des sogenannten Geschftsirrtullls. Der
Gegchftsirrtum (auch wesentlicher Irrtum genannt) hat drei
Erscheinungsformen (vgl. B.G B. 119. 120). 1. Die mi Cs,. e rs t an den e Erklrung, d. h. deI" Erklrende hat seine ei ge n e
I Kein Scheingeschift ist das fi duz i a ri s c he Geschft, d. h. das
VeruCserungsgeschft (bprei~rnll1lg einer S/lrhe. Abtretung einer Forderung)
mit einschrnkender Zwerkbpstimmung, z. . zwecks blnrsel" Sicherung des
Erwerbprs oder zwecks bloCs('r Ermchtigun~ (zur Verfgung Dritten gegenfiber), also die Verursprung mit Vorbl'halt (oben R. 67). Obgll'ich dl'f
rechtliche Erfnl~ des fiduziarisc\U'n Geschfts ber den wirtschaftlich bezweckten Erfolg hinausgeht. ist dt'r rl'l'htlil'hp Erfolg (dip Veriufsentng)
doch I'rnstIich gpwolIt: die ~J1l\lIl1ung zwisl'hell dpm rechtlich und dem
wirtschaftlil'b Gewolltl'lI uC~ert sich UUt' ill der mit der VeruCsf'rung
verbundenen Yerpftichtungswirkuug.

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41. Der Tatbestand des Rechtsgeschifts.

238

ErklArung mifsverstanden: er wollte eine Erklrung dieses Inhalts gar nicht abgeben. Beispiel: ein Auslnder hat sich falsch
ausgedrflckt, ein Schwerhriger nimmt in folge falschen Hrens
ein ihm gestelltes, aber mifsverstandenes Vertragsangebot an (erheblich ist im letzten Fall nicht das Mifsverstndnis der gegnerischen, sondern das MifsverstAndnis der eigenen Erklrung:
seine Annahmeerklrung hat einen anderen als den von ihm
beabsichtigten Inhalt). 2. Die m Ha I u n g f' ne Erklrung, d. h.
die ErklArung ist durch Versprechen, Verschreiben, fal~che bermittelung (Bote, Telegraph) anders als beabsichtigt ausgefallen:
eille Erklrung dieses Inhalts wollte der Erklrende Oberhaupt
nieht abgeben. 3. Die wegen Irrtums Dber vorausgesetzte wes e n t] ich e Eigensehaften einer Person (error in qualitate) oder einer
Sache (error in substantia) die gewollte Art des Geschfts
ver feh I end e Erklrung. Wesentlich sind solche Eigenschaften,
nach denen der regelmllfsige Verkehr die Arten der Geschlfte
unterscheidet I. Der Irrtum Ober eine solche Eigenschaft ist ein
die Art des Geschftswillens bestimmender Irrtum im Beweggrund (whrend sonst der Irrtum im Beweggrund den Inhalt
des Geschftswillens nicht qualifiziert) und wird darum vom
rmischen und ebenso vom heutigen Recht behandelt, wie wenn
der Erklrende eine Erklrung dieses Inhalts (dieser Art) gar
nicht bAtte abgeben wollen (vgl. B.G.B. 119, 2). Beispiel: es
adoptiert jemand ein Kind in der Meinung, es sei ein Knabe,
wAhrend es in Wahrheit ein Mdchen ist (error in qualitate) ;
der VerkAufer verkauft einen Stein als uneeht, einen Schmuck
als nur vergoldet, in Wahrheit ist der Stein echt, der Sehmuck
massiv golden (error in substantia: die andere Eigenschaft ndert
fur den Verkehr nicht blofs die Gote, sondern die Art der Sache
die Art. des Geschfts).

I Lenel in Jherings Jahrb. d.


S. 1 ff. ber die in den rmischen
Quellen behandelten Fllle R. Leonhard, Der Irrtum als Ursache nichtiger
VertrAge, 2. Au., Teil 2 (1907), S. 70 ft. - Eine grofse praktische Bedeutung
hat der Irrtum ber wesentliche Eigenschaften brigens nicht, zumal wenn
der Standpunkt des Reichagerichts sich durchaet.zen sollte, dars fr den
KAufer die Anfechtung wegen wesentlichen Irrtums ausgeschlo8sen und nur
der MA.ngelanapruch nach Kaufrecht mglich sei (Entach. d. R.G. Bel. 61,
S. 171 W.).

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------,

234

Allgemeiner Teil. Rechtsgeachifte.

Wie ist in den Fllen des unbeabsiehtigten Wi11ensmangels


(des Geschftsirrtums) zu entscheiden? Das rmische, wenigstens
das klassische rmische Recht stellt sich auf die Seite des Er
klrenden: das Rechtsgeschft ist naeh rmischem Recht wegen
Willensmangels niehtig (es gilt die Willenstheorie), der Dritte
hat den Schaden. Den neuzeitliehen verkehrsfreundlichen Reehtsanschauungen entsprieht das nieht. Das B.G.B. 119 ff. bat
darum in der Hauptsache die Erklrungstheorie : das Rechtsgeschft ist g l1lt i g , es sei denn, dafs der Erklrende u n ver z 11 g I i eh naeh Erkennen des Irrtums das Rechtsgesehl.ft
an f i e h t (d. h. gegen das Rechtsgesehft protestiert). Es kann
also nur der Irrende selbst (nicht aueh der andere Geschftsteil)
den Willensmangel geltend machen. Die Anfeehtung aber erfolgt auf eigene Kosten des Irrenden: dem entsehuldbar auf
das Geschft trauenden Gegner mufs das negative GescbiLfts..
interesse von dem Anfeehtenden ersetzt werden (B.G.B. 122~
Auch die Flle des Geschftsirrtums sind Flle der sogenannten
eulpa in contrahendo: der Erklrende (Irrende) hat den Sehaden I.
L. 57 D. de O. et A. (44, 7) (POJIPOlflUS): In omnibus neo
gots eontrahendis sive bona fide sint eile non sint, si error aliquis
intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit ant qui condncit, aliud
qui euro bis eontrahit, nihil valet, quod &Cti sit.
L. 4:1 1 D. de contr. empt. (18, 1) (JULwmS): MenslID
argento coopertam mihi ignoranti pro solida vendidisti impradens :
nulla est emptio pecuniaque 80 nomine data condicetnr.
11. Die Er k I run g ist die Kundgebung des rechtsgeschft.
liehen Willens. Der nieht kundgegebene Wille ist reehtlich b& Auf Entsehuldbarkeit oder Unentsehuldbarkeit des Geaehl.ftairrtmDI
kommt nichts an (es braucht also keine wirkliche culpa vonu!ip.gen), deDll
die Fl.lle des GeschJ.ftairrtums sind .unechte" Irrtumsfllle, d. h. es wirkt
nicht der Irrtum als solcher, sondem der Mangel des utigen Geaehl.fta
willens. Auf Entschuldbarkeit des Irrtums kommt es nur in den selteDeD
.echten" Irrtumaflllen an, d. h. in den Fl.llen, in denen der Irrtum aIa
solcher auanabmaweiae reehtaerheblich ilt (a. B. als VoranssetnDg der
Ersitzung, dei gutgliubigen Frachterwerbs) und galt fr diese Fl.lle im
rmischen Recht (nicht mehr nach B.G.B.) der Satz, daCs Rechtlirrtum
(error juris) grundaitzlicb unentschuldbar und nur error facti entschuldbar
sei (doch konnte Soldaten, Minderjlhrigen, Frauen, Ungebildeten Rechteirrtum nachgesehen werden).

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41. Der Tatbestand des Rechtsgeschfts.

235

deutungslos. Die Mehrzahl der reehtsgeschll.ftlichen Erklrungen


ist empfangsbedarftig ("einem anderen gegen aber abzugeben"): die Kundgebung des Willens mufs an einen be8 tim m te n "anderen", d. h. an den gegnerisch Beteiligten, gerichtet sein (Beispiele: das Vertrllgsangebot, die Ktlndigung,
die Aufreehnung). Einzelne Reehtsgeschfte sind formbedarftig
(z. B. das Testament): es ist eine bestimmte Art der Kundgebung vorgeschrieben. Die meisten Reehtsgeschll.fte sind formfrei: die Willenserklrung kann in beliebiger Form erfolgen.
Es ist nieht einmal stets eine besondere auf Kundgebung geriehtete Handlung (ausdraekliehe Willenserklrung) ntig; e8
kann eine der Ausfahrung des Willens dienende Handlung (konkludente Handlung) genagen, die den Willen ersehliefsen lfst
(stillschweigende Willenserklrung).
111. Ni c h ti gkeit un dAnfee h t ba rkei t. Das nic hti ge Reehtsgeschll.ft ist ohne weiteres (ipso jure) far die gewollte Wirkung a's nicht vorhanden zu beurteilen. Die Nichtigkeit kann jedermann, den das Geschll.ft angeht, geltend machen '.
, Die Nichtigkeit ist also grundstzlich sogenannte ab sol u t e Nichtigkeit. Ausnahmsweise ist die Nichtigkeit eine relative, d. h. sie besteht
nur zugDnsten bestimmter Interessenten. Ein rGmisches Beispiel: die
Freilaaaung in mudem ereditorum ist nur zugunsten der Glubiger nichtig
(vgL oben 8. 192 und Mitteis, RGm. Privatr., Bd. I, S. 242. 248); hnlich
heute KO 7. Der relativen Nichtigkeit niehstverwandt ist die gleichfalls
nur ansnahmsweise auftretende s c h web end e Nichtigkeit: die Nichtigkeit
kann sich rickwirts in Gltigkeit verwandeln. Ein rmisches Beispiel fr
das letztere die Konvaleszenz der Schenkung unter Ehegatten, unten 94,
heute die Konvaleszenz des von einem Minderjhrigen abgeschlossenen Geaehlfts durch Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters, B.G.B. 108.Alle Flle der Nichtigkeit begreift im B.G.B. der Ausdruck "Unwirksamkeit" (der Ausdruck "nichtig" bezeichnet nur die absolute Nichtigkeit). Es
gibt aber auch gltige (als vorhanden zu beurteilende) Rechtsgeschfte, die
doch "unwirksam" sind (vgl. B.G.B. 185), d. h. ihre volle Wirkung nicht
entwickeln (Unwirksamkeit im engeren Sinn): Hauptfall die VeruCserung
einer fremden Sache. Dieser letztere Fan hat mit den Fllen der relativen
und der schwebenden Nichtigkeit die MGglichkeit der Konvaleszenz (der
"Heilung" der Unwirksamkeit) gemeinsam. - Die RGmer behandeln die
Fille der Unwirksamkeit kasuistisch. Eine wissenschaftliche Entwickelung
allgemeiner Gesichtspunkte fehlt. Die Regel aber bildet im Zivilrecht die
absolute (und folgeweise unheilbare) Nichtigkeit. Von ihr gilt der Satz:
Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis eonvalesccre(l.29 D. 50, 17).

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236

Allgemeiner Teil ReehtsgeachAfte.

Nichtig (absolut nichtig) ist das Rechtsgeschft 1. wenn es am


Tatbestande (am Willen oder an der Erklrung) mangelt & ;
2. wenn das Rechtsgeschft unsittlich oder gesetzwidrig ist. Unsittlichkeit des Rechtsgeschfts (z. B. Versprechen einer Belohnung fr eine unsittliche Handlung) hat schlechtweg die
Nichtigkeit zur Folge. Gesetzwidrigkeit macht das Rl'chtsgeschft nichtig, wenn das Gesetz (was im Zweifel anzunehmen
ist) die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsgeschfts will: lex
per fe c t a. Doch kann das Gesetz sich darauf beschrnken,
anderweitige Rechtsnaehteile z. B. Strafe anzudrohen: lex mi nu s
q uam perfecta (ein Beispiel die Vorschrift des Trauerjahrs,
unten 98). Eine Vorschrift, die fr den Fall des Zuwiderhandelns
weder Nichtigkeit noch Rechtsnachteile androht, ist eine lex
i m per fee t a (ein Beispiel aus dem heutigen Recht die Vorschrift
des H.G.B. 51. 57 ber die Art, wie der Bevollmchtigte des
Kaufmanns eine von ihm im Namen des Kaufmanns ausgestellte
Urkunde zu unterzeichnen hat). Formvorschriften sind leges
perfectae (vgl. B.G.B. 125). Immer bedeutet die lex perfecta
eine G lti g k e i t s vorschrift ("Mufsvorschrift"), die lex minus
q uam perfecta und die lex imperfecta eine blofse 0 r d nun g s vorschrift ("Sollvorschrift ").
Das an fe c h t bar e Rechtsgeschft ist gltig, aber eine bestimmte Person (der AnfechtungBbereehtigte) ist befugt, das
Rechtsgescllft zu entkrften, entweder mit Vernichtungs wirkung
(das versteht man heute unter Anfechtbarkeit im engeren Sinn),
so dars das angefochtene Rechtsgeschft rckwrts, ex tune,
nichtig, "reszindiert" wird (dazu diente im rmischen Recht insbesondere die Erbittung der in integrum restitutio, unten 56,
heute die " Anfechtung" des B.G.B.) oder mit blofserVerpichtungswirkung: der Gegner ist verpflichtet, die Wirkungen des angefochtenen Geschfts durch ROckleistung fOr die Zukunft, ex
nunc, zu beseitigen (dazu diente z. B. die rmische actio doli,
die actio quod metus cautla, die actio Paulian& unten 42. 73) '.
Die im rmiachen Recht auftretenden Hauptformen der Unwirksamkeit entwickelt Mit te i a, Rm. Privatr., d. 1, S. 286 W.
6 In den FAllen dea GeschAftairrtuma iat jedoeh der Willensmangel als
solcher nach unaerem heu ti gen Recht (.G.B.) unerheblich, oben unter I.
e Die Anfechtungamittel gehren, wie der Text ergibt, vornehmlich dem

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42. Die Motive des Rechtsgeschfts.

237

Die Anfechtung des B.G.B. erfolgt in der Regel durch blofse


Anfechtungserklrung (dem Gegner wird erklrt, dafs man das
GeschAft nicht gelten lassen wolle) und ist eine Anfechtung mit
Vernichtungswirkung , vgl. B.G.B. 142 ff., whrend die Anfer.htung unserer Konkur80rdnung und unseres Anfechtungsgesetzes eine' Anfechtung mit blofser Verpflichtungswirkung bedeutet, vgl. unten 73.
42.

Die Iotive des Rechtsgeschfts.


Die BeweggrUnde, aus welchen das Rechtsgeschft hervorgeht, sind im allgemeinen fr seine rechtliche Wirkung gleichgltig, und ist es also auch gleichgUltig, ob der Handelnde
durch das Rechtsgeschft die Zwecke erreichte, welche er verfolgte (er hatte z. B. gedacht, das gekaufte Buch handle von
Schiefl'gewehren, whrend es in Wirklichkeit die "Gewere, d. h.
den Besitz des deutschen Rechts, zum Gegenstande hat). Falsa
ca usa non 11 0 ce t. Der Beweggrund und folge weise auch der
Irrtum im Beweggrund ist grundstzlich unerheblich.
Ausnahmsweise aber sind die Motive dennoch von rechtlicher
Bedeutung, und zwar, wenn wir von den oben ( 41) bereits
besprochenen Fllen des error in qualitate und des error in
substantia absehen, in drei Fllen: in den Fllen des metus,
des dolus und der Schenkung.
I. Der Fall des met u s ist der Fall eines dur c h (e rbe bli che) D ro h ung erz w u ngenen R ec h ts gesc hft s.
Die Drohung (sogenannte vis compulsiva, im Gegensatz zu der
krperlichen Gewalt, der sogenannten vis absoluta) war auf den
Absehlufs dieses Rechtsgeschfts gerichtet, z. B. auf die EigentumsUbertragung oder auf die Ausstellung eines ZahIungsversprpchens. In solchem Falle ist das Rechtsgeschft nach
rmischem Zivilrecht gltig und voll wirksam zustande gekommen (quamvis eoactus voIui, I. 21 5 D. 4, 2); der Prtor
pritorischen Recht an. Die AnfechtbAl'keit ist im rmischen Recht
regelmlfeig honorarischen, die Nichtigkeit regelmiCsig zivilrechtlichen Ursprungs. Aber das gilt keineswegs durchweg. Es gab auch pritorische
Nichtigkeit Ivgl M itteis a. a. 0.), ebenso gab ea zivilrechtliche Anfechtbukeit. Eine zivilrechtliche Anfechtungsklage WAl' die querela inofficiosi testamenti, unten 118.

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288

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

aber gibt dem Bedrohten Rechtsmittel, um dif:' Wirkungen des


erzwungenen ReehtsgeschAfts zu beseitigen: die a c t i 0 q u 0 d
met u s ca usa (als Dl'liktsklage gegen den Drohenden auf Ersatz, unten 85, andererseits als actio in rem seripta auf Rockleistung gegen jeden, der aus dem erzwungenen Rechtsgeschft
einen Erwerb ableitet, unten 52) und die ex ceptio quod metus
ca u Ba (eine Einrede, falls ich aus dem RechtRgesehAft verklagt
werde). Auch kann propter metum die in integrum restitutio (56)
erbeten werden 1. Im Fall der vis absoluta (durch krperliche
berWltigung wird der Schein einer WilIenserklArung hergestellt:
der eine fOhrt dem anderen die Hand zur Unterschrift) bedarf es
keines Rechts~ittels j der Tatbestand eines RechtsgesehAfts liegt
Oberhaupt nicht vor (es fehlt nicht blofs der Wille, sondern auch
die ErklArung), whrend die vis compulsiva (die Drohung) Willen
und Erklrung und deshalb nach rmischem Zivilrecht ein gOIti g e s RechtsgeschAft hervorbringt.
L. 1 pr. D. quod met. c. (4, 2): Ait praetor: QUOD JIB'l'OS
CAUSA GBSTUJI BBIT, BA.TUX NON BAlIBBO.

L. 14 8 D. eod. (ULPIAlII.): In hac actione Don quaeritur,


utrum is, qui convenitur, an alius metum fecit: safftcit enim hoc
docere, metum Bibi illatum vel vim t et ex hac re eum, qui convenitur, etai crimiDe caret, lucrum tamen sensisse.
n. Der Fall des dolus ist der Fall des durch absichtliche TAuschung (Betrug) Heitens des Vertragsgegners hervorgebrachten RechtsgeschAfts. Der
eine Vertragsteil ist dur c h den an der e n betrogen worden.
Auch in solchem Fall war das RechtsgeschAft nach Zivilrecht
gOltig und voll wirksam, aber der PrAtor gab gegen den Betroger
Rechtsmittel, um die Wirkungen des Rechtsgeschfts aufzuheben:
die (jedoch nur subsidiAr, wenn keine andere Klage zustADdig
ist, gestattete) ac ti 0 d 0 li (nur gegen den Betrnger selbst, nicht
1 Das B.G.B. gibt propter metum: 1. ein die rGmische iD integnUD
reatitutio eraebendes Anfechtungarecht ( 128. 124); 2. einen der delikti.chen
actio quod metus causa entsprechenden Riickleistunga- und Ersata&lllpra~
gegen den Drohenden ( 8'l8, 2. 826); S. eine Einrede (I 858). Die actio m
rem acripta propter metum ist dem B.G.B. unbekannt. Aber das ADfechtuDgII
recht geht in rem gegen das Rechtsgeschift als solches, auch wenn 811 nicht
mit dem Drohenden selber abgeBchloaaen ist.

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42. Die Mothe des RechtsgeschAfts.

239

gegen den Dritten, welcher aus dem Geschft einen Vorteil hat),
um allen Schaden aus dem Geschft ersetzt zu verlangen (wozu
nach Umstnden auch das Ro.ckgAngigmachen des Geschfts gehren kann) und die ex c e p t iod 0 1i, um sich gegen die Klage
des Betrtlgers (oder seines Rechtsnachfolgers) aus dem Geschft
zu verteidigen. Auch gibt es eine in integrum restitutio propter
dolum ( 56)11.
L. 1 1 D. de dolo (4, 3): Verba aatern edieti taUa sant:
QUAE

DOLO

KALO FACTA ESSE DlCENTUB,

81 DE HIS REBUS ALIA

ACTIO NON lUllT ET mSTA CAUSA ESSE VIDEBITUR, mDICIUJI DABO.

III. Schenkung (donatio) ist dieVermgenszuwendung aus


Freigebigkeit, d. h. um der Bereicherung des Empfngers willen.
Vermgenszuwendung liegt nur vor bei gewillko.rter Vermgensminderung (pauperiorem fieri) auf der einen, Vermgensmehrung (locupletiorem fieri) auf der anderen Seite. Der blorse
Verzicht auf eine Erwerbsmglichkeit (z. B. Ausschlagung einer
Erbschaft, eines Vermchtnisses zugunsten eines anderen), ist
keine Schenkung: es fehlt die Vermgensminderung. Ebenso
ist Verpfndung keine Schenkung: es fehlt die Vermgensmehrung. Die Vermgenszuwendung kann geschehen durch
11 Auch das B.G.B. gibt propter dolum drei Rechtsmittel: 1. das Anfeehtungsrecht, und zwar nur in personam (gegen den Betrger und gegen
den doli particeps) bei empfangabedrftiger Willenserklirung, aber in rem
(gegen jeden der den Vorteil hat) bei Anfechtung einer nicht empfangsbedrftigen Willenserklirung (Beispiel fr das letatere: durch Tuschung
bin ich zu einer Erbschaftsantretung bestimmt worden) ( 123.124:); 2. einen
deliktischen Ersatzansprnch gegen den Betrger ( 823. 2. 826); S. eine Einrede gegen den Betrger bezw. dessen Rechtsnachfolger ( 85S). - Sowohl fr die Flle des metus wie die des dolus gilt nach B.G.B.: 1. Die
Anfechtung (welche das durch Drohung, durch Tuschung hervorgebrachte
Rechtsgeschft vernichtet) erfolgt auf Kosten des Gegners (keine Ersatzpflicht des Anfechtenden, auch nicht wenn die Anfechtung in rem geht).
2. Die Anfechtung braucht nicht, wie in den Fllen des Geschi.ftsirrtums
(S 41), unverzglich zu erfolgen; das Anfechtungarecht besteht ein Jahr
lang. S. Der deliktische Ersataansprnch verjhrt in drei Jahren ( 852).
4. Die Einrede ist unverjhrbar ( 858). - Auch der Geschftsirrtum (z. B.
der Irrtum ber den Inhalt einer von mir unterschriebenen Urkunde, der
Irrtum ber wesentliche Eigenschaften) kann durch Tuschung erzeugt
sein. Dann stehen dem Irrenden die strkeren Recht&behelfe auf Grund
der Tnachung zn Gebote.

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240

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

Rechtsgeschft (Vertrag) mit dem Beschenkten: durch Verfgungsgeschft (z. B. dando, Verufserungsvertrag; liberando,
Erlafsvertrag) oder durch Verpflichtungsgeschft (promittendo,
Schenkungsversprechen)8. Sie kann auch geschehen ohne Vertrag mit dem Beschenkten, etwa durch Geschft mit einem
Dritten, nmJich durch unentgeltJiche negotiorum gestio fUr den
Beschenkten: der Onkel bezahlt z. B. animo donandi die Schulden
des Neffen, oder er Obernimmt sie durch Schuldvertrag mit dem
Glubiger (SehuldObernahme, expromissio, unten 80). Ja, eil
ist mglich, dafs die Vermgenszuwendung oberhaupt durch kein
besonderes Rechtsgeschft, sondern lediglich mittelbar durch
gnstigt'n Inhalt eines entgeltlichen Rechtsgeschfts gemacht
wird (negotium mixtum cum donatione: eine Sache, die zehn
wert ist, wird schenkungshalher fOr fnf verkauft). Immer aber,
auch wenn die Zu wend ung (das objektive StOck des Schenkungstatbestandes) ohne Vertrag, bzw. ohne besonderen Vertrag mit
dem Beschenkten zustande kommt, bedarf doch die Schenkungsabsicht (das subjektive StOck) der Annahme durch den Beschenkten: wie nar.h rmischem (vgl. z. B. l. 18 D. 12, 1), so
auch nach heutigem Recht (B.G.B. 516). Ich kanD zwar ohoe
meinen Willen bereichert, aber nicht ohne meinen Willen beschenkt werden. Ist die Zuwendung (die Bereicherung) ohne
meinen Willen vollzogen (es hat jemand meine Schulden bezahlt),
so kann ich doch die Schenkung ablehnen. Die Zuwendung wird
durch Ablehnung der Schenkung nicht notwendig vereitelt bezw.
nicht ro.ckgogig, aber sie ist bei mangelnder Einigung Ober den
Schenkungszweck sine causa (ohne "rechtlichen Grund"). Es
I Das Schenkungsversprechen bedeutet eine noch unvollzogene
Schenkung (es kann darum die Erfllung einer dem Beschenkten gemachten
Auflage noch nicht gefordert werden); aber es ist bereits ein J<'ordorungsrecht auf knftige Schenkung begrndet. Der Schenkversprecher haftet
nur fr dolus und culpa lata, zahlt keine Verzugszinsen und hat das beneficium eompotontiae, und zwar unter BerckBichtigung Beiner BonBtigen
Schulden (vgl. unten 5 Anm. 5). Wie das rmische Recht, BO im wesentlichen auch das B.G.B. 519 ft'. Whrend aber nach justinianischem Recht
das SchenkungsV'erBprechen (Boweit nicht die InBinuationBBumme berschritten
wird) form lOB gltig iBt, hat das B.G.B. 518 die Formvorschrift: das
Schenknngsversprechen bedarf, ohne Rcksicht auf seinen Betrag, der
gerichtlichen oder notariellen Beurkundung.

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42. Die Motive des Rechtsgeschifts.

241

fehlt ein die Zuwendung rechtlich verstndlich machendes, ihr


bestimmte rechtliche Art verleihendes Zweckgeschft (Kausalgeschft). Ich bin zur Rtlckgngigmachung der Zuwendung durch
Rtlckleistung (gegen mich geht die condictio sine causa, unten
83) verpflichtet und zugleich berechtigt. Immer gehrt zur
Schenkung ein Vertrag.
Schenkung ist ein unwirtschaftliches Geschft. Darum wird
sie von Rechts wegen nicht begtlnstigt. Schon die lex Cincia
(204 v. Chr.) verbot tlbermllfsige Schenkungen (das Mafs ist uns
unbekannt) und nahm nur gewisse Personen (exceptae personae)
von dem Verbot aus: so den Ehegatten, nahe Verwandte und
Verschwgerte. Aber die lex Cincia war eine lex imperfecta:
es fehlte die Sanktion eines Rechtsnachteils. Die tlbermllfsige
Schenkung blieb nach Zivilrecht vollgtlltig. Das prtorische
Recht griff jedoch ein. Solange die Schenkung noch nicht in
jeder Hinsicht rechtsgtlltig vollzogen war (es lag z. B. nur erst
ein Schenkungsversprechen vor, oder es war die res mancipi
zwar manzipiert, aber noch nicht tradiert worden), konnte der
Schenker die tlhermfsige Schenkung entkrften: gegen die
Klage aus dem Schenkungsversprechen, gegen die rei vindicatio
des Manzipationserwerbers gab der Prtor exceptio legis Cinciae.
Ja es konnte unter Umstnden der Schenkgeber durch Besitzinterdikt (vgJ. das interdictum utrubi, unten 67, Anm. 3) sich
den Besitz der schon voll verDufserten Sache zurtlckverschaffen.
War aber die Schenkung rechtsgtlltig vollkommen vollzogen
(donatio perfecta), lag also z. B. Eigentumserwerb und unanfechtbarer Besitzerwerb auf Seiten des Empfngers vor, so blieb es
bei der VolJgtlltigkeit auch der tlbermfsigen Schenkung. Das
gleiche galt in spt-klassischer Zeit, wenn der Schenker gestorben
war ohne gegen die Schenkung vorgegangen zu sein: der Erbe
konnte, wie ein Reskript von CaracalJa bekrftigte, die lex Cincia
nicht mehr geltend machen (seine exceptio legis Cinciae ward
durch replicatio doli entkrftet, vgl. Fr. Vat. 294. 312). "Morte
Cincia removetur". Noch das Recht der ganzen klassischen Zeit
steht auf dem Boden der lex Cincia '. Erst mit Konstantius
, ber die schwierigen an die lex Cincia sich knpfenden geBchichtlichen Fragen vgl. jetzt Mit t eis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 153 W.
8oh .... lutitutioDeD. 13. Auf!.
16

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242

Allgemeiner Teil. RechtBgeBchAfte.

Chlorus (Ende des 3. Jahrhunderts) setzt die sptere Kaisergesetzgebung o.ber die gerichtliche Insinuation der Schenkung
ein, welche die Grundlage des justinianischen Rechts bildet.
Im jus tin i a n i s c h e n Recht gelten fUr die VermOgeDBzuwendung, welche schenkungshalber gemacht wird, um dieses
Motivs willen, folgende Rechtssll.tze:
1. Die Schenkung unter Ehegatten ist nichtig (vg1. 94
a. E.). Das galt schon nach klassischem Recht (nicht aber nach
der lex Cincia, welche vielmehr den Ehegatten zu den exceptae
personae zhlte). Im B.G.B. ist das Verbot der Schenkung
unter Ehegatten verschwunden.
2. Die Schenkung bedarf, wenn sie ein gewisses Mars oberschreitet, zur GOltigkeit fo.r das Mehr der gerichtlichen Insi
nuation, d. h. der Erklrung des Schenkungswillens vor Gericht.
Das Mars ist von Justinian auf 500 solidi (nach gemeinem
Pandektenrecht = 4666 Mk. und 67 Pf.) angesetzt worden.
Auch dieser RechtBBatz ist dem B.G.B. unbekannt. DasB.G.B.
unterscheidet vielmehr zwischen der vol1zogenen und der nur
erst versprochenen Schf'nkung. Nur das Schenkungs versprechen
ist als solches formbedorftig (vgl. Anm. 3); die vollzogene Schenkung ist gOltig ohne ROck sicht auf ihre HOhe.
3. Das Geschenkte kann wegen groben Undankes (LebensnachsteIlung, grobe Injurien) zuruckgefordert werden.
Die mortis causa donatio, d. h. die Schenkung, welche
erst dadurch endg01tig wird, dars der Beschenkte den Schenkgeber Oberlebt, steht in bezug auf die namhaft gemachten
RechWltze und auch noch in mancher anderen Hinsicbt nicht
unter Schenkungsrecht, sondern unter Vermchtnisrecbt ( 118).
Auch die remuneratorische Schenkung (z. B. an den
Lebensretter) steht nicht unter Schenkungsrecht (kann nicht
wegen Undanks widerrufen werden, bedarf nach rmischem
Recht keiner Insinuation), sondern wird der ErfDlIung einer Verbindlichkeit gleich behandelt (ebenso B.G.B. 534). Dagegen
steht die Schenkung unter einer Auflage (donatio sub modo,
vgl. 43) allerdings unter Schenkungsrecht : sie ist Schenkung,
wenngleich der Wert der Schenkung durch die Auflage gemindert ist.
L. 1 pr. D. de donat. (89, 5) (JULIAN.) : Donationea com-

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48. Die K.la1l8eln des Rechtageachlfta.

248

)lana. lIU1. Dat aliquis ea mente, ut statim velit accipientis fieri,


Dec uIIo C8BU acf se 1'8ftI'ti, et propter nullam aliam causam f&eil,
qum ut liberaJitatem et munificentiam exerceat: haec proprie do-

natio appellator.
I 1 I. de donat. (2, 7): Mortis causa donatio est, quae propter
mortis fit suspieioDem: cum quia ita donat, ut, si quid humanitus
ei contigisset, haberet is, qui aecepit; sin autem supervixisset, qui
donavit, reeiperet, vel si eum donationis poenituisset, aut prior
deeesserit is, cui donatom sit. Hae mortis causa donationes ad
exemplum legatorom redaetae sunt per omnia . .; a nobis constitotum est, ut per omnia fere legatis connomeretur . Et in
summa, mortis caosa donatio est, eum magis se quia velit habere
quam eom, eui donatur, magisqoe eum, cui dODat, quam heredem
suom.

48.

Die .Klauseln des Beehtsgesehlfts.


Die normalen Wirkungen des Rech~geschAfts knnen durch
Nebenberedungen der Parteien eine Umgestaltung erfahren.
Darin besteht das Wesen des klausulierten Rechtsgeschfts.
Drei Arten von Klauseln (aeeidentalia negotia, oben 40) sind
Ton besonderer Bedeutung: Bedingung (eondicio), Termin (dies)
und Auflage (modus).
I. Die Be d in gun g ist eine zuko.nftige u ng e w is s e Tatsache, von deren Eintritt durch ParteiwillkOr die. Wirkung des
Rechtsgeschfts abhngig gemacht ist: entweder der Beg i n n
der Wirkung (a u fs chi e ben d e Bedingung, Susp8nsivbedingung)
oder die I' e end i gun g der Wirkung (a u fl6B end e Bedingung,
Resolutivbedin gun g). Mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung
treten die normalen Wirkungen des RechtPgeschfts ipso jure
(von selber) ein. Mit Eintritt der auflOFenden Bedingung hren
die normalen Wirkungen des RechtFgesehfts ipso jure auf.
Das aufs chi e ben d bedingte Rechtsgesehft bedeutet die
Vor aus e r k I run g des GeschAftswillens fOr einen ktlnftigen
ungewissen Fall. Das GeseUft ist geschlossen und bindet
darum sofort, schon vor Eintritt der Bedingung: vereitelt eine
Partei in Widerspruch mit dem GesehftBschlufs (wider Treu
und Glauben) die Bedingung, so gilt die Bedingung als einge16*

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244

Allgemeiner Teil. Rechtsgcschifte.

treten I, vereitelt sie schulrlhaft das g~gnerische Recht (z. B.


durch Verni~htung der bedingt verkauften Sache), so ist sie
bei Eintritt der Bedingung zu Schadensersatz verplHchtet. Aber
whren,1 sch webender Beclingung (pendent.e condicione) hat das
aufschiebeDlle beclingte Geschft nur diese Bi nd u n gs wirkung,
nicht die seinem Inhalt zukommende Geschllftswirkung: das bedingte VerpflichtungsgeschAft erzeugt noch keine Schuld (sondern
nur eine spes debitum iri), das bedingte Verfugunsgesehft
(z. ll. bedingte Ve\'uf~erung) noch nicht die gewollte RechtS.
nderung (kein!'n EigentumsUbergang usf.). Erst mit E rf lfu ng
der Bedin~ung (exi!-tente condicione) tritt die Geschftswirkung
(Schuld. Eigeutumsbergang usw.) ipso jure ein: fr die Zukunft (ex nunc), also ohne RckwirkungS (so auch nach B.G.B.
158. 159), so dllfs Zinsen und Frchte der Schwebezeit im
Zweifel dem Zwischenberechtigten bleiben. Aber die Geschftswirkung tritt ipso jure ein, vermge des da mals (bedingt) geschlnssenen Geschfts. Wenn daher der bedingt Verfgende
whrend der Schwebezeit eine widersprechende unbedingte Verfogung getroffen haben sollte (etwa durch Verpfndung der bedingt veru!lsertt'n Sache oder durch nochmalige Abtretung der
bereits bedingt ahgetretenen Forderung an einen Dritten), so
wird nll eh Eintritt der Bedingung die unbedingte Zwischenverfgung durch die Altere bedingte Verfgung entkrftet. Das
Rerht des Sondernachfolgers (zu dessen Gunsten whrend der
SehweItezeit verfUgt wurde) ist, ebenso wie das Recht seines
Auktors, ein .revokables", von der Bedingung abhngiges Recht:
re~oluto jure dantis resolvitur etiam jus accipientis.
Anders
na,1lrlich wenn die Bediugung ausfllt: bei Aus fa II der Be1 L. 161 D. de R. J. (50, 17): In jure dvili recl'ptum est, quotiens per
euro, cujus in!t'rest eondicionl'm non impleri, fiat quominus impleatur, prrillde
habcri "c si impleta condicio fuisset. Ebenso G.. 162.
~ V gl. B G .B. 160, wo der allg,'meine Grundsatz ausgesprochen ist.
Das rmische RC'cht hat entsprechende Einzelentscheidungen, z. .: die rei
vindicl\tio dea bedingt Veraurs"mden kann der Erwerber, dem die Sache
b,~r ha b('rg 'bl'n war, whrend schwebender Bedingung durch exceptio doli
(weg"n Gdahrtlung seiDf~s knftigen Rechtserwerbs) entkrften, 1. 7 8 D.
de jure dnt. (:da, ;~).
DuCs dips d"r Standpunkt des rmischen Rechts ist, stellt auCsl'r
Zweifel Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S. 172W.

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48. Die KlauBeln deB Rechtsgeschifts.

245

dingung (deficiente eondicione) hat das aufsehiebend bedingte


GeschAft endgtlltig k ei ne Wirkung.
Das auf ls end bedingte Rechtsgesehft bedeutet die Vorauserklrung der Entkrftung des GeschAft:-wilJens fllr einen
kOnftigen u n ge w iss e n Fall. Dars solche Klausel mglieh sei,
hat sich im rmischen Reeht erst all mh lieh durehgesetzt. Die
ltere Zeit Hers die auflsende Bedingung nur bei Verpfliehtungs
geschAften zu, und zwar nur bei den formlosen, frei .zu beurteilenden bonae fidei negotia, wie z. B. dem Kauf'. Den zivil
rechtliehen VerpfliehtungsgeschAften strengen Reehts (stricti juris
negotia) konnte keine das GeschAft auflsende Bedingung beigefOgt werden. Die Stipulation ward (so viel wir sehen knnen)
dureh auflsende Bedingung ungOltig (whrend einer aufschiebenden Bedingung niehts im Wege stand): der formal erklArte Gesehftswille konnte zwar in seiner Wirkung suspendiert,
aber nicht im voraus eventuell zurOekgenommen werden. FOr
die VerfOgungsgeschAfte, insbesondere die EigentumsverAurserung,
schlofs das Zivilrecht vollends die auflsende Bedingung aus:
Eigentum auf Zeit war dem Zivilrecht ein Widerspruch in sieh
selbst. So wurden von den Alteren Juristen die auflsenden Bedingungen des Verkehrs (in diem addictio, lex commissoria) fOr
die Eigentum~verurseruDg in aufsehiebende Bedingungen verwandelt (der Kufer erwarb dingliches Recht erst, wenn die auflsende Bedingung ausgefallen war). Julian hat als Erster die
in diem addictio als auflsende Bedingung auch fOr den
d i n g 1i c he n Rechtserwerb behandelt: er gibt dem KAufer sofort eine dingliche Rechtsstellung (Usukapionsbesitz und Fruchtrecht), die aber mit Eintritt der Resolutivbedingung ipso jure
erlischt (I. 2 4 D. 41, 4). Seitdem hat die Mglichkeit, auch
die dingliche Rechtszuwendung unter auflsende Bedingung zu
, Beim Kauf gab eB Bchon in alter Zeit die in diem addictio, d. h.
die kassatoriBche KlauBel (der Kauf geht zurck, wenn binnen beBtimmter
Zeit von anderer Seite ein beBBereB Angebot gemacht wird: BO bei der
Versteigerung), und die 18:1: commiBBoria d. h. die VerfallklauBel (der
Kauf geht zurck, wenn der Kiufer nicht binnen beBtimmter Zeit den
PreiB zahlt, vgl. nnten 84 Anm. 8). - ber die EntwickeluDgsgeBchiehte
der auflBenden Bedingnng MitteiB, Rm. Privatr., Bd.l, S.178tF., desBen
Ergebnisse dem Text zugnlnde liegen.

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246

Allgemeiner Teil. Reehtageaehi.fte.

steUen, im rmischen Recht Anerkennung gefunden I: das resGlutivbedingte dingliche Recht ist IIrevokabelK und flUt mit Eintritt der Bedingung ipso jure weg', aber ohne Rnek.ziehung (die
FrO.chte der Zwischenzeit bleiben im Eigentum der Zwisehenberechtigten; Vereinbarung der ROckziehung hat nur obligatorische Wirkung, ebenso wie heute nach B.G.B. 158, 2. 159)'.
Die Erinnerung aber an die der Resolutivbedingung 'Widerstrebende Altere Zeit hat der rmische Sprachgebrauch bewahrt,
sofern er als condieio schlechtweg nur die auf s chi e ben d e Bedingung bezeichnet (1.2 8. 4: D.41, 4; 1. 2 pr. D. 18,2).
Besonders gearteten Inhalts ist die Potesta ti vbedingung (condieio potestativa, promiscua), d.h. die Beding1lD!;,
deren ErfnUuog in der Wi11knr des bedingt Berechtigten
liegt, z. B. Titius heres esto si Capitolium aseenderit (Gegensatz
eoodicio mixta, zu deren ErfO.llung der bedingt Berechtigte Dur
mitzuwirken hat; condicio C&sualis, auf deren ErfOlluog er
keinerlei Einftufs oben kann). Die einer letztwilligen VerfD.gung
beigefo.gte Potestativbedingung murs nacb dem Tode des Testatol's
und im Hinblick auf die Verfo.gung erfnllt werden. Die einer
letztwilligen VerfQgung beigefngte negative Potestativbedingung
(si Capitolium non ascenderit) kann durch Bestellung der cautio
Muciana erfnllt werden (unten 112).
Keine Bedingungen im Rechtssinne sind die condieiones
juris oder tacitae (diejenigen Voraussetzungen, welcbe schon aus
dem wesentlichen Inhalt, den espentialia, des RechtsgesebAfts
sich ergeben, z. B. der Tod des Testators vor dem Erben), ferner
die eondiciones in praesens vel in praeteritum relatae, die uomglichen und die notwendigen Bedingungen. Hier tritt niemals
der Zustand der gewillko.rten Ungewifsheit ein, welche das
Eigentnmliche des bedingten Rechtsgeschfts ausmacht. Die
Rechts8l\tze von den Bedingungen finden deshalb keine Anwenduog.
I 'Ober die dabei S1l iberwindenden technischen Schwierigkeiten
Mitteis a. a. O. S. 188ft'.
EbenlO das von dem erlschenden Recht abgeleitete Sachenrecht,
I. ~ 8 D. 18, 2: pure vendito et in diem addieto mndo, li melior oonctieio
allata Bit, rem pignori esle deainere, li emptor eum lundum pignori dediaaetAuch hier gilt der Sab: relOluto jure jure dautia UlW., oben S. 9
7 Mitteil, S. 190.

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43. Die KlauBeln de8 Rechtage8chAfta.

247

FAllt eine eondicio juris aus, so gelten die RechtssAtze von einem
Mangel in den Voraussetzungen dieses Rechtsverhltnisses. Die
a ufschie bende unmgliche Bedingung macht das RechtsgeschAft nichtig, ausgenommen die Rechtsgeschfte von Todes
wegen, wo sie nach rmischem Recht gestrichen wird (das
B.G.. hat diese Ausnahme nicht mehr). Die auflsende unmgliche Bedingung gilt fnr alle RechtsgeschAfte als nicht beigeftlgt, wAhrend die auflsende notwendige Bedingung das Rechtsgeschft vernichtet. Die unsittliche Bedingung (eondicio turpis)
wird der unmglichen gleich behandelt.
4 I. de V. O. (3, 15): Sub condieione stipulatio fit, cum in
aliquem easam ditrertur obligatio, at, si aliquid factum faerit vel
Don faerit, stipalatio eommittatur, velati: SI TITlUs COlilSUL n'DlT
:J'AOTUB, QUINQUB AUBlIOS DAU 8PONDBI?

6 eod.: Condiciones, qaae ad praeteritam vel ad praeseDs


tempus referuntur, aat statim infirmant obligationem, aat omnino
non ditrerunt, veluti: SI TInus OOlll8UL lI'OlT - vel: SI MABvIus
VlVlT, DABB 8PONDBI?

L.9 1 D. de novat. (46, 2) (ULPIAN.): Qui sab condieione


stipalatur, qaae omnimodo exstatara est , pure videtar stipalari.

II. Te r m i n (dies, Zeitbestimmung) ist ein zukunftiges gewisses Ereignis, mit welchem die Wirkungen des Rechtsg8schAfts entweder erst anfangen (dies a quo) oder aufhren
sollen (dies ad quem).
Der Termin kann in bezug auf den Zeitpunkt seines Eintritts ungewifs sein (dies ineertus quando), z. B. der Burge soll
nur haften, bis der Schuldner stirbt. Wenn auch das Ob des
Eintritts ungewifs ist (dies ineertus an), z. B. du sollst hundert
haben an dem Tage, an welchem du dein Examen machst, 80
liegt kein Termin. sondern. eine Bedingung vor. Das betagte
RechtsgeschIlft will eine be fr ist e te Reehtswirkung. Das gilt
auch fUr die Bedingung, denn auch das bedingte GesehAft will
Beginn bezw. Ende der Rechtswirkung erst mit dem kUoftigen
Ereignis. Aber der Termin will nur Befristung, nicht zugleich
Ungewifsheit, so dafs der fUr die Bedingung kennzeichnende
Schwebezustand fehlt. Daher die Streitfrage, ob der Termin
wirklich das Dasein de\' Rechtswirkung oder nur ihre Geltendmachung bero.hre. Die richtige Antwort ist, dafs die schwchero

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248

Allgemeiner Teil Rechtsgescbtte.

Wirkung gewollt sein k an n (so ist Hinausschiebung der Zahlung


im Zweifel nur Hinau88chiebung der Klage, nicht Hinausschiebung
der Schuld, so dafs dennoch sofort gOltig gezahlt werden kann),
dafs aber von Rechts wegen bei entsprechendem Parteiwillen der
Termin die gleiche Kraft hat wie die Bedingung (B.G.B. 168).
So das heutige Recht. Das r m i s c he Recht hat wie zwisehen
aufschiebender und auflsender Bedingung 80 zwischen aufschiebendem und auflsendem Termin unterschieden. Der aufschiebende Termin (Anfangstermin) galt im allgemeinen als zulssig. Den auflsenden Endtermin aber erklrte das rmische
Z iv i I recht fOr ungOltig. Nur bei den formlosen Verp6ichtungsgeschften (bonae fidei negotia) ward er zugelassen (I. 1 pr.
D. 17, 2). Bei den formstrengen Verp8ichtungsgeschften (Stipulation, Damnationslegat) und bei rechtsfrmlicher Verufserllng
(maneipatio, in jure cessio) ward er nach Zivilrecht ignoriert.
Traditionsverufserung mit Endtermin war sogar nach Zivilrecht
gnzlich nichtig (cum ad tempus proprietas transferri nequiverit,
Fragm. Vat. 288)s. Hier hat aber das prtor ische Recht
ndernd eingegriffen. FOr Rechtsgeschfte des honorarjschen
Rechts (z. B. VerpfAndung) war die Beiftlgung eines Endtermins
frei und streng zivilrechtlichen Rechttlgeschften gegentlber sorgte
der Prtor durch exceptio und actio fUr Bertlcksichtigung des
Endtermins. So ist nach dem Recht des Corpus JUlis (vgl. 1.2
C. 2, 54) auch die Beifogung eines dinglich wirkenden Endtermins
fOr grundstzlich zulssig zu erachten.
, 2 J. de V. O. (S, 15): Id autem, quod in diem stipulamur,
statim quidem debetnr, sed peti prius quam dies veniat, non potest.

Bedingung und Termin sind in ihrem Wesen nah verwandt.


Darum geht ihre Geschichte den gleichen Gang. Ihren ersten
Entwickelungsraum haben sie auf ~elD Gebiet der Verfogungen
Mitteia, S. 191. 192. Eine Endzeitbestimmung ist also nach
r&niachem Zivilrecht grunddtzlich unmGglich zwecks BeschriDkung der
Dauer eines Rechts. Sie ist aber wohl m5glich, 80ferne sie den Inhalt
deI Rechts (nicht die Dauer als solche) begrenzt. Die Stipulation: deeem
aureos ann uo s quoad. vivam dare spondes? hatte auch nach Zivihecht
nur zeitliche Wirkung. Unter den gleichen Gesichtspunkt flUt die Tatsache, dal"s Personalservituten auch nach Zivilrecht ad tempus bestellt
wt'rden konnten. Mitteis, S. 198. 194-.

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48. Die Klauseln des Rechtsgeschfts.

249

von Todes wegen gefunden (die ja ihrer Natur nach VorauserkUl.rungen des Willens sind), insbesondere auf dem Gebiet des
VermAchtnisrechts 1). Die feierlichen Verkehrsgeschfte des altrmischen Zivilrechts (mancipatio, in jure cessio) waren ihnen
unzugnglich. Noch im Corpus Juris begegnen einige "actus
legitimi" , bedingungsfeindliche Rechtsgeschfte des strengen
Zivilrechts, die um ihrer Form willen weder bedingt noch betagt sein knnen 10. Heute steht die Welt der Rechtsgeschfte
den Klauseln grundstzlich offen, es sei denn, dafs der In haI t
des RechtsgeschAfts Vorbehalte ausschliefst 11.
IH. Auflage (modus) bedeutet eine Vorschrift (meistens
eine Verwendungs bestimmung), welche einer Schenkung oder
letztwilligen Zuwendung bezw. einer Freilassung hinzugefgt
ist 11. Die Auflage beschrnkt die Geschl1ftswirkung nicht (die
"suspendiert nicht" und sie resolviert nicht), aber sie will den
Bedachten verpflichten, die Bestimmung des Zuwendenden
innezuhalten. Aber die Auflage war als solche nach Zivilrecht
o h n e rechtliche Wirkung ]8. Die im Testament angeordnete Auflage wirkt noch nach klassischem Recht direkten Erftlllungszwang
I Die Erbeinsetzung liiCst nach rmischem Recht nur die aufschiebende
Bedingung zu; Termin und auflsende Bedingung werden gestrichen: semel
heres semper heres, vgI. unten 112 (anders B.G.B. t wo alle diese Klauseln
auch fr die Erbeinsetzung mglich sind).
10 Als actns legitimi qui non recipiunt diem vel condicionem werden
im Corpus Juris aufgezhlt emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio,
servi optio, datio tutoris (1. 77 D.50, 17). VgI. Mitteis, Rm. Privatr.
Bd. 1, S. 65 tr. Weil die Rcksicht auf die }t' 0 r m maCsgebend war, vernichtete auch das Aussprecheu einer condicio taeita (also einer selbstveratindlichen Voraussetzung) diese Rechtsgeschfte: expressa nocent, non
expressa non nocent 11. 195 D. 50. 17).
11 So z. B. die Ehesehliersung, auch die Aufrechnung, die Kndigung
usw. Um der Form des Rechtsgeschfts willen ist heute Bedingung und
Termin nur noch bei der Auflusung (B.G.B. 925) ausgeschlossen.
11 Vgl. Perniee, Labeo, Bd. 3, Abt. 1: AuRage und Zweckbestimmung (1892). F. Ha y man n , Schenkung unter einer Auflage (1901). Mit t eis,
Ram. Privatr. Bd. 1, S. 194 tr.
11 Eine Ausnahme die Bestimmung Mark Aurels: die Veriiurserung eines
Sklaven mit dclr Auflage, ihn zu bestimmter Zeit freizulassen, macht den
Sklaven zu der angesctzten Zeit ipso jure frei, wie wenn er vom Erwerber
freigelassen wre, vgI. D.4O, 8. F. Haymann, Freilassungspflicht und
Reurecht (1905) S. 5 W.

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250

Allgemeiner TeiL Rechtsgeseh1fte.

nur, wenn sie zugunste eines bestimmten Dritten angeordnet ist,


so dars sie unter den Gesichtspunkt eines Verml.ehtni88e8 (Fideikommisses) gebracht werden kann. Sonst besteht nur die Mglichkeit indirekten Zwanges: dem auflagebeschwerten Verml.ehtDisnehmer kann der Erbe das Vermchtnis verweigern (exceptio doli),
wenn Vermehtnisnehmer keine Kaution ftlr Eritllluog der Auflage stellt; der auflagebeschwerte Miterbe kann von den Miterben durch Erbteilungsklage (actio familiae erciscundae) n.r
Leistung der Auflage angehalten werden. Im brigen schreitet die
Obrigkeit nur bei ffentlichem Interesse oder dringender Pietltspflicht extra ordinem zwecks Erfllung der Auflage ein. Erst das
Corpus Juris hat den allgemeinen Grundsatz der re c h t li c he n
Verpflichtungskraft ftlr die testamentarische Auflage. Ebenso hat
die einer Schenkung beigefgte Auflage nach klassischem Recht
als solche k ein e Verpflichtungswirkung. Es besteht nicht einmal
ein Rckforderungsl'6cbt fr den Schenkgeber, falls die Auflage
sehuldhaft nicht erftlllt wird; ftlr den Fall des Verschuldens mufs
Schenk geber sh~h selbst durch Stipulation oder fiduziarische Form
der Zuwendung (oben S. 67) im voraus sichern. Nur bei eingetretener zufAlliger Unmglichkeit kann das Gegebene kraft
gesetzlichen Anspruchs nach klassischem Recht zurckverlangt
werden u. Erst das spltere Kaiserrecht, und 80 auch das Recht
des Corpus Juris gibt bei Nichterfllung der Auflage einerseits
schlechtweg ein Ruckforderungsrecht (eondictio causa data e&usa
non secuta), andererseits einen ErfUUungsansprueh (actio praescriptis verbis), Ahnlich wie heute das B.G.B. 525-527. 330.
L. 17 4 D. de cond. et dem. (35, 1) (GA.JtJs): Quod si cui
in hoc legatum sit, ut ex eo &liquid faceret. veluti monamentam
testatori, velopas, aut epulum muncipibus faceret. vel ex eo ut
partem &lii restitaeret, sub modo legatum videtur.
L. 80 eod. (SCABVOLA): nec enim parem dicemus eam,
14 Mitteia L a. O. S. 196 &'. 200 ft.
Eine 80nderatellnng hatte im
lduaischen Recht die Schenkung mit der Auflage, die Bache einea beatimmten Dritten herauBzugeben. Dann hatte der 8ehe~ber bei Nichterfllnng ein gesetzliches Rt1ckforderungareeht (eondictio) nnd die Klage
dea 8ehenkgebera ward ala utilia aetio auch dem bedachten Dritten gegeben (1. 8 C. 8, M). Haymann L a. O. (Anm. 12) S. l tF. Mitteia
8. 201. 2OS.

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44. Die Geschiftsfihigkeit.

cui ita datum Bit:

SI XONUXENTUJI PBOBBIT,

251

et eum, cui datum est:

UT XONUJIllTUX PAOIAT.

44.
Die Geseh.lftsfihigkelt.
Handlungsfhigkeit ist die Fhigkeit, in reehtlich er heblicher Weise zu handeln. Nur die Handlung eines Handlungsflhigen kommt fOr das Reeht als Handl u n g, d. h. als ufserung
eines (sei es erlaubten, sei es unerlaubten) W i 11 e n s in Betraeht.
Die Handlungsfhigkeit hat zwei Unterarten: die Gesehftsflhigkeit und die Deliktsfl\higkeit.
Geschftsfhigkeit ist die Fhigkeit zum selbstndigen
Absehlufs von Re e h t s g e s c h f te n , also zur selbstAndigen
Abgabe von rechtserhebliehen Willenserklrungen. Sie schliefst
die Fhigkeit zu selbstndiger Geschftsfhrung, d. h. zu selbststndiger Entscheidung Ober die eignen Angelegenheiten in sich.
Nur der vollkommen Geschftsfhige ist eine selbstndige
(mOndige), Ober die eignen Angelegenheiten selbst entscheidende
Person. Es gibt drei Stufen der Geschftsfhigkeit:
I. Ge sc h ft s u n f h i g, d. h. zu k ein em Rechtsgesehfte
fhig, sind: 1. der infans, d. h. das Kind bis zum vollendeten
siebenten Lebensjahre; 2. der furiosus, der Geisteskranke. Der
Geschftsunfhige kann nicht einmal unter vormundsehaftlicher
Beihilfe (auctoritatis interpositio, Einwilligung des gegenwrtigen
Vormundes) ein Reehtsgeschft vollziehen, weil sein Gesehftswille rechtlich unerheblich ist. Besitz kann der infans jedoch von
einem ihm den Besitz bergebenden erwerben, weil der Besitz durch
rein tatschliehen Vorgang erworben wird (vgI. I. 3. C. 7, 32).
11. Beschrnkt geschftsfhig, d. h. zu einigen
Rechtsgeschften fhig, zu anderen unf!\hig, sind nach r m ise h e m Recht: 1. der impubes (der Knabe bis zum vollendeten
14., das Mdchen bis zum vollendeten 12. Lebensjahre) 1; 2. der
I Die festen Jahreszahlen fr die Altersstufen sind natrlich erst
spAten Ursprungs. Der feste Pubertitstermin fr lfl.dcben (12 Jahr)
stammt aus dem Beginn der Kai8erzeit. Der Termin vou 14 Jahren fr
Knaben ward von den Prokulejanem vertreten; die Sabinianer liersen die
krperliche Entwickelung im Einzelfall entscheiden; erst JU8tinian hat fr
die 14 Jahre den Ausschlag gegeben. Ebenso gehrt die Ansetzung der

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...
252

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

prodigus (der unter Verschwendenormundschaft gesetzte Verschwender). Nach altrmischem Recht waren auch die Frauen
nw' beschrAnkt geschAftsfhig ( 108 11).
Der beschrAnkt GeschAftsfhige ist fhig, dureh seine
Willenserklrungen (Rechtsgeschfte) zu erwerben, nicht aber
fhig, durch seine WilJenserklrungen zu verAufsern oder sieh
zu verpflichten. Schliefst er ein Geschft ab, welches zugleich
berechtigt oder verpflichtet (er empfngt z. B. ein Darlehn), BO
erwirbt er das Eigentum an den ihm zu Darlehn gegebenen
MOnzen, aber ohne aus dem Geschft (aus dem Darlehn als
solchem) klagbar verpflichtet zu werden: er kann, ebenso wie
der Geschftsunfhige, nur auf ROckgabe der Bereicherung
verklagt werden, welche er jetlt noch hat (vgl. 88 I). Ist
das Geschft auf Leistung und Gegenleistung gerichtet (wie
z. B. beim Kauf), 80 erwirbt er nach rmischem Recht das
Recht auf die Leistung. ohne auf die Gegenleistung verklagt
werden zu knnen (sogenannte negotia claudieantia) I.
An Stelle des (vaterlosen) beschrnkt Geschftsfhigen kaDn
sein Vormund handeln. Oder: es kann der (vaterlose) impubes
das VerAufserungs- oder VerpflichtungsgesehAft unter gegen
wArtiger Beihilfe des Vormundes (tutoris auctoritatis
interpositio) selbst vollziehen ( 108)8.
infantia auf 7 Jahre erat der spiten Kaiserzeit an. Dem alten Recht war
inmns das Kind, welches noch nicht sprechen kann, und noch die klauischen Juristen lassen den pupillus si fari possit, licet hujua aetatia .it,
ut C&ua&m adquirendae hereditatis non intellegat, mit tutoris auctoritu die
Erbachaft utreten (1.. 9 D. 29, 2). Vgl. Pernice, Labeo Bd. 1, S. to6f.
Nach B.G.B. 108. 109 kommt in solchem Fall kein hinkender (den
Gegner, aber nicht den pupillua verpflichtender), sondern ein aohwebender
Vertrag zu stande, dessen Wirksamkeit fr beide Teile (auch fr die Verpflichtung dea Gegners) von der Gt'nehmignng dea gesetzlichen Vertreten
(Vatera, Vormunde) abhingt.
Das rGmische Recht unteraeheidet sich vom heutigen wesentlich dDlCh
zwei Sticke: 1. Das rmische Recht geht davon aue, daCs der in viterlicher
Gewalt Befindliche kein eignes Vermgen hat (was er erwirbt, erwirbt er
seinem Vater, oben M)j darum gibt 81 fr den in viterlicher Gewalt
Stehenden keine Fraorge, auch keine Erginzung seiner mangelnden Geschiftafihigkeitj nur der Vaterlose hat nach rmischem Recht einen
"gesetzlichen Vertreter" (der impubes einen tutor, der minor einen curator,
vgl. unter III): der Vater ist nach rmischem Recht kein gesetzlicher

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44. Die GeschAftsfihigkeit.

253

pr. I de auel tut. (1, 21): Auetoritas autem tutoris in qui.


busdam eausis necessaria pupillis est, in quibusdam non est necessaria: ut ecce, si quid dari sibi stipuletur, non est necessaria tutoris
auctoritas; quod si als pupilli promittant, necessaria est. Namque
placuit, meliorem quidem suam condicionem licere eis facere etiam
sine tutoris auetoritate, deteriorem vero non aliter, quam tutore
auctore. Unde in his causis, ex quibus mutuae obligationcs nas.
cuntur, in emptionibus venditionibus, locationibus conductionibus,
mandatis , depositis, si tutoris auctoritas non interveniat, ipsi
quidem, qui curn bis contrahunt, obligantur, at invicem pupilli non
obligantur.
2 eod.: Tutor autem statim in ipso negotio praesens debet
auctor fien, si hoc pupillo prodesse existimaverit j post tempus vero
aut per epistulam interposita auctoritas nihil agit.
L. 6 D. de V. O. (45, 1) (ULPIAW.): Is, cui bonis interdictum
est, stipulando sibi adquirit, tradere vero non potest vel promittendo
obligari : et ideo nec fidejussor pro eo intervenire poterit, sicut
nec pro furioso.

III. Vo 11 komm en geschA ftafAh ig, d. h. zu alle n


RechtsgesehAften fAhig (also auch fhig, sich durch eigene
VertrAge zu verpflichten), sind alle Ilbrigen Personen,
also nach rmischem Recht alle nicht geisteskranken und
nicht entmllndigten puberes. Die Altersgrenze von 25 Jahren
ward zuerst durch die lex Plaetoria (um 190 v. Ohr.) von Be.
deutung (daher die Bezeichnung dieser Altersstufe als legitima
aetas). Das genannte Volksgesetz schlltzte durch Strafdrohung
den betr1lgerisch Ilbervorteilten minor XXV annis (circumscriptus
adolescens). Der PrAtor gab dann auf Grund des Gesetzes eine
exceptio legis Plaetoriae gegen die Klage aus dem Geschft.
Ja er half spiter auch bei blofs objektiv vorhandener (vom
Ge~er gar nicht beabsichtigter) Benachteiligung dem minor
Vertreter. 2. Der gesetzliche Vert!eter des rlSmischen Rechte (tutor, curator)
kann grandal.tzlich nicht im Namen seines Mndels handeln, weil das
rlSmische Recht die Stellvertretuug grandaltzHch nicht Bullrst (unten 45).
Sollte die Rechtewirkung unmittelbar fr die Person des pupillua begrndet
werden, so mutate der pupillua das Rechtsgeschilf't selber vornehmen. Daher
die grorle Bedeutung dea Reehtelatzel, dara der pupillus mit auetoritatia
interpoaitio seinel tutor a el be r handeln knne.

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254

Allgemeiner Teil Recbtageachifte.

durch in integrum restitutio (unten 56). Dieselbe lex Plaetoria bestimmte, dafs der (vaterlose) Minderjlhrige die BeIatIlung eines VermGgeDsverwalters (curator) erbit.teIl dIrre. Im
Lauf der KaiSflrzeit wurde solche Erbittung Regel. Der erbetene Kurator (eurator legis Plaetoriae) sollte kein Vormund
sein: der Minderjlhrige behielt neben seinem Kurator nicht
blofs volle Geschlftsflhigkeit, sondern auch unbeschrlnkte Macht
nber sein VermGgen. Noch nach klassisehem Recht kODnte der
Minderjhrige ohne seinen Kurator sieh vollwirksam verpflichten
(1. 101 D. 4:5, 1). Natnrlieb war solehe doppelte Vermgen&verwaltung uDZweekmlLfsig. Diokletian erhob darum das, was
tatslehlieh Regel war, zum Reehtssatz (1. 3 C. 2, 21): durch
Bestellung des erbetenen Kurators wird dem Minderjlhrigen
(Ihnlieh wie dem entmnndigten Verschwender) die Vermgensverwaltung e nt zog e n '. Seitdem ist der rGmische minor eu rator e m hab e n s zwar nach der Theorie vollkommen gesehlftsflhig (wie jeder minor pubes), aber er ist nicht mehr zu @albststAndigem Abschlufs von VerluCserungs- und Verpflichtungsgeschlften berechtigt: er ist ver w a 1t u n g s u n fl h i g, weil die
Verwaltung seines VermGgeDs auf den Kurator nbertragen worden
ist. Der Grundsatz seiner vollen G es chi f t s f 1 h i g k e i t
blieb insofern unberO.hrt, als er keiner auctoritatis interpositio
bedurfte, .d. h. keiner ge gen wir t i gen Beihilfe zum Abschlu1l5
des Geschlfts, sondern nur des consensus curatoris, der vor, bei
oder nach dem Geschlft in beliebiger Form erteilt, auch durch
den Konsens des volljlhrig gewordenen MinderjAhrigen selber
ersetzt werden konnte. Zum Zeiehen seiner Gesehlftsl'1higkeit
behielt er ferner die Eheflhigkeit und die Testierflhigkeit. Der
bevormundete minor war nur in bezug auf seine belastenden Verkehrsgeseblfte von der Zustimmung seines Kurators abhlngig,
welche die Wir ku n g soleher Gesehlfte auf sein Vermgen
vermittelte.
Die d eu t s ehe Reehtsentwiekelung (schon die Reiehspolizeiordnung von 1548) hat die Altersstufe der pubertas und damit
die rGmisch - rechtliche Sonderstellung der minores puberes gestrichen. Dementspreehend sind nach dem B.G.B. ( 1(6) alle
, VgL Perniee, Labeo Bd. 1, S. 227 W.

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44. Die Gescblftafihigkeit.

255

Mi n der jh ri gen, die das siebente Lebensjahr vollendet haben


(infantia majores), ohne Unterschied beschrAnkt geschftsfhi g (ebenso nach 114 die wegen Geistesschwche, Verschwendung, Trunksucht Entmtlndigten). Nur dafs die Ehefhigkeit des weiblichen Geschlechts und die Testierfhigkei~
schon mit dem vollendeten 16. Lebensjahre eintritt (B.G.B. 1303.
2229, 2). Andererseits dauert die Minderjhrigkeit beute nur
noeb bis znm vollendeten 21. Lebensjahre (B.G.B. 2).
Schon nach spterem rmischen Kaiserrecht konnte die
Volljhrigkeit dem MinderjAhrigen vor der Zeit dnrch kaiserliebes Privileg (venia aetatis) verliehen werden, falls der Mann
das 20., die Frau das 18. Lebensjahr vollendet hatte (C. 2, 44).
Naeh heutigem Recht ist Volljhrigkeitserklrung durch Beschlufs des Vormundschaftsgerichts ohne Unterschied des Geschlechts schon naeh Vollendung des 18. Lebensjahres mglich
(B.G.B. 3).
pr. I. de cnrat. (1, 28): Masenli puberes et feminae viripotentes usque ad vicesimum qnintnm annnm completum cnratores
accipinnt.
B.G.B. 107: Der Minderjhrige (der das siebente Lebensjahr vollendet hat) bedarf zn einer Willenserkli1rung. dnrch die er
nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung
seines gesetzlichen Vertreters.

Ge gen s 1\ tz e der Geschftsfhigkeit sind:


1. Die Rechtsfhigkeit (d. h. die privatrechtliche Persnlichkeit, vgl. 30). Rechtsfhigkeit ist die Fhigkeit, Rechte
und Schulden zu ha ben (Namenstrger von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein). Sie schliefst die Erwerbsfhigkeit und
die Verpflichtungsfbigkeit in sich. Auch der infans kann Rechte
erwerben, kann Schuldner werden (durch Handlung eines anderen,
z- B. seines Vormunds). Die Geschftsfhigkeit dagegen ist die
Fhigkeit, durch ei gen e Ha nd lu n g (Willenserklrung) Rechte
zu erwerben, sich zum Schuldner zu machen. Der infans illt reehtsfAbig, denn er ist Person, aber nicht geschftsfhig: er ist eine
unselbstndige (unter fremder Geschftsftlhrung stehende) Person.
2. Die DeliktsfAbigkeit, d. h. die Fhigkeit, aus unerlaubten Handlungen haftbar zu werden, steht nieht unter
den gleichen RechtssAtzen wie die GeSChftsfhigkeit. Der Ge-

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256

Allgemeiner Teil. Rechtageachifte.

schftsunfhige (infans, furiosus) ist auch deliktsunfA.hig. Aber


der beschrA.nkt GeschA.ftsfhige ist nach rGmisebem Recht schon
deliktsfA.hig, wenn er als doli eapax erscheint (so der prodigus.
der pUbertati proximus). hnlich RG.B. ~27. 828: bereits
mit vollendetem 18. Lebensjahr tritt (fo.r die privatrechtliehe
Schadensersatzhaftung) die volle Deliktsfhigkeit ein; fnr die
Zeit zwischen vollendetem 7. und 18. Lebensjahr ist die individuelle Entwickelung maCsgebend (es kommt darauf an, ob der
Betreffende doli capax war). Die Deliktsfhigkeit beginnt also
frn her als die volle Geschftsfhigkeit. Erst die volle Geschlftsfl\higkeit begrnndet die privatrechtliche Selbstndigkeit der Person
(den Besitz eigenen GeschA.ftsfnhrungsrechts), und das Kennzeichen der vollkommenen Geschftsfhigkeit ist, dars sie flhig
macht, sich selbstA.ndig durch Rechtsgeschfte (VertrAge)
zu verpflichten.

45.

Die 8telbertretung.
Nicht alle RechtsgeschA.fte, welche man abschlieCsen mkbte
oder mo.rste, ist man imstanrle, selber abzusch lieCsen. Der
Wahnsinnige kann sich kein Brot kaufen, auch wenn er Geld
genug hA.tte. Er ist rechtlich an dem Abschlurs des RechtsgesehA.fts verhindert. Oder: der Hausherr kann Jlicht selber
tl.glich auf den Markt gehl'n, um fnr den Mittagstisch einzukaufen. Er ist tat s A. chI ich an dem AbschluCs des Rechtsgeschfts verhindert.
In dem FilII bloCs tatsA.chlicher Verhinderung kaun der Verhinderte sieh hA.utig durch Absendung eines Boten helft'n, falls
er, der Absendende, nA.mlich s~lber verhandeln will. Der Bote
so)) ihm nur helfen, das A.ursere Hindernis der Entfel'nung zu
o.berwinden, gerade wie ein Brief. Oer Bote nimmt ihm nur
den Gang ab, nicht den AhschluCs deli RechtsgeschUts.
Der Bote iHt lediglich das Werkzeug. durch welches der Absendende selber erklA.rt, d. h. selber ahschlierHt. Bote
(nuDtiuR) ist, wer eine Erklrung als fr e m ,. e Erklrung (1\Is
Erklrung des Absendenden) nbt!rbringt. Es kaun aher die
Meinung sein, daCs der Geschft~lustige ni c h t seiher verhandeln
will. Dann erteilt er einem anderen V 0 I I Dl ach t, an B. iner

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,.s.

Die Stellvertretung.

257

Statt (in seinem Na m e n) zu handeln: der Kaufmann stellt


z. B. in seinem Laden einen Kommis, der Wirt in der Wirtschaft einen Kellner an. Die Verhandlung mit dem Be vollm Ich ti g t e n soll entscheiden und soll so angesehen werden,
als ob sie mit ihm selbst gefohrt wlre. Der BevollmAehtigte
8011 ihn vertreten sowohl in der Abgabe wie in dem Empfang
von Erklrungen. Er soll dem Machtgeber den Ab s chI u fs des
Re c h t s g e s c hAlts abnehmen, die Hervorbringung der Erkllrungstat, durch welche das Rechtsgeschlft zustande kommt.
Darin liegt das Wesen des Stellvertreters. Der Bote ist
lediglich ein Werkzeug, durch welches ich selber erklre (nur
ich erkllre, der Bote erklArt nichts) bezw. eIn Werkzeug, durch
weh~hes mir erklArt wird (mit dem Empfang der Antwort durch
meinen Boten ist noch nichts erkllrt). Der Stellvertreter aber
erklirt den rechtsgeschftlichen Willen an me i n er S tat t
(nor der Stellvertreter erklrt, ich erklAre nichts) und ebenso
empflngt der Stellvertreter die gegnerische Erkllrung an meiner
Statt (der Empfang der Antwort durch den Stellvertreter vollendet die gegnerische Erklrung). Stellvertreter ist, wer eine
rechtsgesehlftliche E ..kllrung als ei g n EI Erklrung abgibt bezw.
eine gegnerische ErklArung in ei gen e r Person empfAngt, aber
als eine solche, die nicht fnr ihn selber, sondern fnr einen
anderen wirken soll. Stellvertretung ist der Abschlufs
eines Rechtsgeschlfts zwecks unmittelbarer Wirkung ftlr
einen anderen, d. h. der Absehlufs eines Rechtsgeschfts in
fremdem Namen.
In dem Fall des Wahnsinnigen, tlberhaupt in den Fllen
rechtlicher Verhinderung an dem eigenen Abschlufs des
Rechtsgeschfts (es fehlt die nGtige Gel!cbAftsflhigkeit) kann
von vornherein (sofern nicht dem beschrlnkt Geschlftsflhigen
durch auetoritatis interpositio zum Selbsthandeln geholfen
wird) nicht ein Bote, sondern nur ein Stellvertreter aushelfen.
Also zwei Fllle der Stellvertretung: die re c h t s notwendige ("gesetzliche-) Stellvertretung des rechtlich Verhinderten (im B.G.B. heirat sie Vertretung durch einen "gesetzlichen Vertreter-) einerseits, die ge will k tl r t e Stell vertretung
des blofs tatslchlich Verhinderten (im B.G.B. heifst sie Vertretung durch einen "Bevollmlchtigten-) andererseits. Die .gaS 0 JaDl, 1ul.1'.tlOIl8D. 18. .hA.

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258

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschifte.

setzliche" Vertretung bedeutet fr den Vertretenen die Unter


werfung unter fremde Geschftsfhrung (Bevormundung), die
gewillkrte Stellvertretung ist fr den Vertretenen ein Mittel
eigener Geschftsfhrung. Jebe besteht kraft Rechtssatzes ohne
Rcksicht auf den Willen des Vertretenen, diese kraft Rechts.
geschfts (Willenserklrung), d. h. kraft und nach Marsgabe der
vom Vertretenen erteilten Vollmacht.
Das rmische Zivil r e c h t hat die Stellvertretung nur
sehr zgernd und nur in engen Grenzen anerkannt 1. Die
Rechtsgeschfte des altrmischen Zivilrechts wirkten durch ihre
F 0 r m. Die Form berechtigt und verpflichtet den, der sie voll
zieht. Berechtigung und Verpflichtung eines an der Form nieht
Beteiligten erscheint dem alten rmischen ebenso wie dem alten
deutschen Recht unmglich. Dabei ist es fr die negotia juris
civilis (maneipatio, in jure cessio., auch fr die stipulatio) geblieben: sie knnen nur im eignen Namen mit Wirkung fr den
Handelnden selber vollzogen werden. Sklaven und Hauskinder
erwerben zwar kraft Gewaltrechts mit Rechtsnotwendigkeit fr
ihren Herrn. Ein Erwerb kraft Vertretungsrechts (kraft des
Vertretungswillens des Handelnden) ward vom Zivilrecht nicht
anerkannt; per liberam personam nobis &dquiri nihil potest
(vgl. L. 126 2 D. 45, 1; L. 1 C. 4. 27). Das galt auch fr
den Vormund. Sollte der MflDdel unmittelbar erwerben, so
murste der Vormund einen Sklaven des Mndels oder (soweit
das mglich war) den Mflndel selber (mit auctoritatis inter
positio, oben 44) auftreten lassen. Sonst erwarb der Vormund zunchst fr sich selbst. Ebenso verpflichtete er sieh
selbst, falls nicht der Mndel mit auctoritatis interpositio das
.
Geschft in eigner Person abschlofs.
Erst das in das rmische Zi vilrecht eindringende jus gentium mit seinen formlosen Rechtsgeschften ffnete wenigstens
auf s ach e n re c h tl ich e m Gebiete der Stellvertretungsfreiheit
1 Vgl. zu dem Folgenden Mitteis, Rm. Privatr. Bd. 1, S.203ft'.
Von der frheren Literatur insbesuudere Mit te i s, Die Lehre von der
Stellvertretung nach rmischem Recht (1885), S. 9 ft'., und in der Zeitsehr.
d. Sav.-Stift., Bd. 21, S.2OOft'. SchloCsmann, Der Besitzerwerb durch
Dritte (Hl81). Schlofsmann, Die Lehre von der Stelh'ertretung iUbeL
bei obligo Yertrgen, Bd. 2 (1902), S. 1M B.

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1
i

(i.

Die Stellvertretung.

259

eine Gasse: in der Kaiserzeit ward fllr den Be s i t zer wer b


und den durch Besitzerwerb vermittelten Rechtserwerb nach jus
gentium, also insbesondere fllr den unfeierlichen Rechtserwerb
durch T rad i t ion (negotium juris gentium) Stellvertretung zugelassen. Die Brllcke bildete der procurator, d. h. der fllr die
hAuslichen GeschAfte mit allgemeiner Vollmacht (darum auch
procurator omnium rerum genannt) da u ern d bestellte Stellvertreter des Hausherrn, gewhnlieh ein FreigelllS88ner, dessen
Bausangehrigkeit ihn dem servus annherte. Dars durch ihn
:Besitz und folgeweise auch an den Besitz geknllpfter Rechtserwerb
mglich sei, ward sehon in frllher Kaiserzeit anerkannt. Was vom
procurator galt, ist auf den Vormund, spAter (endgllltig aber erst
dureh Justinian) auch auf den .quasi proeurator K , d. h. auf jeden
:Bevollmlchtigten Ilbertragen worden. Sachen, die der Prokurator
(der gewillkllrte Stellvertreter) im Namen seines Machtgehers,
die der Vormund im Namen seines Mllndels durch Tradition erwarb, wurden dem Vertretenen u n mit tel bar zu Besitz und
Eigentum erworben. Fllr die Kontrakte aber, also auf dem
Gebiet des Sc h u 1d re c h t S t blieb es bei dem Grundsatz: Kontrakte verpflichten und berechtigen nur den Kontrahenten selber,
Kontrakte knuen nicht wirksam in fremdem Namen geschlossen
werden.
Auch der Pr Il tor reformierte hier nur teilweise. Er
fllhrte gegen Ende der Republik die adjektiziscben Klagen
(unten 88) ein, d. h. er gab in weitem Umfang aus der Schuld
des gewillkllrten Stellvertreters (z. B. des institor, d. h. des fllr
das Gewerbe mit Vollmacht Angestellten) eine Klage ge gen
den Vertretenen. Aus dem Kontrakt des Vertreters (z. B. des
im Laden angestellten institor) haftete also naeh prltorischem
Recht auch der Gesehll.ftsherr (der Prtor gab gegen ihn die
Kontraktsklage als actio institoria). Aber es blieb dabei, daCs
der SteUvertreter naeh Zivilrecht selber haftete (gegen ihn ging
die Kontraktsklage als aetio directa). Es blieb vor allem dabei,
dars das Forderungsrecht aus dem Kontrakt dem Vertreter zustand, ni eh t dem Gesehftsherrn (nur im Notfall gab der Prll.tor
dem Gesehlftsherrn utitis actio). Lediglich wenn der Vertreter
ein Sklav oder Hauskind (filiusfamilias) des Gesehftsherrn war,
ward das R e c h t aus dem Kontrakt dem Herrn von Rechts wegen
17*

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"------

260

Allgemeiner Teil Rechtsgeschifte.

unmittelbar erworben: kraft Gewaltrechts, nicht kraft des Rechts


von der Vertretung.
Die Enge auch des prtorischen Stellvertretungsrechts hat
wirtschaftliche Grnde. Die rGmisehe Wirtschaft war Sldavenwirtschaft (Hauswirtschaft). Vertrt'ter war gewGhnJich ein Skla".
unter Umstnden ein Hauskind. Den Rechtserwerb wirkte das
Gewaltverhltnis, der Verpflichtung des Herrn dienten die adjektizischen Klagen. So war das praktische Bedrfnis befriedigt und
das Recht von der SteUvertretung (durch Freie) blieb unentwickelt. Bei uns sind die Verhltnisse ganz andere und wir
haben daher ein ganz anderes Stellvertretungsrecht.
Nach heutigem Recht ist grundsAtzlich bei allen Ver-kehrsgeElchften (also die Geschfte des Familienrechts, z. B. die
Eheschliel"sung, und die Geschfte des Erbrechts, z. B. das Testament, ausgenommen) wie die gesetzlich notwendige, so auch
die gewillkOrte Stellvertretung zulll.8sig. Das Rechtsgeschft
wird von dem Stellvertreter fr den anderen abgeschlossen: es
ist seinem A"bschlufs nach (d. h. in Hinblick auf die Willenserkllrungstat. durch welche es zustande kommt) ein GesehAft
des Stellvertreters. Aber die Wirkungen treten nicht zu Lasten
noch zugunsten des Stellvertreters, sondern nur zu Lasten und
zugunsten des anderen (des dominus negotii) ein: das GeschAft
ist seiner Wir k u n g nach ein Geschft des Vertretenen. Das
B.G.B. ( 164) steht selbstverstndlich auf dem Boden dieses
heutigen Rechts: der Vertretene erwirbt Recht und Pflicht unmittelbar aus dem GeschAft seines Vertreters (sogenanntes
Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung).
Voraussetzung fOr die Wirkung des Stel1vertretungsverhll.lt Ein Gegenstck bietet gypten. Dort gab es auf dem Lude
wenig Sklayen. Den Verkehr vermittelten freie Stellvertreter. Darum
hat dort das hellenistische Recht fr das gesamt.e Gebiet des Verkehrsrechts, auch fr die Kontrakte den Grundsatz der unmittelbaren Stellvertretung durch freie Vertreter ausgebildet, vgl L. Wenger, Die Stellvertretuug im Beehte der Papyri, 1906, iusbes. S. 268. 269. Das galt aber
doch nur fr die Griechen, u ich tauch fur die Rmer in gypten, Mit te i I,
Rm. Privatr., Bel I, S. 280. 281. Die Rmer konnten lich bei den formlosen Kontrakteu des jus geutium durch Boten und freie Behandluug des
Botenbegriffl helfen; aber auch davon scheint uur beschrAnkter Gebrauch
gemacht zu sein, Mitteis S. 228ft'.

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(6.

Die 8tellvertretnDg.

261

nisses' ist, dars dasselbe dem Vertragsgegner er k e n nb ar sei.


Nur wenn der Stellvertreter (der Vormund oder der Bevollmchtigte) als solcher handelt, also nur, wenn er mit ausdrtlcklie1ler oder durch die Umstnde hinllnglich klar gemachter
Hin w eis u n g auf den Zwecktrlger des Rechtsgesch1fts , den
Vertretenen (den dominus negotii). handelt. tritt die Wirkung
ein. dars nicht der Stellvertreter. sondern nur der dominus aus
dem Geschft berechtigt und verpflichtet wird. Das Rechtsgesc1llft muCs also erkennbar im Na m endes dominus negotii
gesehlOBBen sein (Beispiel: der VertragssehluCs des Kellners in
der Gastwirtschaft, des Ladendieners im Laden). Nur in diesem
Fall. wo die Stellvertretung fOr den Vertragsgegner erkennbar
ist (man pflegt solche Stellvertretung als 0 f f e n e S te 11vertretung zu bezeichnen). finden die Rechtssltze Ober Stellvertretung Anwendung.
Dagegen tritt derjenige Beauftragte (oder gesetzliche Vertreter). welcher zwar im Interesse (auf Rechnung). aber nicht
im Namen seines dominus, sondern im ei g n e n Namen handelt
(sogenannter stiller oder mittelbarer Stellvertreter) tlberhaupt
gar nicht als Stellvertreter auf, und in lIOlchem Fall finden
daher die RechtssAtze Ober Stellvertretung ke i n e Anwendung.
Die Wirkungen des in solcher Weie geschlossenen Rechtsge.schfts (z. B. mein Freund kauft fOll mich Briefmarken auf der
Post. mein Kommissionr kauft fOr mich Wertpapiere an der
Brse) treten nur zu Lasten und zugunsten des Handelnden (des
Kommissionrs) ein. nicht zu Lasten noch zugunsten des dominus
negot. Erst durch ein zweites Rechtsgeschft mOssen die
Wirkungen des ersten Rechtsgeschfts. z. B. der Eigentumserwerb,
auf den dominus negotii Obertragen werden. Die mittelbare
Stellvertretung stellt also in Wahrheit rechtlich keine Stell
vertretuug dar und die Tatsache. dars das rGmisehe Zivilrecht
grundsAtzlieh nur mittelbare (den Handelnden zunlehst selbst
berechtigende und verpflichtende). nicht unmittelbare Stellvertretung zulieCs. ist mit der anderen gleichbedeutend. daCs das
Zivilrecht grundstzlich k ein e Stell vertretung anerkannte '.
Soweit dasselbe berhaupt zugelassen wird I alao nach l'miachem
Recht nach lIaragabe der BeachrAnkung. welche aus dem vorigen aich ergibt.
, Einen Auftrag kann der mittelbare "Stellvertreter" haben; aber er

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262

Allgemeiner Teil. Rechtsgeschfte.

K ein e Stellvertretung ist ferner die (dem heutigen Recht


unbekannte) sogenannte unfreie Stellvertretung des
rmischen Rechts, d. h. der re c h t sn 0 t wen d i ge Erwerb des
Herrn durch seinen Sklaven, des paterfamilias durch den filiusfamilias (oben S. 186. 200). Das Rechtsgesehft wirkt hier
grundsll.tzlich nur zug uns t endes dominus, nicht auch zu.
seinen Lasten (er wird grundstzlich nicht verpflichtet aus dem
Darlehen, obgleich er das Eigentum an dem empfangenen Gelde
erwirbt). Es tritt also nur te i1 w eise Stellvertretungswirkung
ein. Damit der dominus nicht bloCs berechtigt, sondern auch
verpflichtet werde aus dem Rechtsgeschft. mtlssen hier anderweitige besondere Vorau.ssetzungen vorliegen (unten 88). Und
ferner: es ist fUr den rechtsnotwendigen Erwerb des Herrn
gleichguJtig, ob der servus bzw. filiusfamilias im 03ignen Namen
oder im Namen des Herrn, ob er bevollmchtigt oder unbevollmchtigt gehandelt hat. Die Rechtsl!A.tze Uber Stellvertretung
finden auch auf dies Verhltnis k ein e Anwendung.
hat keine Vollmacht. Auftrag und Vollmacht sind zu unterscheiden. Der
Auftrag bestimmt das lnnenverhl.ltnis zwischen Geschil.ftafhrer und Geschil.ftaherrn, die Vollmacht das Aursenverhlltnis zwischen dem Geschifts..
fhrer und dem Dritten. Der Auftrag verpflichtet den Geschiftafhrer
zur Geschiftafhrung (dazu bedarf es eines Vertrags, cl. h. der Annahme
des Auftrags durch den Beauftragten). Die Vollmacht ermchtigt den
Geschil.ftafhrer, im Namen des Geschil.ftsherm mit dem Dritten abzuschliersen bezw. Erklrungeu des Dritten zu empfangen (dazu bedarf es
nur der einseitigen Willenserkllrung seitens des Geschl.ftaherrn). Der
Auftrag kann ohne Vollmacht gegeben werden (80 im Fall des "mittelbaren Stellvertreters"). Auch kann die Vollmacht ohne Auftl'ag lein (es
kann ein Gesellachaftaverhlltnis, ein Dienstvertragaverhlltnis zugrunde
liegen). Fr das Verhlltnis zu dem D r i t t e n, d. h. fr die Wirkung des
mit dem Dritten geschlossenen Rechtsgeschl.fta, ilt immer nur die V 0 11macht marsgebend. Ist die Vollmacht da, 80 wirkt das im Namen deI
Vertretenen geschlossene Geschil.ft heute nur fr den Vertretenen. Fehlt
die Vollmacht, 10 wirkt das Geschil.ft, falls nicht naehtrl.gliche Genehmigung (ratihabitio) seitens des Vertretenen (in deMen Namen abgeschlossen wurde) erfolgt, auch hcute nur fr den falsus procurator, den
Vertreter (vgl. B.G.B. 177-180).

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46. Einleitung.

263

46.
EIDleitaDg.

I. Die RechtsaUSllbung. AuSllbung eines Rechts ist


die Verwirklichung seines Inhalts. Sie ist rechtmAfsig (qui jure
suo utitur, neminem laedit). Ausgenommen wenn sie das Mittel
zur Begehung einer unrechtmAfsigen Handlung bildet (Beispiel:
Gebrauch der eignen Waffe zur SachbeschAdigung, Ttung).
Ein Fall der letzteren Art ist auch die schikanse Ausbung,
d. h. die Ausllbung I e d i g 1i c h zwecks Benachteiligung des
Gegners. Schikanse Rechtsausllbung ist widerrechtlich (B.G..
226).
11. Der Rechtsschutz tritt ein, wenn zur AUSllbung
eines Rechts die Mitwirkung eines Gegners erforderlich ist (der
andere besitzt meine Sache; der andere ist mir 100 schuldig).
Der Rechtsschutz vermittelt den Rechtsz w a n g gegen den
Gegner. Die Rechtszwangsgewalt ist heute Staatsgewalt, nicht
(wie in Urzeiten) eigne Gewalt der Privatperson und ihrer
Sippe. Unsere gesamte heutige Rechtsschutzordnung wurzelt in
dem Verbot der Eigenmacht (Gewaltbung einer Privatperson gegen die andere). Die privatreehtliche Freiheit (Rechtsfhigkeit) des heutigen Rechts ist Freiheit von privater Eigenmacht, Unterwerfung nur unter die Offentliehe Maeht. Daraus
ergeben sich zwei FolgesAtze:
1. Die Selbst ver t eid i gun g, d. h. die Abwehr fremder
Eigenmacht (Notwehr) ist grundstzlich rechtmAfsig. Sie ist
AU8tlbung der privatrechtlichen Freiheit: vim vi repellere lieet.
2. Die Selbsthilfe, d. h. den Gegner angreifende Eigenmacht , um ihn zur Befriedigung eines Rechtsanspruchs zu
ntigen, ist grundsltzlich unrechtmAfsig. Sie ist berschreitung
der eignen, Verletzung der gegnerischen Freiheit. Selbstbilfe
ist eigenmlchtige Rechtsvollstreckung (Befriedigung eines
Rechts durch Gewalt gegen eine Person). Rechtsvollstreekung
ist keine ReehtsaUSllbung. RechtsauSllbullg bedeutet die das
Recht befriedigende eigne Handlung; Rechtsvollstreckung erzwingt oder ersetzt die zur Befriedigung des Rechts notwendige

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264

Allgemeiner Teil Rechtaachutz.

gegnerische Handlung. Bedarf es der Vollstreckung, 80


beda.rf es der Anrufung der Staatsgewalt: der Klage (actio).
Die Privatperson hat den Anspruch, d. h. das Recht, vom
Ge gn e r die zur Rechtsbefriedigung ntige Leis tun g (Tun
oder Unterlassen) zu verlangen (B.G.B. 194). Der Staat
hat die Vollstreckung. Der Anspruch murs darum erst in einem
tJentJichrechtlichen Verfahren (Zivilprozefs) vor dem staatlichen
Gericht sich als begrllndet bewhren 1, um, nachdem er (durch
Gerichtsurteil) zum Range eines rffentliehrechtlich anerkannteB
Anspruchs erhoben ist, durch die staatliche Zwangsgewalt zu
seiner Befriedigung zu gelangen.
Das rmische Recht von der Selbsthilfe ruht auf dem.
decretum divi Marei (von Mark Aurel) und dem anschJiefsenden spteren Kaiserrecht (vgl. I. 13 D. 4, 2; 1. 7 C. 8, 4) :
der eigenmichtig sein Recht Vol1streckende verwirkt sein Recht
(ist also rIlckgabepflichtig) i war er in Wirklichkeit gar nicht
berechtigt, hat er das Doppelte des eigenmlchtig Angeeigneten
zurllekzuerstatten. Die Privatstrafe der Selbsthilfe (Rechtsverwirkung, doppelter Ersatz). ist unserem Recht unbekannt. Aber
die Selbsthilfe berechtigt, weil unreehtmlfsig, den Angegriffenen
zur Notwehr und verpflichtet andererseits den Angreifer schlechtweg (auch bei entschuldbarem Irrtum) zum Schadensersatz
(B.G.B. 231).
Es gibt jedoch Aus nah m e n von dem Verbot der Selbsthilfe. Im Not fall, wo der gerichtliche Schutz tatsl.chlich
nicht ausreicht, wo also ohne Selbsthilfe unwiederbringlicher
Schaden entstehen wllrde, z. B. dem Schuldner gegentlber,
welcher durch Flucht sich Beinem Glubiger entziehen will, ist
nach rmischem und heutigem Recht (vgl. 1.10 16 D.42, 8;
B.G.B. 229) die Selbsthilfe Recht, nicht Unrecht.
I Der privatrechtliche ADSpruch schlierst also (gegen die herrschende
Lehre) ni c h t einen lSft'entlichrechtlichen Rechtaachubl&ll8pruch (ein Recht
auf giinstiges Urteil) in sich; gegen den Staat hat der Berechtigte .ur
das aue der lFentlichen Verf&lluug folgende Recht auf rechtliches Gehr,
d.h. auf ordentlicheB Verfahren, um die lFentlichrechtlichen Bedingungen
eines gnstigen Urteils (Beweis usw.) , d. h. die Bedingungen der
ISlFentlichrechtlichen Anerkennung seines Anspruchs erfllen zn Ir.lSnnen.
Der privatrechtliche ADSpruch als solcher hat Ir. ein e r lei ISfFeatlichrechtliche
Wirkung: Degenlr.olb, Beitrige zum ZivilprozerB, 1905, S. IIF.

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265
47.
Der rillliselle Zhilprosel's J.
Die Grundlage des klassischen rmischen Zivilprozesses ist
die Zweiteilung des Verfahrens in zwei scharf voneinander getrennte Abschnitte: in das Verfahren in jure und das Verfa h ren in j ud i c i o. Offenbar ist der rmische ZivilprozeCs
aus schiedsgerichtlichem Verfahren hervorgegangen. Die rmische Obrigkeit gewAhrte Rechtshilfe in der Form, daCs sie
Unterwerfung unter ein von ihr autorisiertes Schiedsgericht
erzwang. Daher die zwei ProzeCsabsehnitte: der erste (in jure)
diente der Anordnung des Schiedsgerichts, der zweite (in judicio)
dem Verfahren im Schiedsgericht.
Das Verfahren in jure ist das Verfahren vor dem
Magi strat, d. h. vor der Gerichtsobrigkeit, der Verwalterin
und Vertreterin der 80uverlnen Staatsgewalt: seit Einfuhrung
der PrAtur also in der Regel vor dem PrUor. Die Aufgabe
des Verfahrens in jure ist, die ZulAssigkeit des Anspruchs (ob
Uberhaupt ein im Wege des Zivilprozesses verfolgbarer Anspruch
1 Das k1aaeieche Werk ber den rGmiechen ZivilprozeCe iet Keller,
Der riSmiaehe ZivilprozeCe und die Aktionen, in 6. Au. von Wach (1888)
\"ortretflich bearbeitet. Doch ist die neuere Fonchung in grundlegenden
Fragen bereite weeentlich ber Keil er hinauagekommen. Insbesondere hat
lieh in dieser Richtung hervorragende Verdienste erworben M. Wlauak,
Rfimieebe Prozeregeeetze, 2 Bde., 1888. 1891. Dazu M. Wlu8&k, Die Litiekonteetation im FormularprozeCe, Feetaehrift fiir Windecheid , 1889. Zur
Geecbichte der Kognitur, 1898 und in der Zeitaehr. d. Sav.-Stift., Bd. 25,
S. 81 tF. Die von W 1a e e a k begrndeten Anechauungen drfen als die
gegenwlrtig hernehenden bezeichnet werden. Unter den neueren Werken
Bind IOnat namentlich zu nennen: Be k k er, Die Aktionen dee rfimiechen
Privatrechte, 2 Bde. (1871. 1878); Karlowa, Der rmiaehe ZivilprozeCe zur
Zeit der Legieaktionen (1872); Baron, Abhandlungen aue dem rfim. Zivilprozera, SBde. (1881. 82. 87); Aug. Schultze, Privatrecht und ProzeCe in
ihrer Wecb8elbeziehung (1888), S. 228 tF.; O. E. Hartmann, Der Ordo
judiciorum und die Judicia extraordinaria der Rfimer, enter Teil: 'Ober
die rfimieche Gerichtsverfaseung, erglnzt und herausgegeben von A. U b b elohde (1886).
Diese Auffaeeung gebUrt zu den wichtigen ErgebniBBen der
Wlauakechen Fonchung. Vgl. auch Lenel in der Zeitechr. d. Sav.Btift., Bd. 24, S. 842. 848.

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266

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

erhoben wird), den Inhalt des Anspruchs und zugleich die Bedingungen seiner Geltendmachung festzustellen. Das Verfahren
in jure gipfelt und endigt (sofern nicht eine confessio in jure
erfolgt, vgl. oben S. 63) mit der sogenannten li ti s co nt e s tat io ,
d. h. mit der F 0 r muli e run g des Rechtsstreits durch Parteivertrag , um dadurch die Grundlage fOr das judieium (das
obrigkeitlich autorisierte Schiedsgericht) herzustellen. Die litis
eontestatio (.Streitbefestigung") fOhrt ihren Namen von der ursprnglich mit derselben verbundenen zweiseitigen feierlichen
Zeugenaufrufung seitens der Parteien 8. Sie bedeutet den autori FEBTUB de verbornm signif.: Contestari litem dicuntur duo ant
plural adversarii, qnod ordinato jndicio utraque para dieere solet:
testes estote. Beide Parteien haben Zeugen aufzurufen (conteatari).
Sie unterwerfen sich dadurch zugleich feierlich dem ber die so formulieo.rte
Frage angeordneten judicium (dem Schiedsgericht~ Daher die Anschauung,
dars judicio (durch Vollziehung der litis contestatio) contrahitur (CmBo
de leg. III 8: lites contractas judieanto; 1. 8 11 D. IS, 1: sicut in
stipulatione contrahitur cum filio, ita judicio contrahi) Die mit der Zeugenaufrnfung anhebende litis contestatio ist das eigentliche, fr das Urteil
grundlegende litigare, agere, petere, vgl. Wlasuk, Koptur, S. 7ff.. und
unten 48 Anm. 1. - Die Worte des Festus .ordinato judicio" wurden
frher dahin verstanden, dars die Zeugenaufrnfung erst nach der Einsetzung ("Anordnung") des judicium, folgeweise erst n ach der Formuliernng
des Rechtsstreits erfolgt sei, als "SchluCsakt" des Verfahrens in jure. Dagegen hat Wlasuk, Litiskontest., S. 72 ff. nachgewiesen, dars litem
ordiuare bedeutet "deu Rechtsstreit vorbereitenU (vgl. den Ausdruck:
bonornm pOllessio litis ordinandae gratial. Danach heirsen die Worte
"ordinato judicio" soviel wie: "nachdem das judicium vorbereitet ist.
Nachdem die Art der beabsichtigten Streitformuliernng (die Art der legis
actio, spll.ter der Inhalt der formula) klargest.ellt ist, erfolgt seitens beider
Parteien (vertragsmll.fsig) die Zeugenaufrufunll;, um nun vor den Zeugen
die in Aussicht genommene Formuliernngshandlung (litis contestatio) feierlich zu vollziehen. In alter Zeit geschah das durch das Sprechen der
Formelworte (legis actio). Im Formularprozers geschah es, wie W lass a k
in derselben Schrift wahrscheinlich gemacht hat, durch die 0 b erg ab e
(bezw. Diktat) der vom PrIl.tor genehmigten (datio) Sehriftformel seitens
des KIll.gers an den Beklagten. Auch der Formularprozefs hatte allO eiDe
vertragsmll.rsige Par t e i ha n d In n g der Streitformuliernng (der Klll.ger
"ediert", der Beklagte "akzeptiert" die formula und damit das judicium).
Auch bei dieser Parteihandlung des Formularprozesses dauerte darum zunll.chst der beiderseitige Zeugenaulmf fort (Wlaauk a. a. O. 8. 70 tF.);
doch ist derselbe, weil er gegenber der Schriftformel ohne praktische
Bedeutung war, im Lauf der Kaiserzeit abgekommen. - Zu Wlanaks

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47. Der rGmische ZivilproJlets.

267

sierten Schiedsvertrag, der seine &tJentlichreehtliehe (zur Vollstreckung fahrende) Kraft durch die Mitwirkung der anwesenden
Obrigkeit empfAngt. Die litis contestatio wird von dem Magistrat
verweigert (denegatio actionis), wenn der Anspruch aus sachliehen oder prozessualen Granden dem Magistrat als nicht begrandet oder des Rechtsschutzes unwardig erscheint. Umgekehrt liegt in der Gewhrung der litis contestatio seitens des
Magistrats (datio actionis) die magistratische Entscheidung
(decretum), dafs der Anspruch zugelassen und fUr denselben der
Rechtsweg durch Ein8eQ:ung eint's judieium erffnet wird.
Aber das Verfahren in jure vermag nicht zu einem Urteil
im Rechtssinn (zu einer sententia) zu fahren. Damit der nunmehr (durch die litis contestatio) formulierte Rechtsstreit sein
Urteil "finde, murs der Prozefs aus der Hand des Magistrats in
die HaDd eines geschworenen Schiedsrichters (judex), d. h. einer
Pr i v a t per s 0 n (unter Umstnden auch mehrerer kollegialisch
entseh.e idender Privatpersonen) Ci abergehen. Nur der P ri va tAuaflihl"llDgen vgl. Lenel in der Zeitaehr. d. Sav.-8tift., Bd. 15, S. 874 ff"
Bd. 24 S.829ff. sowie die Polemik von Hlder, Bekker (in den. Zeitachr.
Bd.24 S. 197 ff. 862 ff" Bd. 27 S. 18 ff.) und SchloCamann, Litis eonteatatio (1905).
Vgl. B. S-ehott, Das Gewhren des Rechtsschutzes im rGm. Zivilpro.eta, 1908. Rmischer Zivilprozets und modeme Prozetswisaenschaft,
19M. Die denegatio aetionis bedeutet Ir eie Handhabung des magistratiaehen imperium, die dem Pritor schon zur Zeit des Legisaktionenproze88es
zugestanden haben murs, Mit t eis, Rm. Privatr., Bd. 1, S. 40 Anm. 8.
Fr Freiheitsprozesse bestand zur Zeit der Republik ein stl.ndiges
Geaehworeoenkollegium von Zehuminnem (decemviri litibus judicandis),
fr Vindikationsprozesse, insbesondere fr Erbschaftsprozesse (hereditatis
vindieatio) das (in mehrere Abteilungen, eonsilia, gegliederte) Kollegium der
Hundertml.nner (c e n t u m v i r i) mit 105, spiter IBO Mitgliedern. Wollte der
Prtor eine Sache zu beschleunigter Entscheidung bringen, so konnte er
auraerordentlieberweise kraft seines imperium ein Kollegium von (gewhnlich 8 oder 5) recuperatores einsetzen, welche binnen bestimmter Frist
zu urteilen hatten. So geschah es namentlich bei Freiheitsprozessen (vindieatio in libertatem~ wo dann also durch das Rekuperatorengericht die ZuatiDdigkeit der Zehnminner (welche seit Auguatus in dieser Funktion verschwinden) tatal.ehlich ausgeschlossen wurde, und bei Fremdenprozessen.
Vgl Wlassak, Rm. Prozersgesetze, Bd. 1, S.179 Anm.l2, Bd.2, S.818.
- Recuperatores (die immer nur fr den Einzelfall bestellt wurden) und
CeDtamviri waren als solche Privatpersonen, ebenso wie der unus judex.

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268

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

man n , welcher nicht vermge frei schaltender Staatsgewalt


nach souvernem Ermessen, sondern (kraft seines Eides, welchen
er schwrt) lediglich nach Mafsgabe des geltenden Be c h ts zu
urteilen berufen ist', kann ein Urteil im Beehtssinn (eine
sententia) abgeben; nur der Privatmann ist imstande, ein wahrer
iudex, ein Organ des 0 bj e k t iv e n Rechts zu sein. Die Entscheidung des Magistrats ist auch in Zivilsachen formell stets
eine Handhabung des souvernen imperium (ein decretum oder
interdictum), ist rechtlich ein Machtspruch , kein Wahrspruch'.
Nur die Entscheidung des geschworenen Privatmanns (des judex),
dessen Stellung nicht auf impelium, sondern auf officium beruht.
ist kein Befehl, sondern Urteil, ist ein Wahrspruch (sententia).
kein Machtspruch. Darum verlangt der rmische Zivilprozefs.
dafs der Magistrat der E n t s c h eid u n g des Rechtsstreits sich
Obgleich die centomviri zu je drei aus jeder der $ tribus genommen
. wurden, deutet nichts darauf hin, daCs sie von den Tributkomitien gewihlt
worden wiren. Fr die decemviri dagegen ward gegen Ende der Republik
Wahl durch die Tributkomitien vorgeschrieben, so daCs sie formell zu den
magistratos (minores) populi Romani zhlten, doch ohne daCs ihre StellUDg
zu den Parteien dadurch verlndert worden wAre. Es gilt von allea Geschworenen gleiC'lJermaCsen, auch von den decemviri, daCs sie den Parteien
lediglich als Privatpersonen (judex privatus), nicht als mit Zwmgamitteln
ausgeril.atete Obrigkeit gegenbertreten; vgl. Pe rn i c e in der Zeitschr. cl.
Sav.-8tift., Bd. 0, S. 48.
..
Nur eine ausdreJdiche Anweisung des Magistrats (exceptio, acUo
in factum usw.) kann den judex von der Beobachtung des geltenden Rechta
entbinden, wobei dann der Magistrat, nicht aber der judex die Verantwortung trAgt.
1 Deshalb kann die obrigkeitliche Entscheidung auch in Zivilaachen
durch Interzeuion eines gleich- oder hherbereehtigten Magistrata, cl h.
durch einen entgegengesetzten Befehl von gleicher Befehlsgewalt (imperium),
der eine Befehl also durch einen anderen B e feh I aufgehoben werden.
Daraus hat sich die Appellation des Alteren rmischen Rechts entwickelt
(die "Berbeirufung" des anderen Magistrats zur Inteneui.on). Aus der
Appellation an den Kaiser ist dann kraft der kaiserlichen Befugnis, alle
Prozesse im Reich den ordentlichen Gerichten zu entziehen und an du
kaiserliche Gericht zu bringen, in der Zeit des Prinzipats die modeme
Appellation hervorgegangen, welche (gleieh der alten Provokation) die Instanz verindert und vor einem hheren Gericht eine Neuverhandlung
der Sache zum Zweck eines neuen Urteils herbeifhrt. Vgl J. Merkei,
Abhandlungen aus dem Gebiete des r6mischen Rechts, Heft 2: 'Ober die
Geschichte der klassischen Appellation (1888).

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....
269

47. Der rmische Zivilprozers.

enthalte, dafs er vielmehr die Entscheidung einem Schiedsrichter,


einer Privatperson llbertrage (welche dadurch zum judex fnr den
Prozefs bestellt wird) s. Die Scheidung des Zivilprozesses in
diese zwei Stufen: Verfahren in jure und Verfahren in judicio,
bedeutet grundstzlich die Be f r e i u n g des Privatrechts von
der magistratiscben Gewalt.
Nachdem in jure der Rechtsstreit zugelassen und formuliert
ist (litis eontestatio), geht er demnach zu weiterer Verhandlung
an einen privaten geschworenen judex (oder an mehrere judices)
llber. Dies Verfahren vor dem judex ist das Verfahren in
j u d i c i 0 (im autorisierten Schiedsgericht). Seine Aufgabe ist,
wie schon gesagt, die E n t s c he i dun g des Rechtsstreits durch
das Ur teil (sententia) des judex. Der judex wird zunchst den
Tatbestand feststellen, Beweis aufnehmen, soweit es ihm ntig
scheint. Dann gibt er nach bestem Wissen und Gewissen (ex
animi sententia) seinen Wahrspruch fiber das Rechtsverhil.ltnis,
d. h. sein Urteil ab 9.
Whrend das Verfahren in judicio, soviel wir sehen knnen,
Ton den Zeiten der zwlf Tafeln bis zum Abschlufs der klassischen
Epoche keine wesentliche nderung erfahren hat, war mit dem
Verfahren in jure gegen Ende der Republik eine wichtige Umgestaltung vorgegangen. Der Legisaktionenprozefs ward durch
den Formularprozefs verdrngt.
8 Eine ge setz li c h e Verpflichtung des Magistrats, nicht selbst zu
entscheiden, sondern ein Geschworenengl'richt niederzusetzen, bestand allerdingII nur, wenn der ProzeCs unter rmischen Brgern uud iunerhalb der
rmischen Bannmeile gefhrt ward, W 1as sa k, Rm. ProzeCsgesetze, Bd. 2,
S. S38-S42. .
In seinem ursprnglichen Wortsinn bezeichnetjudicium das Gericht.
nimlich das Schiedsgericht (Schwurgericht), welches mit der E nt s c h eid u n g
des Rechtsstreits betraut ist, Wlassak, Rm. ProzeCsgesetze, Bd. ~,
8. 53. M Es rechtfertigt sich dadurch der herkmmliche Sprachgebrauch.
welcher das Verfahren im Schwurgericht (vor der geschworenen Privatpenon) Verfahren in judicio nennt, wenngleich, wie Wlassak a. a. O.
8. 26 tt, 56lf. dargetan hat, die Quellen mit dem Ausdruck judicium den
ganzen Prozers, also mit EinschluCs des Verfahrens in jura, insbesondere
der litis contestatio, bezeichnen. Im Sinne der Quellen ist das judicium
schon da (judicium inchoatum, judicio actum est), wenn nur die litis eontestatio stattgefunden hat, Wlassak S. 29. 82.

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270

Allgemeiner TeiL BechtsBchutz.

48.
Die legls aetlo.
Das altrmische Verfahren in jure endigte mit einer litis
contestatio durch feierliche Parteihandlung. Die beiden
prozessierenden Teile riefen, nachdem vor dem Magistrat verhandelt war, so dafs die Gewhrung eines judicium seitens des
Magistrats bevorstand, feierlich Zeugen auf, um vor denselben
durch eigene formale Handlung unter ganz bestimmten. hergebrachten Worten ihren Rechtsstreit zu klarem Ausdruck zu
bringen (litis contestatio. oben S. 266). Die zu sprechenden
Formeln waren entweder durch den Wortlaut eines Volksgesetzes
(des Gesetzes nmlich, auf welches sich die Klage grtlndete) oder
dureh altUberliefertes Herkommen, welches dem Volksgesetz (der
lex) gleich geachtet wurde, festgestellt. Daher hiefs die Vollziehung der litis contestatio, ja das ganze Verfahren (dessen
Mittel- und Sehwerpunkt eben jene litis eontestatio bildete) eine
legis actiot, d. h. ein gesetzmfsiges Verfahren. Dies
war der eigentliche, ordentliche, echte Prozefs, welcher zu
solcher Htis eontestatio und dadurch zu einem judicium, dem
Urteil eines privaten Gesehworenen (nicht zu einer Entscheidung des Magistrats) fUhrte. Aber noch in einem anderen
Sinn konnte diese Art Prozefs eine legis actio genannt werden,
in dem Sinn nmlich, dafs nicht blofs die Form der litis oontestatio, sondern auch der Anspruch selber, dafs solehe litis
oontestatio und damit ein judicium gewAhrt werde, auf Volksgesetz oder gesetzes gleichem Herkommen ruhte. Die rmische
actio bedeutet ein ft'entlichreehtliehes (in der staatlichen Ordnung
begrUndetes) Recht einmal gegenUber dem Gegner auf bernahme
des judicium (er mufs sich auf den Sehiedsvertrag einlassen), zum
anderen gegenUber dem Magistrat auf Anordnung des judicium .,
I Die litis constestatio wird auch actio genannt, GA.). IV 11: in
ac t ion e vites nominarel Sie ist die eigentliche legiB actio (im formellen
Sinn), die solenne Erhebung und ErftDung deB ordentlichen Rechtsstreits.
V gl. oben S. 266 Anm. S.
I Das Recht auf judicium BehlieCst daB Recht auf litiB conteatatio
(d. h. auf magistratisch autorisierten Schiedsvertrag) in sieh; mit der litis
conteBtatio ist judicium inehoatum, oben '7 Anm. 9: das Schiedsgericht.;verfahren hat sl'inen Anfang genommen.

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48. Die legis actio.

271

d. h. auf Gewhrung des 0 r den tl ich e n Verfahrens (nach jus


civile, Volksreeht), auf Erffnung des Rechtsweges (im Gegensatz
zum Verwaltungsweg) auf Einsetzung also eines geschworenen
Privatmannes, welcher den Rechtsstreit durch sein Urteil entscheide'. Dies Recht auf judicium (die actio) wird in der alten
Zeit durch lex (oder Herkommen, welches der lex gleich gilt)
begr1lndet. Daher die Bezeichnung: 1e gis ac t i o.
I. Die legis actio sacramento. Die wichtigste und
regelmCsige Form des Legisaktionenprozesses war der sogenannte
SakramentsprozeCs (legis actio sacramento). Beide Parteien beteuern zum Zweck der litis eontestatio feierlich ihren Rechtsanspruch (z. B. ajo hanc rem meam esse ex jure Quiritium usw.,
worauf dann der andere mit der gleichen Formel antwortet) und
deponieren 80dann beide eine Wettsumme (das sogenannte sacramentum, eine Summe, je nach der Rechtssache, von 500 oder
von 50 As), welche jeder verloren haben will, wenn seine Beteuerung als unwahr sich erweisen sollte. Durch diese Wette
ward eine gesetzlich genOgende Grundlage fOr das judicium (eine
gesetzmCsige Formulierung des Reehtstreits) gewonnen. Das
Begehren der Wette war darum nach Volksrecht ein ge set zm rs i g es Begehren des judicium; dem Magistrate gegenOber
war das. Rech tauf judicium (die actio) begrOndet. Wenn der
Mann Ober eine an sieh mgliche Rechtsbehauptung zur Wette
(saeramentum) zu schreiten, also den s a k r a m e n tal e n Schiedsvertrag zu schlieCsen bereit war, ntigte er den Magistrat zur
Autorisierung eines solchen Schiedsvertrags (litis eontestatio)
und Bestellung eines judex sowie den Gegner zur Annahme des
Schiedsvertrags (zum Gegensakrament) und Unterwerfung unter
den judex. Die legis actio war wirklich eine legis aetio s ac r amento. Auf der ProzeCswette beruhte die Entscheidung des
Der 1Fentlichrechtliche Inhalt unterscheidet die rmische actio von
dem Anspruch des B.G.B. Unser Anspruch bedeutet lediglich den privatrechtlichen Leistungunspruch gegeuber dem Gegner (B.G.B. 194).
Nach rmischem Recht ist ein Anspruch denkbar ohne actio (vgl. z. B. die
naturalis obligatio, unten 76a), auch eine actio ohne Anspruch (s. B. die
actio pro socio, so lange keine Leistungen der socii geschuldet sind). Die
actio bedeutet fr den Gegner die Einlusungapfticht, der Anspruch die
Leistungapfticht. Bekker, Aktionen, Bd. 1, S. 71F.

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272

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

jlldicium , auf dem Recht zur Prozefswette das Recht auf


judicium. Durch das Mit tel des Sakraments ward dem Privatrecht die actio gegeben '.
11. Die le gis ac t i 0 per j u d i ci s pos t u 1a ti 0 n e m.
In bestimmten Fllen jedoch war durch Gesetz mit einem
gewissen Tatbestand, nmlich mit gewissen K 0 n t r akt s tathestnd en und gewissen De Hk tsta tbestAnden, unmittelbar die actio, d. b. das Recht auf judicium, verbunden
worden. Es bedurfte des sacramentum und der damit verbundenen Prozefsgefahr nicht. Der Magistrat mufste auf das
scblichte Scbiedsgericbtsbegebren als solches eingeben und den
einfachen (nicht sakramentalen) Schiedsvertrag als Grundlage
des judicium (litis contestatio) autorisieren: nachdem festgestellt
war, dafs es sich um einen der gesetzlicb ausgezeichneten Flle
bandelte, scblofs das Verfahren in jure damit, dafs (unter beiderseitigem Zeugenaufruf) der betreffende Tat b e s ta n d (Kontrakt
oder Delikt) behauptet und auf grund desselben mit solennen
Worten die Bestellung e.int's Schwurricbters (judex) gefordert
wurde. Der Tatbestand mufste ein den verba Jegis entsprechender
Tatbestand sein und deshalb genau mit den verba legis be, Ihre zwingende Kraft filr die Obrigkeit hatte die Bereitschaft znm
sacramentum wahrscheinlich dadurch, daCs urspriinglich nicht blofs Geldsnmme gegen Geldsumme, sondern Eid (ein saeramentum im gew~hnlichen
Sinn des Worts) gegen Eid gesetzt wurde. Fr die Wahrheit des saeramentum macht der Schwrende entweder seine Person haftbar (er konsekriert sich selbst den Gttern) oder nur bestimmte Venngenssteke (er
konsekriert diese Sae.hen den Gttern, dieselben sollen eventuell den Gttern
verfallen sein). Ein solcher bloCser .. Vieh-Eid" (so heiCst er in deutschen
Rechtsquellen), welcher lediglich Venngensstcke einsetzt, war im Zivilprozers hinreichend. Aber auch mit solchem Venngens-Eid war eine Frage
geschaffen, welche die Entscheidung durch objektives Urteil forderte.
Mit anderen Worten: der Magistrat war gen~tigt, von der eigenen Entscheidung (decretuml zuriickzutreten und einen Geschworenen (judex) bzw.
eiu Geschworenenkollegium (z. B. die centumviri) durch Wahrspruch
(sententia) entscheiden zn lassen. Die Bereitschaft sum Eid begriindete
die aelio (Recht anf judicium). Dann fiel spiter der Eid weg und bloCs
die Geldsumme (das Konsekrierte, sacramentum in diesem Sinn), welche
brigens in jngerer Zeit nicht mehr deponiert, sondern nur noch versprochen wurde, blieb zuriick. - ber Eid und Eidesschelte als Ursprung
der legis actio saeramento H. H. Pfl ger, Die legis actio saeramento, 1898.

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48. Die legis actio.

278

schrieben werden. Weil in diesen Fllen das Begehren eines


judex den Magistrat unmittelbar zur Gewhrung des judicium
ntigte, hiefe diese legis actio eine legis actio per j ud i cis
postulationem ' .
111. Die legis actio per condictionem. Es waren
persnliche Schuldforderungen, ftlr deren Geltendmachung die
1. a. per judicis postulationem bestimmt war. Eine Fortbildung
der persnlichen Schuldklage bedeutete die legis actio per
condictionem, welche durch eine lex Silia fUr den Anspruch
auf eine certa pecunia, dann durch eine lex Calpurnia auch
fOr die Schuldforderung auf eine certa res eingefUhrt wurde I.
War der Klger bei einer persnlichen Klage imstande, seinen
Anspruch genau auf eine bestimmte Geldsumme (certam pecuniam
dare) oder auf die Eigentumsverschatfung an einer bestimmten
Sache (certam rem dare) zu richten, so konnte er gleichfalls unI Auf diele legi8 aetio per judicis po8tolationem bezieht sich das von
Gajus IV 11 gegebene Beispiel von der legi8 actio de arboribus sueeiaia.
Al8 zweifello8 darf man annehmen, dars ursprfinglich auf Grund der 12 Tafeln
auch wirklich nur wegen abgehauener Bi um e die aetio zustindig war.
Erst die spitere interpretatio liers die aetio auch in anderen Fillen, in8besondere auch de vitibus aueeiai8 S1l; in der litis eonteztatio mUr8ten aber
immer noch die Gesetseaworte "de arboribus 8ueeiai8- gebraucht werden.
Dad1UCh entstand dann der Forma1iamus, welchen Gajus berichtet. Der
Magiatrat galt jetzt al8 berechtigt (und verpflichtet), die jUdiei8 po8tolatio
de arboribu8 8ueei8is B1UIula88en, auch wenn es sich in Wirklichkeit (wie
aus den Verhandlungen in jure hervorging) de vitibus sueeiBi8 handelte,
aber die Form der feierlichen litis eontestatio (legis actio) blieb unverindert: der autorisierte Schiedsvertrag marlte, um als nicht sakramentaler
Schiedsvertrag giltig zu sein, nach wie vor de arboribus sueeisis geseblo88en
werden. - Ein anderes Beispiel der legis actio per judieis postulationem
i8t die aetio fidueiae, oben S. 89 Anm. 14-. Keineswegs aber war (gegen
die von Keil e r begrilndete Ansieht) die L L per judieis postulationem
eine allgemeine Klagform f6r An8prilche aus boue fidei negotia; nur in
bestimmten Fillen konnte der judex als arbiter zwecks freier Beurteilung
eines gegebenen Tatbestandes (z. B. zwecks Schitzung einer gestindlich
geschuldeten eerta res) erbeten werden (die legi8 actio erschien dann als
L a. per arbitri postalationem), vgl. Wla88ak in der Zeitsebr. d. Sav.-Stift.
Bd. 25 S. 165 Aum. 8. Mittei8, Rm. Privatr., Bd. 1 S.44 Aum. 11.ltere Literatur A. Schmidt in der Zeitschr. der Sav.-Stift., Bd. 2 (1881),
S. 155 fF. V 0 i g t, Die zwlf Tafeln, Bd. 1, 8. 586 ff.
I Gu. IV 18-20.

Solla.lalt1bUonlD. 18. Aut.

18

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274

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

mittelbar die Bestellung eines judex vom Magistrat verlangen.


Darin lag eine Gefahr, weil der Klger seinen Prozefs verlor,
wenn er zwar zu fordern, aber nicht genau das Angesprochene
zu fordern hatte, andrerseits aber auch ein Vorzug, weil diese
actio auch in solchen Fllen mOglich war, wo der Tatbestand
an sieh das Recht der judicis postulatio nicht erzeugte, ja wo
berhaupt ein vom Zivilrecht bereits anerkannter Verpflichtungsgrund nicht bestand, sondern nur die Tatsache vorlag, dars der
eine zu Unrecht auf Kosten des anderen bereichert war'.
Wie bei der I. 11.. per judieis postulationem in der litis contestatio
nur der Tatbestand formuliert ward, ohne Bezeichnung des
daraus abgeleiteten Anspruchs (legis actio in factum concepta),
so ward hier umgekehrt in der litis contestatio nur der Ans pr u c h formuliert, nicht aber der Tatbestand (legis actio in
jus concepta). Es war eine ab s tr akt e Schuldklage , welche
in dem Akt der solennen Streitformulierung (litis contestatio)
den konkreten Schuld grund nicht erkennen liefs 8
Fr die Flle dieser neuen legis actio war eine andere Art
der judicis postulatio vorgeschrieben, als sie bei der legis actio
per judicis postulationem altherkmmlich war. Auf die legis
aetio per judicis postulationem ward von alters her so fort der
judex vom Magistrat gegeben t. Anders bei der legis actio per
T Die lex Calpurnia, welche die legis actio per condictionem auch fDr
den Anspruch auf certa res gewAhrte, ist Mchatwahracheinlich die gegen
du Geldnehmen der Magistrate gerichtete lex Calpuruia de peeuniil repetundis v. J. 149 v. Ohr. (Pernice, Labeo, Bd. S, S. 2SS. Momm8en,
R6m. Strafr., S. 708). Repetere ist auch spAter filr die condictio tecbDiaeh
(Pernice S. 282). Streitig ist, ob die actio certae creditae pecuniae, die
auf Grund eine8 Rechtageschlfta (mutuum, Stipulation, LiteraIkontrakt)
eine bestimmte Geldsumme forderte, ursprnglich von der condico zu
unterscheiden war: Karlowa, RGm. Rechtsgesch., Bd. 2, S.
W. Stintzing, Beitr. zur rm. Rechtsgesch. (1901), 8. 7ff. 4Off. Deu.
'Ober die mancipatio (1904) S. 42 ff. Das Corpus juns kennt jedenfalls neben
der condictio eine actio certae credo pec. nicht.
'Ober alles einzelne gehen, wie das bei der mangelhaften 'Oberlieferung erklArlich ist, die Ansichten der Schriftsteller auseinander. Vgl.
J. Baron, Abhandlungen aus dem I'm. Civilprozers, Bd. 1: Die Condi?tionen (1881) Pernice, Labeo, Bd. S, S. 226ff. Rob. \". Kayr, Die
eondictio des rmischen Privatrechtes (1900). H. H. Pflger, Cicero8
Rede pro Q. Roscio comoedo (1904) und oben Anm. 7.
Gu.1V 15: Ut autem [di~] xxx. judex daretur, per legem PiDa-

59.'.

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(8.

275

Die legia actio.

eondietionem. Die Parteien vereinbarten sieh, nach SO Tagen


zur Erwl.hlung und Ernennung eines judex (ad judicem capessendum) wiederum in jure vor dem Prtor zu erscheinen. Der
Klger richtete dabei unter beiderseitigem Zeugenaufruf (d. h.
vertragsml.fsig) an den Gegner die feierliebe Ansage, dars er
nach SO Tagen wieder vor dem Tribunal des Magistrats zum
Zweck der Einsetzung des judicium zu erscheinen habe. Diese
Ansage hiers eondictio (wOrtlieh : Gedinge, Beredung). Die
eondictio war bereits der autorisierte Schiedsvertrag. Das Begehren der condietio (nber eine abstrakte Forderung) war fnr
den Magistrat verbindlieh. Daher der Name: legis actio per
eondictionem.
IV. Die legis ac tio per man us injeetion em. Der
vollstreckbaren Geldforderung entspringt die Vollstreckungsklage (actio judicati): die legis actio per manus injectionem.
Sie begehrt von der Obrigkeit Autorisierung nicht eines Schiedsvertrags, sondern einer Zwangshandlung (die Partei vollstreckt
selbst): sie will nicht Urteil, sondern Befriedigung. Aber es
kann in Form Rechtens Widerspruch gegen die Zwangshandlung
erhoben werden. Dann fnhrt aueh diese legis actio als echte
aetio zum judicium.
Die normale ZwangsvoJIstreckungshandlung ist die geriehtI ich e, d. h. in jure von der Partei mit feierlichen Worten vor
dem Magistrat vollzogene Ha n dan leg u n g an den Gegner als
an seinen Vollstreckungssehuldner (manus injeetio)1. Sie beriam factum estj ante eam autem legem [stat]im dabatur judex. Was hier
von der legis actio sacramento berichtet wird, daCs frher sofort der judu
gegeben ward, darf auch fr die L a. per judiciB postulationem angenommen
werden.
10 Die auCsergerichtliche manus injectio ist niemals Zwangsvollstreckung, sondern entweder Besitzergreifungshandlung an einem
Unfreien eil. B. LtnUB m 44: Claudius vollzieht an der Virginia die manus
injeetio, um sie als seine Sklavin mit nach Hause zu nehmen) oder
Ladungshandlung. Auf jede in jus vocatio (feierliche wlhtliche
Ladung des Gegners) folgte im Fall der Weigernng des Vozierten die
JD&nus injeetio, um ihn vor Gericht zu bringen, XU tab. I 9. In gewissen
FWen konnte ohne vorglngige in jus vocatio sofort zur manus injectio
geschritten werden, so gegen den judicatua (um ihn zwecks der gerichtlichen manus:injectio vor den Pritor zu bringen), gegen den {ur manifeatua und in anderen (kriminellen) Deliktafillen, vgl. Demeliua in der
18

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276

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

darf der magistratisehen Gestattung und daher zunchst einer


Verhandlung (in jure) , in welcher nato.r1ich auch der Vollstreckungsbeklagte zu Wort kommt, auf grund deren die
Obrigkeit sich entscheidet. Wird die manus injectio vom
Magistrat gewhrt, 80 ist sie die Ergreifung des Gegners zur
Abfo.hrung in die Schuldknechtschaft. Der Gegner ist von nun
an aurser stande, sich selber zu verteidigen, weil er kraft der
manus injectio servi loco ist. Aber ein anderer kann als vindex
fo.r ihn eintreten und das manum injicere des Angreifers durch
manum depel1ere beseitigen. Das manum depellere ist Zers Ur u n g der voraufgegangenen manus injectio: der Schuldner
wird frei und kann wegen derselben Sache nicht wieder in
Anspruch genommen werden. Der vindex aber ist zur Entschdigung des Glubigers verpflichtet, dessen Vollstreekungshandlung er vernichtet hat. Er hat so f 0 r t .die Schuld zu
zahlen, um derentwillen die manus injectio vorgenommen war 11.
Weigert er sich aber der Schuldzahlung , weil er die Rechtmfsigkeit der manus injectio bestreitet, 80 kommt es zum Prozers, und der unterliegende vindex hat dann das Doppelte zu
zahlen. Dieser Prozefs ist im Wege autorisierten SchiedBVerZeitachr. f. Rechtegesch., Bd. 1, S.362ft'. SolcheEinleitung du Verfahrens durch auCsergerichtliche manus injectio ist fr den Gang des
Verfahrens unwesentlich. Die gerichtliche manua iDjectio aber (und sie
allein) bildet den Inhalt einu ProzeCsverfahrena. Es gibt also viele
ManumnjektioneD, aber nur eine legil actio per manua injectionem: die
gerichtliche manul injectio zwecks Zwangsvollstreckung.
11 Beispiel LnTll8 VII': (M. Manliua) centurionem, nobilem militaribue factia, judieatam pecuniae cum ducl vidisset, medio foro eum caterva
lua aeeurrit et manam injeclt, voclferatusque de luperbia Patrum ac emdelitate foeneratorum . . rem ereditori palam populo aolvit, libraque et aere
liberatum emittit. Zu beachten ilt, dars das manum depellere hier gleichfalls manum injieere genannt wird. So steht manua injeetio gegeu m&nua
iDjeetio, wie sonst Sakrament gegen Sakrament. In den zwDlf Tafeln (lU 8)
wird die Handlang des vindelt als vindicare bezeichnet: sie ist Gewalt
(manum depellere) gegen Gewalt (manam injieere). Vgl. Demeliul, Oonfessio, S. 1)6, und unten Anm. 18. - Ein vindelt begegnet auch bei der in
jus vocatio (Anm. 10). Der in jus Geladene murs folgen oder einen viudelt
geben, der das manam injieere des Ladenden durch manam depellere beseitigt und sich dadurch fr kiDftiges Erscheinen des Geladenen leiber
haftbar macht, vgL Lenel iu der Zeitachr. d. Sav.-Stift., Bd. 26, S. 282ft'.

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48. Die legia actio.

277

fahrens unter Bestellung eines Geschworenen (judex) zu entfIcheiden. Die Vollstreckungshandlung trAgt das Recht in sich,
dafs im Fall des Widerstreits ein judicium zur Entscheidung
des Konflikts bestellt werde.
Aber Voraussetzung der gerichtlichen manus injectio ist
eine vollstreckbare Geldschuld. Der Normalfall ist das Judikat:
die Verurteilung zur Zahlung einer bestimmten Geld15umme durch
sententia des Geschworenen (in judicio). Dem judieatus galt
der aeris confessus gleich (der vor dem Magistrat, in jure, eine
Geldschuld anerkannt hatte): auch gegen ihn ging die manus
injectio pro judieato. Spter wurden durch Volksgesetze andere
Schuldfllle der Judikatsschuld gleichgestellt, aber fr die meisten
FAlle (durch eine lex Vallia, etwa um 160 v. ehr.) die Wirkung
der manua injectio dahin abgeschwcht, dafs der Schuldner sein
eigner vindex sein, also selber manum sibi depellere konnte,
wo er dann selbst Prozefssubjekt blieb ul!d eventuell selber in
das Doppelte verurteilt wurde. So gab es dann z we i Arten
dieser Prozelsform: legis actio per manus injectionem pro j ud ie a t 0 (wo der Schuldner gegen die vollzogene manus injectio
nur durch einen Vindex sich verteidigen konnte), und J. a. p.
m. i. pur a (wo der Schuldner sich selber verteidigen konnte).
In allen Fllen aber war die in jure vollzogene manus injectio
Gegenstand des Prozesses und 4es Urteils:. das judicium entsprang der legis actio per manus injectionem.
V. Die legis actio per pignoris capionem. Der
manus injectio verwandt war die pignoris capio. Bestimmte
Schuldforderungen hatten das gesetzliche Vorrecht, dafs sie durch
pignoris capio, d. h. durch aufsergerichtliehe Wegnahme
von Ver m I) gen s s t U c k endes Schuldners vollstreckt werden
konnten. Das Kennzeichen solcher gesetzlichen pignoris eapio
waren die eerta verba, mit denen sie zu vollziehen war. Der
Gepfndete hatte dann die Pfandsachen binnen bestimmter Frist
einzulsen (wahrscheinlich unter Zuschlag einer Strafsumme) ;
widrigenfalls verfielen die Pfinder (so darf man vermuten) dem
Pfandnehmer zu Eigentum (welches durch Vernichtung des
Pfandes, pignora eaedere, ausgeubt zu werden pflegte: die
PflndUBg sollte nicht den Glubiger befriedigen, sondern den
ungehorsamen Schuldner bestrafen).

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278

Allgemeiner Teil. Rechts8chutz.

Dem Gepfndeten mufs in irgend einer Form das Recht zu~


gestanden haben, vor dem Magistrat (in jure) Widerspruch gegen
die geschehene Pfandnahme zu erheben. Wie das Sakrament
zum Gegensakrament, das manum injieere zum manum depellere,
so nD t i g t e die pignoris eapio den Gegner, falls er sich verteidigen wollte, zum Protest. Auch hier lag dann ein in gesetz lic he FOl'm gebrachter Streit der Parteien vor, welcher
den Magistrat von der eignen Entscheidung ausschlofs und zur
Bestellung eines judicium verpflichtete. So erzeugte die pignoris
eapio eine actio: die actio war eine legis actio per pi g no r i s
capionem 11
Die Flle, in denen zur pignoris capio geschritten werden
konnte, waren an sich, soviel wir sehen knnen, ni c h t im
stande, ein ordentliches Zivil verfahren zu erzeugen. Es waren
teils Schuldforderungen des ffentlichen Rechts (so aas Recht
des Soldaten auf seinen Sold, auf Pferdegeld und auf FuttergeId , das Recht des Steuerpchters auf die dem Staat geschuldete Abgabe), oder es waren Flle privatrechtlicher Schuldverbindlichkeit , welche wir fllr die alte Zeit als von Rechts
wegen u n ver bin d I ich bezeichnen dllrfen: so die Kaufgeldschuld aus dem formlosen Kaufvertrag (falls ein Opfertier
verka.uft war) und die Mietgeldschuld aus dem fOPIDlosen Mietvertrag (falls ein Zugtier vermietet war, um das Mietgeld fOr
ein Opferlamm an den Jupiter , den Schutzgott der Ernte, zu
verwenden).
In all diesen Fllen war von Rechts wegen keine actio gegeben. Auch die legis actio sacramento war unzustndig, weil
das Sakrament im Sehuldprozefs auf ein dare 'oder faeere
o p 0 r t e r e, auf das Bestehen einer nach Zivilrecht voll krftigen
Schuldverbindliehkeit zu richten war. Aber durch den Umweg
der pignoris eapio gelangte der Anspruch entweder zur strafweisen Vollstreckung (falls der Gegner sich die pignoris capio gefallen Hefs) oder. ZUl' actio (falls der Gegner Widerspruch erhob).
Das Recht der pignoris eapio hatte instar aetionis: die Ver11 Vgl. Gaj. IV 182; v. Jhering, Gei8t, Bd. I, 8.159tr.; Karlowa,
Legiaaetionen, S. 201 tr., Komm8en, Rm. 8taatsr. (8. Aufl.), Bd. I, 8.177
Anm. 1; Wlauak, Prozer8ge8etze, Bd. 1,8. 251tr.

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48. Die legia actio.

279

leihung des Pfndungsreehts kam der Verleihung eines Klagerechts gleich.


VI. RUckbliek. Ziehen wir die Summe des vorigen, so
ergibt sieh: das Privatrecht fuhrt den Rechtsschutz nicht ohne
weiteres mit sich. Nur gewisse AnsprUche sind dahin bevorrechtet, dafs sie unmittelbar mit der gesetzlichen Anwartschaft
auf obligkeitlichen Beistand (legis actio) ausgernstet sind: der
in bestimmter Weise tatschlich begrUndete Anspruch (judicis
postulatio). der abstrakte Anspruch auf ein certum (eondictio), der
vollstreckbare Anspruch (dlanus injectio, pignoris capio). Im
ubrigen mufs der privatrechtliche Anspruch in die Form des
Wettanspruchs (sacramentum) gebracht werden, damit das Tor des
Rechtswegs ihm sich ffne. Darum ist die legis actio sacramento
die all g e m ein e. zugleich fUr die nicht bevorrechteten Flle die
einzige Klagform ; die Ubrigen Legisaktionen sind auf die bevorrechteten Ansprche beschrnkt, fr welche sie durch Volksgesetz (lex) oder gesetzesgleiehes Herkommen bestimmt sind.
Diese be s 0 n der e n Legisaktionen sind smtlich Formen
fUr die Geltendmachung von Forderungsrechten (d. h. fUr
die sogenannte persnliche Klage, vgl. unten 52). Sie dienen,
dem G lA. u b i ger zu seinem Reeht zu helfen. Auch durch legis
actio sacramento kann der Glubiger vorgehen, nicht blofs bei
Ansprnchen auf ein certum. sondern ebenso bei AnsprUehen auf
ein ineertum (z. B. pro fure damnum decidere oportere), falls
das Das ein eines solchen Anspruchs bestritten war, falls also
die eigentUmliche Form der Prozefswette (welche einander ausschliefsende .Behauptungen fordert) tatschlich Anwendung
finden konnte. Dagegen war fUr alle AnsprUche aus Gewaltverhltnissen (sogenannte dingliche AnsprUche), mochte es sich
um Gewalt Uber Sachen (Eigentum, Erbrecht, Servitut) oder
um Gewalt Uber Personen (eheherrliche , vterliche, vormundschaftliche Gewalt) handeln, die legis actio sacramento die
ein z i g e Prozefsform. Unter Ergreifung des Streitobjekts
hatten beide Teile in jura (vor dem Magistrat) ihr Reeht sacramento zu beteuern (vindieatio und contravindieatio) 18. Damit
18 Mit dem Ergreifen der Sache (vgl. den "Anefang U bei der deutschen
Fahrniaklage) verbindet sich die feierliche Eigentumsbehauptung und dn ..

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280

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz

war die litis eontestatio und die Grundlage des judieium gegeben.
FOr die Dauer des judicium regulierte der Prtor nach freiem
Ermessen den Besitz (vindicias dare) I'.
Also: nur eine einzige Form fOr dip. Eigentumsklage, tlber}laupt fOr die dingliche Klage, aber eine FOlIe von Formen ftlr
die Schuldklage. Von vornherein liegt die eigenttlmliehe
Zeugungskraft auch des rmisehen Pro z e es r e c h t s auf dem
Gebiete des Obligationenreehts.
Gu. Inst. IV 11: Aetiones, lplaB in usu veteres babuerunt,
legis aetiones. appellabantur, vel ideo quod legibus proditae erant
(quippe tune edieta praetoris, quibus eomplures aetiones introduetae
sunt, nondum in usu babebantur), vel ideo quia ipsarum legum
verbis aeeommodatae erant et ideo inmutabUes proinde atque leges
festucam imponere. Der Stab ist das Symbol der Gewalt. Der Viudikant
murs also als Besitzer auftreten. Er muts selber dafilr sorgen, dar. die
bewegliche Sache zur Gerichtsstelle sei. Er murs sie nGtigenfalls sich JI1l
diesem Zweck durch Gewalt vel'llClhafFen (die alte Zeit bunte noch keinen
Besitzesschutz). Er bringt die bewegliche Sache vor Gericht (das Grundstck
wird durch eiu Symbol vertreten), um seinen Besitz durch die Eigentumabehauptung (unter Wiederholung der Besitzergreifung, welche die eigentliche vindicatio darstellt) zu rechtfertigen. Der Gegner erwidert mit der
gleichen Rechtabehauptung und Gewalttlbung (contravindicatio). Also ein
Kampf, bei der sei t i g e s Ergre8n der Sache. Die Obrigkeit schreitet ein
mit dem Friedensgebot: mittite ambo hominem (den vindizierten Sklaven)!
Jetzt wird die aakrameutale ProzeCswetta abgeschlossen: dariiber wer zu
Unrecht Gewalt geibt hat. Beide Teile miiaaen den Streitgegenstand
fahren lassen. Der Magistrat hat jetzt allein Gewalt iber ihn und kann
daher in der Zuteiluug des Besitze. (vindieiu dare) frei verfiigen, und der
judex wird entscheiden, wessen Gewaltibung rechtmltsig war, Gajua IV
16. Die vindicatio sacramento erscheint noch nicht als reine Eigentumsklage (in rem actio), sondem als Klage Dm unrechtmltsige Gewalt: ger&de
wie die deutschmittelalterliche Klage um Gut (mag sie Klage um Fahmia
oder Dm Liegenschaft sein). Vgl. PfHiger a. a. O. (oben Anm. 4 a. E.).
Rabel, Haftung des VerkAufers, Bd. 1 (1902) S.50. Mi tteis, RGm.Priva&r.
:BeL I, S. 8'1. 88.
., Fr die vindicatio durch legis actio sacramento war es gleichgiltig,
wer vor dem Pro.ers besars (nGtig war nur, dars die Sache iu jnre anwesend
war). Gegenstand des Rechtsstreits war das Eigentum. Die sptiere
(zivilisierte)petitorische Vindikation des nichtbesitzenden Vindibnten
gegen den Be s i t zer als solchen ist erst nach dem Aufkommen des Besitzesschutzes ausgebildet. Bechmann, Studie im Gebiete der legis actio
sacramento in rem, 1888.

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'9. Der Formularprozets.

281

observabantur: unde eum, qui de vitibus succisis ita egisset, ut in


actione nus nominaret, responsum est rem perdidisse, cum debuisset
arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus
succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

49.
Der Formularprolel8.
Das Wesen des soeben geschilderten Legisaktionenprozesses
gipfelt in der am Schlufs des Verfahrenll in jure erfolgenden
Formulierung des Reebt88treits (Htis contestatio) durch ree h tsfrmliche Par tei haud I ung. Die an den Gesetzesbuehstaben
gebundene und mit der Kraft des Gesetzesbuchstabens wirkende
S p r uc hf 0 r m e I der Partei gibt die Grnndlage ftlr das judicium.
Die reehtsfrmliehe ProzeCshandlung kann nie h t wie d e rhol t werden 1. Darans folgt mit Rechtsnotwendigkeit (ipso
jure), dars die rechtBfrmliche litis contestatio des Legisaktionenprozesses den Un tergang des K lagerec h ts herbeiftlhrt.
Die litis contestatio kann nur ein mal vollzogen werden. Die
litis contestatio k on s u mi e r t das Klagereeht.
Es folgt aber ferner: Ist in der Formel ein Versehen gemacht worden, so kann sie nicht noch einmal besser gesprochen
w(>rden. Die fehlerhafte Formel bewirkt den Verlnst des Prozesses. Die Spruchformel kann nicht wiederholt noch gebeBBert
werden I. Der Gebrauch der Spruchformel ist, weil ein Akt der
prozessualischen Kouumtion, zugleich ein Akt mit
prozessualischer Gefahr.
Und doch war gewirs, daCs die Spruchformel bald ihrf'm
Zweck, den Streit ftr die Entscheidung durch den judex zu
formulieren, nicht mehr gentlgen konnte. Die Spruchformeln
waren unverAnderlich, weil der Wortlaut des Gesetzes sieh nicht
verlLnderte, dem sie entsprangen. Dennoch war das Recht verAnderJieh, welehes anf grund des Gesetzeswortlauts sieh ent1 Gerade 80 im altdeutschen Prozeta, wo der Beehtaaatz gilt: "ein
Mama E Wort", d. h. der Mann hat nur eiD Wort j daa gesprochene Wort
Jwm nicht nriickgenommen Doch wiederholt noch verbeeaert werden.
S Gu. lnat. IV 108: AUa causa fuit olim legis actioDDmj nam qua de
re aetum semel erat, de ea postea ipso jure agi nOD poteratj Dec omnino ita
ut DUDe, U8U8 erat illis temporib1l8 exceptionum. Vgl. IV 11, oben S. 280.

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282

Allgemeiner Teil Rechtsschutz.

wickelte. Der Gesetzesbuchstabe ward in der Praxis oft genug


weitherzig ausgelegt. Auf grund eines Paragraphen der zwlf
Tafeln, welcher de arboribus sueeisis handelte, ward von der
Praxis spterhin eine Klage de vitibus sueeisis zugelassen. Aber
der Wortlaut der zwlf Tafeln und darum auch der Spruchformel
bliab derselbe. In der litis contestatio mufste de arboribus
succisis geredet werden, obgleich die Klage de vitibus sueeisis
gemeint warB. Wie sollte aber der judex durch solche litis
eontestatio erfahren, was in Wirklichkeit gemeint war? Solche
litis contestatio mufste zu einer blofsen Maske werden, welche
den verschiedenartigsten Rechtsfllen aufgesetzt werden konnte.
Die Formulierung des Rechtsstreits durch die Htis contestatio
wurde hufig genug zu einem blofsen Schein der Formulienmg.
Der judex. war, um hinter der Maske den wirklich ihm vorliegenden Rechtsstreit zu erkennen, auf andere Hilfsmittel angewiesen.
Es kam noch eins hinzu. Der Legisaktionenprozefs war auf
eine bestimmte Anzahl von "legalen" Anspruchen zugeschnitten
und beschr.nkt. Nur mit MUhe konnte (wie das Beispiel der
arbores und vites zeigt) ein neues Recht in die alte Schablone
gezwngt werden. Es kam aber, mindestens schon seit Beginn
des dritten Jahrhunderts v. Ohr. (vgl. oben 13. 15), mchtig
und mchtiger das jus gentium, eine Reihe von neuen Anspruchen mit sich fUhrend (man denke an die bonae fidei
negotia, die Anspruche aus formlosem Kauf. Miete usf.), welche,
durch kein rmisches Volksgesetz erzeugt noch anerkannt, des
legalen Passierscheines entbehrten, vor dem allein das Tor der
legis actio sich ffnete. Ein neues Recht war im Anzuge. Das
Kleid der legis actio ward zu eng. Der neue Most mufste in
neue Schluche gegossen werden.
In demselben Augenblick, in welchem die Klagform der legis
actio hinter dem materiellen Recht zurUckblieb, war der rmische
Zivilprozefs (Legisaktionenprozefs) reformbedUrftig geworden.
Es ist charakteristiseh fUr die rmische Rechtsentwiekelung,
dafs nicht im Wege der Volksgesetzgebung geholfen wurde. Das
schwer bewegliche Gesetz sollte erst eingreifen, wenn Ziel und
V gL oben S. 278 Anm. 5.

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49. Der Formularprozefs.

283

Wege der nderung klar vorlagen. Zunchst mochte die Rechtsprechung sich selber helfen. Der Prtor war zum Reformator
des rmischen Rechts berufen.
Ja, der Prtor hatte die reformatorische Idee bereits gefunden".
Die legis actio war die Form des Prozesses nach jus civile
(Burgerrecht ,Volksrecht). Aber nur rmische BUrger untereinander konnten nach Btlrgerrecht verfahren. Sobald ein Nichtbllrger (peregrine) als Prozefspartei beteiligt war, konnte weder
,.bD.rgerliches Recht" (Zivilrecht), noch "btlrgerlicher Prozefs"
(Zivilprozefs) Anwendung finden, denn der Peregrine war vom
jus civile ausgeschlossen. FUr den Peregrinen gab es keine
legis actio. Dennoch entwickelte sich ein Prozefsverfahren, in
welchem Peregrinen als Parteien aufzutreten fhig waren. Im
Jahr 242 v. Chr. ward bereits ein eigener Fremdenprtor fnr die
Fremdenprozesse eingesetzt (S. 75). Der Fremdenprozefs konnte
nur als Prozefs nach jus honorarium zur Ausbildung gebracht
werden. Als Pro1.efs nach Amtsrecht, frei gestaltet durch das
imperium der Gerichtsobrigkeit, trat er dem Btlrgerprozefs, dem
Prozefs nach Volksrecht, gegentlber. Doch verstand es sich
von selber, dafs der Fremdenprozefs nach Vorbild des Bnrgerprozesses gestaltet wurde.
Der Prtor (seit 242 v. Chr. der Fremdenprll.tor) pflegte auch
im Fremdenprozefs nicht selbst zu urteilen, obgleich er es kraft
seiner hier frei waltenden Amtsgewalt gekonnt hll.tte. Auch im
Fremdenprozefs setzte er regelmll.fsig, wie im Bnrgerprozefs, ein
Schiedsgericht nieder, und zwar grundsll.tzlich ein aus me h r e ren
Privatpersonen (recuperatores) gebildetes Schwurgericht (vgl. oben
" Die im Text folgende Darstellnng ruht auf den von Wlassak,
insbesondere in seinem Werk ber Rmische Prozefsgesetze (dazu in Grnhuts Zeitschr. f. 6W. U. Privatr. Bd. 19 S. 729 W., in der Zeitsehr. d. Sav.Stift. Bd. 19 S. 276 Anm. 2, Bd. 25 S. 181 Anm. 8) gewonnenen Ergebnissen. Den tiedanken, dafs der Formularprozefs aus dem Fremdenprozefs
stamme, hat zuerst Huschke geufsert. Durch Wlassak haben unsere
Anschauungen ber diesen wichtigen Vorgang quellenmfsige Grundlage und
zugleich vielflUtige Berichtigung erfahren. Bedeutsame neue Forschungen
in der gleichen Richtung haben namentlich gebracht J. Putsch, Die
Schriftformel im rmischen Provinzialprozesse (1905~ Mit t eis, Hm.
Privatr. Bd. 1, S. 42 W. (vgl. oben S. 86 W.~

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284

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

S.267 Anm.5). Das Fremdenrecht des erstarkenden rmischen


Staates ist liberal I. Dem Fremden soll trotz der formell unbeschrA.nkten rmischen Amtsgewalt sein Re c h t werden, so daCs
er selber es als Recht anzuerkennen gentigt ist. Daher im
FremdenprozeCs die Mehrzahl der Schiedsrichter: jede Partei
sollte mindestens durch einen Mann ihres Vertrauens vertreten
sein '. Daher der Grundsatz, dars auch im FremdenprozeCs die
Rechtskraft des schwurgerichtlichen Urteils nicht blors auf
magistratischer Amtsgewalt, sondern zugleich auf der vertragsmA.Csigen Selbstunterwerfung der Parteien unter das bestellte
Schwurgericht beruhen ml1sse.
Ward auch im Fremdenprozers ein Schiedsgericht von gelIchworenen Privatpersonen eingesetzt, so verstand es sieh von
selbst, daCs auch im Fremdenprozefs eine Streitformulierung (litis
contestatio) als Grundlage der veltragsmA.Csigen schiedsgerichtlichen Entscheidung notwendig war. Auch hier trat die Obrigkeit als Helferin der Parteien ein. Der PrA.tor hatte das Schiedsgericht zu autorisieren: er bestA.tigte die von den Parteien erwA.hlten Rekuperatoren und ermA.chtigte sie dadur~ zu einem
staatlich gOltigen Urtei188pruch (Ernennungsdekret). In dem
Ernennungsdekret muCste die Aufgabe der eingesetzten Schwurrichter bezeichnet werden. Auf die lex zu verweisen, war unmglich. Der PrA.tor besehrieb im Ernennungsdekret den Streitfall und be fa h 1 kraft seines imperium, unter gewissen Bedingungen zu kondemnieren, unter anderen Bedingungen zu absolvieren. Das vom Prtor ausgehende, schriftlich ausgefertigte T
Ern e n nun g s d e k r e t (formula genannt, weil es die Streitsache auf einen kurzen normgebenden Ausdruck brachte 8) 11 be rnahm die Aufgabe der Streitformulierung. Aber
nicht kraft einseitiger bung der Befehlsgewalt. Die formula
murste von den Parteien rechtsfrmlich angenommen werden.
I Vgl. Kommun, Abrirs des rlSm. Staatsrechts, in Bindings Handbuch (1898). S. 62. 68.
AuCserdem ein Obmann. Daher gewllhnlich 8 oder 5 reeuperatores.
, Gegen die Notwendigkeit d"r Schriftform insbesondere S. Schlot.mann, Litiscontestatio, 1906. Den. Praeseriptione. und praeseripta verba,
1907. Vgl. H. Krger in der Zeitsehr. d. Sav.-Stift. B. 26 S. Mt fF.
Vgl. H. Krger a. a. O. s. MB.

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49. Der FormuJarprozete.

285

Durch Geben und Nehmen der formula (der KlI.ger gab sie dem
Beklagten) ward unter Autoritlt der Obrigkeit der Ver tr ag
geschlossen, welcher die Parteien fnr die formulierte Streitfrage
dem ernannten Schwurgericht unterwarf (vg1. oben S. 266 Anm. S).
Damit war auch im Fremdenprozefs judicium inchoatum, ein
autorisiertes Schiedsgerichtsverfahren (ordentliches Verfahren
nach Art des BOrgerprozesses) in Gaog gebracht worden, zwar
ohne aetio im Sinn des Borgerrechts und ohne volks gesetzliche
Grundlage, aber auch hier auf Grund eines Schiedsvertrags der
Parteien, mit welchem das obrigkeitliche imperium sich verbUndet hatte.
So war im Fremdenverfahren der Formularprozefs aufgekommen, als ein von der Obrigkeit angeordnetes Sehiedsgerichtsverfahren nach Amtsrecht (judicium imperio eontinens)
dem Legisaktionenprozefs des jus civile gegenObertretend. Der
Unterschied bei der Prozefsarten bestand lediglich in der Art der
Streitformulierung (Utis eontestatio), d. h. in der Art, wie die
Parteien den autorisierten Schiedsvertrag abschlossen. Im Legisaktionenprozefs, dem bOrgerrechtlichen Verfahren, ging die Streitformulierung durch das Mittel einer volksgesetzlichen S p ru c h formel (auf eine gewisse Zahl von Rechtssachen schwerbeweglich zugeschnitten), im Formularprozefs ging sie durch das Mittel
einer dem vorliegenden Fall angepafsten (des verschiedensten
Inhalts flhigen) Schriftformel vor sich. Man sieht von voruherein, welche Form die Verheifsung der Zukunft fOr sich hatte.
Wie Prozefs nach Amtsrecht, so war der Formularprozefs zugleich Prozefs nach Fr emd e n r e c h t (jus gentium). Genau die
GegenBltze, welche die Geschichte des rmischen Privatrechts beherrschen, spiegeln sich in der Geschichte des Prozesses wieder.
Und gerade hier sind wir imstande, in den Entwickelungsgang,
welcher das rmische jus gentium erzeugte, einen tieferen Blick
zu tun. War der Formularprozefs etwa dem griechischen oder
gar dem phnikischen Recht entlehnt worden? Nein, er bedeutete ein Wunderwerk rmischer Technik, eine ureigne freie
Schpfung des rmischen Magistrats. Die mafsgebenden Anregungen, welche die Gestalt des Formularprozesses bestimmten,
Jagen nicht etwa in irgendeinem fremden Recht, sondern in dem
rmischen Zivilrecht selber. Eine Wiederspiegelung des

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286

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

B 0. r ger pro z e s ses (Scheidung von jus und judicium) war der
Fremdenprozefs. Das rmische jus gentium ist ein Abkmmling
des jus ci v i I e, durch in n e r e Entwickelung unter der starken
Hand rmischer Gerichtsobrigkeit und unter den ml.chtig wirkenden Anforderungen des Weltverkehrs aus dem Bo.rgerreeht
selbst geboren '. Zuerst sehen wir das jus gentium regelmlCsig
(und so auch hier) in der Form des jus honorarium (als nur
von Befehls wegen und nur unter Fremden geltendes Recht)
zur Ausbildung gelangen. Aber unwiderstehlich folgt der Einzug des jus gentium in das jus civile, des honorarischen Fremdenrechts in das von Rechts wegen geltende BOrgerreeht, gerade
deshalb so unwiderstehlich, weil das rmische Fremdenrecht
(jus gentium) lediglich verjOngtes BOrgerreeht, Zukunftp-Zivilrecht bedeutete. Als jus honorarium geboren, ging das jus
gentium, wenn es seine Probe bestanden hatte (Versuchsgebiet
war der Fremdenverkehr), das Zeichen der Mannbarkeit empfangend, in das Zivilrecht fiber.
So muCste es auch hier geschehen. Aus dem Fr emd e nprozefs (FormularprozeCs) mufste Zivilprozefs werden.
Wir haben schon gehrt, dafs der rmische ZiviJprozeCs
reformbedo.rftig geworden war. Er strebte heraus aus der Enge
des Legisaktionenprozesses. Die formula, an keinen Gesetzes
buchstaben gebunden, jedem schutzwo.rdigen Rechtsanspruch freie
Bahn gewhrend, war schon da. Wie war es anders mglich,
als daCs von der formula, deren Macht und Wert man im
VgI. Degenkolb, Rechtseinheit und Reehtsnationalitit im alt
rmischen Reich lRektoratsrede 1884), S. 15. 16: "In der rmischen Gerichtsverfassung und mehr noch in der alt angestammten Diszipliniernng der
rmischen Rechtskunde lag von Haus aus die Kraft der Reehtsumbildung
von Innen heraus. Auf sie grnden wir die Entwickelung der rmiachen
Eigentumaordnung, des rmischen Kontraktssystema, auf sie auch die Eutwickelung des rmischen Erbfolgerechts. - - Vor allem aber, mge ein
Mehreres oder ein Geringeres von hellenischem Rechtutotr in das rmi.che
Recht aufgenommen sein, unter rmischen Hinden erfhrt es, was wir
Juristen als Spezifikation bezeichnen: in neu er Form tritt es UDS a1.
neu e s Re c h t entgegen. SchifFsdarlehen , Hecht des SehifFswurfa und
Hypothek mllgen materiell griechischen RechtutotFes sein; aber einge
gliedert und diszipliniert in dem System der rmischen Aktionen nehmen
sie teil an dem spezifischen Rmertum der actio".

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49. Der Formularprozefs.

287

Fremdenprozefs bereits kennen gelernt hatte, auch im Borgerprozefs Gebrauch gemacht wurde I Und so geschah es. Es ist
ein Irrtum, zu glauben, dars der Prtor fOr die Rechtsschutzgewhrung unter BOrgern schlechtweg an den Legisaktionenprozefs gebunden gewesen wAre. Reicht doch der aufserordent
liche Schutz rechtlicher Interessen durch verwaltungsTechtlichen
Befehl des Prtors (Interdiktenverfahren , unten 56) weit in
die Zeit des Legisaktionenprozesses zurOck. Soweit kein Volksgesetz die Macht des Prtors band, war ihm freie Bahn fOr die
Entfaltung seiner souvernen Jurisdiktionsgewalt auch unter
r~mischen Bnrgern gegeben , ... Nichts hinderte ihn, auch ftlr die
Bo.rgersehaft die neue Art des ordentlichen, d. h. des schiedsgerichtlichen Verfahrens in Gebrauch zu setzen. So gestattete
der Stadtprtor (prtor urbanus) kraft seiner Amtsgewalt
(imperium), juris civilis co r r i gen d i gratia, dars auch im
BOr ger prozefs die Streitformulierung zwecks schiedsgerichtlichen Verfahreos (judicium), anstatt durch legis actio, durch
formula vor sich ging.
Gewifs, es war nur ein amtsrechtliches, mit der Amtsgewalt
des anordneoden Prtors erlschendes 10 judicium imperio continens , welches durch solches mit formula erffnetes Schiedsverfahren unter BOrgern wie unter Fremden zustande kam. Aber
es war ein Verfahren, welches das Rechtsleben gebieterisch
forderte, da den stetig mehr in den Vordergrund tretenden formlosen Geschften des tglichen Verkehrs (Kauf, Miete usw.) nur
auf die neue Weise der Rechtsschutz geschaffen werden konnte,
den der Legisaktionenprozefs versagte. Es bestand darum die
innere Notwendigkeit, das amtsrechtliche Verfahren mit formula
fnr den Prozefs unter Borgern zu zivilrechtlichem Prozefs zu
machen. Dazu bedurfte es des Eingreifens der Volksgesetzgebung.
Das Volksgesetz, welches hier vorging, war die lex Aebutia
... Mitteis a. &. O. 8. 48. 49.
10 Wie das Edikt, so verloren auch alle Einzelverfiigungen (decreta)
des Prtors, soweit sie nicht auf dem Zivilrecht ruhten, mit der Amtsgewalt
des verfgenden Prtors ihre Geltung; es bedurfte einer neuen Verfgung
des neuen Prtors. Diese SchwAche der honorarischen Dekrete und des
honorarischen Prozefses betont mit Recht H ru z a , Zum rfim. Amtsrechte
(1907), S. 10 ff.

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288

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

(etwa 130 v. Ohr.) 11. Es folgte dann spiter die lex Julia judiciorum privatorum (wahrscheinlich erst von Augustus). Die lex
Aebutia beschrAnkte sieh auf das Prozefdverfahren vor dem
praetor urbanus, also auf das Prozefsverfahren, in welchem die
legis actio ihren Sitz hatte. Das Gesetz verordnete, dafs im
Stadtgericht (dem Gericht des praetor ur banus) , also unter
rmischen BUrgern , aueh ohne legis actio, lediglieh durch
formula, gUltig agiert werden knne, dafs die litis contestatio
durch formula eintn ge set z I i e h gllitigen Prozefsvertrag und
dewgemifs das so erlangte Schwurgerichtsurteil ein gesetzlich
(zivilrechtlieh) gllltiges Urteil bedeute. Damit war die grotse
Streitfrage entschieden. Das Formularverfahren war (im Stadtgericht) fllr einen zivilreehtliehen modus agendi erkllrt
worden. Die formula war der legis actio als zivilrechtlieh
ebenbUrtig an die' Seite gestellt. Das im Stadtgericht lediglich durch formula in Gang gesetzte Verfahren war, wenn nur
sonst die altbt'rkmmlichen Voraussetzungen eines burgerlichen
Schwurgerichtsverfabrens vorlagen I', zum j u d i c i um leg itim u m geworden. J udicium imperio continens (judicium quod
imperio continetur) war der lt'ormularprozefs als soleher seitdem
nur noch im Fremdengericht und aufserhalb Roms. Hier blieb
das Verfahren unberllhrt. Hier bedurfte das obrigkeitliche imperium keiner Unter:-tlltzllng durch die Volksgesetzgebung , da
es in diesen Geriehten unbestrittene Anerkennung fand. Aber
im stadtrmischen Gericht des praetor urbanus war die Burg
des Zivilrecbts uJld deli zivilen, eigentllmlich stadtrmischen
Prozesses (Iegis actio). Um diese Burg zu brechen, reichte die
Macht des plaetor urlmnus tatsAchlich nicht aus. Hier mufste
das Volkl'lge!ietz ihm zu Hilfe kOlllmen. Die legis actio, Erzeugnis
und Herrschaftsmittel der }Jontifikalen Jurisprudenz, ward ent11 Das Alter der lel[ Aebutia iBt ungeWB. Doch kann das Geeets
mit ziemlicher Sicherheit der Zeit nach 150 v. Ohr. zugewiesen werden.
Mitteia, Rm. Privatr. Bd. 1. S. 52 Anm. 80.
12 Nmlich: NiedtlrBetzung deB Schiedsgerichts innerhalb der rmischen
Bannml'ile; rmischt'B Brgerrecht der Part"ien und deB GeBchworenen;
UD UB judel[. Im Frt'mdenprozeCs galt altherkmmlich Mehrheit der GeBchworenen trecuperatOrt!BI; der Brgerproze"B unterschied sich dadareh, daCa
hier von alterB her grundaatzlich nur ein GeBchworener gegeben wurde.

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49. Der FormularprozeCs.

289

wertet, indem die formula gleichfalls (im Stadtgericht) mit


legalem Charakter bekleidet wurde. Auch in Prozefssaehen nach
jus civile war jetzt von Rechts wegen Formularverfahren m~glich:
der Formularprozefs war Zivilprozefs geworden. Abgeschafft
ward der LegisaktionenprozeCs noch nicht. Die Parteien mochten
wAhlen, ob sie nach alter Art mit legis aetio oder nach neuer
Art mit formula verfahren wollten. Aber der formula war freie
Bahn gegeben. Sie mochte jetzt die KrAfte entfalten, welche ihr
eingeboren waren. Und es war von vornherein kein Zweifel,
welche Prozefsart den Vorrang gewinnen wOrde. Die legis ILctio
war die mit Prozefsgefahr verbundene, formstrenge , schwer
bewegliche, die formula die bewegliche, unendlicher Entwickelung
lhige, allen Ansprachen entgegenkommende, von dem alten
Formalismus befreite Art der Streitformulierung. Die legis
actio war infolge ihrer Fesselung an die verba legis gentigt,
oft geradezu unwahr und damit inhaltslos zu werden. Dagegen
war die Streitformulierung in der formula frei: sie gab den
wirklichen Rechtsstreit wieder, nicht blofs die Schablone, hinter
welcher er sich verbarg! Wind und Sonnenschein waren zugunsten der formula. Was Wunder, dars die einmOtige Bewegung der Praxis in weitaus den meisten FAllen den Formularprozefs an die Stelle des Legisaktionenprozesses setzte! Den
AbsehluCs fOhrte jene lex Julia herbei, gleichfalls, wie die lex
Aebutia, auf das Verfahren im Stadtgericht bezoglich: die Geschworenenernennuog sollte fortan nur vermge formula, nicht
mehr auf grund voraufgegangener legis actio erfolgen 18. Die
legis actio ward damit (von den gleich zu nennenden Ausnahmen
abgesehen) beseitigt. Der FormularprozeCs war jetzt der ordentliche r6miBche ZivilprozeCs geworden. Das Ziel des Verfahrens in
jure ward jetzt endgOltig ein anderes als bisher. An die Stelle
der alten litis contestatio trat der ProzeCsvertrag durch formula
als AbschlnCs und Haupthandlung des Verfahrens in jure: diese
Frage, welche die formula enthielt, war es nunmehr, welche vom
judex im judicium entschieden werden muCste.
11 Eine zweite lex Julia (Gu. IV, SO: duas Julias) bezog sich wahr
scheinlich auf das Verfahren in den riSmlschen Landstldten (Munizipien),
um dort gleichfalls die legis actio durch die Schriftformel zu ersetzen,
Wlusak, Prozetageeetze, Bd. I, S. 19111.; Bei 2, S. 22111.
80 h ID. lD;'.loll8.. 18. A.1llI.
19

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290

Allgemeiner Teil. Rechtaschutz.

So werden wir uns die "EinfOhrung& des Formularprozesses


durch die genannten Volksgesetze vorstellen dOrfen. Wie wir
liehen, keine pltzliche Reform und Umwllzung, sondern lediglich
eine Vollendung dessen, was sieh aUmlhlieh vorbereitet hatte.
Die Schriftform el ward nicht erst eingefohrt; sie siegte vielmehr
lediglich nber die Spruchformel, welche bis dahin neben ihr
gestanden hatte, und sie siegte kraft der inneren Logik der
fortschreitenden Rechtsentwickelung.
Diese Art der Ausbildung deos Formularprozesses, welche im
vorigen anschaulich' zu machen versucht worden ist, wird durch
zwei Tatsachen des weiteren erwiesen und zugleich verdeutlicht.
Einmal durch die Tatsaehe. dars, wenn der Prozt'rs in
judicio durch die Geschworenen des sogenannten Zentumviral. gerichtshofs zu entscheiden war, k ein e Schriftformel gegeben
wurde, sondern unausgesetzt die ganze klassische Kaiserzeit
hindurch (mindestens bis auf Diokletian) nach wie vor in den
Formen des alten LegisaktionenprozesBes (Sakramentsprozesses)
verfahren werden murtlte. Erbsehaftsprozesse (dies ist jedenfa.lls
spllter die vornehmste Zustlndigkeit des Zentumviralgerichu)
blieben also bei der alt Oberlieferten Form der legis actio
saeramento. Weshalb? Lediglich deshalb, weil das Zentumviralgericht ein s Und i ge s Kollegium von Geschworenen war.
wdches fOr den Einzelfall nie h t erst durch schriftlichen ErlaCs
des Pritors gebildet zu werden brauchte. Hier war keine Einsetzung des judieium mglich, weil das zust1ndige judieium (die
Hundertminner) schon da war. Hier ward das judieium nicht
durch }I;rnenouogsdekret gebildet, und konnte daher der Prltor
den Hundt>rtmlnnern nichts anbefehle~ ober die Bedingungen
der Kondemnation oder Absolution, konnte auch kein ProzefBvertrag der Parteien nach Marsgabe und durch das Mittel des
Ernennungsdekreu geschlossen werden. Weil das Ernennungsdekret des Prltors fehlte, deshaI b ist hier die formula nicht
neben der legis aetio aufgekommen, und des haI b ist es hier
bei der alten litis eontestatio verblieben, und des haI b in
Sachen des Zeotumvirlligelichts kein Formularprozers an Stelle
der legis actio (:;a.cra1llellto) get.reten. Es fehlte hier der altvolksrechtlichen litit; contestutio an dem Nebenbuhler, weleher ihr
in den Fillen der judicia privata (wo ein Privatmann ftlr diesen

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I 49. Der Formularpro8efs.

291

Fan erst zum judex zu berufen war) an dem Emennungsdekret


des Prtors erwachsen war 1'.
Die zweite Tatsache bezieht sich auf die sogenannte freiwillige Gerichtsbarkeit, d. h. auf diejenige Art gerichtlichen
Verfahrens, welche nicht dem Kampf ums Recht, sondern der
BegrOndung von Rechten dient. Hierher gehrt die in jure ooBBio,
d. h. die Recbtsllbertragung durch das Mittel der confessio in jure
(oben S.63ff.). Weil hier auf die Reehtsbehauptung des ScheinklAgers (Erwerbers) sofort in jure vor dem Magistrat das Reehtszu~estAndnis des Seheinbeklagten (VerlLuCserers) folgt, kommt es
natllrlich zu keiner Einsetzung eines judicium, weil ja llberhaupt
kein Rechtsstreit da ist. Deshalb aber kommt es ebenso natllrlich
auch zu keiner formula, da ja kein jndex zn ernennen ist. Die
Folge ist, daCs die in jure cessio, solange sie Oberhaupt in Gehrauch war, also durch die ganze klassische Zeit hindurch und
dar1lber hinaus, die Formen des Legisaktionenprozesses (und
zwar wiederum der legis aetio saeramento) beibehielt.
Heide Tatl;aehen bedenten eine einzige: wo kein judicium
fOr den Einzelfall dnrch Ernennungsdekret bestellt wird, da keine
formula und kein FormularprozeCs, sondern nach wie vor der
alte LegisaktionenprozeCs 111,
I' Du De8emviralgericht ward dlU'Ch Augustus aufgellSBtj sonBt wtlrde
eicher, wie schon Kommun, 8taatsrecht, Bel. 2 (8. Aufl.), 8. 608 AnJD. I,
tretrend bemerkt hat, auch in den vor das Dezemviralgericht gehlSrigen
Sachen (Freiheitsprozeuen) der altfl SakramentsprozeCs sieh behauptet haben.
Belbst\'entindlich ward fr das Dezemviralgericht 80 wenig eine formul.
(Emennungsdekret) gegeben wie fr das Zentumviralgericht.
111 Auch im Fall des damnum infectum (vom Nachbargrundstck, z. B.
dem baufIlligen HaUBe des Nachbarn, droht ein Schaden) war nach GA.JtlII IV
81 noch spiter das lege agere mglich. Hier trat nach prltorisehem
Recht kein Formularprozers, sondern ein Verfahren extra ordinem ein,
welches mit den Kitteln der pritorischen Amtsgewalt dem Bedrohten
Sichentellung durch stipulatio (Rchadensersatzverllprechen) verBchaffte. Also
auch hier blieb die legiB actio bei Bestand, weil nach prltoriBchem Recht
in diesen Fillen kein judex beBtellt und dellhalb keine formula gegeben
wurde. In Fillen der alten pignoris capio gab der Pritor eine formula
unter der Fiktion geschehener pignoriB capio (Gu. IV 82), el. h. indem
er den judex anwies, BO zu urteilen, als ob die pignOriB capio vollzogen
worden wlre, und ward damit die legiB actio besei tigt. Nur da, wo
kein ErnennuDgadekret (formula), erhilt sich das LegiBaktionenverfahreD.
19*

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292

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Die lex Aebutia und die leges Juliae haben ni c h t fUr alle
Flle den Legisaktionenprozefs abgeschaftt und den Fonnularprozefs als einzigen Prozefs eingefubrt. Sie haben vielmehr nur
in den (allerdings weitaus die Mehrzahl bildenden) FAllen, wo
tatsAchlich bereits der Formularprozefs bestand - d. h. wo
tatsilehlich bereits anstatt der alten Spruchformel die Sehriftfonnel das Mittel fUr den Prozefsvertrag der Parteien und die
Grundlage fUr. die sententia des judex bildete -, diesen
FOl'mularprozefs besttigt und die danebenstehenden fossilen
Reste des Legisaktionenprozesses beiseite geschoben. Wo aber
kein Formularprozefs war, in den FAllen der ZentumwiralgeriehtszustAndigkeit und der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sowie des
damnum infectum (vgl. Anm. 15), haben sie keinen Formularprozefs eingefuhrt.
So hlieb also in den Sachen des Zentumviralgerichts der
alte Sakramentsprozefs, in den Sachen der judieia privata
aber (d. h. wenn fUr den Einzelfall ernannte Privatpersonen als
geschworene Schiedsrichter ttig waren) herrschte nunmehr
Formularprozefs. Damit war lediglich gesagt, dafs der judex
fUr seine sententia die mafsgebende Fragestellung in dem
obrigkeitlichen, von den Parteien vertragsmAfsig angenommenen
EmE:nnungsdekret, in der Mitteilung zu suehen hatte, welche
die Schriftformel des PrAtors ihm nber den zu entscheidenden
Rechtsfall zukommen tiers. Sonst blieb alles beim alten. Es
blieb die alte Scheidung von jus und judicium, es blieb, dars
die Obrigkeit sich auf die blofse Einleitung, Zulassung und
Formulierung des Rechtsstreits beschrAnkte, das entscheidende
Endurteil aber dem Geschworenen zufiel. Es blieb, dars mit
der obrigkeitlichen Ernennung des Geschworenen ein frmlicher
Schiedsvertrag der Parteien sich verband. Es blieb alles, wie
es war: nur die formale Grundlage des judicium war eine andere
geworden. Der Schiedsvertrag der Parteien, welcher die Aufgabe des Geschworenen bestimmte, ward durch das Mittel der
obrigkeitlich "gegebenen- Schriftformel , nicht mehr durch die
volksgesetzliche Spl'uehformel abgeschlossen. Als man jene
nderung durch die. lex Aebutia und die leges Juliae traf,
mochte man glauben, sich nur von einigen unnntz gewordenen
Frmlichkeiten der Vorzeit und zugleich (zur Zeit der lex

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50. Die fonnulL

293

Aebutia) von der pontifikalen Herrschaft tlber den stadtrOmischen Prozets zu befreien. Nicht tlbermA.fsig bedeutend
mochte die Neuerung erscheinen, und schwerlich kam man zu
dem Bewufstsein, etwas sonderlich Grofses getan zu haben, zumal
ja. von einer grundsA.tzlichen Reform des Zivilverfahrens, wie wir
in der Behandlung der Zentumviralgerichtssachen sehen, vo11stAndig abgesehen wurde.
Dennoeh war es eine Neuerung von unermefslichen Folgen,
welehe nunmehr zum Abschlufs gebracht worden war.
G.u. Inst. IV 30. 31: Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum, qm
tune jnra eondiderunt, eo res perdneta est, nt vel qui minimum
errasset, litem perderet: itaqne per legern Aebutiam et dnas Jnlias
sublatae sunt istae legis actiones etJeetnmque est, nt per coneepta
verba, id est per formnlas litigemns. Tantnm ex dnabus cansis
permissum est lege agere, damm infeeti et si eentumvirale jndieinm
futnrum 8st. Sane qnidem eum ad eentnmviros itnr, ante lege
agitnr sacramento apud praetorem urbannm vel peregrinnm praetorem; damni vero infeeti nemo vnlt lege agere, sed potius stipulatione, quae in edieto proposita est, obligat adversarium sunm,
idque et eommodins jus et plenius est.

50.
Die fonoma.
Die formula, das Ernennungsdekret des PrA.tors ftlr den
judex (oder die mehreren Geschworenen, recuperatores) diente
jetzt als Mittel der litis eontestatio, des Schiedsvertrages, welcher
den Rechtsstreit zum Zweck seiner Entscheidung in judicio
formulierte. Die Schriftformel der Obrigkeit trat
an die Stelle der Spruchformel der Partei.
Formell war diese neue Art der litis contestatio von geringerer Rechtskraft als die alte feierliche Parteihandlung des
Legisaktionenprozess8es. Diese durch Schrift vermittelte, d. h.
fUr das alte Reeht formlose Handlung war an sich tlberhaupt
keine actio im Rechtssinn des Zivilrechts, d. h. sie war keine
Handlung, dureh welche das auf das Gesetz gegrtlndete Klagerecht der Partei zugleich ausgetlbt und erschpft :wurde (vgI.
oben S. 281). Die formu)a konnte ihrem Wesen nach und von

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294

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Rechts wegen (ipso jure civilil zur1lckgenommen, wiederholt,


verbessert werden, wenn ein Dekret des Prtors es so verfogte.
Sie bewirkte als blofse Schpfung des jus honorarium fllr das
Zi vilreeht k ein e litis contestatio und schlofs deshalb von Rechts
wegen lipso jure) ni c h taus, dafs noch einmal derselbe Anspruch
klageweise vor deo Prtor gebracht und zum judieium befrdert
wurde. Nur das judicium legitimum (S.288) bildete infolge der
lex Aebutia und der Julischen Gesetzgebung eine Ausnahme.
FOt den Fall des BOrgerprozesscs innerhalb der Bannmeile hatte
das Formularverfahren die Anerkennung des Zivilrechts gefunden. War im judicium legitimum mit aetio in personam ( 52)
und mit intentio juris civilis ( 51) geklagt worden, so trat auch
hier die Konsumtion des Klagereehts und der Aussehlufs von
jeder Wiederholung des Verfahrens, wie bei der alten legis actio,
ipso jure ein. Sonst aber, und das war die bei weitem grrste
Mehrzahl der FHe, bedurfte es einer ausdrOckliehen exceptio
rei judicatae vel in judieium deductae, d. h. einer aulidroeklieben
Verfgung des PrlLtors fOr jeden Einzelfall, um zu verhindern,
dars die Sache, welehe im Wege des FormularprozesseB schon
einmal zur Einsetzung eines judicium und vielleicht bereits lum
Endurteil gebracht war, nochmals den ganzen Weg des prozesses
aufs neue durchmache!. Es erhellt daraus, dafs nicht -das
Prozefsverfahren als solches, nicht die Einsetzung eines judieium,
1 Gu. Inst. IV 106. 107: Et si quidem imperio continenti Judieio
actom fuerit, sive in rem, sive in personam, sive ea formul&, quae in faetnm
concepta est, sive ea, que in jus habet inten~onem, postea nihilominua
ipao jure de ead~m re agi potest; et ideo neceaaaria est exceptio rei
judicatae vel in judicium deductae. Si vero legitimo Judicio in
personam actom sit ea formula, quae juris civilis habet intentionem, postea
ipso jure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio supervacua Nt;
si vero vel in rem vel in factum actnm fuerit, ipso jure nihilominus postea
agi potest, et ob id exceptio necenaria est rei judicatae vel in
judicium deductae. Doch war die Gewihrung der exceptio in den
Fillen des judieium legitimum (wenn mit actio in rem oder in factum geklagt war) f(ir den Pritor volkagesetzliche Amtspflicht (die exceptio war
bier eine sogenannte zivile exceptio, vgl. nnten 58), wihrend die Gewihrung der exceptio, falls imperio continenti judieio agiert war, im Erme88en des Pritors stand, vgl. Wla88ak, Cognitur, S.
RGm. ProzeJi.
gesetze, Bd. 2, S. 856. H. Erman in der Zeitschr. d. Sav.-Stift., Bd. 19,
H. 261 tr. 284 tr., Bd. 24, S. 422. 428.

67;

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50. Die formula.

295

noch die sententia des judex nach altem Recht dem Prozefs die
konsumierende Wirkung gegeben hatte, sondern nur die feierliehe Rechtshandlung, durch welche die Parte i die Einsetzung
eines judieium her b e if 11 h r t e, die legis actio im eigentlichen
Sinne des Wortes, die altsolenoe litis contestatio. Und diese
Rechtshandlung war im Formularprozefs hinweggefallen. Der
Prozefsvertrag mittels formula war der alten litis contestatio
(von der hervorgehobenen Ausnahme abgesehen) von Rechts
wegen unebenbl1rtig.
Aber in dieser so unscheinbaren formula, diesem so ka.rgen
und knappen Schreiben des Prtors an den judex lag die ganze
Zukunft nieht blofs des rOmischen Zivilprozefsrechts, sondern
ebenso des rOmischen Privatrechts und damit l1berhaupt des
rOmisehen Rechts beschlossen.
Der alte Legisaktionenprozefs mit seiner feierlichen, an das
aberlieferte Wort gebundenen litis contestatio hatte, wie wir
gesehen, nur tlber eine eng begrenzte Anzahl von Formulierungen
des Reehtsstreits zu verlogen. Traf keine der l1berlieferten
Schablonen zu, so bot das Zivilreeht den einzigen Ausweg des
sogenannten Sponsionsverfahrens (agere per sponsionem):
der eiue verspraeh dem anderen dureh formales Versprechen
(sponsio) eine Geldsumme fl1r den Fall, dars die in Frage
stehende tatschliehe oder rechtliche Behauptung des Gegners
wahr sei. Dann konnte aus dieser sponsio mit legis actio sacramento in perKOnam (oben S. 279) geklagt und durch das judicium
aber die sponsio ein judieium und eine sententia l1ber die zugrunde liegende Tat- oder Reehtsfrage erwirkt werdeo. Die
SponsionSBumme ward dann nieht ausgezahlt, weil solehe sponsio
(sogenannte sponsio praejudicialis) nicht als Mittel, zu einer
Geldsumme, sondern lediglich als Mittel, zum Prozefs zu gelangen, als Prozefsorgan, dienen sollte I.
I Anders bei der sponsio poenalis, d. h. bei der sponaio iiber den
A.ugang eines ProzeBBes, wo die Auszahlung der Geldsumme Absicht
war. Der Bponsio poenalis des Beklagten murste der K1Ager eine repromiIBio entgegensetzen, el. h. eiDe gleich hohe Summe ftir den Fall des
Pro.etsverluatea versprechen. Die spODsio praejudicialis dagegen forderte
keine repromiaaio des KIAgers. Vgl. Gu. Im. IV 18.94:.171. - Bekker,
AtkiODen, Bel. I, S. 246 tr. -- In der Form des Sponsions\"8rfa.hrena kount"

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296

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

Die formula des Prtors dagegen hatte keine berlieferung,


durch welche sie eingeschnUrt gewesen wre. Die formula bedeutete die Formulierung des Rechtsstreits in formfreier,
u n g e b und e n er, wie die alte litis contestatio die FormuJierung des Rechtsstreits in gebundener Rede. Daher konnte
die formula unmittelbar jede Frage und jede Verbindung von
Fragen, welche der Prtor fUr prozefsfhig erachtete, verml'lge
Prozefsvertrags der Parteien dem judex zur Entscheidung in
judicio unterbreiten. Der Pr tor war es, welcher mit der
Formulierung des Rechtsstreits zugleich dem judex direkte
Weisung Uber die Entseheidung des Rechtsstreits zu geben imstande war. Denn davon, wie der PrUor jetzt fUr den ProzeCsvertrag der Parteien die Prozefsfrage formulierte, hing es nunmehr allein ab, ob der judex kondemnierte oder absolvierte.
Die formula murste das Mittel werden und ward das Mittel,
nicbt blofs die Formulierung, sondern auch die Entscbeidung
des RechtSBtreits von dem altberlieferten Gesetzesrecht, von der
Alleinherrschaft des Zivilrechts zu befreien. Mit der formula
nabmen der Prtor und sein jus bonorarium Besitz von dem
rmischen Rechtsleben.
Die legis aetio, ibre Fortentwiekelung wie ibre Auslegung,
war in den Hnden der pontifices, nieht des Prtors. Im Legisaktionenprozers war der judex von Weisungen des Prtors unabhngig: er batte sieh amtlich nur an die Weisung zu halten,
welche in der feierlichen litis contestatio der Parteien fnr sein
auch der Eigentumsstreit gefilhrt werden, ao daCa die Vindikation im Wege
dea Sponsionaprozeaaes (formell auf Zahlung der Wettaumme wegen mangeln<
den gegnerischen Eigentnms gerichtet) neben der Vindikation duch formola
petitoTia (unmittelbar auf Herausgabe des Besitzes an den Kllger gerichtet)
mglich waT. Aber die Vindikation per apoDsionem fhrte nur zur Fest
atellung des kligerischen Eigentums, so dars ein weiteres Verfahren
zwecks Herauagabe der Sache oder ihres Wertes (etwa 1. a. per arbitri
postulationem, oben S. 278 Anm. 5) notwendig war, wihNnd die jngere
Vindikation durch formnla petitoria zugleich der GeltendmachUDg dH
Herausgabeanapruchs diente. Der Vindikation im Wege des SponaionsprozeBles acheint die vis el[ conventu (dednctio quae moribns fit) gedient
zn haben, um den Besitzstand nnd damit die Parteirollen klarzuatellen.
Vgl. die intt'rBssanten Ausfhrungen von Mit t eis in der Zeitschr. cL Ba,.<
Still, Bd. 28, S. 282 ft.

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50. Die formula.

297

judicium gegeben war, und hatte nach Marsgabe des Z iv i 1rechts (insbesondere nach Mafsgabe der pontifikalen interpretatio) diese so kontestierte lis zu entscheiden. Im judicium des
ordentlichen Verfahrens (legis actio) herrschte durch das Mittel
des judex allein das durch Gesetz und pontifikales Herkommen
o.berlieferte Zivilrecht. Jetzt ward fUr das 0 r den tl ich e Verfahren das Verhltnis von Prtor und judex und zugleich damit das
Verhltnis von prtorischem Recht und Zivilrecht
ein anderes. Das Ernenungsdekret (formula) ward auch in
Sachen des Zivilrechts zur Unterweisung fUr den judex. Dieser
hatte nunmehr auch in den Rechtsfllen des jus civile nicht
mehr schlechtweg nach jus civile, sondern zunchst auf Grund der
prAtorischen (von den Parteien vertragsmfsig angenommenen)
formula zu entscheiden: mit den Einschrnkungen, nach der
Mafsgabe, wie sie in der formula zum Am,druck gelangte. Der
Geschworene udex) ward auch auf dem Gebiete des Zivilrechts
von dem Prtor ab b n gig. Er muCste nach Mafsgabe der
prltorischen Weisung (formula) den Beklagten freisprechen, auch
wenn er nach Zivilrecht ihn htte verurteilen mUssen. Er murste
in andern Fllen umgekehrt, wiederum kraft der Anweisung des
Prtors, den Beklagten verurteilen, wo er ihn nach Zivilrecht
htte freisprechen mssen (vg1. 51. 53). Aus einem Organ
des Zivilrechts war der Geschworene mit einem Schlage in ein
Organ zunchst des p rAt 0 r ib ehe 0 Rechts verwandelt.
Der PrAtor war durch das Mittel der formula der Herr des
Schiedsvertrages der Parteieo und damit der Herr des ge sam te n
Verfahrens auch in Zivilsachen geworden, und Prozefs und
Rechtsleben traten unter die Herrschaft des Edikts. Das Zivilrecht galt (von den Zentumviralsachen abgesehen) im ProzeCs
nur noch, soweit das prtorische Edikt ihm Raum zu lassen
gesonnen war.
Hier sehen wir die ganze kUoftige Entwickelung des
rmischen Rechts vor uns. Es ist klar, dars durch den Formularprozefs die Scheidung von jus und judieium ihre alte Schrfe
unwiederbringlich verlor. Der judex ist auch fOr das jus civile
nicht mehr der unabhngige Privatmann, welcher lediglich an
das geltende Recht gebunden ist. Er ist zu einem Organ der
magistratisehen Gewalt, er ist schon jetzt zu einer Art von

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Allgemeiner Teil. Rechtsschub.

Unterbeamten geworden. So ist durch die Ausbildung des


FormularprozesBes die spltere Aufhebung des Gegensatzes von
jus und judicium (unten 57) entscheidend vorbereitet worden.
Zugleich aber-, indem der Magistrat zur Herrschaft ober den
judex gelangte, ergrHf er auch endgoltig die Herrschaft Ober
die Rechtsentwickelung. Mit dem FormularprozeCs beginnt jene
folgen reiche mlchtige Entfaltung des jus honorarium, welche
das jus civile umgestaltete und das klassische r6miBehe Recht
henorbrachte. Auf die Reformation des ProzesBeS folgte die
Reformation des Rechts.

51.
IDtentio und aetlo.
Jede formula beginnt mit der Ernennung des Geschworenen
(Titius judex esto) oder des Geschworenenkollegiums (Titius,
Maevius et Lucius recuperatores sunto). DieBe Ernennung war
der Ursprung der formula. Sie ist jetzt die Einleitung zu dem
eigentlichen Inhalt der formula geworden.
Die formula ist fOr die Regel als Kondemnationsbefehl stilisiert und hat demgemlfs regelmlfsig zwei Hauptbestandteile, die
intentio und die condemnatio, nach dem Schema: wenn
du udex) von dem Be:!tehen dieses Rechts (dieser Tatsache)
dich Oberzeugst (intentio), 80 sollst du den Beklagten verurteilen
(condemnatio), sonst aber ihn freisprechen: si paret - eondemna;
si non paret, absol ve. Die i n te n ti 0 ist die Bedingung der eondemnatio. Sie formuliert die Prozefsfrage, d. h.- die
Frage, von deren Bejahung der Sieg des Klgers abhAngig ist
(si paret -). Nach der Natur der Prozefsfrage, und daher nach
dem Inhalt der intentio, bestimmt sich die Natur der actio. Soviel Arten der intentio, soviel Arten der aetio.
Entweder ist die ProzeCsfrage eine Rechtsfrage, z. B. die
Frage, ob der Kllger EigentOmer nach Zivilrecht, oder ob der
Klger Gllubiger nach Zivilrecht sei. Die intentio geht dann
auf ein ejus esse ex jure Quiritium oder auf ein dare {faeere)
oportere: die actio ist eine aetio in jus eoneepta.
Oder: die Prozefsfrage ist eine blosBe Tatfrage. Es liegt
kein Eigentum noch ein Forderungsrecht naeh jus civile, sondern
nur ein Tatbestand vor, an welchen der Pr I tor eine Klage

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51. Intentio ud actio.

299

geknopft hat: z. B. die Tatsache, daCs der eine dem andern


seine Sache als Hypothek verpflndet hat (nur der PrILtor, nicht
das Zivilrecht gibt dem Erwerber des Hypothekenrechts die
dingliche Pfandklage), oder daCs der Freigelassene seinen Patron
obne Erlaubnis des Prtors vor Gericht geladen hat (nur der
Prtor gibt in solchem Falle dem Patron eine Strafklage
gegen den libertus). Hier nennt die intentio keine Rechtsbefugnis, sondern lediglich ein tatsAehliches Verhltnis, von
dessen -Dasein oder Nichtdasein die Entscheidung des Prozell88s
abhngt. Eine actio mit solcher intentio ist eine ac t i 0 in
factum concepta 1:
Die aetio in factum eoncepta dient dem Prtor, um neue
Rechte tatschlich zu schaften, welche dem Zivilrecht unbekannt
sind (z. B. das Hypothekenrecht , das Strafforderungsrecht des
Patrons gegen den unehrerbietigen libertus).
Der Prtor hat aber noch andere Mittel, mit denen er zu
dem gleichen Ziel gelangt. Er kann die intentio juris civilis
(die intentio in jus eoncepta) beibehalten, aber umgebildet, mit
ZU8I.tzen, welche dem Zivilrecht fremd sind. Er weist den judex
an, den Anspruch, welchen das Zivilrecht gibt (das ejus esse ex
jure Quiritium, das dare oportere) als vorhanden anzusehen, aber
unter Voraussetzungen, welche der Prtor selbstndig formuliert.
So kennt z. B. das rmische Zivilrecht keine Zession, d. h. keine
Abtretung der Forderung. Auch wenn der Glubiger einem
anderen seine Forderungen verkauft und abgetreten hat, ist doch
nach Zivilrecht nicht dieser andere (der Zessionar), sondern
immer nnr der Glubiger (der Zedent) klageberechtigt. Der
Prtor aber gibt dem Zessionar die Klage des Glubigers (auf
dare oportere, also mit intentio in jus coneepta), aber mit einer
Umbildung der intentio, weiche (wahrscheinlich vermge einel'
Fiktion) den judex anweist, den Zessionar als Glubiger anzuseben und demgemCs zu entscheiden. So entsteht der Begriff
der ac ti 0 u ti li s. Actio utilis ist die Klage mit umgebildeter
t

Auf Interpolation der Verfasaer des Corpus Juris beruht der Aus-

druck actio in factum ci vilis (1. 5 2 D. 19, 5}, der als gleichbedeutend

mit actio praescnptis verbis (gleichfalls kompilatorischen Ursprung&, unten

I 79) gebraucht wird. G rad e n w i tz, Interpolationen in den Pandekten,


1887, 8. 1:l2iF.

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800

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

intentio (die fr neue FAlle anwendbar, "brauchbar" gemachte


Klage). Sie hat zu ihrem GegenstOek die ac ti 0 dir e e ta,
die Klage mit ursprflnglicher intentio, deren intentio der actio
utitis zum Vorbild dient. So hat also in dem gewlhlten Beispiel
der Gllubiger (der Zedent) die actio diree~, der Zessionar aber
eine aetio utilis.
Eine besonders wichtige Form der actio utUis ist die actio
ficticia, d. h. die Klage, wo die Umbildung der intentio in
Einschiebung einer Fiktion besteht. Der judex soll fingieren,
dafs eine Voraussetzung des Zivilrechts (von welcher die Wahrheit der intentio abhngig ist) vorhanden sei, d. h. er soll davon
absehen, dafs diese Voraussetzung nicht vorhanden ist. Ein
Beispiel ist die actio Publiciana in rem. Sie ist eine utilis rei
vindieatio. Das heifst, sie ist eine rei vindicatio (Eigentumsklage mit der intentio: ejus eSBe oportere ex jure Quiritium) mit
Umbildung der intentio. Wer eine Sache vom Nichteigentomer
gekauft und tradiert erhalten hat, ist noch nicht EigentOmer, aber
er kann EigentOmer (nach Zivilrecht) werden durch Ersitzung
(unten 64), wenn er eine bestimmte Zeit lang die in gutem
Glauben erworbene Sache besessen hat. Ist die Ersitzungsfrist
abgelaufen, so hat er die richtige rei vindicatio (directa rei vindieatio), er ist ja EigentOmer nach Zivilrecht. Solange die Ersitzungsfrist aber Roch nicht abgelaufen ist, kann er keine rei
vindieatio (nach Zivilrecht) haben: er ist ja noch nicht Eigentmer. Aber der Prtor will ihm trotzdem - und aus guten
Gronden - schon vor Ablauf der Ersitzungsfrist die rei vindicatio geben (ausgenommen nur gegen den wahren Eigentomer).
Wie mufs er das anfangen'~ Er bildet die intentio der rei vindieatio durch Einschiebung einer Fiktion um: der judex so))
fingieren, dafs die Ersitzungsfrist bereits abgelaufen sei, d. h. er
so)) davon absehen, dafs sie noch ni c h t abgelaufen ist. Er
gibt also dem in Ersitzung BE'gritfenen eine ficticia rei vindieatio, die BOgenannte actio Publiciana in rem ( 66), deren intentio lautet:
Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditUB est,
an n 0 pos s e d is set, turn si eum hominem, quo de agitur, el
jure Quiritium eju8 esse oporteret . .

Also ein actio in jus coneepta: die Prozefsfrage (intentio)

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52. Intentio und actio.

SOl

ist eine RechtSfrage des Zivilrechts (ejus esse oportere ex jure


Quiritium). Aber umgebildet, so umgebildet, dafs trotz des
Zivilrechts der Ersitzungsbesitzer durch diese Klage im wesent~
lichen geradeso geschtltzt wird, als ob die Ersitzungsfrist (fOr
den Sklaven nach vorjustinianiscbem Recht ein Jahr) bereits
abgelaufen wre. Auch der Ersitzungsbesitzer hat die rei vindieatio, aber eine utilis rei vindicatio (die actio Publiciana). Wahrscheinlich war die actio ficticia die lteste Form der actio utilis.
Der PrUor schlofs sich hier noch mglichst nahe an das Zivilrecht an, wenngleich er dasselbe fortbildete.
Der Gegensatz von actio directa und actio utilis ist aber.
nicht blofs auf dem Gebiet der actio in jus eoneepta, sondern
ebenso auch auf dem Gebiet der actio in factum eoneepta
mglich, obgleich in letzterem Falle der Prtor von vornherein innerhalb seines eigenen Machtbereichs sich befindet.
War fOr einen bestimmten Tatbestand vom Prtor eine Klage
gegeben worden und stellte sich dann das Bedtlrfnis heraus,
auch einen nchstverwandten Tatbestand mit gleicher Klage zu
bedenken, so ward die ftlr den ursprtlnglich bedachten Tatbestand bestimmte Klage mit einer Umbildung der (hier den
Tatbestand nennenden) intentio auch fUr diesen weiteren Tatbestand gegeben. Jene war dann die direeta, diese die utilis
actio. Ein Beispiel gibt die Pfandklage. Eine dingliche Pfandklage (zugunsten des Pfandglubigers gegen den Besitzer der
Pfands~he) ward zunchst nur ftlr den Fall gegeben, dafs der
Pchter eines Landgrundsttlckes (prae(lium rusticum) seine invecta und illata (sein Inventar) dem Verpchter verpfndet hatte:
der Verpcbter hatte zum Schutze seines Pfandrechts die (in
factum konzipierte) actio Serviana. Dann stellte sieh als billig
beraus, dafs nicht blos der VerpAchter, sondern Oberhaupt jeder
Pfandglubiger durch Pfandklage geschotzt werden mtl8Be. Diese
anderen Pfandglubiger bekamen eine utitis actio Serviana
(auch quasi Serviana aetio genannt), d. h. sie bekamen die
gleiche Pfandklage wie der Verpchter, aber nattlrlieh mit umgebildeter intentio.
So ist die actio direeta das Original, dem eine andere Klage
nachgebildet ist, die actio utilis aber die Kopie.
Die actio uti1is ist (ebenso wie die actio in factum) immer

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Allgemeiner Teil. Reeht88Chutz.

802

eine prtorische Klage (adio honoraria), d. h. sie hat ihre Quelle


in dem jus honorarium; die actio direeta aber ist bald eine actio
civilis, d. h. sie hat ihre Quelle im Zivilrecht, bald eine actio
honoraria (so wenn einer actio in factum eine aetio utilis nachgebildet wird).
Die actio uti1is ist immer ein Symptom der Fortbildung des
Rechts (ebenso wie die actio in factum concepta), aber bald des
Zivilrechts, bald des prtorischen Rechts I.
Beide Arten von Klagen: die aetio uti1is und die actio in
factum coneepta, bedeuten die Macht des Prtors Ober das
RechtsJeben, zunchst Ober den judex. Die Unterordnung des
judex unter den Prtor verpflichtet ihn, auf eine actio in factum
und eine aetio utiJis hin zu kondemnieren, obgleich die Vonussetzungen des Zivilrechts niebt erfollt sind.
Die Gegen8l.tze, welche uns bisher beschftigt haben: actio
civilis und honoraria, actio in jus und in factum eoneepta, actio
direeta und utilis, sind rein formaler Art. Sie ergeben sich aus
dem ufseren Verhltnis der intentio zum Zivilrecht einerseits,
zum prltorischen Edikt andererseits, d. h. aus dem Verhlltnis
der iutentio zom objektiven Recht.
Ein weit grCBeres Interesse aber bietet die intentio, sofern
wir ihren materiellt'n Inhalt, also das s u bj e k ti veRecht betrachten, welches durch das Mittel der inteotio seine Verwirklichung verlangt. Von diesem Gesichtspunkt aus gesehen, ergibt sieh aus den Arten der intentio das A k ti 0 n e n s y tI t e m,
in welchem das Pr iv at r e c h t s s y s t e m sieh wiederspiegelt.
GAl. Inst. IV 41: Inteotio est ea pars formalae, qaa aetor
desideriam Baum concIadit, velut baec pars formalae:
N. NEGIDWJI A. ASBBlO SB8rBBfWM

baec:

Q'OIDQ'OID

OPOBTBBB j

A.

PABl:T

item baec:

N.
SI

NEGIDII1II
PABBT

BI pABB'f

IIlLIA DABI: OPOBTUB;


A.

ASBBlO

HOJlIBBII

item

DABB PAO'"

.JtllIJI

QUIBlrI1JJl

ASBBlI B88L

45 eod.: Sed eas quidem formaJas, in quibus de jare quaeritur, in jus conceptas vocamas, quaJes sant, quibus intendimus
H08rBUIl B888 ALIQ'OID EX roBB QUlBll'll1ll, aut KOBl8 DAlU o1'OBTBBB, aat PBO PUBE DAMKUM DEOIDI OPOBfBBB: in quibas jarls
I

Vgl. Wlauak in PaulYB RealenzykJ.

8.

v. aetio, Sp. 19. 00.

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52. Du AktionenSY8tem.

303

civilis intentio est. 46: Ceteras vero in factum conceptas voc&mus, id est, in quibus nulla taUs intentio concepta est, sed initio
formalae, nominato eo, quod factum est, adjiciuntur ea verba, per
qaae judici damnandi absolvendive potestas dator; qualls est formuIa, qua utitor patronus contra Ubertum, qai eum contra edictum
praetoris in jus vocavit, nam in ea ita est: BBCUPEBATOBJ!S SUNTO.
SI PARBT, ILLUJ( PAI'BONuJl AB !LLO LIBDl'O OOlfTBA. EDICTUJI ILL(U8
PBA.lITOBIS IN ros VOCATUIf B8SE, BBCUPDATOBBS ILLUJI LlBDTUIf

X Jt:IL1A. OONDDINATB: 81 NON PABBT, AR'


SOLVITB et denique innumerabiles ejusmodi aliae formalae
in albo pl'oponuntur. 47: Sed ex qaibusdam causis praetol' et
in jus et in factum conceptas formalas proponit, veluti depositi et
commodati: illa eoim formala, quae ita concepta est: roDEX BSTO.
ILLI PATBONO SB8rOTIUJI

QUOD A. AGBBJUS APOD N. NOOIDJUJI JlENBAJI ABGENTBA.Jt: DBPOSUIT,


QUA DB BE AGITUB, QUIDQUID OB BA.Jt: BU N. NmlDIUJI A. AGBBJO
D.AB1II I'AOBBK OPOBTET EX

I'LDB

BONA,

&JUS lUDEX N.

NmIDIuJ(

A. AGEBIO OONDKJlNATO, NISI BESTITUAT; SI NON PABBT, AB80LVITO,


in jus concepta est; at illa fonoala, quae ita concepta est: .mDEX
:BSTO.

SI PARBT, A. AGEBlUJI APUD N. NBGIDIUJI JlBNBAJI ABGBNTBA.Jt:

DBPOSUIS8E, EAJlQUE DOLO JlALO N. NEGIDU A. AGEBIO BBDDITAJI


NOB ESSB, QUANTI BA. BBS BBJT, TABTAJI PEOUNJAJI .mDEX N. NmIDIUJI A. AGRBlO CONDKJlNATO; SI NON PABBT. AB80LVITO, in factum
concepta est. Similes etiam commodati formulae santo

52.
Das MdioDeu1stem.

Das Wesen der actio ist zur Zeit des FormularprozesBe8


das gleiche wie zur Zeit der legis actio. Noch immer ist das
Privatrecht als solches ohne allgemeine Rechtsschutzverheifsung.
Es gibt Rechtsschutz nur vermge einzelner genau umgrenzter
Klagerechte <ac iones), die von der Rechtsordnung se I b s tA n d i g
ausgebildet sind. Unsere heutige KlaJ(e gehrt lediglich dem
ffentlichen Recht an. Sie dient dem Privatrecht und ist darum
eine allgemeine, an sich inhaltlo!-e Form, welche je dem Anspruch zur gerichtlichen Geltendmachung zu helfen bestimmt
und fAhig ist. Die rmische actio aher gibt selber ihre prIvatrechtlichen Vorau~~etzuDgen an. Sie il't ffentlichrechtlichen und
mittelbar zugleich privatrechtlichen Inhalts. Sie bedeutet Recht

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304

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

auf gerjchtliches Verfahren nur (Or einen besti mm ten Anspruch.


Die rmische actio ist der gerichtsfR.hige Anspruch. Darum gibt
es nicht, wie heute, nur eine Klage und ein einziges Klageverfahren, sondern viele actiones (mit verschiedener formula) : ein
Aktionen s y s te m, welches ein System der vor Gericht zulssigen
Ansprache darstellt. Das Privatrecht gelangt zum Rechtsschutz
nur, wenn ihm eine entsprl'chende actio zur Verfagung steht.
Aber ober die Zustndigkeit einer actio entscheidet nicht
mehr schlechtweg das aberJieferte Volksrecht. Darin besteht der
Fortschritt, der mit dflm Formularverfahren gemacht ist. Die
von der lex befreite obrigkeitliche Gewalt ist im Stande, der Entwickelung des Verkehrs und der RecbtBllnschauungen durch Ausbildung einer FOlle von neueIl Aktionen gerecht zu werden. In den
neuen Aktionen gestaltet sich das Privatrecht einer neuen Zeit.
Zugleich gelangt in der Tecbnik der Aktionen eine kunstgemAtll8,
f 0 r mg e ben d e Behandlung des privatrechtlichen Stoffes zur
Geltung. Das Mittel zu solcher Leistung war die intentio. An
diesem Teil der formula hngt die formale Vollendung des
rmischen Rechts. Auch das mittelalterliche deutsche Recht hat
sein Aktionen~ystem gehabt 1. Aber es uterschied die zu gerichtlicher Geltendmachung tauglichen AnsprOche in naiver Weise
Dach ihrem Gegenstand: ob Klage um Schuld oder um Fahrnis
oder um Liegenl'chaft, d. h. nach Auft!rlicheo, fOr das rechtliche
Wesen des Anspruchs unergiebigen Gesichtspunkten. Anders die
Aktionen des Formularprozesses. Sie unterscheiden sicb nach
ihrem Rechtsgrunde: die intentio gibt den Rechtsgrund an.
Sie spricht damit die reehtliche Art des Anspruchs aus. Das
zugrur.de liegende Privatrecht erscheint und in dem Aufbau
des rmischen Aktiouen~y~tem8 kommen Grundgedanken des
Privatrechtssystems, in den Unterschieden der intentio die Unterschiede der Privatrechte zu plastischer Gestalt.
1 Die selbstindige Ausgestaltung der Rechtsachutzordnung entspricht
der Art alles Alteren Rechts Die Entwickelung des Rechtaachutzes (Strafrecht, Prozers) ist die Form, in welcher die gesamte Rechtsentwickelung
der alten Zeit vor sich geht So hat auch das mittelalterliche denteehe
Recht bine allgemeine Rechtuchutzform fiir das Privatrecht: du Fahrnw.:
eigentum bleibt rechtsschutzlos gegenber dem Drittbesitzer, wenn der
Eigentiimer den Besitz freiwillig weggegeben hatte und es deshalb an den
Voraussetzungen des Fahmiaanapracha (der actio) gebrach.

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52. Das AktionensYBtem..

305

I. Die intelltio ist entweder persl)nlich (in personam) oder


unpersnlich (in rem) gefarst, d. h. die intentio nennt entweder
die Person des Verklagten (und eventuell zu Kondemnierenden)
oder sie nennt diese Person nicht, sondern nur die Person des
Klgers (des Berechtigten). Auf diesem Gegensatz ruht die
oberste Einteilung aller Klagen: die Einteilung in actiones in
personam (mit intentio in personam) und aetiones in rem (mit
intentio in rem).
Der Gegensatz ist kein ufserlicher, sondern durch die
innerste Natur der Privatrechte begrOndet. Eine gewisse Klasse
von Privatrechten, die Forderungsrechte , erschpft sich in der
Verpflichtung einer einzige n Person (des Schuldners), und
man kann das gemeinte Forderungsrecht nicht bezeichnen, ohne
zugleich diese eine Person (den Schuldner) zu benennen. Das
Re c h t des Klgers schon sieht und bestimmt seinen Gegner
(den Schuldner) und damit den Beklagten. Die intentio (mag
sie in jus oder in factum konzipiert sein) murs diese Person des
Schuldners angeben, weil die Person des Schuldners das Recht
individualisiert: ein anderer Schuldner, ein anderes Recht (die
intentio lautet z. B : si paret, N.um N.um A.o A.O dare oportere).
Dagegen sind alle obrigen Rechte (insbesondere, aber nicht. allein,
die Sachenrechte, z. B. das Eigentum) derart, dafs sie nicht in
der Verpflichtung eines bestimmten einzelnen bestehen, sondern
in einer Befugnis, welche je der man n gegenOber nicht blofs
besteht, sondern auch geltend gemacht werden kann. Das Recht
bat bier als solches k:>inen persnlichen GE>gn:>r. Erst die Ver1e t z u n g des klgerischen Rechts bestimmt den Gegner und
damit den Beklagten. Und jede Verletzung wird aus dem Recht
bera1f8 immer wieder die gl e ich e Kluge erzeugen: auch hei
verschiedenen Gegnern immer das gl ei c he Recht. Die intentio
ist hier unpersnlich (z. B. si paret, hominem, quo de agitur,
A.i A.i esse ex jure Quiritium), d. h. sie nennt den Beklagten
nicbt; der Beklllgte erscheint erst in der condelDnatio.
Die Natur der intentio b~timmt die Natur der actio.
Die Klage aus dem }<'orderungsrecht ist eine
aetio in personam, die Klage aus eil1em anderen
Re c b t (z. B. Eigentum, Pfandrecht, FIlmiliengewalt, Erbrecht)
ist ein e ac ti 0 in rem. Privatrechtlich ausgedrOckt: die
Sohm, IDStitalfoa8a. IS .lall.

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306

Allgemeiner TeiL Rechtsschutz.

Forderungsreehte sind Rechte mit persl)nlieh gerichtetem, die


brigen Rechte aber Rechte mit absolutem Inhalt. Die Gestaltung der intentio zwingt die Reehte. zur Aussprache ihres
Wesens. Der Gegensatz der absoluten und der relativen Rechte
beherrscht noeh heute unser juristisches Denken. Er ist herausgearbeitet worden dureh die rmische intentio.
n. Die dinglichen Klagen (aetiones in rem) entspringen teils
aus dingliehen Rechten (unten 60 ft'.), z. B. dem Eigentum (rei
vindicatio, aetio negatoria), teils aus Familienrechten (z. B. der
Gewalt des Vaters ber die Kinder: vindicatio filii in potestatem),
teils aus dem Erbrecht (hereditatis petitio, interdictum quorum
bonorum), teils aus den Statusreehten, d. h. dem Recht auf Anerkennung des Personenstandes (z. B. der IngenuitAt, der Kindsehaft, der Freiheit von der vterlichen Gewalt). Die Statusklagen zhlen zu den Pr Aj u d i z i alk lag e n (praejudicia), d. h.
zu den Feststell u n gsklagen des rmischen Rechts; es wird
nur Feststellung eines Rechtsverhltnisses (z. B. der Freiheit),
nicht Verurteilung des Beklagten begehrt.
Die sogenannte actio in rem scripta ist k ein e aetio in rem,
sondern eine persnliche Klage (also mit gegebenem Gegner)
aus einem F 0 r der u n g s re c h t, nur mit der EigentOJnliehkeit,
dafs der Schuldner nicht endgltig bestimmt ist, sondern durch
einen ZUlltand bezeichnet wird, dessen Trger weehseln kann.
Sie ist also eine actio in personam, deren Gegner (der Schuldner)
immer nur auf Zeit gegeben ist. Ein Beispiel ist die actio quod
metus causa (S. 238), mit welcher ich nach rmischem Recht
das mir durch erzwungenes Rechtsgeschft Abgeprefste von demjenigen zurllekfordere, welcher ge gen w r t i g das dureh jenes
Rechtsgeschft Erlangte (z. B. das Eigentum an der von mir
metus causa verufserten Sache) hat: die Klage besitzt dingliehe Wirkung (ist in rem scripta), insofern sie nieht blofs gegen
den Urheber des metus, sondern ebenso gegen den Dritten geht,
welcher von demselben das Eigentum an der Saehe erwarb; aber
die Klage ist keine dingliehe Klage, weil ich gegen den Dritten
nieht mehr auf Grllnd meines Eigentums (der Beklagte ist ja
vielmehr der Eigentllmer), sondern nur auf Grund eines aus
dem metus hervorgehenden Forderungsrechts (gerichtet auf Rllckobertragung meines Eigentums) klagen kann. Ein anderes Bei-

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I 52. Du

307

AktioD8D.7.tem.

spiel ist die Teilungsklage, mit welcher ich die Teilung der
gemeinschaftlichen Sache von dem g e gen wAr t i gen Mit
eigenttlmer verlange.
III. Die Fordef1lD8B'l8ehte entspringen entweder aus Kontrakten (oder kontraktsAhnlicben Tatbestnden) oder aus Delikten
(oder deliktslhnlichen Tatbestlnden). Daber sind die actiones in
personam entweder K 0 nt r akts k 1& gen (bezw. Quasikontraktsklagen) oder Dei i k t skI a gen (bezw. Quasideliktsklagen).
Vgl. 77.
IV. Die Kontrakte sind entweder stricti juris negotia (mit
prAzis bestimmter Verbindliehkeit) oder bonae fidei negotia (mit
unprAziser Verbindlichkeit), vgl. 76. Daher sind die Kontrtlktsklagen entweder aetiones stricti juris (I. B. die Klage aus dem
Darlehn oder der stipulatio) oder aetiones bonae fidei (z. B. die
Klage aus Kauf, Miete, depositum). Die actio strieti juris fOhrt
den Namen eondietio, wenn sie ohne Angabe des Klaggruodes (in
der formula) erhoben wird (vgl. 80 Anm.6).
Die intentio der actio bonae fidei ist immer eine ineerta
(quidquid N.um N.um A.o A.o dare faeere oportet ex bona fide),
die intentio der aetio strieti juris nur dann, wenn das strieti
juris negotium (die Stipulation) geradezu auf ein ineertum gestellt ist. In den FAllen der incerta intentio (also in allen
Fl.llen der actio bonle fidei) beginnt die intentio mit einer sogenannten demonstratio, d. h. mit der Benennung des Kontrakts,
auf Grund dessen das ineertum (das quidquid) sich bestimmt.
Also z. B. quod A.UI A.UI apud N.um N.um bominem deposuit,
quidquid usw. Wie das Wesen der Forderungsrechte, so kommt
auch das Wesen der Kontrakte in der rmischen intentio zum
Ausdruck.
V. Die im Wege des Zivilprozesses zu verfolgenden Delikte
(Privatdelikte) verpflichten nach rmiscbem Recht entweder zum
Sebadensersatz oder zur Zahlung einer Bufse oder zu beidem,
und im letzteren Falle kann dieselbe eine Klage sowohl zur
Geltendmaebung des Ersatz- wie des Bufsanspruchs dienen, oder
8I:i sind auf Grund des DeJiktd (z. B. des Diebstahls) zwei selbstAndige Klagen gegeben, von denen die eine (so die eondietio
furtiva) nur dem Ersatzanspruch, die andere (so die aetio furti)
nur dem Bufsanspruch dient. Die Deliktsklagen sind daher
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308

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

entweder rei persequendaecausa. comparatae (gehen nur auf


Ersatz) oder poenae persequeildae causa comparatae (gehen Dur
auf Burse) oder mixtae (dieselbe Klage gebt aufStbadeosersatz
auf Burse).
.
Der Bursll.nsprueh aus dem Delikte steht delll Verletzten,
im Fan der Schdigung eines &ft'entliehen Interesses dem populus
(dem Staate) zu. Die Blifsklage namens des' populus kann noeh
nach klassischem Recht von jedem Brger erhoben werden. Die
Bursklagen (actiones poenae persequendae causa comparatae)
sind daher entweder actiones privatae (der verlebten Privatperson zustAndig) oder aetfones populares (namens des verletzten
Gemeinwesens jedem BOrger, euivis ex populo, zustndig) I.
1 I. de actionibus (4, 6): Omnium autem aetionum, qrubae
inter aliquos apud judiees arbiti'osve de quaque 1'8 quaeritur, summa
divisio in dua genera dedueitur: aut enim in rem sunt aut in personam. Namque agit unusquisque aut eum eo, qui el obligatus est
val ex eontractu vel ex malefieio: quo euu proditae sont actiones
in personam, per quas intendit, adversarium ei dare aut dare
faeere oportere, et aliis quibusdam modis; aut eum eo agit, qai
nullo jure ei obligatus est, movet tamen alieui de aliqua re controversiam: quo easu proditae actiones in rem sunt, veluti si rem
eorporalem possideat qois , quam Titius suam esse amrmet, et
possessol' dominum se esse dieat: n&m si Titius suam esse intendat,
in rem aetio est.
18 eod: Praejudieiales aetiones in rem esse videntur: qoales
sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber vel an libertus eit, vel de
partu agnoseendo.
20 eod.: Quaedam actiones mixtam C&usam optinere videntar,
tam in rem quam in personam: qualis est familiae ereiseundae aetio,
quae eompetit eoheredibus de dividenda hereditate. ltem eOIUJllani
dividundo, quae inter eos redditur, inter quos aliquid eommune est,
ot id dividatur; item finium regundorum, quae inter eos agitur, qai
eonfines agros habent.
Jrlommsen in der Zeitsehr. d. Sav.-StiIt. Bd. 24, S. 1 ft'. Die mit
aetio popnllU'is eingetriebene BuCse fillt bald an den Kliger, bald aD
das Gemeinwesen. bald wird sie zwischen Kliger und Gemeinwesen
geteilt.
.

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58. Condemnatio und exceptio.

309

53.
Qondemnatio und exeeptio. .
I. Die condemnatio ist der in der formula erteilte KOn~
demnationsbefehl des Prltors. Die Bedingllng der condemnatio
ist die intentio. Ist die intentio wahr, so soll konde~niert werden.
Nur die formula der PrAjudizialklage (8. 306) besteht allein in
der inwntio: sie soll den judex lediglich veranlassen, die ihm
vorgelegte Frage (die Statusfrage) klarzustellen (pronunti~tio);
einer condemnatio bedarf es in diesem Falle nicht. .
Der Kondemnationsbefehl des Prltors geht durchweg .darauf,
dars der judex zu einer Gel d s u m m e verurteile (pecu~iaria
eondemnatio); auch dann, wenn der Klger mit einer K,lage
durchgedru.ngen ist, kraft deren er die Herausgabe (restituere)
oder Vorlegung (exhibere) einer bestimmten beim Verklagten
befindlichen Sache zu fordern berechtigt ist.
Nur die unbestreitbare Geldschuld ist nach lterem und noch
nach klassischem rmischen Recht der prozessualischen Zwangsvollstreckung fhig. Darum murs der judex, indem er durch
sein Urteil das Recht des KlAgers aufser Zweifel stellt, es zugleich in ein Recht auf eine Geldsumme verwandeb;l.
Die pecuoiaria condemnatio fahrt haufig Unbilligkeiten mit
sich, so vor allem in dem eben angedeuteten Fall, wo die Klage
auf restituere oder exhibere geht. Der Klager hatz. B. sein
Eigentum an einer von dem Beklagten ihm yorenthaltenen Sache
nachgewiesen. Er wird, obschon er mit seiner Eigentumsklage
(rei vindicatio) durchdringt, dennol~h, infolge der blofsen Ver~
urteilung des Beklagten zu einer Geldsumme, nicht diese seine
Sache,' sondern nur eine vom Beklagten geleistete GeldentsehldigJlng erhalten. Der Beklagte behauptet sich im Besitz
der Sache, obgleich er den Prozefs verliert. Ja, der Beklagte
wird EigentOmer (nach prltorischem Recht) in demselben Augen~
blick, wo er dem Kllger die Geldentschldigung, die litis aesti-
matio (quanti ea res est), auszahlt. Der Erfolg der, siegreich
durchgefohrten Eigentumsklage ist die Enteignung des Klgers,
der IVe r lu s t des Eigentums. In derselben mifslichen Lage
befindet sieh der Niefsbrauchsberechtigte (Usufruktuar), welcher
mit dt'lr Niefsbrauchsklage (actio confessoria) sein Recht 'auf

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310

Allgemeiner Tuil. Rechtsschutz.

Herausgabe des Niefsbrauchsgegenstandes, der PfandglAubiger,


welcher mit der Pfandklage (actio in rem hypothecaria) sein
Recht auf Herausgabe des Pfandgegenstaodes, der Vermieter,
welcher mit der Mietklage (actio loeati) nach beendigter Mietzeit sein Recht auf Herausgabe des Mietgegenstandes erstritten
hat, der Kommodant (Verleiher), welcher mit actio commodati
directa die ausgeliehene Sache, der Deponent, welcher mit aetio
depositi directa die zur Aufbewahrung gegebene Sache, der
Yerpfi\nder, welcher mit actio pignoraticia directa Dach Bezahlung der PfaDdschuld vom FaustpfandglAubiger die verpflndete
Sache zurIlekfordert , der Betrogene, welcher mit actio de dolo
die infolge Betrugs, der Gezwungene, welcher mit actio quod
metus causa die infolge Drohung von ihm weggegebeDe Sache
wiederbegehrt , der Erbe, welcher mit der hereditatis petitio
von dem bloCs vermeintlichen Erben die Ausantwortung der von
demselben in. Besitz genommenen Erbschaft fordert, der EigentOmer, welcher zum Zweck der Vorbereitung seiner rei vindicatio mit actio ad exhibendum die Vorlegung (exhibere) der von
dem Gegner besessenen Sache verlangt, um die Identitlt derselben mit der ihm abhanden gekommenen Sache feststellen zu
knnen usf. In a11 diesen FAllen wird restituere beIlw. (im
letzten Fall) exhibere begehrt 1. Die siegreich durchgefllhrte
Klage fohrt aber infolge des Grundsatzes der GeldkoDdemnation
nicht zur Befriedigung, sondern zur A b f i n du Dg des
klAgerischen Rechts.
Ein ebenso unzweckmAfsiges Ergebnis stellt sich herans,
wenn der Klufer (z. B. wegen heimlicher MAngel der gekauften
Ware) mit der actio redhibitoria die Auflsung des Kaufvertrags
fordert. Die Geldkondemnation gibt ihm nur sein In te re 88e
(quanti ea res erit) an der Auflsung des Kaufvertrags, nicht
aber, was er zu fordern berechtigt ist, nAmlich die Aufl6sUng
selbst, also ROckgabe der Ware seinerseits, um dafOr den ge1 ID den Fillen der actio de dolo und der actio quod metus causa
kann das Begehren auch weitergehender Art seiD. Ist B. B. iDfolge des Betrugs oder der Drohung Eigentum verluCsert worden, so gehen diese
Klagen auf Rlickbertragung des Ei gen tu m s (Rlick t ud it i 0 u). nicht
bloCs auf Riickbertraguug des Besitzes (Restitution im engereu Sinn des
Worts).

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58. Condemnatio nnd exceptio.

311

zahlten Preis (bezw. Befreiung von der Kaufsehuld) zurtlekzuempfangen. Er morste also z. B. trotz Kondemnation des Gegners
das gekaufte Tier dennoch behalten, von dem sich herausgeste11t
hat, dars es eine ansteckende Krankheit hat oder dergJ.
Auch bei der Noxalklage ist der Fall denkbar, dars die
eondemnatio doch den Interessen des Klgers nicht gerecht wird.
Bat der Sklav ein Delikt begangen, so haftet sein Herr in der
Weise, dars er entweder die Folgen des Delikts (Schadensersatz
und Strafzahlung) auf sich nehmen oder den Sklaven an den
durch das Delikt Betroffenen ausliefern murs (noxae deditio).
Aber man denke an den Fall der Injurie. Der Sklav hat den
KIAger durch ein Schimpfwort beleidigt. Die eondemnatio: der
Herr gebe den Sklaven heraus oder zahle eine (kleine) Geldsumme (das letztere wird der Herr nattlrJich tun), verschafft
dem KIAger keine Genugtuung. Die Geldsumme ist ihm nichts.
Der Lage des Falls wAre es weit angemeBdener, wenn kein Geld
gezahlt, aber der Sklav zur Ztlchtigung mit einigen Streichen
'bedacht worde.
AHe diese FAUe haben das Gemeinsame, dars die Geldkondemnation ni c h t imstande ist, das Interesse des KIAgers
wirklich zu befriedigen.
Eine Schwierigkeit anderer Art ergab sich bei den stricti
juris negotia, d. h. bei den GeschAften, welche streng nach ihrem
Wortlaut ausgelegt werden (z. B. die Stipulation, unten 80).
War durch stricti juris negotium eine Leistung an einem bel1 t i IP m te n 0 r t e zugesagt worden (z. B. durch das Stipulationsversprechen: Ephesi centum dare), so konnte die Leistung nul'
an diesem Orte gefordert und der Verklagte nur an diesem
Orte kondemniert werden. Denn anderswo zu leisteu hatte der
Schuldner nicht versprochen, und wenn der GIAubiger anderswo
klagte, so forderte er etwas anderes, als ihm versprochen war
(plus petitio), und murste seinen Prozers verlieren. Aber er konnte
vie]]eicht an dem bestimmten Ort (in Ephesus) nicht klagen, denn
der Beklagte blieb von demselben beharrlich fern, und ein Verfahren gegen einen abwesenden Beklagten gab es nach Alterem
Recht nicht. Hier murste doch dem GIAubiger geholfen werden.
Er murste berechtigt sein, auch an einem anderen Orte zu klagen:
in dem ihm dann aber oattlrlich nicht das Recht genau auf die

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312

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

zugesagte Leistung, sondern nur das Recht auf das In teresse


an dieser Leistung unter Berncksichtigung des Ortsinteresses zustand. Dazu bedurfte es aber einer nderung
in dem Kondemnationsbefehl, denn die condemnatio ging bei der
actio stricti juris nicht auf das Interesse des Klgers an der
Leistung, sondern schlechtweg auf den Wert der Leistung in
Geld ausgedrllckt. Ward eine bestimmte Geldsumme mit actio
stricti juris (condictio eerti) gefordert, so ging die Kondemnation
genau auf diese Geldsumme, nicht mehr und nicht weniger, nicht
aber auf das Interesse des Klgers an dieser Geldsumme t.
Ebenso wenn es sich nicht um eine Geldsumme, sondern um
bestimmte Sachen oder um irgend eine andere Leistung handelte,
welche durcb stricti juris negotium versprochen war. Nicht das
Interesse des Glubigers an dieser Sache oder Handlung, sondern
nur der objektive Wert dieser Sache oder Handlung konnte dem
Klger auf Grund der actio stricti juris zuerkannt werden. Diesen
objektiven Wert aber vermochte er nur an dem Orte zu fordern,
an welchem die Leistung zugesagt war. An jedem anderen Orte
forderte er etwas ihm nicht Geschuldetes und verlor seinen Prozefs.
Also: bei den oben zuerst genannten Klagen auf restituere
oder exbibere (und ebenso bei der actio redhibitoria und im praktischen Ergebnis auch bei dem genannten Fall der Noxalklage)
lag die Unbilligkeit darin, dars die Kondemnation nur auf das
In te res s e (Geld) und nicht vielmehr Huf Naturalbefriediguog
des Klgers, bei den actiones stricti juris lag sie umgekehrt
darin, dars die Kondemnation n ich tauf das In teresse,
sondern nur auf den objektiven Wert der Leistung mglich war.
Das war eine sehr verschiedenartige Reihe von FAllen. Aber
in allen Fllen dieser Art war die Engherzigkeit der condemnatio
der Grund des bels, und zwar entweder insofern die eondemDatio blorse Gel d kondemnation war, oder insofern die Geldkondemnation (bei den actiones stricti juris) in gewisse enge
Grenzen gewiesen war. Infolgedessen konnte der Prtor in allen
Fllen durch das gleiche Mittel helfen, nmlich durch eiDe
I Daher konnte z. B. mit actio stricti juris bei yersplteter Leistung
das Verzugsinteresse (z. B. Verzugszinsen) vom Klger nicht gefordert
werden. Aus demselben Grunde war die Bercksichtigung des Ortsiuterellea
ausgeschlossen.

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1>3. Condemnatio und exceptio.

313

Umbildung der condemnatio. Er gab dem judex Macht,


nicht blofs zu kondemnieren, sondern auch zu ar bit r i e ren, d. h.
eine Entscheidung geben zu knnen, welche den Ums t A. n den
nach bemessen ist. Das arbitrium ist das von den Schranken
des Kondemnationsbefehls befreite weitherzige Urteil.
So wird es also den Umstnden bei der Eigentumsklage und
den andern hnlichen Klagen (auf restituere oder exhibere) angemessen sein, wenn der Beklagte zur Na t ura I befri ed igung
des Klgers angehalten wird: es ergeht an ihn, nachdem das
Eigentum oder sonstige Recht des KIAgers festgestellt ist (pronuntiat.io), ein arbitratus (jussus) de restituendo oder de
ex h i lJ end o. Leistet der Beklagte demselben keine Folge, so
erfolgt zwar keine Vollstreckung (weil dem A.lteren und dem
klassischen rmischen Zivilrecht nur die Vollstreckung der Geldschuld bekannt ist und eben deshalb nur eine Geldverurteilung
eine richtige Kondemnation ist), aber es folgt jet z t die K 0 ndem na t ion, und zwar indem der Richter (dem ungehorsamen
Beklagten gegenllber) den Klger die Hhe seines Interesses
an der Sache durch Eid feststellen lfst (jusjurandum in litem),
Hat der Beklagte eigtlDwillig die ErfUllung des arbitratus de
restituendo verweigert, so wird der Richter auf Grund des
klA.gerischen Eides ihn voraussichtlich in eine Geldsumme ver,urteilen, welche den Wert der Sache weit Ilbersteigt, mit anderen
Worten: die Geldkondemnation wird jetzt (nachdem der arbitratus
de restituendo vorausgegangen ist) zu einem Mittel fUr die Bestrafung des widerspenstigen Beklagten. Damit ist ein zwar
indirektes, aber doch sehr wirksames Vollstreckungsmittel fllr
das arbitrium de restituendo geschaffen worden und jedenfalls
~Ilr die weitaus grfste Zahl der Flle die Unbilligkeit der
pecuniaria condemnatio beseitigt ,
Ebenso wurde die actio redhibitoria behandelt. Bevor der
judex zur condemnatio schritt, erliefs er ein arbitrium des Inhalts, dafs Kufer die gekaufte Ware (mit ihrem Zuwachs)
.. Unter den gleichen Gesichtspunkt des indirekten Zwanges zur
Naturalbefriedigung fllt die Tatsache, daCs die actio de dolo ihre infamierende Wirkung (oben S.208) nur wsert, wenn Beklagter wegen seines
dolus kondemniert ist, d.h. wenn er dem arbitrium des Geschworenen (auf
Rck.gewhr) Trotz bietet. Vgl. Mitteis, Rm. Privatr., Bd. 1 S. 820.

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314

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

zurnckzugeben, Verkufer dagegen das empfangene Geld zuroekzuzahlen bzw. den Kufer von der Kaufschuld zu befreien habe.
Leistete der Verkufer schuldhafterweise dem arbitrium keine
Folge, so kondemnierte ihn jetzt der judex zur Leistung des
Doppelten (vg1.l. 45 D.21, 1). Dem entspraeh, daCs bei der
Noxalklage wegen Beleidigung durch einen Sklaven (aetio injuriarum noxalis) der judex vor der Kondemnation dem Herrn
(lurch arbitratus aufgab, den Sklaven zur Erduldung einer vom
judex zu bemessenden Prtlgelstrafe zu stellen. Eventuell mochte
dann die Geldstrafe hher bemessen werden s.
In den Fllen der aetio stricti juris, wo es sieh um Kondemnation an einem anderen Orte handelte, war die Sache noeh einfacher: der Prtor ermchtigte den judex zu einem arbitrium,
dureh welches er den Beklagten auf das In te res s e des Klger.!
an der Leistung (unter Berncksichtigung also des Ortes) verurteilte. Hier stand das arbitrium anstatt der condemnatio. Es
wurde nicht kondemniert (auf die geschuldete Leistung), sondern
nur arbitriert (auf das Interesse), indem der Richter Vollmacht
hatte, sowohl das Interesse des Klgers wie das Interesse des
Beklagten an dem Ort der Leistung in Betracht zu ziehen; es
konnte also unter Umstnden der Beklagte an dem anderen Ort
auch zu weniger verurteilt werden, als er versproehen hatte (wenn
die Leistung an diesem Orte dem Klger mehr wert war als die
Leistung an dem zugesagten Ort). Dem arbitrium folgte bier
nicht die condemnatio, sondern die Vollstreekung. Dies arbitrium
war vollstreckbar, weil es direkt auf Geld lautete~.
Dureh das vorige ist der Begriff der aetio a r bit rar i a festgestellt. Sie ist eine Klage mit wei therzigem Kondemna ti 0 n s b e feh I. Der judex bat eine freiere Stellung, indem ihm
der arbitratus gestattet ist. In diesem Sinne sind die Klagen
Zu diesen beiden Fillen vgl Lenel, Edictum, S. 488. 324. - Gab
der Verklagte dem arbitrium Folge, so ward er nicht kondemniert, bin
also der actio redhibitoria gegenber mit der Rliekleistung des simplum
(pretium) davon. Dats dies der Sinn von 1. 45 D. eit. ist, zeigen Bechmann, Der Kauf, Bd. 1, S. 408; Eck, Das Ziel der aetio redhibitoria. in
de.l Juristischen Abhandlungen fr Beseler (1885).
, Vg1. L e n e I, Edictum, S. 198 W. Dazu Grad e n witz in der Zeitaeht
d. Sav.-Stift. Bj. 24 8. 238 W.

..
I

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58. CondelllD&tio und exceptio.

315

auf restituere und exhibere, die actio redhibitoria und die Noxalklage wegen Beleidigung durch einen Sklaven, sowie die Klage
aus einem stricti juris negotium auf das Interesse (unter Bertlcksichtigung des Orts) actiones arbitrariae. In allen FAllen
ist es das gleiche Mittel, durch welches einer Unbilligkeit abgeholfen wird: die Um bild ung der eondemnatio.
In der formula einer Klage auf restituere oder exhibere ward
dem Kondemnationsbefehl die Anweisung zum Erlars des arbitratus de restituendo oder de exhibendo vorangesehickt. Es hiers
nicht schlechtweg: condemna, sondern: neque (nisi) arbitratu tuo
restituetur (exhibebitur), condemna. Es konnte nur kondemniert
werdeo (zu Geld), nachdem der Restitutioosbefehl (das arbitrium)
fruchtlos erlassen war l Ebenso wurde bei der actio redhibitoria
die Klausel: si arbitratu tuo is homo (der gekaufte Sklav) redhibebitur (vom KAufer) . . . et ... peeuoia non reddetur (vom
Verkufer), bei der namhaft gemachten Noxalklage die Klausel:
niBi arbitratu tuo servum verberandum exhibebit (oder Ahnlich) dem Kondemnationsbefehl vorausgeschickt..
Die Klage auf das In te re 8 se, welche auf Grund eines
Gr t li c h lautenden stricti juris negotium gegeben wird, pflegt
hente die arbitraria actio de eo quod certo loco genannt zu
werden. Den RGmern war sie die aetio arbitraria schlechtweg,
die Klage, flr welche die Bezeichnung als actio arbitraria nicht
(wie bei den anderen action es arbitrariae) Gattungsname, sondern
Eigenname war'. Sie war die aetio arbitraria, weil sie, wie
schon bemerkt wurde, nur zu einem arbitrium, nicht zu einer
eondemnatio im technischen Sinne fohrta. Die formula gab dem
judex lediglich auf, g eml. es sei nem ar bi tu tus (seinem
, Das remtuere kann sich bei den einzelnen Klagen mannigfaltig gestalten. 80 gehrt ZDm restituere auch die Mitherausgabe vou Frchten,
welche die Sache getragen hat, die Zession von Klagen, welche in bezug
auf die Bache entstanden sind, die Rftckftbertragung von Eigentum (so z. B.
in den Fillen der actio doli und metua) uf. Zu der Restitution einer Erbschaft von seiten des in der hereditatis petitio unterlegenen Erbschaf'tabesitzers kann geMren, dats derselbe dem wahren Erben die Schuld zahle,
welche er (der Erbachaftsbeaiuer) dem Erblasser schuldig war, oder dats er
seinen Sklaven, welcher an Erbschaftsaachen ein Delikt begangen (z. B.
8achbeschldigung, Diebstahl), none gebe (I. 40 4 D. 5, 8). Vgl. Anm. 7.
Lenel, Edictum, B. 195.

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316

Allgemeiner Teil. Rechtsschutz.

billigen DafUrhalten) zu urteilen (sei es auf das Versproehene,


sei es auf mehr oder weniger).
So gaben die actiones arbitrariae dem judex eine hnlich
freiere Stellung, .wie er sie auch bei den actiones bonae fidei
hatte. Aber der Unterschied blieb, daCs die actio bonae fidei
kraft ihrer intentio, die actio arbitraria kraft ihrer condemnatio dem judex diese freiere Stellung verschaffte. Bei der aetio
bonae fidei ist es schon das den Prozersgegenstand bildende
Re c h t des KIAgers (seinem Inhalt nach), welches den judex auf
sein Ermessen verweist, bei der actio arbitraria aber ist es der
Be fehl des Prtors (der Kondemnationsbefehl durch seine hier
eintretende Umgestaltung), unabhngig von der Natur des kllge:rischen Rechts. Es ist keineswegs ausgeschlossen, daCs eine Klage
zugleich bonae fidei und arbitraria sei, aber jenes ist sie um ihrer
intentio, dieses um ihrer condemnatio willen.
Gu. 1nst. IV 48: Omnium autem formuiarum, que condemnationem babent, ad pecllDiariam aestimationem condemnatio
concepta est.
81 I. de act. (4, 6): Praeterea quasdam actiones arbitrarias,
id est ex arbitrio judicis pendentes appellamus , in quibus, niai
arbitrio judieis is, eum quo agitur, aetori satisfaciat, veluti rem
restituat vel exbibeat velo solvat vel ex noxali causa servum
dedat T, eondemnari debeat. Sed istae aetiones tam in rem quam
in personam inveninntur. In rem, veluti Publieiana, Serviana de
rebus coloni, quasi Serviana,. quae etiam bypotbecaria vocatur. In
personam, veluti quibus de eo agitur, quod aut metus causa aut
dolo malo factum est. Item qua id, quod eerto 1000 promissum
est, petitur. Ad exbibendum quoque actio ex arbitrio judicis pendet.
In bis enim actionibus et ceteris simili bus perm!ttitur judici ex
bonD et aequo seeundum eujusque rei, de qua actum
est, naturam aestimare, quemadmodum actori satisfieri oport"eat.

H. Die ex ce p t i o. In den Fllen der actio arbitraria liegt


T Zur ErIAuterung dieser Worte vgl. Anm. 5. Die Nou1klage ala
solche ist keine actio arbitraria. Sie hat kein arbitrium j vielmehr geht die
eondemnatio auf: aut tantam peeuniam aut in Doxam dedere. Nur in
dem vorher im Text (S. 811. 815) besprochenen Ausnahmsfall ging dieser
eondemnatio der arbitratus de verberando vorauf.

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I 58. Condemnatio und exceptio.

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eine Umbildung der eondemnatio und demgemCs Erweiterung


der Kondemnationsbefugnis, in den F))en der exceptio aber eine
Ausnahme von der condemnatio und dementsprechende
Beschrnkung der Kondemnationsbefugnis vor.
Ist die intentio wahr, so ist zu kondemnieren. Dies ist das
normale Verhltnis. Die exeeptio bewirkt, daCs ausnahmsweise
trotz Wahrht'it der intentio dennoch nicht kondemniert wird. Der
Prtor hat dem judex ftlr den Fall, dars die exceptio begrtlndet
ist, die Kondemnation, auch wenn wegen Wahrheit der intentio
an sich kondemniert werden mtlCste, verboten. Die Erheblichkeit des durch das Mittel der exr.eptio geltend gemachten Tatbestandes ruht also immer auf ausdrtlcklicher prltorlscher An-'
weisung an den judex. Daher bildet die Verteidigung ope
exceptionis den Gegensatz zu der Verteidigung ipso jure. Der
Beklagte beruft sich auf einen ipso jure wirkenden Verteidigungsgrund , wenn er schon kraft des Wortlautes der intentio, dagegen auf einen ope fxceptionis wirkenden Verteidigungsgrund,
wenn er nur auf Grund des Wortlautes der eondemnatio, nm)ich auf Grund einer ausdrcklich eingeschobenen Ausnahme
vom Kondemnationsbefehl (exceptio) fr