08-05-2015

CONTRATACION MASIVA

Se contrapone a los contratos personalsimos.

Corresponde a los C. NO PARITARIOS, los que no se negocian. Aqu los
contenidos contractuales no se negocian. Por el fenmeno econmico deriva
en ello. Ejemplo Banco negociando cada contrato de depsito.
Masificacin contractual ES HOY UNA REGLA que permite la fluidez en los
negocios. Habran categoras de parte fuerte y parte dbil. Una que tiene una
mejor situacion econmica que la otra, que tiene dominio mejor informacin y
lo va a manifestar en esos documentos quer va aredactar en bsqueda de
celeridad, estandarizacion negocial.
El derecho va a tener que adminitr la contratacin masiva, trata de reducir el
desequilibrio, va a tener que aceptar esa situacin, ya que el derecho disciplina
el fenmeno social sobre la base de ciertos valores y busca cautelar los
intereses de la parte dbil, su respuesta jurdica frente al fenmeno de
contratacin masiva ser
-

Identificando y regulando y verificando el rgimen de las clusulas

abusivas y vejatorias.
Instituyendo que en caso de duda interpretativa cuando razonablemente
no se puede llegar a una respuesta definitiva, uno tiene que inclinarse
por la interpretacin ms beneficiosa para la parte no predisponente de
los contenidos contractuales por razn de la parte no presdisponente no
redacto nada. Puede que la otra parte que redacto se puede
aprovecharse de esa situacion haciendo una interpretacin ms
beneficiosa para ella.

Muchos autores hablan de la contratacin masiva y predispuesta como si

fueran lo mismo, pero no lo es.
-

Si yo quiero arrendar mi casa y X est interesado y yo le propongo un

contrato redactado x mis abogados, se ha redactado unilateralmente y si
X no desea adquirir la casa, no lo suscribir, Yo se lo puedo invocar a
cualquiera que est interesado. (CONTRATACION PREDISPUESTA).

Si X no est interesado, puede entablar una relacin jurdica en la que pueda

negociar trminos y condiciones.
-

Si va a el BCP y a X no le interesa y se va al BBVA y cuando se vaya al

Scotiabank ser lo mismo, por lo tanto las circunstancias lo van a llevar
a contratar bajo las mismas condiciones que no ha podido negociar
(CONTRATACION MASIVA)

Porque los trminos y condiciones estn puestos ms all de la identidad de la

persona, asociadas a un tipo de actividad, industria, ejemplo: actividad
financiera, de seguros.

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Va a buscar el derecho la solucin jurdica: hay una asimetra entre las partes
yo no la voy a poder enervar en comparacin del BBVA ser una pulga y por lo
menos el contrato no debe incrementar lo que ya es el desequilibrio natural.
Por lo tanto todas aquellas estipulaciones que incrementen el desequilibrio, el
derecho las va a calificar como vejatorias y les dar un tratamiento especial.
Las invlido o no las invalido, y adems el tema interpretativo.
Se generar ac un status o categora, ALPA me va a hablar las caractersticas
del derecho italiano. Hablar de una categora moderna de contratantes
moderna que corresponden al status del consumidor.
La contratacin masiva se asocia a la proteccin del consumidor xq este se
encuentra en situacin de desequilibrio frente a los proveedores de Bienes y
Servicios. y estos aprovechndose de las circunstancias o de su poder
econmico imponen trminos y condiciones.
Va a buscar el Derecho proteger el derecho del consumidor a travs de
mecanismos que le permitan poder contratar con cierto decoro, evitando
situaciones que vayan a agravar el desequilibrio natural.
Sobre esa base nuestro Cdigo civil va a regular la contratacin masiva
mediante dos grandes esquemas:
1. Contratos por adhesin: Los contratos de seguro por ejemplo a la ley
del sistema financiero, son contratos por adhesin, la compaa pone las
condiciones y yo no tengo nada que discutir, si desea asegurarse va a
tener que suscribir la polisa correspondiente, sino desea no. No hay
ningn margen de negociacin.
2. Contratos sujetos a clausulas generales de contratacin: En los
contratos celebrados bajo condiciones generales, si hay un margen de
negociacin, mnimo pero lo hay. Significa que no todo el contenido est
predispuesto, solo una gran parte. Por lo tanto hay un espacio del cual
siempre se puede desarrollar la libertad de configuracin y eso
depender de cada situacin concreta.
La diferencia entre uno y otro ser que en los Contratos por adhesin la parte
dbil se adhiere, se suma se agrupa no tiene nada que negociar, no hay de
punto de vista de autonoma privada no hay libertad de configuracin,
solamente hay libertad de cierre contractual puedo decir Si o No. Pero no
puedo entrar a negociar nada.
Asi mismo el Codigo civil dice que las clausulas generales se dividen en dos
modalidades.
1. Las clusulas aprobadas administrativamente
2. Las clusulas que carecen de aprobacin administrativamente
Intervencin del poder ejecutivo.
Carlos Soto y De la Puente

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En la doctrina se dice que las calusulas generales tienen 5 caracteristicas

fundamentales:
Pre - formuladas: redactadas de manera previa a la celebracin del contrato en
la cual se van a aplicar.
Generalidad: para todas las personas que incurran en el supuesto del negocio
correspondiente. Ej: todos los clientes de operaciones pasivas en donde yo
recibo dinero a la vista.
Abstracto: presciendo de las personas, yo no s quien ser mi cliente, pero si
incurre en el supuesto de hecho del negocio le aplicar las condiciones
correspondientes. Yo no elaboro en condicin a la persona, persona poco nada
interesa xq no es una relaicon personalsima.
Uniformes: se aplican por igual, los textos estn uniformados.
Inmutables: nada impide que dentro de mi autonoma privada. Aquel que
redacta el condicionada podr renunciar a aplicar una parte de ello.
Aprobacin administrativa
Aprobacin administrativa lleva de acuerdo al CC que la clusula general. Que
el BBVA puede presentar su condicionado general a la SBS para que este las
apruebe, finalmente la SBS le dar dando aprobacin previo estudio y
observancia que no haya ninguna transgresin.
-

Consecuencia 1: A penas se aprueben se incorporan automticamente a

la oferta de contratacin que se haga con arreglo a ellas. (1393 CC), NO
BASTA que se incorporen yo tengo que informar al consumidor,
porque yo conozco mis condiciones generales, no las conoce X, por eso
le tengo que informar de los contenidos de las clausulas generales,
adems le tengo que otorgar un ejemplar del contrato. No solo indicar la
informacin sino facilitar el acceso a esta.

Consecuencia 2: Si ya se aprobaron administrativamente (por el estado)

se va a entender que no pueden haber clusulas abusivas porque el
estado no va a aprobar clusulas abusivas porque el estado ya controlo,
filtro de legalidad.

Desde ese punto de vista se va a cuestionar que la autoridad administrativa no

es autoridad juridiccional, cuando siurge un conflicto no le corresponde a la
autoridad administrativa resolverlo, sino a la jurisdiccional. Por ello el particular
no puede reclamar que la clausula es abusiva porque ya fue aprobada. Es
discutible, por ello muchos autores sealan que la aprobacin administrativa es
un primer filtro de legalidad, pero que no es concluyente porque siempre esta
abierta la posibilidad que se pueda ir al fuero correspondiente si hay un
afectacin a nuestros derechos, si yo estimo que esa condicion que me quieren
aplicar es vejatoria ir a donde un Juez para que cautele mis intereses. La
aprobacin administrativa no va a impedir el pronunciamiento jurisdiccional.
Sobre esa base veremos las reglas para esta contratacin masiva.

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Diferencia rentre la contratacin paritaria y no paritaria.

1. La regla de que se interpreta contra el que estipulo el contenido
contractual.
2. Rgimen de las clusulas vejatorias, que es impensable en un contrato
paritario.
3. Rgimen de la prevalencia: 1400 CC, PUEDE HABER
DISPOSIVIONES PRESTABLECIDAS, pero puede dejar sin efecto a
travs de un acuerdo expreso fsicamente para hacer valer.
Las Clausulas vejatorias no estn definidas en nuestro Cdigo civil.
Inabstracto o inconcreto (cuando coloco supuestos) lista blanca: lista abierta/
lista negra: cerrada
Soto: no hay definicin abstrancta tengo dos artculos 1398 que va a hacer
referencia a dos situaciones que el legislador civil considera vejatorias, pero no
me dice que es una clausula vejatoria.
El cdigo 1362 del CC no estamos en tema de negociacin ni celebracin,
estamos en etapa de ejecucin. Esta buena fe tambin significa probidad,
lealtad en el marco de un contrato ya celebrado.
X necesita contratar esos bienes y servicios, no puede reaccionar frente a ello y
yo soy conciente que no va a pdoer reaccionarf y le impongo el condicionado
correspondiente, estoy agravando el desequilibrio estoy actuando de mala fe, le
estoy sercenando la seguridad jurudica en el aspecto temportal en lo que
concierne en la ejecucin de un contrato. (fundamento general)
Cmo verificar si estoy ante una clusula abusiva o no? Soto va a decir que
hay mecanismos ex-ante y ex-post.
-

Mecanismo ex ante: mecanismo heroico porque toma la decisin de

no firmar, porque no va a poder adquirir el bien o servicio que le interesa.
La competencia le va a decir lo mismo, las circunstancias lo van a llevar
a contratar. Decision de la psrte contraria al predisponente
Mecanismo ex ante: Control legislativo, de proteccin al consumidor,
que busca eliminar las clausulas vejatorias. El control administratico
tambin es un mecanismo ex ante.

Mecanismo ex post: me ire al PJ para que declaren que eso es

abusivo. Esa intervencin va a estar limitada.

Desde ese punto de vista el control legislativo, voy a tener una regulacin
abstracta (confio en la cultura jurdica de los operadores de derecho en el peru,
le sealo en el CC que son clausulas abisivias todas aquellas que agravan el
desequilibrio economico que hay entre las partes) definicon general. Aplicar la
definicon abstancta en el caso concreto.

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Ir a otra metologia, har los listados, la lista abierta y la lista cerrada. Colocar
en un conjunto de decisiones.
Hay un listado. Numerus clausus o Numerus apertus, defnicion abstancta o
concreta casuistcia , a lo sealado en el texto o ampliarse a situaciones
semejantes.
Segn nuestro CC estamos en el regimen cerrado 1398 Listado negro es
cerrado

Rgimen combinado: tengo la definicin general y un listado. Guiate por elm

listado y toma la definicon general. Tomo un criterio general y con conjunto de
supuestos. Esto no esta considerado en el CC, pero si en el codgiod de
proteccin al consumidor. Es inexcusable que un juez no pueda aplicar un
regumen de clausulas vejatorias.
1398 problemas
1. mbito de aplicacin: a qu regimenes de contratacin masiva se
aplica?
El regimen de clausulas vejatorias no se aplicara a las que han sido aprobadas
administrativamente, porque dice que si la condicon general ha sido aprobada
administrativamente no es una clausula vejtoria xq la adminitrascion publica ya
hizo su trabajo. Lo abusivo es un tema contextual.
Cmo resolverlo? Ejemplo: si la condicin general presentada x el BCP
seala que el BCP puede ponerle fin al contrato de ahorros, no puede hacer
nada sobre el particular? Xq no esta en el mbito de aplicacin de nuestro CC?
-Si puedo hacerlo: La vejatoriedad es inherente a la contratacin masiva, el que
redacta las condiciones se va a sentir inclinado para su beneficio y para
perjudicar el derecho a la parte no predisponente, no me preocupo por ella.
Poe ello puedo concluir que incluye a las condiciones generales aprobadas
administrativamente.
1972
RESPONSABILIDAD CIVIL: Por culpa o por riesgo creado. En los casos de
riesgo creado.
El 1972 del CC en el mbito extracontracual, regula las aperturas causales y
dice que en los casos del 1970 (que regula el riesgo creado)
Hay dos formas de atribuir responsabilidad:
-

por culpa 1969

por riego creado 1970

Dice el CC que en los casos de riesgo creado, t puedes liberarte de

responsabilidad demostrando el caso fortuito o fuerza mayor.

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Responsabilidad Civil_ cumplimiento de ciertos requisitos: Antijurididad, Dao,

causalidad y atribucin, para que haya atribucin hay dos formas en el mundo
extracontractual (te lo atribuyo por culpa 1969 o por riesgo creado 1970) en
ambos supuestos se parte de la premisa de que eres el causante.
La norma solo se atribuye a una la del 1970, pero la del 1969 no la puedo
invocar porque no lo dice el cdigo? Por que no los dos?
Que cuando atribuyo por culpa no puedo evocar causa ajena?
Solo el 1970 lo que quiere decir que en situacin extrema, se habla de un
criterio objetivo de impiutacion inclusive all se puede aplicar causal, no es
privativo del 1969. Esa es la interpreyacion aceptada xq sino estaramos en
una grave cpntradiccion porque esto presupone que seas causante, yo ya he
descartado que hay causa ajena, y sobre la base que eres causante yo te
atribuyo x algino de esos dos que hay responsabiodad.
Si yo entiendo esto.
1398: me dice que solamente en los casos de contratacin por afhision bajo
condiciones generales hay clausula vejtarias o me dice que especialmente en
contrados x ahesion bajo clausulas vejatorios con condiciones no aprobadas
administrativamente xq no hay ningn control xq si abria un control se
mandrentrian las clausulas vejatorias.

De la puente: va a sostener que la vejatoriedad es un tema inherente a la

cotnratacion masiva y aplica tambin a las condiciones generales que hayan
sido aprobadas administrativamente, porque no podemos dejar en indefencion
a la parte que no ha discutido contenidos contractuales.
Soto: va a decir que esta en contra, dice que lo que dice la leye s astante
puntual.

2. Efectos
1398: Las clausulas abusivas no son validas, son invalidas o siendo validas
son ineficaces si son invalidas son nulas o anulables? O son meramente
ineficaces (no hay patologa estructural)
IEestructural: problema formativo en el contrato en su adn y en funcina ciertos
conceptos hablaremos de nulidad y anulabilidad,
IFuncional: cuando el problema es operativo, entrarn las formas de como
ponerle fin a un contrato.
Lo invalido es ineficaz, pero lo ineficaz no es necesariamente invalido.
2 lecturas.

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Puente: esto no es un tema de invalidez, es un tema de ineficacia funcional

porque para la invalidez sea nulo o anulable tiene que haber necesriamente
sancin legislativa, calzar con un supiuesto de nulidad o uno de anulabilidad
(de fuente legal tiene que estar en la ley expresa) La causal para decir que es
nulo o anulable no encaja en ninguna causal. .. POR EXCLUSION ES
INEFICAZ.
Soto: dice que es Nulo, invalido. Es un exceso.
Nulidad sancin (Inters social y x lo tantgo es inacetable que ese AJ
despliegue efectos, lo retira de arranque, nulo de pleno derecho) y nulidad
remedio (Anulabilidad el inters es particular, individual, cuando se afecta la
voluntad, la posibilidad de fijar contenidos conforme a los canones de la BF)
Morales: es invalidez, anulable, nulidad remedio. Si me siento afectado tengo
que reaccionar y si yo no reacciono la clausula despliega efectos.
Lo anulable es valido precariamente, despliega efectos hasta que haya un
pronunciamiento constitutivo que invalide el negocio correspondiente.
Si yo encuentro una clausula que me perjudica, buscare una declaracin de
anulabilidad que ser anulabilidad parcial.
Situacion depende de quiens e tenga afectado, para una declaracin de
inaplicabilidad en el caso concreto. Clausula me resulta ineficaz.
3. Lista
La lista es cerrada porque me dice que
Debe leerse como una liosta abierta para resguardar a la parte dbil porque
eso es lo que busca el regumen de las clausulas vejatorias.
Si yo soy parte dbil y solamente puede reclamar por X tema, donde hay una
proteccin jurdica?
Soto: yo me guio por el CC.
De la Puente: dice que no es una analoga lo que usa al decir que debemos
usar una lista abierta, debemos usar interpretacin extensiva (la misma
situacion abstractamente considerada en cualquier manifestacin aplico la
solucin) Situacion que vulnera indefencion de un derecho, afectacin a parte
dbil, esa estiupulacion es vejatoria y por eso te aplico el mecanismo legal
usando aplicacin extensiva.
Las calsulas son inexigibles (?)