TEORIA DE LA CULPABILIDAD

Cundo un sujeto debe responder por realizar una

conducta tpica y antijurdica, un injusto penal?
Una vez que se establece un injusto penal, todava no se
determina la existencia de un delito. El autor de un injusto no es
responsable an porque puede ser que en concreto tal injusto no le
sea exigible, como en el caso de un nio de 10 aos que sabe que
est disparando contra su vecino, pero todava no comprende el
sentido de tal lesin y el Derecho no puede exigirle cumplir
totalmente la norma que protege la vida, a pesar de que s la est
infringiendo.
Tambin ocurre cuando un adulto capaz que, por temor a una
amenaza de muerte contra sus hijos, se ve obligado a apropiarse de
dinero ajeno. Determinada la existencia de un injusto, corresponde
luego examinar si este puede asignarse al sujeto que lo realiz, pues
deba actuar jurdicamente (conforme a la norma).
Este examen implica un juicio individual que se dirige al agente
(sujeto activo) por su conducta injusta para atribuirle responsabilidad
si, en concreto (en el caso especfico), poda y deba cumplir la norma,
esto es, comportarse de acuerdo a la norma y respetarla: motivarse
conforme a la norma. Se trata de la imputacin personal del
injusto que determina al autor culpable como ltimo nivel o
escaln del enjuiciamiento dentro de la teora general del delito.
Al avanzar hasta este estadio en el estudio de la teora en
comento, podemos distinguir tres clases de imputacin, a saber:

imputacin objetiva (atribucin al tipo objetivo) / imputacin

subjetiva (atribucin al tipo subjetivo, esto es, dolo y elementos
subjetivos

del

injusto)

imputacin

personal

(juicio

de

culpabilidad).
La culpabilidad sera la reprochabilidad de la conducta tpica y
antijurdica a su autor, fundada en que poda haberse sometido a los
mandatos y prohibiciones del Derecho y no lo hizo (poda actuar de
otro modo y no lo hizo). Como el juicio no se dirige a la conducta, sino
que al sujeto, se suele hablar de imputacin subjetiva. Con otras
palabras, se afirma en doctrina que el disvalor del acto injusto se
extiende tambin a la persona del agente, siendo posible afirmar que
se trata de una obra suya. Para evitar confusin con las
consideraciones subjetivas internas de la conducta analizada en los
estudios

sobre

tipicidad,

es

preferible

hablar

de

imputacin

personal, a modo de atribucin final del injusto penal a su agente

por un juicio individual que ha de verificar los elementos que
permiten esta imputacin y que integran la culpabilidad.

No hay pena sin culpabilidad

Al abordar el estudio de este elemento del delito debemos
recordar que entre las garantas materiales de ejercicio del ius
puniendi figura el principio de culpabilidad, el que importa una
limitacin de la facultad de castigar del Estado: solamente puede
sancionar a quienes son culpables de un delito y la pena debe ser
proporcional a esa culpabilidad. No es suficiente la constatacin de
que la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tuvo como
causa la actividad de esa persona, pues la simple atribucin

objetiva de un hecho no hace merecedor a un sujeto de la reaccin

penal del Estado ni tampoco determina la necesidad de tal reaccin.

No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible

a su autor, pero adems se requiere que ese hecho se le pueda
reprochar, y ello es factible cuando cumple con un mnimo de
condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto. El delito es
una conducta humana que siempre ha de vincularse con una persona
individual a la que habr que examinar para establecer si es o no
posible representarle o reprocharle el comportamiento cuestionado.

Para responsabilizarlo, el sujeto requiere contar con madurez

suficiente para comprender la actividad que realiza y determinarse
conforme

esa

comprensin;

tener

tambin

potencialmente

conciencia de lo injusto de su conducta, y finalmente haber obrado o

actuado con un mnimo de libertad, o sea, no presionado por la
circunstancias concomitantes o circundantes (motivacin normal),
como sera actuar aterrorizado o impulsado por el instinto de
conservacin en circunstancias extremas.

Todas estas exigencias (desarrollo adecuado de la personalidad

o imputabilidad, conciencia de la ilicitud de la conducta y posibilidad
de haber actuado en forma distinta), materializan el principio de
igualdad frente a la ley: para reprochar a una persona su conducta
debe encontrarse en situacin anloga a la que supuso la ley al
describir el delito. Resulta intil castigar a un nio como autor de un
delito o a un enfermo mental grave porque carecen de la capacidad
adecuada

para

comprender

la

significacin

jurdica

de

sus

comportamientos y de la reaccin del Estado. No es igual la situacin

de un individuo maduro y mentalmente sano, quien s tiene esa

comprensin y tambin est en condiciones de adecuar su actuar a
los mandamientos jurdicos. Tampoco sera igualitario apreciar en la
misma forma la conducta de una persona que acta en circunstancias
normales, en comparacin con aquella que acta enfrentada a
situaciones de excepcin que le impiden motivarse adecuadamente
frente a la norma, tal como sucede cuando ella esta aterrorizada o
impulsada por pasiones que no puede controlar (p.e. artculo 10 N 9
CP).

La ley, al sancionar un comportamiento, lo hace en el supuesto

de que el sujeto est en condiciones situacionales concretas,
semejantes o muy parecidas a las que la norma penal prev. Este
principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor
por el solo hecho de causar un resultado injusto: merecer el
castigo siempre que cumpla con las condiciones requeridas para ser
sujeto de reproche por ese acto, lo que ocurrir cuando pueda
atribursele jurdicamente tal hecho.

Por consiguiente, el Estado tiene restricciones para ejercer la

facultad de imponer penas. Solamente puede hacerlo tratndose de
personas culpables, esto es, que en su calidad de imputados tienen
capacidad de comprensin de la realidad en que actan y
conciencia de la significacin jurdica de sus actos. No obstante, esto
no significa que el Estado no pueda adoptar ciertas medidas de
seguridad en contra de los que carecen de los atributos antes
mencionados. Si el autor de un hecho es un demente o un menor de
edad, puede someterlos a medidas de seguridad o proteccin
dirigidas a evitar que incurran en otros comportamientos injustos. La

limitacin se refiere a la aplicacin de penas, pero no al empleo de

medidas preventivas de la comisin de hechos ilcitos.

Una de las manifestaciones de este principio es el estado

jurdico de inocencia o tambin conocido como presuncin de
inocencia, en virtud del que se presume que toda persona es inocente
y debe recibir el trato como tal en tanto no se acredite su
culpabilidad,

no

siendo

posible

presumir

de

derecho

la

responsabilidad penal (artculos 19 N 3 inciso 7 y 5 inciso 2 CPR;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -PIDCP- artculo 14
N 2; Convenio Americano de Derechos Humanos -CADH- artculo 7;
y a nivel legal, la norma del artculo 4 CPP. Todos consagran el
principio de inocencia).
Sin perjuicio de lo antes dicho, existen en nuestra legislacin
penal casos de responsabilidad objetiva que contraran el principio
no hay pena sin culpabilidad. As ocurre con los denominados
delitos calificados por el resultado, provenientes desde un punto
histrico de la doctrina del versari in re illicita y cuestionados en su
constitucionalidad por la doctrina -pero con presencia cada vez ms
extendida en el ordenamiento jurdico- con el consiguiente efecto
agravatorio de la pena a pesar que el autor no estuvo en situacin de
prever las consecuencias determinantes del incremento punitivo (p.e.
artculos 313 a. y 317 CP; 196 L. 18.290).

Teoras sobre la culpabilidad

Las tesis referidas a la accin repercuten sobre la idea de
culpabilidad o imputacin personal. Los causalistas naturalistas

limitaban la accin a un mero movimiento corporal y reservaban

todos los elementos subjetivos a la culpabilidad (daba lo mismo si era
o no un movimiento reflejo). Por su parte, los finalistas disminuyeron
elementos de la culpabilidad, trasladando algunos de ellos a la
conducta tpica y antijurdica, en especial a la tipicidad.
1.

La teora psicolgica de la culpabilidad: esta teora se

corresponde

con

la

concepcin

clsica

del

delito

(causalismo

naturalista), que dejaba toda consideracin subjetiva entregada al

elemento culpabilidad. Conceba a esta ltima como una relacin o
vnculo psicolgico entre el autor y su hecho injusto. El dolo y la culpa
son dos formas de conexin sicolgica entre el autor y el hecho y
constituyen

la

culpabilidad,

siendo

presupuesto

de

ambas

la

imputabilidad del sujeto. En otros trminos, culpabilidad se identifica

con los elementos dolo y culpa (especies del gnero culpabilidad). Es
en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas
segn este pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de
naturaleza psicolgica: el querer causar el resultado es voluntad
dirigida al delito (dolo), o el haber causado el resultado injusto y
previsible por descuido o imprudencia (culpa). Es decir, aqu la
culpabilidad puede adoptar estas dos formas: dolo o culpa.
Ambas

presuponen

que

el

sujeto

ha

tenido

capacidad

para

comprender la naturaleza de su comportamiento, lo que constituye la

imputabilidad. Solo el imputable puede incurrir en dolo o culpa. La
culpabilidad aqu no es sinnimo de reproche, no es un juicio de
valor que vincula el acto a su autor, sino que es una relacin de
carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad dirigida al
delito; o bien, descuido).

Entre las crticas a esta teora figura el que si la culpabilidad

fuera solamente un vnculo psicolgico sera imposible medirla, esto
es, solamente cabra afirmar que existe o no. Por lo tanto, la conducta
ser dolosa o culposa, sin que exista para la doctrina posibilidad
alguna de graduar la intencionalidad con que actu el sujeto: si se ha
decidido que el autor obr con dolo directo, ya no es posible continuar
con su anlisis, toda vez que dicho dolo no admite magnitudes.
Simplemente existe o no. No obstante, se afirma con razn que la
culpabilidad puede ser medida ms all de la diferencia entre dolo y
culpa. Esto ltimo, debido a que sucesos semejantes desde un punto
de vista psicolgico pueden ser enjuiciados con diferente lente o
prisma (caso cajero de empresa y cartero repartidor de valores que
defraudan).
2.

La

teora

normativa

compleja:

fue

el

neokantismo

(causalismo valorativo) la fuente principal de crticas hacia la teora

psicolgica de la culpabilidad al incorporar juicios de valor en la teora
del delito. Para esta corriente doctrinaria el dolo y la culpa tambin
integran la culpabilidad, pero lo hacen como presupuestos necesarios
para reprochar el comportamiento a su autor, transformndose as la
culpabilidad en un juicio de reproche. El reproche se formula porque
estamos ante un hecho contrario a Derecho pudiendo el agente
evitarlo. Es decir, la culpabilidad no es una relacin psicolgica
entre el acto y el sujeto, como afirman los clsicos (que castigaban al
individuo por haber querido el resultado -dolo- o por haberlo causado
por descuido o culpa), sino que es un juicio de valor: al autor se le
reprueba su acto y se le responsabiliza del mismo porque pudo evitar
dicha conducta, es decir, pudo respetar los mandatos o prohibiciones
legales, los infringi y no se motiv por la norma. No se le inculpa

porque quiso el acto, sino porque pudo haber evitado realizarlo, es

decir, hablamos de una exigibilidad de otra conducta.
Los principales artfices de esta teora fueron Reinhard von
FRANK, James GOLDSCHMIDT y Berthold FREUDENTHAL. Y su mejor
difusor fue Edmundo MEZGER. En conjunto, los tres primeros autores
citados postularon durante las primeras dcadas del siglo XX que
para formular reproche a alguien se requieren varias condiciones: i)
capacidad penal suficiente del autor (imputabilidad); ii) haber actuado
con dolo o culpa (conciencia de la ilicitud tratndose de actos
dolosos); y iii) que el autor se haya encontrado en circunstancias
normales -y no de excepcin- al actuar. Con otras palabras, pudiendo
motivarse conforme a la norma, no lo hizo (exigibilidad de otra
conducta).
En sntesis, se considera la culpabilidad como el reproche del
injusto a su autor porque pudo prever el resultado y, por lo mismo,
haberlo evitado actuando conforme a Derecho. A partir de aqu se
habla hasta el da de hoy de culpabilidad como reprochabilidad o
juicio de reproche. La culpabilidad no se identifica con los
elementos dolo o culpa (no son su especies), como s lo haca la tesis
psicolgica, sino que para esta teora normativa la culpabilidad se
integra por ellos, son elementos a considerar junto con los otros
factores que la componen. Esto permiti que el finalismo trasladara el
dolo y la culpa desde la culpabilidad hasta el tipo penal e instalarlo en
su estructura.
Finalmente, sealemos que esta teora resume la nocin de
culpabilidad en la idea de un juicio de reproche, circunstancia que si
bien ha dado pie para levantar crticas en contra de una nocin de

culpabilidad un tanto hbrida -toda vez que defiende una concepcin

valorativa manteniendo en ella aspectos psicolgicos como el dolo y
la culpa- ha permitido la posibilidad de su graduacin: el reproche
puede ser mayor o menor segn las circunstancias del caso, por lo
que la pena en concreto podr ser regulada tambin segn esa
intensidad.
3.

Teora normativa pura o finalista de la culpabilidad:

segn sealamos, la teora normativa compleja permiti abandonar

aquella idea que identificaba el dolo y la culpa con la culpabilidad y
dio paso a otra en la que esta pareja de conceptos formaban, junto a
otros elementos, ms bien parte de la misma. Esto hizo posible que
el finalismo, fundamentalmente de la mano de Hans WELZEL,
arrastrara ambos conceptos a la faz subjetiva del tipo penal,
aprecindose la culpabilidad sobre la base de tres elementos
valorativos: imputabilidad + conciencia de la antijuridicidad +
exigibilidad de otra conducta.
Mientras las teoras psicolgica y normativa compleja valoran
en la antijuridicidad el elemento externo (acto) y en la culpabilidad el
elemento interno o psicolgico, la teora normativa pura sigue un
camino

distinto:

nivel

de

antijuridicidad

se

aprecia

el

comportamiento humano como un todo nico, esto es, en sus

dimensiones externa (acto) e interna (dolo y culpa), quedando la
culpabilidad circunscrita a la valoracin de si corresponde reprochar o
no ese acto a su autor. De este modo, descarg a la culpabilidad de
todo elemento psicolgico depurando su naturaleza de juicio de valor
del hecho tpico y antijurdico fundante del reproche a formular al
sujeto activo.

Fundamento de la culpabilidad
El reproche de un injusto define al autor culpable y se basa en
la posibilidad de determinar efectivamente su conducta conforme a
Derecho, reuniendo todos los requisitos o elementos que conforman
la culpabilidad. Si el sujeto en concreto comprenda lo injusto de su
actuar

poda

determinar

su

conducta

de

acuerdo

con

tal

comprensin (poda decidir si actuaba o no, cumplir o infringir la

norma), le era exigible el cumplimiento de la norma y su infraccin le
es imputable personalmente. Detrs de esta exigibilidad est la
posibilidad real de cumplimiento, que remite el fundamento de la
culpabilidad

la

nocin

de

libertad

sus

dificultades

de

determinacin (qu tan libre somos nosotros para guiarnos por la

vida. Dilema libre albedro / determinismo).
La culpabilidad no se basa en la posibilidad de actuar de otra
forma sin ms (culpabilidad no es igual a posibilidad de actuar de otra
forma), sino en si la norma era exigible al sujeto en concreto. De
todas formas, esta exigibilidad se vincula con las facultades del
agente para cumplir la norma, si en el caso especfico comprendi
su sentido y pudo determinar su conducta conforme a l. Tiene que
ver, entonces, con su capacidad de determinacin.
No procede sostener que el hombre est determinado y no es
libre, a menos que exista alguna causa especial que lo prive de
libertad. Esto no supone afirmar que la libertad es absoluta.
Existen distintos impulsos y factores que se presentan e influyen, en
mayor o en menor medida, en las decisiones del ser humano, pero se

conserva la decisin final. Debemos hablar de una libertad relativa.

El ser humano se distingue de los animales justamente porque
pueden dirigir su conducta, tenemos inteligencia y voluntad, por lo
que podemos decidir. La libertad es la facultad de dar un sentido al
comportamiento humano y no abdicar ante los instintos e impulsos
pasionales.
Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad requiere verificar ciertos requisitos o elementos
necesarios para afirmar la calidad de autor culpable, o sea, la
imputacin personal del injusto. Todava existe cierta discusin sobre
los elementos que integran la culpabilidad, no solo por las teoras de
la accin y la concepcin de norma que se tenga, sino tambin
porque sera un juicio subjetivo que contempla elementos de dicha
naturaleza que se confunden con aquellos presentes en otros niveles
de enjuiciamientos de la conducta. De hecho, uno de los temas ms
discutibles es precisar cules elementos subjetivos integraran la
culpabilidad y cules el injusto, si es que se entiende que este
tambin los considera.
A partir de la teora normativa, se entiende que conforman la
culpabilidad: i) la capacidad o imputabilidad, ii) la conciencia de
antijuridicidad o de ilicitud, y iii) la exigibilidad de otra conducta.
Veamos cada uno de ellos.

i)

Imputabilidad o capacidad penal: el primer elemento de la

culpabilidad es la consideracin general de la capacidad del sujeto

para someterse a los mandatos y prohibiciones de la norma penal. La
faceta imperativa de la norma se dirige a los sujetos, quienes deben

ser capaces de comprender su sentido, esto es, el comportamiento

injusto, y determinarse (guiarse) conforme dicho imperativo. La
imputabilidad o capacidad penal es la aptitud para comprender el
sentido

injusto

de

su conducta

determinarse

conforme

tal

comprensin o entendimiento.
Normalmente, esta capacidad o aptitud existe. En general,
todos somos imputables, es decir, a todos se nos puede imputar el
injusto realizado. Esta aptitud se vincula con las facultades para
comprender lo injusto de la actuacin y para determinarse conforme
ello, las facultades intelectuales y volitivas. Supone esta capacidad un
grado de desarrollo, madurez y normalidad de tales facultades. Solo
por excepcin hay sujetos incapaces, a quienes no puede imputarse
el injusto y por eso se les llama inimputables. Esta incapacidad o
inimputabilidad se basa en la falta de madurez o de normalidad de las
mencionadas facultades. Son incapaces o inimputables, en general,
los locos o dementes y los menores de edad.
Para que la inimputabilidad excluya la culpabilidad es preciso
que concurra al momento de ejecutarse la accin tpica. Al respecto,
cabe hacer referencia a las denominadas actiones liberae in causa,
que aluden a casos en los que al momento de ejecutarse la conducta
tpica el autor se halla en una situacin de inimputabilidad que l
mismo ha provocado, sea en forma voluntaria, sea en forma culposa
o imprudente. Ejemplo habitual es el del bebedor que ingiere alcohol
hasta perder el control de sus actos a fin de darse nimos para
cometer un ilcito que l sabe ser incapaz de realizar en situacin de
sobriedad; o aquel conductor que maneja su vehculo despus de
haber ingerido una droga -o no ingerir el medicamento que lo
mantiene lcido- que previsiblemente le genere un estado de

perturbacin, ocasionando en tales condiciones un fatal accidente de

trnsito. Si bien hoy en da es sumamente criticada esta teora, en
especial por las denominadas neurociencias, cabe hacer presente que
en casos como los de los ejemplos el momento de imputabilidad
no se refiere al tiempo de la ejecucin material del hecho tpico, sino
a aquel en que el sujeto obr, consciente o negligentemente,
provocando la situacin de inimputabilidad.

Hiptesis de inimputabilidad
a.

Facultades intelectuales o volitivas perturbadas: la primera

causa de inimputabilidad que aqu vemos es la locura o demencia por

la perturbacin total de dichas facultades. Si la perturbacin es
parcial, las facultades solamente estn disminuidas, pero existen, por
lo que puede imputarse el injusto aunque con un reproche menor, es
decir, una menor culpabilidad, lo que se traducira en una pena
atenuada o reducida.
El

artculo

10

CP

contempla

como

eximente

de

responsabilidad esta causa. Estn exentos de responsabilidad el loco

o demente y el que por cualquier causa independiente de su voluntad
est privado totalmente de razn. Cuando nuestro Cdigo penal
habla de loco o demente se entiende que no se emplea en el
sentido tcnico preciso, por lo que no procedera el criterio de
interpretacin de quienes profesan esa ciencia o arte, sino su sentido
natural y obvio. Ayuda a su determinacin considerar la segunda
parte de esta disposicin, que seala a quienes estn privados
totalmente de razn o sentido. As, los locos o dementes suponen

privaciones de razn totales, que se distinguen de ese segundo

supuesto en lo permanente o no del estado.
Estos trminos, entonces, aluden a un estado permanente de
trastorno mental, privacin de razn total y permanente (la primera
parte del numeral). Por eso se habla de enajenados mentales:
aquellos que pierden la razn completamente. La segunda hiptesis
de privacin de razn por cualquier causa tambin es total, pero de
carcter temporal y requiere que la causa de la enajenacin no
dependa de la voluntad del agente. Este supuesto alude a trastornos
mentales transitorios.
En el caso de los trastornos permanentes (el loco o demente),
se exige que no obre en intervalo lcido, es decir, en perodos en los
que el trastorno parece desaparecer. Al respecto sealemos que la
ciencia mdica actual niega la existencia real de esos intervalos, pues
siempre se est actuando en un estado perturbado y estos perodos
de supuesta atenuacin de las manifestaciones externas de la
enfermedad son propios de la misma. Adems, se seala que no
solamente se incluyen enfermedades mentales dentro de este
numeral, sino tambin otras alteraciones de cualquier origen, siempre
que tenga la gravedad suficiente para implicar una privacin total de
razn.
Junto con enfermedades mentales como la psicosis -que abarca
trastornos como la esquizofrenia, paranoia, demencia senil, entre
otras- se toman en cuenta anomalas o deficiencias mentales, como
las oligofrenias (disminucin neuronal) y tambin los trastornos
psicosomticos (fenmenos fsicos que repercuten en la psiquis).
Debe examinarse el nivel de los trastornos, pues si son parciales no

excluirn la imputabilidad y podr afirmarse la responsabilidad penal

si se dan los dems elementos de la culpabilidad, aunque esta
culpabilidad podr disminuirse o atenuarse (p.e. acudiendo al 11 N 1
CP).
Si se determina su condicin de inimputable no se afirma la
responsabilidad penal porque no existe delito. De todas formas,
como el sujeto realiza un injusto puede aplicrsele una medida de
seguridad si existen antecedentes sobre su peligrosidad (posibilidad
que cometa otros hechos similares). Recordemos sobre este punto el
artculo 455 CPP, que regula la procedencia de la aplicacin de
medidas de seguridad: procedencia de la aplicacin de medidas de
seguridad. En el proceso penal slo podr aplicarse una medida de
seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho tpico
y antijurdico y siempre que existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que atentar contra s mismo o contra otras
personas.
El artculo 457 CPP regula las clases de medidas de seguridad
que pueden imponerse a un enajenado mental, consistentes en: su
internacin o, la custodia y tratamiento. Nunca podrn llevarse a cabo
en un recinto carcelario.
b.

Facultades

intelectuales

volitivas

no

desarrolladas:

los

menores de edad. Todo menor de 18 aos es inimputable penalmente

segn el rgimen general de responsabilidad penal (artculo 10 N 2).
La inimputabilidad se basa en la falta de madurez suficiente para
comprender lo injusto de su actuar y determinarse conforme tal
comprensin como lo hacen los adultos. No obstante lo dicho, se
reconoce cierta imputabilidad a los menores de esa edad y mayores

de 14 aos, conforme la LRPA (Ley de Responsabilidad Penal

Adolescente, nmero 20.084). Debemos acudir al artculo 3 de esta
ley, que establece los lmites de edad a la responsabilidad: la
presente ley se aplicar a quienes al momento en que se hubiere
dado principio de ejecucin del delito sean mayores de 14 y menores
de 18 aos, los que, para los efectos de esta ley, se consideran
adolescentes. En el caso que el delito tenga su inicio entre los 14 y
los 18 aos del imputado y su consumacin se prolongue en el
tiempo ms all de los 18 aos de edad, la legislacin aplicable ser
la que rija para los imputados mayores de edad. La edad del
imputado deber ser determinada por el juez competente en
cualquiera de las formas establecidas en el titulo XVII del libro I del
Cdigo Civil.
A partir de los 14 aos todos los adolescentes son imputables
de acuerdo con el sistema que establece la ley N 20.084, que tiene
especialmente en cuenta sus caractersticas personales en orden a su
reinsercin

social.

Existe

una

particular

combinacin

entre

culpabilidad, responsabilidad y prevencin especial. Los menores de

14 aos son inimputables. Por ltimo, recordemos que antes de la
vigencia de este sistema los menores de 16 y 17 podan tener
responsabilidad penal si aprobaban un juicio de discernimiento, que
los consideraba capaces y someta al mismo rgimen de adultos.

ii)

Conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud: es el elemento

interno que se vincula con las facultades intelectuales o cognoscitivas

ya no como aptitud (capacidad), sino analizando el caso especfico. El
agente ha de conocer en concreto lo injusto de su comportamiento.

No se ha de confundir con el conocimiento del hecho tpico ni con su

previsibilidad (que se estudia a propsito del error de tipo), toda vez
que esta conciencia supone semejante conocimiento (del tipo
objetivo) y va ms all: se refiere a la comprensin del sentido de la
conducta, de su significado antijurdico o injusto. Para imputar un
injusto al agente no es suficiente conocer la situacin tpica, es
necesario adems conocer que ella est prohibida por la norma, es
decir, comprender su antijuridicidad (comprender que lo que est
haciendo o dejando de hacer es contrario a Derecho).
Se debe determinar si el sujeto en ese caso puntual tuvo la
posibilidad de conocer lo injusto de su actuar o si lo conoci
efectivamente. Normalmente, se entiende que no es necesario un
conocimiento real del sentido antijurdico o injusto y basta uno
potencial. De ah que solo el error de prohibicin inevitable, que niega
esta posibilidad, excluye la conciencia de la ilicitud.
A pesar del reconocimiento de este elemento, conviene advertir
que todava se discuten los elementos subjetivos que integran la
culpabilidad. Algunos consideran que la comprensin de lo injusto
incluye el conocimiento del hecho tpico y su previsibilidad, esto es,
dolo e imprudencia. Se tratara de aquella nocin de dolo malo
propia de las teoras causales de la accin. Otros, en cambio, sitan el
dolo tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, lo que se conoce
como teora de la doble posicin del dolo.

Dos ideas al respecto

Primera idea: contenido de la conciencia. Esta conciencia
(conciencia de la ilicitud) es distinta del conocimiento de la conducta

tpica. El conocimiento se dirige a la autorizacin o prohibicin y no

requiere ser actual como el dolo. La conciencia de la antijuridicidad es
potencial, de modo que basta con que el agente haya podido
comprender lo injusto de su actuar. Qu debe haber podido
comprender? Que el comportamiento realizado es contrario a
Derecho, al ordenamiento jurdico en general y no a una determinada
norma. Basta con conocer que en alguna parte del orden jurdico la
conducta est prohibida. Mientras en el error de prohibicin el sujeto
no saba que su obrar era contrario a Derecho, en el error de tipo no
saba realmente lo que estaba haciendo.
Segunda idea: error de prohibicin. Este conocimiento de la
ilicitud falta cuando existe un error de prohibicin. Es decir, una falsa
representacin acerca de la prohibicin de la conducta. Se cree que
se realiza una conducta lcita o permitida por el Derecho cuando en
realidad no lo est. Si bien los alcances de esta institucin son muy
discutidos por la doctrina, aqu afirmaremos que el error de
prohibicin puede recaer en la prohibicin general de la conducta o
en algunas autorizaciones especficas (causas de justificacin). As, se
distinguen los siguientes supuestos: i) creer que la conducta tpica
est permitida en general y en realidad no lo est. Por ejemplo, creer
que est permitido tener relaciones sexuales consentidas con
menores de 14 aos, lo que configura el tipo penal denominado
violacin impropia del artculo 362 del Cdigo penal; ii) tambin existe
error si se conoce que la conducta es prohibida en general (s que
esto es delito), pero se supone por la persona que en ese caso est
amparada por una causa de justificacin que no existe. Por ejemplo,
el hijo cree que no est prohibido acceder al pedido de muerte de su
padre enfermo terminal (eutanasia).

Se opina que la conciencia de la antijuridicidad, como es

potencial, solo se excluye con un error de prohibicin inevitable. Si
existe un error de prohibicin evitable hay conciencia potencial
porque cabe la posibilidad de comprender lo injusto del actuar, solo
que el reproche es menor porque en el hecho no se conoci la
prohibicin. El reproche entonces debiera disminuirse o atenuarse.
iii)

La exigibilidad de una conducta conforme a Derecho: para

imputar personalmente un injusto a su autor es necesario que, en el

caso concreto, el sujeto haya podido conformar su conducta, adaptar
su conducta a la norma. Es decir, motivarse o guiarse por ella. Ser
necesario para decidir ello el examinar las circunstancias que rodean
al hecho concreto, que si son normales, han permitido al agente
determinarse conforme su comprensin o entendimiento. De suerte
que

ser

culpable

si

acta

conforme

esa

comprensin

entendimiento, porque le era exigible el cumplimiento de la norma y

la infringi. En sntesis, si las circunstancias son normales entonces es
posible exigir una conducta conforme a Derecho.
El Derecho reconoce la existencia de circunstancias anormales
que presionan la voluntad del sujeto para determinarse segn la
norma. Si la presin es de tal magnitud que impide al autor su
cumplimiento, entonces no le es exigible hacerlo. El sujeto no pudo
determinarse

por

suficientemente

la

libre

fuerza
para

de

decidir).

las
La

circunstancias
conducta

(no

era

sigue siendo

antijurdica porque la norma se infringe, pero el Derecho comprende

su infraccin en esas condiciones anormales, especiales, y no le exige
otro comportamiento. Debe ser una presin que impida al agente
cumplir la norma, pues si se ejerce una presin que mantiene la
decisin y solo la dificulta, es posible exigir el cumplimiento de la

norma. En este caso su exigibilidad disminuye y podra aplicarse una

atenuante como eximente incompleta en caso, por ejemplo, de miedo
superable o fuerza resistible (11 N 1 en relacin al 10 N 9 CP), e
incluso, una atenuante pasional como la de actuar por estmulos
poderosos (11 N 5).