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Fuentes materiales alude a todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora- o
emigra- un contenido en la constitucin material. As , el d const. material puede
recibir contenidos reales de diversa fuente:
- de la misma constitucin formal, cuando ella funciona y se cumple.
- de leyes de contenido constitucional en igual caso.
- de tratados internacionales en iguales condiciones.
- del d no escrito ( consuetudinario y espontneo).
- del d judicial.
- del d internacional no contractual, surgido de la costumbre.
Analiza tambin fuentes histricas:
- ideolgicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que
gravit sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitucin.
- normativas, que son los textos y las normas previos a 1853-60 que sirvieron de
inspiracin y antecedente al articulado de la constitucin.
- Instrumentales, que apuntan al proceso poltico- jurdico que condujo al
establecimiento de la constitucin, y que dan noticia de cmo, por qu y cundo se
incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
Derecho constitucional:
Particular: lo constituye la interpretacin, la sistematizacin y en algunos casos, la
crtica de las normas jco-constitucionales vigentes en un estado determinado. Es el
puesto por el legislador en un determinado momento hco-poltico.
General: aparece como un conjunto sistematizado de conceptos e instituciones que
tienen rasgos comunes en un grupo de estados. Tiene su origen en la concepcin del
estado demoliberal. En la actualidad acarreada la crisis del constitucionalismo clsico,
por las dos guerras mundiales y revoluciones del SXX se han limitado los alcances de
este d.
Comparado: tiene por objeto el estudio profundo de los ordenamientos constitucionales
de los estados. Se utiliza el mtodo comparativo, una confrontacin de normas e
instituciones de los diferentes ordenamientos estatales, aun los no vigentes, con el fin de
buscar la determinacin posterior de principios que efectivamente se apliquen en los
ordenamientos jcos. No es una rama del d const. sino un mtodo para su estudio.
Relaciones con otras ramas de d y otras disciplinas cientficas.
1) con la ciencia poltica: para Burdeau la ciencia poltica no es una simple prolongacin
del d constitucional, sino que ste es un instrumento metodolgico de aquella.
2) con el dadministrativo: es la concrecin de principios constitucionales. El d const.
regula la estructura normativa del estado y el d administrativo regula les relaciones
individuales o grales con los administrados.
3) con el d internacional pco: si ste se ocupa de las relaciones de los estados con sus
deberes y derechos, el d constitucional tiene una vinculacin estrecha por las relaciones
entre las personas, sean nativas o extranjeras, que conviven en un pas determinado. Lo
vemos en los art. 117, 99inc11, 75inc22y24, etc.
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integrarse la pvcia de Bs. As. A la federacin. Es, entonces, una constitucin nueva u
originaria que dio nacimiento a la Repblica Argentina.
Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia el futuro nuestro
rgimen poltico elaborndolo no con puras abstracciones sino con sentido realista.
Amalgama tambin caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasm contenidos
que ya estaban afincados en la comunidad social y los legitim a ttulo de continuidad y
permanencia. De todo un repertorio de ideas, pcpios y realidades de la tradicin hca,
nuestra constitucin consolid implcitamente determinados contenidos a los que se
atribuye carcter ptreo: democracia como forma de estado, federalismo como forma de
estado, forma republicana de gbno,y confesionalidad del estado.
Tambin se reconoce en la constitucin una ideologa que le infunde un espritu intangible.
Creencias, pcpios, pautas fundamentales que significan una toma de posicin valorativa,
que forman un sistema ideolgico que vertebra, inspira y moviliza a toda constitucin.
Para Bidart Campos la reforma de 1994, aunque haya impreso a la constitucin de 1853-60
una fisonoma distinta a la del texto originario, no hace hablar de una nueva constitucin
porque entiende que ha mantenido el eje vertebral primitivo de valores, derechos y pautas,
sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le
introdujo.
Clasificaciones:
Escritas y no escritas: en las primeras no basta que sea uno o varios instrumentos escritos,
sino que en ese documento se establezcan los derechos y garantas de los ciudadanos y se
organicen rganos y competencias. Las no escritas, consuetudinarias, no existen en la
actualidad.
Dispersas o codificadas: segn que no se efecten en una unidad sistemtica o s. La
dispersa vara con las exigencias del momento, a la vez que no se distingue la constitucin
de la ley ordinaria, como en Inglaterra. En las segundas, se establece la supremaca de la
constitucin y es formulada con una unidad de sistema, como en EEUU o Argentina.
Rgidas y flexibles: segn el procedimiento para reformarse (Bryce). La primera y el poder
de enmienda est a cargo de un rgano diferente al legislativo. En la flexible, el
procedimiento de reforma es similar al de sancin de las leyes comunes. Categora especial
revisten las constituciones ptreas, aquellas donde es imposible su reforma en todo su texto,
o en algunos artculos o durante un tiempo.
Originarias y derivadas: la primera regula pcpios nuevos, creadores y por lo tanto original
para la formacin de la voluntad estatal. Las derivadas constituyen copias o slo
adaptaciones a las necesidades del pas en que se dicta.
Ideolgicas o utilitarias: las primeras estn teidas de ideologa, constituciones liberales
como la de EEUU o Argentina, socialistas como la de Rusia de 1918 o 1924, etc. Utilitarias
son las que regulan los mecanismos de funcionamiento de los rganos sin influencia
ideolgica como la Alemana de 1871 o Francesa de 1875.
Normativas, nominales y semnticas: las primeras dominan el proceso poltico o bien se
adapta a las normas constitucionales. Se dan en pases de larga tradicin democrtica, el
caso de Francia. Las nominales pueden ser constituciones jcamente vlidas, pero si el
proceso platic no se adapta a sus normas carece de virtualidad. Los pases de
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absoluto y, segn ese art. y el 76 inc 32, sern gozados segn las leyes que reglamentan su
ejercicio. Y los lmites a esa reglamentacin surgen de los arts. 28 y 19 de la CN.
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UNIDAD 2
1. EL CONSTITUCIONALISMO: Concepto. Evolucin histrico
ideolgica. Constitucionalismo clsico. Liberalismo e
individualismo. Sus postulados. Constitucionalismo Social.
Antecedentes. Tendencias del constitucionalismo.
Concepto
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Los convencionales de Filadelfia consideraron poco oportuna su inclusin, entre los que se opusieron
tildndolas de peligrosas e innecesarias se encontraba Hamilton, constituyente y articulista del federalista.
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Las diez primeras tutelas a los ciudadanos y a los Estados de los rganos de la federacin, se establecen las
libertades de prensa, la inviolabilidad del domicilio, garantas civiles y penales, etc
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Segn Xifra Heras se le confiri el nombre antiguo de Carta para significar su carcter tradicional y
reaccionario
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Se difundi rpidamente, generando una serie de instrumentos jurdicos similares en Polonia (1791), Suecia
(1809), Espaa (1812), Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emancipacin se produjo a
la luz de la doctrina constitucionalista.
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UNIDAD IV
1. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN
Antecedentes
Para Bidart Campos, puede tener dos sentidos. En un sentido
fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha
constitucin es el fundamento o la base de todo el orden jurdico
poltico de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo
utiliza la nocin de supremaca constitucional es otro. Apunta a que la
constitucin formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las
normas y actos estatales y privados se ajuste a ella. Ello envuelve una
formulacin de deber ser: todo el orden poltico jurdico del estado debe
ser congruente o compatible con la constitucin.
Significa que la Constitucin es la base de todo el ordenamiento
jurdico. Todas las normas son secundarias respecto de una ley
fundamental que preside el orden jurdico poltico del Estado.
Kelsen afirma que las leyes ordinarias estn determinadas por
una norma positiva general (= norma constitucional)
El principio de supremaca de la Constitucin se basa en la
rigidez de la misma, cuando la Constitucin posee una inmutabilidad
derivada de procedimientos agravados que hay que observar para su
modificacin. La Constitucin es rgida cuando solo puede modificarse
de una forma diferente a las utilizadas para la sancin de las leyes
ordinarias.
a) Antecedentes remotos: los encontramos en Grecia, a travs
del instituto de la graph paranomon concebida por Pericles como
una accin criminal de inconstitucionalidad para poner a la ley por
encima de los caprichos populares y de las luchas civiles,
autorizando a todo ciudadano para actuar en garanta de su
soberana.
Otro antecedente es el Justicia de Aragn en el sXIII que tenia
garantas propias de un juez y responsabilidad ante las Cortes ( el fuero
era la ley suprema y fundamental por la cual velaba el Justicia)
b) El Agreement of the people de 1649 constituy un
verdadero texto constitucional redactado por Cromwell y luego el
Instrument of Goverment promulgado por ste, no solo se declara
al Parlamento representante del pueblo sino que en el ultimo texto,
se establece la naturaleza del poder constituyente, diferencindose
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El presidente Adams fue autiorizado en 1801 para desiganar lso jueces de paz del Diatrito de Columbia.
Este nombro 12 jueces, el ultimo da de su mandato , los cuales fueron confirmados por el Senado. Marbury,
uno de los jueces ddesignados, no alcanz a tomar posesin del acargo, por lo cual solicit al Secretario de
Estado Madison que lo pusieran en sus funciones, a lo que Jefferson , el nuevo presidente, se opuso. mArbury
basandose en una ley procesal de 1789, que otorgaba competencia originaria a la Corte para expedir
mandatos (orden a la Administracin para que cumpla determinado acto de su competencia), promovi
demanda para que la Corte le permitiera tomar posesin del cargo, mediante el mandato judicial. Dicha ley
ampliaba la competencia originaria de la corte, establecida en la Constitucin, ya que dicho tribunal slo
poda entender en forma originaria y directa) en los casos en que fuesen parte, diplomticos extranjeros y un
Estado local. En los dems entenda solo en grado de apelacin. La sentencia de la Coarte, no derog la ley
cuestionada, pero si declar que en ese caso era inaplicable. El presidente de la Corte dijo que los poderes de
la legislatura son definidos y limitados y para que estos lmites no sean confundidos u olvidados, la
Constitucin es escrita...
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sino a todos los individuos que se rigen por la CN) y es ms preciso (no
es fcil determinar cuales son los principios de derecho pblico,
contenidos en nuestra norma fundamental).
Vanossi entiende que se trata de una norma a los poderes
pblicos encargados de las relaciones exteriores quienes fija los lmites
de su potestad. No participamos de la autorizada opinin de Vanossi.
Ello, porque la norma es restrictiva, pues solo ordena al Gobierno
Federal a afianzar las relaciones de paz y de comercio con las potencias
extranjeras. No se refiere a la conduccin de las relaciones exteriores
en general, como se refera el anterior art. 86 inc 13 de la CN que
comprenda a los tratados de paz, de comercio, de navegacin, de
alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
potencias extranjeras.
Este inciso fue actualizado por la Reforma de 1994, suprimiendo
la enumeracin que traa el inciso anterior (art. 99 inc 11 CN). Mal
poda calificarse a que las relaciones de un pas pudieran
circunscribirse
en la CN, que no fue modificado por no estar
comprendido en los alcances de la ley exclusivamente a los tratados de
paz y comercio, tal como seala el art. 27 de la CN que no fue
modificado por no estar comprendido en los alcances de la ley 24.309
Art. 118 la propia Constitucin de 1853 concedi trascendencia
al entonces derecho de gentes pues cuando el delito se cometa fuera
de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el congreso
determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio. Esta ley especial esta prevista en el art. 3 (cuestin capital de la
Repblica) 15 (indemnizaciones sobre los esclavos) 75 inc 15
(organizacin de los territorios nacionales) 119 (pena del delito por
traicin a la Nacin).
Surge pues que el derecho internacional siempre (an en 1853)
ha tenido gravitacin sobre la Constitucin y en tal sentido se le otorg
prioridad sobre el derecho interno. La idea del derecho de gentes no
era ajena al pensamiento de los constituyentes, los cuales conocan a
Grocio, Vittoria, Suarez, etc.
La fuente del anterior art. 102 (actual art. 118) lo constituye la
constitucin de Venezuela de 1811, donde tambin se alude al Derecho
de gentes (art. 117)
Critica de la doctrina al principio ley posterior deroga tratado
anterior
El internacionalista Ruiz Moreno ya sostena en 1934 que las
convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado de
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manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus resoluciones,
cuando se han convertido en leyes nacionales y el poder legislativo no
puede dejarlas sin efecto, dado que se trata de un acto bilateral o
multilateral. Bidart Campos tambin critica la posicin de la corte si
tenemos un tratado anterior y una ley posterior, sta no puede
prevalecer, porque el principio bsico del pacto sunt servenda impide
que nuestro pas altere unilateralmente el tratado. Agrega adems
que si tenemos una ley anterior y un tratado posterior, tambin
prevalece el tratado, en cuanto es la ultima expresin de voluntad
normativa del estado. La conclusin es que el tratado tiene prioridad
sobre la ley.
La consecuencia es que el Estado se hace responsable
internacionalmente por los actos de sus poderes internos y, entonces,
deber responder ante los otros Estados que invoquen perjuicios
derivados del incumplimiento de aqul
Tratados operativos y aquellos que carecen de operatividad
Los que tienen operatividad en forma directa rigen de inmediato,
los otros condicionan su puesta en vigencia a la sancin de una ley,
suspendindose sus efectos, hasta que acontezca la promulgacin legal.
La corte en general mantena una posicin dualista. Siguiendo
esta posicin y argumentando que la norma del derecho de rplica
(consagrada por el art. 14 inc 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica
ratifica por ley 23054) autoriza la rectificacin en las condiciones que
establezca la ley, el Superior Tribunal interpret que al no existir en
nuestro pas reglamentacin legal del derecho a rplica, no era posible
a la efectivizacin de este derecho, teniendo en cuenta que el derecho
de rplica era una norma de carcter programtico (fallos: 310:543
Snchez Abelenda Ekmekdjian c/ Neustad, JA 1989- II- 383).
Cambio de posicin de la Corte
En 1992 la Corte interpret que en virtud de lo sealado por la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Argentina
violara sus obligaciones internacionales si no aceptara la operatividad
de la clusula en cuestin, dado que lo que pueda admitirse de
reglamentario (segn la frase: en las condiciones que establezca la ley)
no traba aquella operatividad. Esto lo expres en el caso Ekmekdjian
c/ Sofovich tambin seal que el derecho de replica es un remedio
legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el
comn de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e
intimidad cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de
comunicacin social el derecho de replica o respuesta al estar
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en el voto del juez Boggiano se le reconoce la imperatividad a los acuerdos celebrados en el marco de la
ALADI y si desconocemos estos acuerdos sentamos un precedente aplicable tambin a los acuerdos
emanados del Mercosur, desconociendo una obligacin internacional y comprometiendo la responsabilidad
internacional del Estado
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la filosofa iluminista que dio razn de ser a las revoluciones del siglo
XVII. Su sello ideolgico estar marcado por un fuerte
individualismo, por lo tanto esta primera generacin de derechos
humanos se denominara derechos de libertad o derechos de
obtencin, ya que solicitan del poder estatal una inaccin para
favorecer su ejercicio. La actitud del estado liberal debe ser la
abstencin. Si el poder estatal los vulnera, viola los esquemas
constitucionales.
Esta primera generacin preside la primera parte de la
Constitucin de 1853/60.Seran las luchas sociales reivindicativas del
siglo XIX, las que erosionaran e incluso impugnarian estos derechos de
primera generacin. Se les van a agregar los derechos de segunda
generacin receptados por la Constitucin de Mendoza de 1916, de
Mjico de 1917 y de Weimar de 1919 y en la CN de 1949.
En nuestros das los derechos humanos sufren una nueva
embestida mediante el fenmeno de la contaminacin de las
libertades pblicas como consecuencia de la degradacin de los
derechos humanos por el uso de nuevas tecnologas. Comienza
entonces una tercera etapa de los derechos de tercera generacin
complementando a las categoras anteriores, incorporando los derechos
de
los consumidores, el derecho del medio ambiente sano y
equilibrado, las libertades informticas, etc..
b) Paralelamente hay una evolucin transnacional, los
derechos humanos han buscado reconocieron no slo del poder en
cada uno de los Estados, sino su reconocimiento en la comunidad
internacional con independencia de cada uno de los Estados. Se
habla de una internacionalizacin de los derechos humanos, que al
decir de Bidart Campos el derecho internacional Publico asume y
toma para s el problema de los derechos humanos. Esta nueva
consideracin comienza en 1948 con la sancin de la Declaracin
universal de los Derecho Humanos y la Declaracin Americana de
Derechos y deberes del Hombre, a lo que se le han agregado, la
Convencin Europea de 1950, la Convencin Americana de 1969 y
los Pactos Internacionales de Nueva York d 1966, entre otros.
c) Adems de los estados, el sujeto activo es el ser humano
que busca en los foros internacionales no slo la promocin de sus
derechos, sino fundamentalmente su proteccin, garanta y defensa
de los mismo, sea en el mbito universal o regional. Segn la Corte
Interamericana de derechos Humanos los tratados sobre derechos
humanos en general y en particular la Convencin Americana, no
son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin
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EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH
Plataforma fctica La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz el
amparo interpuesto por Miguel Ekmekdjian en ejercicio del derecho de rplica, contra
Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso
extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja. El recurrente
profundamente lesionado en sus sentimientos religiosos promovi demanda de
amparo contra Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa la Noche del
sbado una carta documento que remitiera contestando a Dalmiro Senz , quien
expres frases que consideraba agraviantes en relacin a Jesucristo y la Virgen Mara,
en la audicin del sbado 11 de junio de1988. Que como la carta no fue leda debi
iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de rplica que segn su criterio se lo
concede el art 33 de la CN y el art 14.1del Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado
por la ley 23.054 y vigente para la Rep Argentina desde el deposito del instrumento
de ratificacin el 5 de setiembre de 1984.
Otros fallos de la corte (Ekmekdjian C/Neustad; Costa
c/Munc. Ciudad de BsAs; Sanchez Abelenda c/ ed. Urraca)
La Corte considera que el art 14.1 del Pacto de SJ de Costa Rica no ha sido
objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno y
que toda restriccin a la prensa deba estar prevista en una norma jurdica
sancionada por el rgano legislativo
Postura mayoritaria
Con respecto a la operatividad del Pacto la Corte considera que la
violacin de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento
de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria,
cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento .
La Convencin de Viena ( en vigor en la Arg desde 1980), con respecto a
los tratados confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho
interno. En su Art 27 una parte no podr invocar las disposiciones de derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esto impone a los
rganos del Estado Argentino asignar primaca al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o omisin de dictar disposiciones
que equivalgan al incumplimiento del tratado internacional. Acorde con las
exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales la Corte
debe velar porque las relaciones exteriores del pas no resulten afectadas a causa
de actos u omisiones del derecho argentino44
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cuyo mandato dura 9 anos y no es renovable. Se integra con 9 miembros renovandose por tercios cada tres
aso. 3 miembros son desiganados por el Presidente de la Rep, 3 por el Presidente del Senado y tres del el
presidente de la Asamble Nacional. Tbn forman parte de este Consejo los ex presidentes de la Republica con
carcter vitalicio. El presidente es nombrado por el presidente de la republica.tanto las leyes organicas,
comom los reglamentos de la asambleas parlamentarias, antes de su puesta en vigencia, deben ser sometidos
al consejo cosntitucional, el cual se pronuncia sobre su conformidad con la Constitucin.una disposicion
declarada incosntitucional no puede ser promulgada ni puesta en vigencia. Las decisiones del Consejo
Constitucional no son susceptibles de recurso alguno.
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escisin de todos las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin y por las leyes de la Nacin" en el criterio de la ctedra se
estar
Violando el principio de divisin de poderes, pues el Pjudicial
constituira un suprapoder ajeno, desde luego, al texto constitucional.
8- Actualidad
de
la
cuestin:
la
declaracin
de
inconstitucionalidad solo procede si la conculcacin de los derechos
constitucionales reviste actualidad y no cuando stos han dejado de
ser efectuados.
9- Que exista inters jurdico: Ihering sostena que el inters
es la medida de las acciones. Vale decir, que debe causar perjuicio
al titular del derecho.
10La declaracin de inconstitucionalidad es la ultima
razn del orden jurdico: conforme se desprende del caso Deg. La
impugnacin a la norma de grada inferior con el texto constitucional,
debe ser clara, ya que la declaracin de inconstitucionalidad
constituye un acto de suma gravedad, a lo que se agrega la
presuncin de validez de los actos estatales. Esto ultimo es de
carcter iuris tantum ya que admite la prueba en contrario
siempre y cuando el acto presumiblemente vlido cumpla los
requisitos formales y sustanciales que le impongan las normas de
gradas superiores.
11Procede por vicios de razonabilidad: Quiroga Lavi
entiende que tanto las leyes, actos administrativos y sentencias
( violacin del debido proceso y del derecho de defensa en juicio),
son susceptibles de ser atacadas cuando existiere oposicin de los
medios que fijan stos y los fines de la Constitucin.
12No procede: 1) por vicios formales en los
procedimientos legislativos ( caso Colella); tampoco procede
cuando se impugnan leyes o actos estatales provinciales, cuando
fueren contrarios a la Constitucin provincial exclusivamente. Desde
luego, que si fuere violada la Constitucin nacional si ser
procedente.
En el caso Rosagni c/ provincia de San Corrientes del ao 1869
la Corte entendi que la justicia nacional es incompetente para juzgar
de la validez de las leyes provinciales y de los procedimientos de los
funcionarios encargados de su cumplimento, excepto en el caso en que
una disposicin constitucional autorice expresamente el conocimiento,
o se trata de una violacin de los preceptos de la CN, de las leyes y
tratados sancionados por el Congreso.
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2- intervencin federal:
a) Caso Cullen c/ Llerena, la Corte dijo: la intervencin
nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitucin
la permite o prescribe es como queda dicho, un acto poltico por su
naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los
poderes polticos de la Nacin
b) Caso Orfila al Corte manifest: este poder del gobierno
federal para intervenir en el territorio de las provincias ha sido
implcitamente conferido al Congreso. Es a ste a quien le
corresponde decidir que genero de gobierno es el establecido en el
Estado, si es republicano o no, segn las normas de la Constitucin;
si existen rgimen municipal, si se imparte la educacin primaria,
para enunciar todas las condiciones generales y especiales previstas
en el art5
3- acatamiento a la forma republicana de gobierno por parte
de las provincias:
a) caso Corts c/ Prado la Corte declar que es doctrina
generalizada, la de que en principio la dilucidacin de la
compatibilidad de las instituciones provinciales con lo dispuesto en
el art 5 de la CN envuelve una cuestin de naturaleza poltica y est
como tal, vedada a los tribunales de justicia
4- expropiacin:
declaracin
de
utilidad
publica:
la
calificacin de utilidad publica en la expropiacin no puede ser
impugnada de inconstitucionalidad en los tribunales, pues ese juicio
esta librado a la discrecin exclusiva del Congreso
5- Acefala: en el caso Pitto Luis la Corte entendi que no le
incumbe acerca de las causas de acefalia por falta del Presidente y
Vicepresidente de la Nacin
6- Poderes militares del Presidente de la Nacin, en el caso
qumica Merck la Corte declar que no es del resorte del poder
Judical juzgar sobre las necesidades de guerra, los medios escogidos
y la oportunidad en que fueron utilizados
7- Ejercicio del poder constituyente: en el caso Soria de
Guerrero c/ Pulenta Hnos la corte sostuvo que si no tiene
jurisdiccin para examinar el procedimiento de formacin y sancin
de las leyes, con mayor razn la Corte no puede decidir si el art 14
bis fue sancionado de acuerdo con el reglamento interno de la
Convencin Constituyente.
8- Legislacin electoral: en el caso partido Demcrata de San
Juan la Corte dijo con arreglo a jurisprudencia reiterada y
uniforme, el recurso extraordinario para ante esta Corte no procede
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accin
de
inconstitucionalidad como va directa destinada a la declaracin de
inconstitucionalidad; como as tambin la excepcin de
constitucionalidad como instituto defensivo a fin de que se declare
invlida la norma jurdica que se opone a la pretensin del impugnante.
En el derecho pblico local, el rgano encargado de resolver la
accin de inconstitucionalidad , es la SCJ ( art 144 Cmza).
Una cuestin es la accin de inconstitucionalidad y otra el
control de constitucionalidad, que existe en todas las instancias
judiciales.
La denominada forma incidental o de excepcin, esto es, que
debe existir un proceso para su articulacin, es la que adopta el art 144
inc3 de la Constitucin Provincial que dice la Suprema Corte tendr
las siguientes atribuciones y deberes, sin perjuicio de los dems que
determine la ley inc 3): ejerce jurisdiccin originaria y de apelacin
para
conocer
y
resolver
sobre
la
constitucionalidad
o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones o reglamentos que
estatuyan sobre materia regida por esta Constitucin y se conviertan
por parte interesada
A su vez., el remedio procesal puede ser ejercido en un proceso
de carcter autnomo por intermedio del art 223 del Cogido Procesal
Civil de la Provincia, establecindose la Suprema Corte con
competencia originaria para entender sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad, segn corresponda.
La Cmza dispone en el inc 3) que la persona que deduce la accin
sea parte interesada, debe tratarse de un sujeto legitimado activamente
para promover la accin
Quien impugna la constitucionalidad de una ley, no slo debe
atacar la invalidez de la ley, sino que debe haber sufrido un perjuicio
concreto, real, directo , inmediato o bien que en el caso de aplicarse
sufrira un agravio a sus derechos ( preventivo) como aconteci en el
caso Baudrn (Jurisprudencia de Mendoza 1969).
La legitimacin activa puede ser ejercida por un particular o bien
por el Fiscal de Estado en resguardo del patrimonio del Fisco ( art
177Cmza)
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SEGUNDA
ARGENTINO
PARTE:
EL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
UNIDAD V
1. FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO:
democracia y autocracia. Totalitarismos. Conceptos y
caractersticas. Diferencias. Estado de derecho. Estado
unitario y federal. Confederacin. Concepto y caractersticas.
El Estado
El Estado surge de los estamentos de la Edad Media, con la
integracin del Estado absoluto del Renacimiento con perfiles ntidos a
travs de cuatro direcciones a ) la constitucin de la nacionalidades; b)
la creacin de un sistema jurdico, que estableci los derechos
individuales del hombre; c) por la forma de una organizacin
centralizada; d) por la economa cerrada de libre mercado.
La mayora de los estados modernos vieron la luz al conjuro de
una Constitucin poltica. As surge la idea de que Estado es una
creacin de carcter jurdico y que el orden social se deriva de normas
jurdicas obligatorias.
Kelsen sealo que el Estado no se identifica con ninguna de las
acciones que constituyen el objeto de la sociologa ni con la suma de las
mismas. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos
orden jurdico, el orden hacia el cual se orientan ciertas acciones del
hombre, o la idea a la cual los individuos cien sus comportamientos.
Pero tambin, es preciso considerar al
Estado como una
estructura espiritual de carcter objetivo en el sentido en que Dilthey
caracterizaba las ciencias del espritu, por medio de tres conceptos
bsicos: a) la determinacin de algo real; b) un contenido esencial,
abstrado de este elemento real; y c) los juicios de valor y las reglas que
se desprenden de lo ideal.
Las condiciones de existencia de un Estado lo da su territorio, la
poblacin, el poder y el gobierno.
Formas de Estado y formas de gobierno:
Expresa Burdeau que la forma del Estado se refiere a la
consistencia del poder del cual el Estado es titular. La forma de
gobierno, al contrario, viene determinada por el modo de designar los
agentes de ejercicio de ese poder, y el modo en que se pone en prctica.
La forma de Estado comprende a todos los ciudadanos por igual, la
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Responde a la pregunta de Rousseau de cmo encontrar una forma de sociedad en la que cada uno, an
unindose a los dems, se obedezca a s mismo y mantenga, por consiguiente su libertad anterior.
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Todo en el Estado, nada fuera de l. Es una unidad moral, poltica y econmica que se realiza integralmente
en el Estado fascista.
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Se hizo coincidir la colectividad nacional con la comunidad de sangre y raza
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representativa,
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existe y a la
y contornos
su ejecucin,
excepciones
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UNIDAD VI
1. Derechos Polticos.
Concepto:
Segn Bidart Campos, la categora de lo derechos polticos no puede definirse solamente
por la finalidad que persiguen, porque muchos derechos clsicamente reconocidos civiles
son susceptibles de ejercerse con fines polticos y no por eso se convierten en derechos
polticos (as el derecho de reunin y el de peticin). Por ello piensa que los derechos
polticos son tales, cuando nicamente:
a) se titularizan en sujetos que tienen:
- calidad de ciudadanos o siendo extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en
virtud de una norme expresa.
- calidad de entidades polticas reconocidas como tales por ej. Los partidos.
b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la poltica. De este modo, seala el autor, el
rea de los derechos polticos se estrecha pero adquiere una caracterizacin bien concisa,
que traza la lnea divisoria frente a los derechos civiles.
Quiroga Lavi ensea que los derechos polticos son los derechos pcos subjetivos a travs
de los cuales los ciudadanos (o los nacionales o extranjeros) intervienen, en forma directa o
indirecta, en la formacin del gbno del estado. Se dividen en:
- Derechos electorales (como el sufragio), cuyo ejercicio permite a los ciudadanos
intervenir en forma directa en el gbno de estado, facultndolos a elegir a sus
autoridades.
- Derechos cvicos, aquellos que permiten a los ciudadanos a intervenir, de modo
indirecto, en la formacin de gbno estatal.
Por la reforma de 1994, los derechos polticos han sido institucionalizados. Con
anterioridad, su reconocimiento estaba implcito (derivado del art. 33).
Seala Ekmekdjian que la titularidad de estos derechos se les reconoce a los integrantes de
la comunidad poltica argentina (excepcionalmente a los extranjeros), ya que stos tienen
por objeto la participacin en el gbno del estado.
Artculo 37: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia.
El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los
partidos polticos y en el rgimen electoral.
Para Bidart Campos, ese art., con frmula operativa, garantiza directamente el ejercicio
pleno de los derechos polticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir
gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa
legislativa y en la consulta popular. La alusin al pcpio de la soberana popular traduce la
recepcin de la participacin poltica en la sociedad democrtica.
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Luego viene la calificacin del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio.20
Tambin prescribe la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres en el rea de
los derechos polticos y de los partidos. Seala Bidart Campos que aun cuando tal igualdad
se define para el acceso a cargos electivos y partidarios, como pcpio subyacente, la
costitucin ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las
mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulacin del rgimen
electoral la mencionada igualdad, y en la disposicin transitoria segunda se establece que
tales acciones positivas no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la
constitucin reformada y durarn lo que la ley determine. Contina el autor, que de esta
manera se mantiene como mnimo todo cuanto, en pro de la igualdad de oportunidades,
estaba previsto en la legislacin hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa legislacin (ley
24.012) algn sector de la doctrina interpret que la discriminacin inversa a favor de la
mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habr de darse
por desaparecida en virtud de que la constitucin la ha asumido directamente como pauta
para esclarecer el art. 37.
Por ltimo, afirma Bidart Campos que la norma recae en materia propia de la parte
dogmtica en su sistema de derechos y, por ende, obliga a las pvcias. Quiere decir que el
derecho pvcial debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a
cargos electivos y partidarios de ndole local.
Nacionalidad y ciudadana:
El mero hecho de residir en el pas confiere a sus habitantes el ejercicio de los derechos
civiles, en cambio, el ejercicio de los deberes polticos exige, adems la ciudadana.
Sociolgicamente, se denomina nacionalidad al vnculo que liga al individuo con la
Nacin, determinado por una comunidad de tradiciones, sentimientos, ideas, religin,
idioma y fundamentalmente la conciencia de un destino comn y superior. Pero pueden
o no coincidir los conceptos sociolgicos con los jcos. Al ser considerado como pas de
inmigracin, se privilegi el pcpio del ius soli (derecho del suelo), mediante el cual el
lugar de nacimiento determina la nacionalidad. Los pases de emigracin, en gral los
europeos, adoptan los dos pcpios, el ius soli y el ius sanguinis (derecho de sangre),
esto es, que sigue la nacionalidad de sus padres.
En cambio, la ciudadana es el vnculo jco que une al nacional con el Estado en cuanto
al ejercicio de derechos polticos. La nacionalidad es el gnero y la ciudadana la
especie.
En la doctrina argentina han existido dos posturas:
- Gonzalez Caldern, seguido por Bidegain, expresa que los textos constitucionales
dividen en ciudadanos y extranjeros a los habitantes del pas (arts. 14, 18, 20 y 21),
de donde se deduce que los individuos que no son ciudadanos tienen que ser
20
La obligatoriedad, vigente desde antes por la ley, merece abrir la duda acerca de si convena que la
constitucin la impusiera. Bidart Campos tiene preferencia por el sufragio voluntario: la norma
constitucional no debera haber definido el punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a
la ley.
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b) La nacionalidad por opcin alcanza a los hijos de argentinos nativos que nacen en el
extranjero, y que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina. La ley 346
asumi aqu el sistema ius sanguinis.Este pcpio con anterioridad a la reforma
haba sido reputado inconstitucional por Gonzlez Caldern, quien sostena que el
anterior art, 67 inc. 11, facultaba al congreso slo a dictes leyes grales sobre
ciudadana y naturalizacin con sujecin al pcpio de ciudadana natural. Sin
embargo, la Corte en el caso Villalonga Nazar lo declar constitucional,
admitiendo la opcin del recurrente (que haba nacido en Francia).
c) La nacionalidad por naturalizacin es la que se confiere al extranjero que la
peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas por el art. 20 de la C.N.21
La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 12 consiste en haber
sustituido el vocablo ciudadana por el de nacionalidad ( lo que no significa que sean
distintos) y en haber aadido que la ley de naturalizacin y de nacionalidad deben
sujetarse a dos pautas: nacionalidad natural(ius soli) y nacionalidad por opcin (ius
sanguinis). Para obtener la ciudadana por naturalizacin, el peticionante debe contar
con los medios propios de subsistencia honestos, tener capacidad segn las leyes de la
Repblica, no estar procesado en el pas o en el extranjero por delito previsto en la ley
penal argentina o no haber sido condenado por delito doloso a pena privativa de la
libertad mayor de tres aos salvo que ella estuviera cumplida o hubiese sido amnistiado.
(art. 3 ley 346). Los derechos de los naturalizados son similares que los nacionales. En
el caso Julieta Lanteri de Renshaw, la Corte desestim el pedido de que se le
otorgaran los derechos electorales a una mujer que con anterioridad haba obtenido su
carta de ciudadana. Ello aconteci en 1911, cuando todava las mujeres no tenan
derecho al sufragio.
La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria: el art. 20 de la C.N. estipula que los
extranjeros no estn obligados a admitir la ciudadana, pero obtienen la nacionalizacin
residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la autoridad acortar esos trminos a
favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica. Es n derecho
que se les depara si ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es
inconstitucional toda norma que en forma compulsiva tenga por efecto naturalizar a
extranjeros como argentinos.
Prdida de la nacionalidad:
Bidart Campos tiene la conviccin de que la nacionalidad natural que impone nuestra
constitucin formal no puede perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer
causales ni mecanismos de privacin o prdida de aquella nacionalidad. Sera
inconstitucional. La nacionalidad por naturalizacin puede estar sujeta a prdida por
causales razonablemente impuestas por la ley. El argentina que se naturaliza argentino
21
Art. 20 C.N.los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los
ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la
ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y
probando servicios a la Republica.
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Extranjeras son aquellas personas nacidas en otro pas y que no pueden considerarse nativas
por no haber realizado los trmites exigidos por la ley argentina. El art. 20 de la C.N. se
refiere especficamente a ellos, sealando que los extranjeros gozan de todos los derechos
civiles que la constitucin depara a los nativos, establecindose la igualdad entre ambos.
El art. 116 de la C.N. incluye entre las cusas que corresponden al conocimiento de la Corte
Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nacin, las que se susciten entre una
pvcia y sus vecinos, contra un ciudadano extranjero, con lo que otorga a estos rganos
facultades para administrar justicia en las antedichas cuestiones.
El ingreso y la admisin:
Normalmente, el primer aspecto de la vinculacin de un extranjero con nuestro estado est
dado por: a) el derecho de entrar a su territorio y b) la admisin por parte del estado.
El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisin, no son absolutos. El ingreso no
consiste en una mera entrada fsica que coloca al extranjero material y geogrficamente
dentro del territorio. El ingreso se institucionaliza mediante condiciones razonables que la
ley establece, y con cuya verificacin y aceptacin se produce la admisin.2 con fines de
una cierta permanencia.
La jurisprudencia de nuestra Corte tiene reconocida la facultad del estado pera reglar y
controlar el ingreso de extranjeros conforme a pcpios constitucionales, del modo y en la
medida que lo requiera el bien comn en cada circunstancia.
La inmigracin:
Nuestra constitucin consagra una poltica inmigratoria amplia y humanista, a tono con las
pautas del prembulo y con el pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al
gbno federal la obligacin de fomentar la inmigracin, y prohbe restringir, limitar o gravar
con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrarla tierra, mejorar las
industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes. Las pautas sobre inmigracin son
aplicables, en pcpio, no slo a la inmigracin masiva o plural sino tambin al ingreso
individual de extranjeros.
a) los residentes ilegales son los que ingresan y permanecen en territorio argentino sin
haberse sometido a los controles de admisin reglamentarios y razonables, o que se quedan
en l despus de vencer el plazo de la autorizacin de permanencia concedida al entrar.
b) los residentes temporarios son los que han recibido autorizacin para permanecer
legalmente durante un lapso determinado, a cuyo trmino deben salir del pas si no se les
renueva la residencia o si no se los reconoce como residentes permanentes.
c) los residentes permanentes son habitantes porque su permanencia es legalmente
regular.
Poltica inmigratoria:
Alberdi fue el mentor de esta poltica en el pas, que la sintetiz en la frase: gobernar es
poblar. Spota seala que la inmigracin que Alberdi esperaba no lleg al pas en la
proporcin que el tucumano imaginaba. Pero afirma que si en algn lugar de la tierra se
cre una comunidad sobre la base de la igualdad de derechos civiles de los extranjeros, fue
en la Argentina de 1853 a 1930.
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No obstante los amplios trminos del Prembulo, como de los art. 20 y 25 de la C.N., el
pas en 1902 sancion la ley 4144, de expulsin de extranjeros, mediante la cual autorizaba
al P.Ej. a ordenar la salida del territorio nacional de los extranjeros condenados por
tribunales extranjeros por delitos comunes, o de los extranjeros cuya conducta en nuestro
pas comprometa la seguridad nacional o perturbare el orden pco. dicha ley fue
posteriormente derogada por la ley 14445, sancionada durante la presidencia de Frondizi. A
pesar de ello, se sancionaron similares leyes en poca de facto, con Ongana (sobre
represin del comunismo) y otras. En 1976 por ley se negaba la excarcelacin y la condena
condicional, a la vez que se impona pena de prisin para el extranjero que retornase
despus de haber sido expulsado del pas.
El art. 13 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos hoy de rango
constitucional por el art. 75 inc.22.- establece que el extranjero que se halle legalmente en
el territorio de un estado parte en el presente pacto, slo podr ser expulsado de l en
cumplimiento de la decisin adoptada conforme a la ley y, amenos que razones imperiosas
se opongan a ello22, se permitir a tal extranjero exponer las razones que los asistan en
contra de su expulsin, as como someter su caso a revisin ante la autoridad competente...
2. El sufragio
Segn Bidart Campos derecho electoral es una locucin que tiene dos sentidos:
- objetivamente, es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, su objeto, a
los sistemas, etc.
- subjetivamente, designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser
elegidos.
a) en el primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente abordado nos conduce a
estudiar: 1-el electorado-cuerpo electoral, electorado activo y pasivo-; 2-el objetodesignacin de gobernantes, decisiones polticas sobre las cuales se recaba opinin, etc.-; 3los sistemas territoriales y personales de distribucin del electorado, forma de votar,
cmputo y control de votos, asignacin de cargos, resultados, etc.
b) en cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar cules son los
sujetos que tienen derecho poltico de sufragio y derecho poltico de ser elegidos, as como
las garantas que les estn deparadas en cada caso.
Derecho electoral objetivo: cuerpo electoral: es un nombre plural o colectivo con
el que se designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que
por esto disfrutan del derecho de sufragio.
Electorado pasivo: individuos que tienen capacidad poltica para ser designados (o
derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra constitucin no tiene una norma
uniforme, porque para los distintos rganos de poder formula normas propias.23
22
Esta expresin recibi crticas de Ramella, Ekmekdjian y otros porque permite una discrecionalidad amplia
que excluira al extranjero del derecho de defensa .
23
como pcpio general, cuando la constitucin establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o
funcin, elles no pueden ser ampliadas o disminuidas por la ley ni por ninguna otra norma; en cambio, cuando
guarda silencio, aquellas condiciones pueden ser fijadas por los rganos competentes del poder constituido,
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otorgar privacidad al elector para que elija libremente y en forma aislada sin presiones de
ninguna ndole. Antes de 1912 el voto era cantado.
4) obligatorio: el ciudadano debe votar, pues la no-emisin del voto le acarreara
determinada sancin legal. Se opone a voto facultativo, cuando el ciudadano es libre de
sufragar o no sin que le traiga como consecuencia una sancin. Quienes sostienen la
obligatoriedad del voto sealan que el abstencionismo electoral y la indiferencia poltica se
reducen. Incluso el voto obligatorio haba sido declarado constitucional ya en 1933 por la
Corte. Advirtase que el Pacto San Jos de Costa Rica nada dice de la obligatoriedad
estableciendo el sufragio universal, igual y secreto. El segundo prrafo del art. 37 consagra
la igualdad real entre varones y mujeres para el acceso a cargos selectivos y partidario,
mediante elecciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen
electoral. Segn Ekmekdjian que esta igual real significa la accin positiva, el otorgamiento
de beneficios especiales a los grupos desaventajados (en este caso las mujeres) para
remover los obstculos sociales y econmicos que de hecho limitan la igualdad de
oportunidades, aunque formalmente no exista trato desigual.
El sufragio como instrumento de decisin poltica: formas semidirectas de democracia.
La participacin en la res publica es de decisiva gravitacin para erradicar la abstencin
electoral. Orlandi define a la democracia semidirecta como los procedimientos que
requieren la intervencin directa del cuerpo electorales consulta para que se pronuncie
sobre los rganos constitutivos del estado, sobre un acto publico de los rganos
representativos o sobre los titulares de la representacin. Los instrumentos mas conocidos
de esta forma de democracia lo constituye la iniciativa la consulta popular y la revocatoria.
Las dos primeras han sido constitucionalizadas en los art. 39 y 40 de la CN con la reforma
de 1994.
Con anterioridad a la reforma se objetaba esta nueva forma de participacin por ser
violatoria del art. 22 de la CN cuando se implementara para los rdenes nacionales o
provincial. Linares Quintana era quien sostena esta tesis quien nicamente la consideraba
aplicable a los municipios. La ctedra discrepa con esa opinin por los siguientes motivos:
a) la constitucin no contempl estos institutos pero eso no significa que de ese silencio se
conceda la institucionalizacin de tales formas; b) la fuente del art. 22 es el proyecto de
Alberdi y en su nota explica que tenia por objeto fulminar las dos manifestaciones
informantes de nuestra vida institucional: las puebladas y las asonadas; c) el art.33, que
dispone las declaraciones, derechos y garantas que enumera la constitucin no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados pero que nacen del
principio de la soberana de pueblo y de la forma republicana de gobierno.
En la Convencin Constituyente de 1994 se suscito una similar controversia entre el
convencional Frontera quien sostena los argumentos de Linares Quintana, y el
convencional Cullen quien dijo que el principio del art 22 ser la norma general y los de
mecanismos de democracia semidirecta que incorporaremos ser la norma especial, que no
se contradice con la primera. Ekmekdjian expresa que las formas de democracia
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Este instituto se denomina as por el precedente que los argentinos tuvimos la ocasin de
participar en 1984 a fin de solucionar la paz con Chile. Tambin en el derecho publico
provincial y en el derecho comparado aparece bajo la denominacin de referndum. Este
ha sido definido por Fayt como el derecho del pueblo a intervenir directamente en la
formulacin y la sancin de las leyes o en algunas de las etapas del proceso de su
formulacin y sancin, tanto en el orden constitucional y legislativo como en el
administrativo. Se hace efectivo mediante un procedimiento de consulta al cuerpo
electoral, a fin de que ste, a travs del sufragio se pronuncie por la aprobacin o el rechazo
de las resoluciones adoptadas por algunos de los rganos del poder en el estado.
Tiene distintas formas de expresarse: es ante legem y estamos en presencia del
referndum, constitutivos; tambin existe el modificatorio y el post legem como
referndum de veto.
El art. 40 de la CN seala: El Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr
someter a consulta un proyecto de ley.
La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo
de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias podr
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
La norma constitucional determina dos formas de consulta:
a) vinculante: convocada por iniciativa de la Cmara de diputados y tiene por objeto
someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. Aqu la ley de convocatoria no podr
ser vetada por el Poder Ejecutivo, y el voto afirmativo por el pueblo convertir en ley el
proyecto.
b) no vinculante: puede ser convocada en el mbito de sus competencias tanto por el
Congreso como por el Poder Ejecutivo, siendo el voto no obligatorio. Ac, segn Bidart
Campos, se ha acogido el pcpio del paralelismo de competencias: el congreso puede
convocar a consulta cuando quiere auscultar la opinin del electorado sobre una materia en
la que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya; y al
presidente le cabe similar convocatoria cuando, con anlogo propsito, tiene que adoptar
una decisin en su esfera funcional.
Por ltimo, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del Congreso que debe reglamentar
tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a consulta; b) los procedimientos a
seguir; c) la oportunidad de realizarla.
La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser dictada, a diferencia del
art. 39. mientras dicha ley no exista es viable que la consulta popular opere con la sola
base del art. 40?. Para Bidart Campos, tomando en cuenta que sin norma expresa de
ninguna ndole tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante
del ao 1984, habra que admitir que el art. 40 es operativo y que por ende la ausencia de
ley reglamentaria no sera bice para que, ajustndose estrictamente al diseo de dicha
clusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.
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Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las prohibiciones que el art. 39
consigna para la iniciativa legislativa popular. El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero
Bidart Campos entiende que no obstante la ausencia de definicin constitucional en tal
sentido, tiene suficiente lgica suponer que las 5 materias que no pueden ser objeto de
iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta popular; reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
Para Armagnague la consulta popular no vinculante especialmente la convocada por el
Poder Ejecutivo es peligrosa pues no tiene ningn limite, y de esta manera el presidente
puede orientar a la opinin publica sobres cualquier materia como por ejemplo la
implantacin de la pena de muerte por un caso de homicidio que en ese momento haya
conmovido al pueblo.
Representacin poltica. Concepto y clases.
Una de las caractersticas del gobierno constitucional es el principio de la soberana
popular, donde los gobernantes son elegidos por el pueblo, al cual representa y tambin son
responsables ante l por su gestin.
Es importante desarrollar antes el principio de la representacin que, para Vanossi, la
legitimidad del poder descansa en el consentimiento de los gobernados y que ninguna
autoridad puede ejercerse si no es por virtud de la efectiva participacin de los destinatarios
del poder.
Max Weber clasifica distintas formas de representacin:
a) la apropiada: comn a estados patriarcales y de liderazgos carismticos, donde el
dirigente tiene apropiado el derecho de la representacin.
b) la estamental: los representantes son elegidos con un poder limitados, el que puede ser
revocado y constituye el mandato imperativo propio de la edad media.
c) la representacin libre: constituida por las modernas representaciones legislativas y el
representante responde a sus propias convicciones objetivas antes que a los intereses
particulares de sus delegantes.
d) de intereses: en consideracin de la pertenencia profesional, siendo los representantes
elegidos por sus iguales y reunidos en una corporacin profesional.
Weber seala que lo peculiar de Occidente esta dado por la representacin libre, la que
segn Vanosi tiene dos excepciones: a- las formas de democracia directa, propia del mundo
griego y b- las formas de absolutismo poltico, propio de los monarcas europeos del
medioevo.
La diferencia entre mandato imperativo derivado de la edad media es que se representa al
mandante, y s esta sujeto a sus instrucciones. En el mandato representativo o libre se
representa a la Nacin.
3. Sistemas electorales
Clasificacin:
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Vinculados con el sufragio, en forma directa, estn las distintas formas de computar los
resultados de una eleccin y otorgar los cargos electivos en juego.
Fayt clasifica a los sistemas electorales en:
a) mayoritarios: determinan que la representacin le corresponde al candidato o al partido
o alianza electoral que obtiene mayor cantidad de votos. Esta mayora puede ser absoluta o
relativa; la primera se obtiene con la mitad ms uno de los sufragios emitidos, y la segunda
cuando se forma con la cifra mayor de sufragios obtenidos por un candidato, partido o
alianza electoral. Son:
1- lista completa: la lista que obtenga mayor cantidad de votos gana todas las bancas en
disputa. El inconveniente es que una gran cantidad de electores queda sin representacin.
La mayora es todo y la minora nada. En la primera ley de elecciones (140 del ao 1857)
modificada por ley 207 de 1859, estableca este sistema. Algunos autores sostienen que es
el sistema que ms se tipifica en el art. 45 de la C.N. cuando se refiere a la simple
pluralidad de sufragios, pero bien dice Ekmekjian que es el ms injusto.
2- circunscripciones y voto uninominal: la ley 4161 de 1902, consagr este sistema, donde
la Capital Federal y cada una de las pvcias se dividan a los fines de elegir diputados y
electores de presidente y vice en tantas circunscripciones como diputados a elegir. Cada
elector votaba por un candidato y cada circunscripcin elega un diputado. En 1951 fue
nuevamente implementado. Una de las ventajas que proporciona es que el candidato debe
ser conocido en el barrio o circunscripcin y lo separa al mismo tiempo de las lealtades
partidarias. Uno de los inconvenientes es que un solo partido puede ganar en todas las
circunscripciones y se queda con la totalidad de la representacin. Para solucionar esto, se
ha pensado en el sistema uninominal de doble vuelta, vigente en Francia, donde el
candidato de cada circunscripcin debe ganar el escao con la mayora absoluta de votos en
la primera vuelta. Si no lo hace, se realiza un segunda vuelta, entre los candidatos ms
votados. El otro inconveniente es el trazado de las circunscripciones.
3- ballotage o doble vuelta: a fin de otorgarle al candidato, partido o alianza electoral, una
mayor legitimidad, este sistema que naci en Francia, se aplica en oportunidad de la
eleccin de presidente y vice de la Republica (art. 94 a 98, C.N.). segn la reforma
constitucional de 1994, se necesita ms de 45% de los votos afirmativos vlidamente
emitidos. De lo contrario, cuando la frmula ms votada hubiere obtenido el 40% por lo
menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia
mayor de 10 puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, tambin sern proclamados
presidente y vice de la Repblica.
b) minoritarios: tienen como finalidad proteger a las minoras a fin de que obtengan su
representacin y participen del poder estatal.
1- lista incompleta: tambin llamado sistema de los tercios, pues otorga los dos tercios a la
mayora y un tercio a la primera minora. En el pas fue establecida por la ley Senz Pea
de 1912. dicho sistema establece el voto universal e igualitario para todos los ciudadanos
nativos y naturalizados. Tambin consagr la obligatoriedad del voto, con excepcin de los
mayores de 70 aos. Asimismo estableci el sufragio secreto, todo ello mediante el padrn
electoral que se form sobre la base del padrn militar (enrolamiento). En el pas tuvo
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vigencia hasta 1962, cuando el presidente Guido estableci por decreto el sistema DHont,
de representacin proporcional, permaneciendo hasta nuestros das para la eleccin de
diputados nacionales. Mientras el assteme de lista incompleta fomenta el bipartidismo e
impide a otras minoras la debida representacin, el sistema que vemos ahora, proporcional,
fragmenta los partidos favoreciendo el multipartidismo.
2) representacin proporcional: presenta muchas variantes, entre ellas el cociente electoral,
el sistema DHont, sistema de la media mayor, etc. Se busca reflejar a escala la realidad
poltica y electoral de un pas. El sistema utilizado en Argentina es el DHont (lleva el
nombre de su creador, un matemtico) implementado en 1878. el nmero de votos emitidos
por cada partido se divide por un nmero de cocientes cuya suma sea igual al nmero de
representantes a elegir, y ese divisor ser la cifra de reparticin, representar el nmero de
votos indispensables para la eleccin de cada candidato.
Por ejemplo: de 3.000 electores que deben elegir tres representantes y que estn divididos
en tres partidos: A con 1.501; B con 769 y C con 700 votos, si dividimos dichas cifras por
la serie 1, 2 y 3, atento a que 3 es la cantidad de candidatos a elegir, sin cortar las fracciones
el resultado es:
Partido A 1.501%
Partido B 799%
Partido C 700%
1=1501
1=799
1=700
2=750
2=399
2=350
3=500
3=266
3=233
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En la Capital Federal y en cada una de las pvcias se pone en funcionamiento una Secretara
Electoral, que depende del Juzgado Federal. Las faltas electorales son juzgadas por los
juzgados federales en instancia nica, mientras que los delitos sern apelables ante la Sala
Electoral y que por ley 19.277 pasa a denominarse Cmara Nacional Electoral. Es decir,
que el sistema vigente armoniza las dos formas de control judicial del acto electoral,
concediendo funciones y competencia al juez federal en cada distrito e instituye un fuero
especfico y autnomo.
En la pvcia de Mendoza, el sistema tiene similitudes que a nivel nacional. La constitucin
pvcial dispone la creacin de una Junta electoral permanente encargada de la organizacin
y funcionamiento de los comicios, preparacin de los padrones, realizacin de los
escrutinios, proclamacin de candidatos y asegurar el cumplimiento de la ley electoral. Esta
junta est integrada por los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Pvcia, el
presidente de la Cmara de Diputados o sus reemplazantes legales (art.55).
4. Partidos Polticos.
Concepto:
No se concibe un rgimen democrtico sin la existencia de agrupaciones polticas. Para
Burdeau los partidos son indispensables para que el pueblo pueda expresarse; la disciplina
que introducen en la agitacin de las ideas mediante sus doctrinas y sus programas permite
abrir paso a la voluntad nacional.
Neuman define a los partidos polticos como la organizacin articulada de agentes activos
de la sociedad, interesados en el control de poder del gbno y que compite por el apoyo
popular con otro grupo o grupos que manifiestan criterios distintos.
Es una asociacin de personas, vinculadas por ideas y creencias comunes en virtud de un
programa, con la finalidad de obtener el poder mediante el sufragio, para que dicho
programa se cumpla en el gbno o bien para servir de control al partido gobernante desde la
oposicin.
Funciones:
a) encauzar la catica voluntad popular.
b) educar cvicamente al ciudadano.
c) servir de eslabn entre la opinin pca.
d) seleccionar la elite dirigente para los cargos pcos.
Segn Burdeau tienen por objeto la canalizacin, facilitar la cohesin entre las
representaciones individuales y coordinar la accin poltica.
Caracteres:
Organizacin: deben tener una estructura. Duverger sostiene que un partido es una
comunidad con una estructura particular, refirindose a los EEUU, donde se habla del
trmino maquinaria, o en Rusia de aparato.
Principios: los ideales, las vocaciones, creencias, son elementos de fundamental
importancia para la existencia de los partidos. Constituyen los pcpios, la esencia de la
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de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse con
fines polticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del ms amplio de
asociarse con fines tiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art.
33. En la citada sentencia encontramos la afirmacin de que el reconocimiento jurdico de
los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexin de sentido
con el pcpio de igualdad poltica, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y
externos de la representacin poltica y su funcin de instrumentos de gobierno. Al
reglamentarlos, el estado democrtico cuida de una de las piezas pcpales y ms sensibles de
su complejo mecanismo vital.
Para Bidart Campos, el partido poltico en su encuadre constitucional, tiene la siguiente
fisonoma: a) polticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b) jurdicamente,
es siempre una persona jurdica de derecho pblico no estatal(aunque la ley pueda
definirlo de otro modo).
La asociacin poltica reconocida y personalizada como partido se compone:
- de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros.
- de una ideologa poltica que ha de tener amplitud y generalidad para abarcar un
panorama poltico de conjunto; esa ideologa cuaja en el programa y en la
plataforma partidarias.
- De un fin poltico que genricamente consiste en influir o gravitar polticamente
conforme al proyecto sealado.
- El fin inmediato puede, en determinados casos y para algunos partidos, enderezarse
a la conquista o retencin del poder, pero ello e nicamente un aspecto no esencial
del fin, y por eso ms bien se nos aparece como un medio para el fin genrico.
En la dinmica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos auxiliares del
estado con rganos de poder o con rganos extra poderes componen una categora de
las relaciones extrarganos. Seala Bidart Campos que nuestro derecho constitucional
conoce las siguientes:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder del estado, como se advierte en
la postulacin partidaria de candidaturas para los cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los rganos estatales, que se evidencian en la
composicin partidaria de dichos rganos; en las presiones que los partidos ejercen por
el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la designacin de funcionarios
pblicos, etc.
La reforma constitucional en materia de partidos polticos:
El nuevo art. 38 de la CN dispone: los partidos polticos son instituciones
fundamentales del sistema democrtico.
La creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
constitucin, lo que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos selectivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de
sus dirigentes.
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Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
Segn Bidart Campos la nueva norma es sobria. Los define como instituciones
fundamentales del sistema democrtico, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad
del sistema partidario y su integracin en y para la democracia.
Hay una columna vertebral: los partidos gozan de libertad dentro del respeto a la
constitucin y sta les garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos. La tnica
de libertad y garantismo que inspira al art. se completa con el estmulo a la participacin
interna de afiliados, de corrientes y de minoras en la vida partidaria, ms un aspecto bsico
de la libertad de expresin e informacin. Tal es el sentido que el citado autor le asigna a la
alusin que se hace a la representacin minoritaria, y al acceso a la informacin poltica y a
la difusin de las ideas.
Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la postulacin de
candidatos a los cargos pblicos de eleccin popular, entreabre, al decir de Bidart Campos,
espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de partidos
polticos y por la de rgimen electoral, as como por decisiones internas de los mismos
partidos. Si se asume como cierto que la postulacin de candidaturas surge de la estructura
interna partidaria y se ofrece luego pblicamente al electorado, es viable imaginar 2
aspectos posibles:
a) el estado debe garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados
que aspiran a investir el papel de candidatos.
b) no puede prohibirse la postulacin partidaria de candidaturas para ofrecer al
electorado.
La primera cuestin que se debati en 1994 fue sobre la interpretacin del vocablo
competencia para la postulacin de candidatos. La convencional Colombo expres que
en la Comisin de Participacin Democrtica, competencia era exclusiva para que los
partidos polticos postularan candidatos a cargos electivos. El convencional Cafiero expres
que la exclusividad de los partidos polticos para la postulacin de cargos pblicos no la
considera ilgica, pero como la constitucin era para los tiempos que vienen y eliminar a
priori otros tipos de representacin poltica que puedan nacer con el transcurso de los aos
nos ha parecido una restriccin demasiado exagerada y una rigidez incomprensible en un
texto constitucional. Sin embargo, entiende Armagnague que a estar al informe de los
miembros de la Comisin, la norma determina la exclusividad de nominacin a los
partidos, circunstancia que Bidart Campos entre otros- no la comparte.
Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya haba
suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar
candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algn sector como una
condicin de elegibilidad que se aada inconstitucionalmente a las previstas en le
constitucin. Seala Bidart Campos que ahora con el art. 38 la situacin no ha variado
demasiado, cree que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la facultad de
postular candidatos; que
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En el orden pvcial, la ley 4647, en similares trminos, legisla sobre el derecho que tienen
los ciudadanos a asociarse con fines polticos y constituir partidos polticos pvciales y
municipales.
Control cualitativo y cuantitativo:
El tema hace referencia al control de los partidos polticos por parte del estado, a travs de
la ley sobre la materia. Hay do clases de control:
- Cualitativo: el estado prohbe a los partidos una orientacin ideolgica determinada o,
como seala Quiroga Lavi, exigirle a los partidos una profesin de fe a los pcpios
constitucionales. Segn Vanossi, por intermedio de este control, son partidos aquellos
reconocidos por las normas del estado, mediante pautas de ndole ideolgica o poltica. En
el derecho comparado, tanto Italia como Alemania, implementaron en sus constituciones
este control a fin de evitar reapariciones de fascismo y nazismo.
Este control comprende adems a las denominaciones del partido, que le hace decir a
Quiroga Lavi que es ilusorio, y citando a un fallo de la Corte: Partido Obrero, ningn
partido subversivo proclama su condicin de tal, sino que utilizan las cmodas vas de
acceso al poder ofrecidas por el estado, para hacer efectivos los objetivos adversos a la
constitucin. Dijo la Corte que siempre debe estarse, no al programa ficticio, sino al real o
verdadero que surja inequvocamente de las actividades de cada agrupacin poltica. Estos
mismos casos se repitieron en el fallo de la Cmara Electoral sobre el Partido Justicialista,
donde le deneg la personera, pues un manifiesto de ese partido sealaba: ...es la etapa
del mando y ste se ejerce sin limitaciones; hay que comenzar la guerra integral por todos
los medios; en todo lugar y en todo momento....
Vanossi entiende que la adopcin de un sistema de control cualitativo de los partidos
equivale al establecimiento de clusulas ptreas en la constitucin. Esta posicin del control
cualitativo conduce a justificar cualquier ruptura del orden democrtico para defender
pcpios inmanentes, inmutables o naturales.
- Cuantitativo: los requisitos y extremos que deben alcanzar las agrupaciones polticas
para ser reconocidos (cantidad de afiliados, padrn partidario, libros especiales). Es el
control funcional o hacia adentro de los partidos. Est a cargo de la justicia electoral
deferida a los juzgados federales. El procedimiento conforme a la ley 23.298 es verbal,
actuado, gratuito, sumario y de doble instancia.
Seleccin de candidatos: a) cerradas, y b) abiertas (primarias o simultneas ley de
lemasUna de las tantas diferencias entre la autocracia y la democracia, es que aqulla carece de
un mtodo especial de seleccin de dirigentes. Para esta seleccin se necesita de un sistema
electoral adecuado, de medios o criterios para la distribucin de los cargos electivos.
a) Eleccin cerrada: los votantes inscriptos en los padrones de un determinado partido,
pueden votar solamente por los candidatos de esa agrupacin poltica. Constituye una
participacin limitada a los miembros o afiliados. Se requiere de la afiliacin como una
prueba de pertenencia a un partido, pues los afiliados son los nicos sufragantes. Es la
tradicional manera que tienen los partidos polticos argentinos para seleccionar sus
candidatos. Las objeciones de la ciudadana es que , en algunos casos, experimenta
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descreimiento y desencanto, mxime que en el acto de sufragar debe optar por candidatos
impuestos por el partido, sobre los cuales el elector no tiene posibilidades de influir. De all
que se buscan nuevas alternativas, del derecho comparado a fin de adaptar estas nuevas
instituciones a nuestra peculiar realidad poltica.
b) Eleccin abierta: los votantes no se registran por su afiliacin al partido ni se les exige
prueba alguna de pertenencia a ellos, resultando libres de votar por los candidatos de su
preferencia, sean de uno u otro partido. Spota es defensor de esta sistema y , en tal sentido,
su propuesta de primarias abiertas obligatorias requiere que en el distrito en que
corresponda una futura eleccin nacional, en un mismo da toda la ciudadana, por voto
obligatorio y secreto, deber concurrir a aportar su voluntad en la eleccin interna a cargos
electivos (no partidarios). Se le ha objetado que constituira un preanuncio del resultado del
futuras elecciones grales. Spota rebate esto, sealando que, al contrario, obliga a los
partidos a presentar las mejores ideas y mejores ciudadanos que sirvan de atraccin para el
electorado independiente.
El sistema de primarias abiertas tuvo su origen en EEUUU. La constitucin norteamericana
confiere a los estados la regulacin en materia electoral. En nuestro pas , en cambio, la
regulacin es federal. Adems, los partidos polticos norteamericanos son ms flexibles que
los nuestros, que se caracterizan por una organizacin ms estructurada, a la usanza
francesa. Una tercera diferencia con EEUU es que all el sistema de primarias abiertas es
voluntario.
c) Ley de lemas: el votante ejerce un doble voto simultneo en el acto de elegir a los
candidatos. Es doble pues: 1- el elector elige al partido de su preferencia, y 2- en el interior
de dicha agrupacin, elige a los candidatos para ocupar los cargos electivos. El pas de
origen de este sistema fue el Uruguay, en la Banda Oriental, por los problemas internos
de los partidos uruguayos, trasladando el conflicto interno a la eleccin gral.
5. Representacin poltica y funcional. Los consejos econmicos y sociales.
Representacin poltica y funcional:
El poder es ejercido directa y oficialmente por los rganos creados por la Constitucin, la
cual al sealar sus competencias est determinando su mbito de accin. Sin embargo, el
esquema de representacin poltica, en distintos momentos hcos, ha sufrido embates,
tendientes a sustituirla por otros sistemas de caractersticas corporativas (por estamentos)
como existan en la Edad Media. Los casos de Alemania con Hitler, Italia con Mussolini,
Portugal con Oliveira, etc., son los casos tpicos de pases que sufrieron por falta de libertad
poltica. Pero seala Vanossi que una cosa son las sustituciones de la representacin
poltica, como las nombradas recin, y otra cosa distinta son los ensayos de integracin en
el estado, de cuerpos asesores de los rganos representativos, integrados por miembros de
los pcpales factores socio-econmicos que se desenvuelven en la vida del estado, entre los
cuales veremos:
Consejos econmico-sociales:
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UNIDAD 8
1. RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL: Art.4 C.N. Tributarios y
del crdito pblico, patrimoniales y del producto de
actividades industriales del Estado.
Art. 4 C.N
Ekmekdjian los define como las fuentes de financiamiento legtimo, de que puede disponer el gobierno
federal para obtener el flujo de dinero necesario a fin de hacer frente a los gastos o erogaciones derivados de
su funcionamiento y del cumplimiento de los objetivos de bien comn que le fija la propia C.N.
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Crdito pblico
Por ej: la comuna de Lavalle saca a la venta productos regionales para su comercializacin.
Colocar fuertes impuestos a industrias contaminantes, a las bebidas alcohlicas as restringir su consumo,
eximir de impuestos a la educacin para facilitar el acceso a ella.
31
Ekmekdjian define a la potestad tributaria como un atributo de la soberana que consiste en la facultad
constitucional de crear unilateralmente tributos, que son impuestos coactivamente a las personas sometidas a
la jurisdiccin estatal, y la de percibirlos.
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Por el contrario los pases que tienen buen crdito pblico no suelen
otorgar garantas adicionales.
IV. Consolidado y flotante:
Es consolidado cuando est instrumentado con todos los requisitos
legales y formales; es flotante cuando el Estado se atrasa en los pagos
que debe realizar, contrayendo de esta manera una deuda con los
particulares.
Recursos patrimoniales:
Emisin monetaria
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Seala Kelsen que el Estado ejerce el poder fiscal financiero con el fin
inmediato y directo de obtener recursos para satisfacer gastos pblicos.
Ese poder fiscal ha de ejercerse slo dentro de los lmites territoriales
del Estado y el mbito territorial de la norma jurdica depende de que
se trate de un orden legal centralizado o descentralizado
Al ser nuestro pas federal existen diferentes centros de poderes
estatales-gobierno central, provincias y municipios-diferenciados entre
s con potestades que les son propias y deben distribuirse los poderes
impositivos.
Leyes-convenios. Coparticipacin:
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Agustn de Vedia sigue esta clasificacin: impuesto directo es el que grava la manifestacin de la riqueza (la
propiedad, la renta) y es indirecto aquel que recae sobre manifestaciones mediatas de la riqueza (ventas,
consumo, etc)
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36
Pues hasta esa poca garantizaba la confederacin al Estado de Buenos Aires su presupuesto de 1859.
Ver el tema en Manual de la Constitucin reformada Tomo 2 pags 182-183
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4. BASES
CONSTITUCIONALES
DE
Legalidad,
no
confiscatoriedad,
imposicin. Retroactividad Fiscal.
LA
TRIBUTACIN:
igualdad,
mltiple
Donde se sostuvo que para sufragar los gastos que demanda la administracin de los negocios nacionales
las provincias concurriran proporcionalmente con el producto de sus aduanas exteriores.
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Legalidad fiscal
Los impuestos slo pueden ser legtimos si han sido impuestos en una
ley material y formalmente vlida. Nullum tributum sine lege
Los orgenes del principio los encontramos en la Carta magna de 1215
que se celebr con motivo del elevado cobro de impuestos, luego John
Locke expuso con ms profundidad este principio sosteniendo que el
pago de las cuotas necesarias para el funcionamiento del Estado deben
ser hechas con el consentimiento de la poblacin en general.
Se encuentra plasmado el principio en nuestro artculo 17 que expresa
... Slo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el
artculo 4 .
El art. 19 lo ratifica anunciando: ningn habitante de la Nacin est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohibe
En sntesis no se puede delegar en el PE la sancin de tributos, ni dejar
que las leyes tributarias sean reglamentadas alterndoseles su espritu
conforme seala el artculo 28.38
Sostiene la doctrina que la ley debe contener como mnimo: el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, base y alcuota con sus
respectivas formas de clculo y exenciones impositivas si existieren.
No confiscatoriedad:
Muchas veces en nuestra historia legislativa se ha delegado en materia tributaria, con fallos patticos
como Peralta, por esta razn en la reforma del 94 se puso freno a la avalancha de decretos de necesidad y
urgencia en materia tributaria al prohibirse expresamente su dictado(Armagnague)
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La cifra es criticada por Armagnague diciendo que carece de fundamentacin la eleccin del porcentaje,
sosteniendo que debe ser una cuestin de hecho, conforme al tiempo y tipo de tributo y no una proporcin
fija.
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Por eso Armagnague sostiene que el porcentaje debe serlo con relacin
al valor del inmueble tal como se hace en el caso Lpez Lpez, Luis y
otro c. Santiago del Estero s. Eximicin de inversiones
Esta confiscatoriedad puede darse por un solo impuesto o por la
convergencia de un conjunto de ellos sobre el inmueble, como por
ejemplo, impuesto inmobiliario y tasas municipales.
Igualdad:
Mltiple imposicin:
40
Stuart Mill, oponindose a la progresividad sostena que castiga a quin es ms eficiente y premia al ms
ocioso.
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Retroactividad fiscal
Circulacin territorial:
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Circulacin econmica:
Zonas francas:
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Peaje
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Principios presupuestarios:
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27 del art 75. Por los inc 17 y 19 del art 75 se incorporan los
derechos
de
los
pueblos
indgenas
y
se
reformula
complementariamente la denominada clusula del progreso,
respectivamente. Por el art 76 se autoriza la delegacin legislativa
slo en materias determinadas de administracin o de emergencia
pblica y del sector pblico nacional, conforme al art 85.
e) Formacin y sancin de leyes: las modificaciones
corresponden a la iniciacin de leyes y mayoras agravadas para la
sancin de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos
polticos art 77, delegacin de cada cmara en sus comisiones de la
aprobacin en particular de proyectos de leyes art 79; proyectos
desechados parcialmente art 80; reduccin a tres de las
intervenciones posibles de las cmaras art 81; exclusin en todos los
casos, de la sancin de leyes en forma tcita o ficta art 82.
Ambas cmaras se diferencian entre s por algunas atribuciones
privativas que otorga la Constitucin.
La cmara de Diputados es acusadora en el juicio poltico al
presidente, vicepresidente, miembros de la CSJN, jefe de gabinete de
ministros, y ministros del poder Ejecutivo ( art 58) esta atribucin
originaria y excluyente obedece a motivos histricos del parlamento
ingls.
Tambin, la cmara baja, es iniciadora en forma exclusiva de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropa ( art 52).Se inicia,
tambin, el presupuesto de gastos y clculo de recursos de la
Administracin nacional dada la conexidad que existe entre la
autorizacin legislativa para la ley de leyes y las contribuciones.
Sin embargo, este principio, en algunas ocasiones ha sido
desnaturalizado.
Por la reforma de 1994 los ciudadanos tiene el derecho de
iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados y
el Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de
doce meses ( art 39 CN). Por el art 40, tambin por Diputados podr
someterse a consulta popular un proyecto de ley.
En cuanto al Senado, la Constitucin histrica le ha otorgado las
facultades del consejero poltico del poder ejecutivo. El presidente
nombra los magistrados de la Corte Suprema y los dems jueces de los
tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura como para mantener en el cargo a
cualquiera de aquellos magistrados, una vez que cumplan la edad de 75
aos, todos con acuerdo del Senado ( art 99 inc 4 CN). El senado presta
el acuerdo de embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
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organizacin
1) Facultades de organizacin
a) Juez de las elecciones de sus miembros: el art 64 dice
cada cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez. Esta facultad determina si los
requisitos constitucionales para tener la calidad de miembro se han
cumplido en cada caso particular. El fundamento de tal disposicin
es la independencia que debe tener cada cmara para funcionar
plenamente. Prestigiosos autores han criticado tal facultad
legislativa.
Bidart Campos dice al ser cada cmara juez de las elecciones,
los derechos y los ttulos de sus miembros en cuanto a su validez, se
limita a conferirles el privilegio de examinar la validez de tituloderecho- eleccin y nada ms y nada ms. La ctedra, por su parte no
cree que la solucin sea el rgano judicial, pues sera trasladar asuntos
de un neto corte poltico a un tribunal judicial. Nos corrobora ello la
propia jurisprudencia de la CSJN en el caso Partido Justicialista donde
sostuvo la atribucin conferida por el art 56 ( hoy 64) de la CN a las
cmaras del Congreso comporta lo que la doctrina de los precedentes
ha clasificado como facultades privativas. Pensar en una solucin
judicial es quebrar la independencia de las cmaras, pues cualquiera de
ellas estara sujeta a una decisin jurisdiccional.
El diploma puede ser impugnado en las sesiones preparatorias
por escrito o verbalmente durante el debate, por un diputado electo o
en ejercicio sea por negacin de las calidades constitucionales
(exclusivamente) o por presuntas irregularidades en el proceso
electoral. Luego pasa a la Comisin de peticiones, poderes y
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UNIDAD X
1. Funciones del congreso:
A. LEGISLATIVA: formacin y sancin de leyes. Etapas.
Veto y veto parcial. Clases de leyes que sanciona el congreso:
federales, comunes y locales.
La sancin de leyes es la funcin ms relevante del Congreso, y
en nuestro caso sta es un producto de la elaboracin conjunta del
poder legislativo con el ejecutivo, es necesaria la intervencin de ambos
para su perfeccin. Se trata de repartos de competencias intra-rganos.
La convencin Constituyente de 1994 introdujo diversas
modificaciones en este tema, tales como la mayora agravada para
sancionar diversos tipos de normas, atribuciones de las comisiones del
Congreso y la prohibicin de sanciones tcitas o fictas de leyes. Se
reducen a tres las intervenciones de las cmaras.
1. Art. 77. Iniciativa congresional y del poder ejecutivo
Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes
que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos.
Dice el art 77 las leyes pueden tener principio en cualquiera de
las cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros
o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones que establece la
Constitucin
Los proyectos de las leyes que modifique el rgimen electoral y
de partidos polticos actualmente vigente debern ser aprobados por la
mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las cmaras.
a) Se suprime el ltimo prrafo de la primera parte excepto
las relativas a los objetos de que trata el art 44. Ello porque las
contribuciones de sangre reclutamiento de tropas y de dinero
reguladas en el art 52 han dejado de constituir las nicas
excepciones de las que hablaba el anterior art 68.
Se agrega la dispuesto por el art 39 :Los ciudadanos tienen
derecho de iniciativa para presentar proyectos de la ley en la Cmara
de Diputados. Igualmente el Senado para temas provinciales ( art 75
inc 2 y 19).
b) El art 77 , segundo prrafo, establece la necesidad de
mayora absoluta de los miembros de cada una de las cmaras para
la reforma al rgimen electoral y de partidos polticos, a fin de
buscar una amplia legitimidad del rgimen poltico. Se extrajo de
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UNIDAD XI
1. Poder ejecutivo
Antecedentes histricos y organizacin:
En la colonia, el poder ejecutivo estaba en manos de los monarcas espaoles, quienes por
razones funcionales delegaban en los virreyes residentes en Amrica la autoridad
gubernativa. Producida la Revolucin de Mayo, los patriotas consideraron til confiar el
P.E. a una Junta Provisional Gubernativa imbuidos de las ideas revolucionarias francesas
que desechaban el carcter unipersonal del ejecutivo.. las graves discrepancias entre los
miembros de la Junta, motiv que en 1811 se constituyera el Triunvirato, pensando que la
disminucin de nmero de integrantes posibilitara gobernar con mayor energa. Pero los
hechos polticos acaecidos hicieron que tanto el primer Triunvirato como el segundo
fracasaran en sus intentos gubernativos.
En 1815, el Estatuto Provisorio atribuy al P.E. a un director, lo que tambin sucedi con el
Reglamento de 1817 y la Constitucin unitaria de 1819. en 1826, la Constitucin cre el
cargo de presidente de la Repblica, influenciado por el modelo norteamericano.
En 1853, los constituyentes se encontraron con los siguientes antecedentes:
a) El virrey: era el gobernante local y ejerci un poder ilimitado como representante local
del monarca.
b) Montesquieu: en su obra El espritu de las leyes, sostena que el P.L. no debe ponerle
trabas al ejecutivo. ste puede participar en la tarea legislativa, convocando y disolviendo
peridicamente, incluso utilizando el veto.
c) Locke: propender la reafirmacin de P.L. radicado en el Parlamento, quien establece las
leyes fundamentales. El P.E. deba ser de carcter permanente, encargado de ejecutar las
leyes positivas en el interior del pas, a cargo de un rey no absoluto, sino constitucional.
d) Constitucin de EEUU: estableci la institucin presidencial de carcter monocrtico, el
cual sin bien es comandante en jefe del Ejrcito y la Armada, la facultad de declarar la
guerra le pertenece al Congreso. Se cre la institucin del Vicepresidente ante el temor de
que el presidente se volviese tirnico o demente.
e) seala Levaggi que la debilidad en la estructura del P.E. en los antecedentes patrios,
agravada por su inexistencia desde 1820, salvo la presidencia de Rivadavia, privaron a los
constituyentes de 1853 de antecedentes nativos de importancia. De all que Alberdi
comprobase en la Constitucin chilena de 1833, la alternativa de un ejecutivo fuerte,
garante del orden instituido, con una clara superioridad sobre el resto de los poderes.
El P.E. en la C.N. se desarroll merced a la toma de atribuciones congresionales, muchas
veces con la complacencia judicial, hasta producir un verdadero desequilibrio con los
dems poderes.
Bidart Campos seala que el poder ejecutivo resume una triple actividad:
1) la poltica gubernativa, vinculada a la constitucin, pero libre en su iniciativa y en su
desarrollo.
2) la administracin, que tampoco es siempre meramente de ejecucin, porque si bien es
sub-legal, presupone tambin en amplias zonas un poder de iniciativa.
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La reforma de1994 modific tal texto por el sgte: Puede ausentarse del territorio de la
Nacin, con permiso del Congreso. En el receso de ste, solo podr hacerlo sin licencias
por razones justificadas de servicio pblico.
Duracin. Cesacin:
El anterior art. 77 dispona que el presidente y el vicepresidente duran en sus empleos el
trmino de seis aos; y no pueden ser reelegidos sino con intervalo de un perodo. El art.
78 sealaba que el presidente cesa en el poder el da mismo en que expira su perodo de
seis aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que se le
complete ms tarde.
El tema del acortamiento del perodo a cuatro aos haba sido legislado por la reforma de
1972 y la reeleccin presidencial tambin haba sido considerada por la Constitucin de
1949.
La reforma de 1994, en el art. 90 estableci que el presidente y vice duran en sus
funciones el trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por
un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no
pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
A su vez, el art. 91 dispone que el presidente de la Nacin cesa en el poder el mismo da
en que expira su perodo de cuatro aos; sin que evento alguno que lo haya interrumpido
pueda ser motivo de que se le complete ms tarde.
Por el artculo anterior, el presidente puede pasar a ser vicepresidente, incluso puede existir
un cruzamiento de frmula, pero slo ser por un solo perodo. En nuestro pas son dos
perodos, o ser presidente reelecto o bien ser un perodo vicepresidente, y el otro,
presidente; nada ms. De este modo se evita la continuidad del presidente o vice en el
ejercicio el poder. Por ltimo, la clusula transitoria novena expresa que el mandato del
presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deber ser considerado
como primer perodo.
Acefala. Art.88 C.N., y ley 20.972.
El art. 88 seala que en caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o
destitucin del presidente, el Poder Ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la
Nacin. En caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del presidente y
vicepresidente de la Nacin, el Congreso determinar qu funcionario pblico ha de
desempear la Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
En 1868 se sancion la ley de acefala, al fallecer el vicepresidente Marcos Paz, quien
estaba a cargo del P.E., por estar ausente el presidente Mitre al mando de las fuerzas aliadas
en la guerra del Paraguay.
La ley 252 estableca que en caso de acefala el Poder Ejecutivo ser desempeado, en
primer lugar, por el presidente del Senado, en segundo por el presidente de la Cmara de
Diputados y a falta de stos por el presidente de la Corte Suprema. Treinta das antes de
terminar el perodo ordinario de sesiones cada Cmara nombrar su presidente para los
efectos de la ley. El funcionario llamado a ejercer el P.E. convocar al pueblo de la
Repblica a una nueva eleccin de presidente y vice dentro de los treinta das de instalado
en el mando, siempre que la inhabilidad de aqullos sea perpetua.
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La ley 252 fue derogada por la ley 20.972 establece dos supuestos de acefala: la transitoria,
que se determina siguiendo el procedimiento de la ley 252, y la definitiva, donde se
determinan expresamente por el Congreso los nicos funcionarios susceptibles de eleccin,
esto es, los senadores y diputados y gobernadores de pvcia, en ese orden.43
Por el art. 2 de la ley 20.972 se establece que la eleccin la har el Congreso reunido en
Asamblea que ser convocada y presidida por el que ejerza la presidencia del Senado,
debindose reunir dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala.
La asamblea se constituir en la primera convocatoria con la presencia de los 2/3 de los
miembros que componen cada Cmara. Si el qurum no se logra, se reunir nuevamente a
las 48 horas siguientes, bastando la simple mayora de los miembros de cada Cmara. Se
adopta el pcpio de que la eleccin se har por mayora absoluta de los presentes.
En gral, esta ley ha recibido la crtica de la mayora de los autores. Bidart Campos expresa
que es inconstitucional por contrariar el espritu del art. 88, pues parece que el presidente
electo por el Congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el perodo de su
antecesor y no respeta la norma constitucional citada que seala la cobertura de la
acefala hasta que un nuevo presidente sea electo.
Para Armagnague, esta ley fue hija de las circunstancias en el convulsionado momento
poltico que motiv las renuncias de Cmpora y Solano Lima a la presidencia y vice de la
Nacin en la dcada de1970 y es de esperar que el Congreso la modifique.
Responsabilidad:
En los EEUU se desech la posibilidad de un monarca jcamente irresponsable como en
Inglaterra, para crearse la institucin presidencial jcamente responsable y ello contribuy a
que no se estableciera el gbno parlamentario como el ingls. Priv el criterio del temor a
que el presidente como el vicepresidente fuesen despticos, de all que la responsabilidad
por juicio poltico fuese plena.
Adems, en el enjuiciamiento poltico se tuvo en cuenta exclusivamente la remocin en el
cargo de funcionario pues el fin no era el castigo de la persona culpable, sino la proteccin
de los intereses pcos del abuso del poder oficial.
En Argentina, ningn presidente ha sido destituido por juicio poltico. Desde la
organizacin institucional, a pesar de ser numerosos los pedidos de enjuiciamiento en todos
los perodos constitucionales, nunca ha prosperado por la presencia de bloques legislativo
del mismo signo ideolgico que el primer magistrado.
2. Sistema de eleccin presidencial: arts: 94 a98:
Antes de 1994, la Constitucin consagraba un sistema de eleccin presidencial indirecto,
por intermedio de colegios electorales en la Capital y las pvcias. Existan crticas desde el
punto de vista formal pero principalmente sustanciales en el sentido de que se prestaba la
eleccin a posibles sobornos de los electores, a la vez que la ciudadana solo votaba a
43
Csar Romero sostiene que la inclusin de los gobernadores es contraria al rgimen de la Constitucin por
tratarse de funcionarios ajenos al gbno nacional. Bidegain y Armagnague opinan lo contrario.
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Este sistema tuvo su origen en Francia en 1852, luego pas a Blgica en 1899 y a Holanda en 1917. En la
actualidad est consagrado en las constituciones de Austria, Francia y Portugal. En Amrica Latina es
adoptada por Colombia, Hait, Brasil, Ecuador, Per, Guatemala y El Salvador.
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Para Armagnague, si bien el P,E. seguir siendo de carcter unipersonal, ser de carcter
atenuado, compartiendo responsabilidades el presidente con el jefe de gabinete, e inclusive
responsabilizando a ste frente al Congreso.
El jefe de gabinete tiene esencialmente dos funciones:
1) de gobierno: (art. 100)
- tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin.
- ejerce la administracin general del pas.
refrenda y legaliza, junto al ministro de ramo, los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de validez.
- designa los empleados de la administracin excepto los que correspondan al
presidente.
- hace recaudar las rentas de la Nacin y ejecuta el presupuesta de la Nacin.
- tiene la obligacin de coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de
ministros, e incluso la preside en el supuesto de ausencia del presidente.
- ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y en acuerdo de
gabinete resuelve sobre las materias que le indique el P.E., o bien por su propia decisin en
aquellas que por su importancia estime necesario, en el mbito de su competencia.
2) funciones colegislativas: (art. 100)
- Concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus debates, sin voto.
- Presenta una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los negocios
de los respectivos departamentos, una vez iniciadas las sesiones ordinarias del
Congreso.
- Enva al Congreso, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del P.E.,
los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional.
- Refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que disponen la
prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones
extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa.
- Refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso y
juntamente con los dems ministros los decretos de necesidad y urgencia, al igual
que los decretos que promulgan parcialmente las leyes.
Interpelacin y remocin del jefe de gabinete: (art. 101)
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes,
alternativamente a cada una de sus cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de
una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora de los miembros de
cada una da las Cmaras.
De esta manera se atena el sistema presidencialista, por la intervencin del Congreso.
Para Armagnague, en cuanto a la naturaleza de esta institucin opina que es un rgano
intrapoderes, pues constituye un verdadero nexo entre el P.E. y el Congreso, al ser
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polticamente responsable ante ste. Debe considerarse que el jefe de gabinete al refrendar
los actos del presidente, ste no tendr otro camino que formar un gobierno de coalicin.
5. Ministros
Incompatibilidades:
La constitucin en el art. 105, establece la incompatibilidad que no pueden ser senadores
ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros.
Esta constituye una clara diferencia entre los regmenes presidencialista y parlamentario.
La ley 22.520 (art. 24) expresa que durante el desempeo en sus cargos de ministros...
debern abstenerse de ejercer con la sola excepcin de la docencia, todo tipo de actividad
comercial, negocio, empresa o profesin que, directa o indirectamente, tenga vinculaciones
con los poderes, organismos o empresas nacionales, pcviales o municipales.
El art. 25 dispone que tampoco podrn intervenir en juicios, litigios o gestiones en las
cuales sea parte la Nacin, las pvcias o municipios, ni ejercer profesin liberal o
desempear actividades en las cuales, sin estar comprometido el inters del estado, su
condicin de funcionario pueda influir en la decisin de la autoridad competente o alterar el
pcpio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 16 de la CN.
Asimismo tienen otro control, dispuesto por decreto, por el cual deben llenar todos los
aos una declaracin jurada en la que conste todos los ingresos que tiene, y si incurrieren
en omisiones, ocultaciones o falsedades acerca de su verdadera situacin patrimonial, sern
sumariados, sin perjuicio de las sanciones por juicio poltico del art. 53.
Desiganacin. Remocin:
Los ministros son designados y removidos por el presidente (art. 99, inc.7). de esta manera
se ratifica la unipersonalidad del P.E., es decir, los ministros no forman parte de ste.
Los ministros, si bien dependen de la exclusiva decisin presidencial, no son secretarios
privados del titular del PE, sino funcionarios que actan como rganos estatales y asumen
la responsabilidad plena de sus actos.
Atribuciones constitucionales de los ministros:
El art. 100 seala: El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo
nmero y competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho
de los negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Esta norma ha dado lugar a que doctrinarios como Matienzo, Demicheli y Snchez
Viamonte, sostengan que el PE argentino se compone del presidente y los ministros, basado
no slo en el refrendo de ellos, sino en le responsabilidad de los actos que legaliza y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
Sin embargo, del anlisis de la Comisin Examinadora de 1860, que en este tema deca que
puesta (la firma del ministro) bajo del presidente, quiere decir que certifica ser tal firma la
del presidente, haber concurrido al acto y hallndose presente, y constituirse el mismo
responsable de l en cuanto a su legitimidad y constitucionalidad.
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Por otra parte, si los ministros representan un verdadero obstculo a la decisin del
presidente, ste puede removerlos, ya que se trata de un acto personalsimo al igual que su
designacin (art. 99).
Armagnague comparte la opinin de Sarmiento Garca que cuando los ministros refrendan
los actos del presidente para darles autenticidad y para asegurar su legitimidad y
constitucionalidad, hacindolos la Constitucin responsables de los actos que legalizan.
Responsabilidad:
El art. 102 seala que: cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
La responsabilidad ministerial en nuestra constitucin no tiene el alcance de la
responsabilidad parlamentaria, ya que en este rgimen es el Gabinete quien gobierna y cuya
responsabilidad es esencial para su permanencia en el poder.
Es claro el texto constitucional en el sentido de conferirles responsabilidad personal por los
actos que legaliza al presidente y en forma solidaria de los que firma conjuntamente con sus
pares. Pero hay hechos para imputarles responsabilidad individual y autnoma a un
ministro, como es el caso de ausencias prolongadas en el exterior, no atender los asuntos
sometidos a su consideracin estando en el pas o no concurrir a las interpelaciones de
cualquiera de las Cmaras.
6. El jefe de gabinete y los ministros y sus relaciones con el Congreso.
Una de las obligaciones conjuntas del jefe de gabinete y los ministros frente al Congreso, la
constituye la de presentar una memoria detallada del estado de la Nacin en lo relativo a los
negocios de los respectivos departamentos (art. 100, inc. 10).
Otro de los deberes conjuntos es el refrendo de los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos que promulgan parcialmente leyes (art, 100, inc13), al igual que el envo al
Congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo tratamiento en
acuerdo de gabinete (art. 100 inc. 6).
Constituye el jefe de gabinete un primus inter pares con respecto a los dems ministros?
Armagnague cree que s, pues adems de contar con importantes atribuciones, es el nico al
que la Constitucin le confiere responsabilidad poltica ante el Congreso.
Por ltimo, ambos tienen la obligacin constitucional de concurrir a las sesiones del
Congreso (arts. 101 y 106) y tomar parte en sus debates pero no votar.
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Cabe sealar que Alberdi en su proyecto de constitucin para Mendoza y en su derecho pblico provincial
se inclin hacia la idea de colegialidad.
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UNIDAD 13
1. PODER JUDICIAL. El rgimen federal y el doble orden
judicial: justicia federal y justicia local. Reserva de las
jurisdicciones locales: rganos y procedimientos locales.
Organizacin del poder judicial federal y provincial. Juicio
por jurados (arts.24, 75 inc.12 y 118)
En ninguna de las Constituciones francesas hasta la de 1958 se les otorg a los jueces la competencia de
controlar la constitucionalidad de los actos administrativos o legislativos. En cambio en EEUU desde
Marbury vs Madison naci y se afianz el control jurisdiccional de constitucionalidad.
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Reserva
de
las
jurisdicciones
procedimientos locales:
locales:
rganos
Si bien existen dos clases de justicia sobre cada palmo del territorio
ambas tienen distinta competencia material.
Los tribunales provinciales conocen y deciden en todas las causas
versen sobre puntos regidos por:
a) Normas provinciales (constituciones y leyes locales)
b) Leyes nacionales (las normas civiles, comerciales, penales,
mineras y del trabajo y seguridad social, art.75 inc.12)
Los tribunales de la Nacin conocen en las causas regidas por leyes
nacionales, con excepcin de los referidos Cdigos. Tanto el art.116
correlacionado con el art.75 inc.12 son las normas que establecen las
distintas atribuciones entre ambos poderes judiciales.
En cuanto a la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad al art.129,
tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propiasde
jurisdiccin
Con respecto a los rganos provinciales, en Mendoza el Poder Judicial
de la Provincia se encuentra ejercido por una Suprema Corte, cmaras
de apelaciones, jueces de primera instancia y dems juzgados,
tribunales y funcionarios inferiores creados por ley (art. 142 CPR)
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Debido a que la provincia no quiso aceptar la injerencia judicial de la Nacin en un tema de tanta
trascendencia institucional
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Composicin:
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Autoridades:
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Funcionamiento:
Autonoma funcional:
administracin:
poderes
de
reglamentacin
de
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Tribunales inferiores:
La doble instancia:
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El juez
Nombramiento:
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Inamovilidad:
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Sueldo:
Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento de juez para su promocin a un grado superior o su
traslado a una sede distinta, se requiere adems que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
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Incompatibilidades
Responsabilidad:
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UNIDAD 14
1. JUSTICIA FEDERAL: Competencia en razn de las
personas, de la materia y de los lugares. La aplicacin
del derecho comn por los tribunales locales.
Justicia federal. Competencia:
La competencia federal es la atribucin otorgada a los rganos que
componen el Poder Judicial de la Nacin para ejercer sus funciones en
relacin a las personas, materias y lugares determinados por la
Constitucin.
Mientras la jurisdiccin es la funcin del poder del Estado por la cual se
administra la justicia, por intermedio de rganos pblicos
especializados y mediante adecuado proceso, competencia es una
medida de la jurisdiccin, pues si bien todos los jueces tienen
jurisdiccin, no todos gozan de competencia para ejercitarla en un
proceso52
Para finalizar el concepto conviene destacar que a diferencia de los
otros dos rganos del gobierno federal, que estn radicados en la
Capital Federal, el Poder Judicial Federal no circunscribe su asiento de
la totalidad de sus tribunales a la Capital Federal.
Caracteres de la competencia federal: (Haro)
a) Constitucional:
Es una delegacin expresa que realizaron las provincias en virtud del
actual art.121.En tal sentido el art. 116 dispone: Corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva
hecha en el inc.12 del artculo 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos, y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y
jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte, de las
causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia
y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre
una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero
52
La relacin que existe entre la jurisdiccin y la competencia, es la que existe entre el todo (jurisdiccin) y la
parte (competencia)
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Por ejemplo, el otorgamiento de las cartas de ciudadana, y en su momento, las excepciones la servicio
militar.
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a)
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b)
c)
Objeto:
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Procedimiento:
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Gravedad institucional:
Sentencia arbitraria:
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ORGANIZACIN
DE
LA
JUSTICIA
Genaro Carri las ha agrupado en: 1)no decidir cuestiones planteadas y decidir cuestiones no planteadas,
2)causales concernientes al fundamento normativo de la decisin 3)causales concernientes al fundamento de
hecho de la decisin, como por ej: Prescindir de la prueba decisiva, invocar prueba inexistente
4)correspondencia entre ambos fundamentos y la conclusin, como por ejemplo incurrir en auto
contradiccin.
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Bidart Campos cita como ejemplo de declaraciones a la forma de estado, a la forma de gobierno, la
confesionalidad del estado, los derechos que el estado reconoce a los hombres, etc.
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general, al sealar por ej. En el art. 5 que cada provincia dictar para s una constitucin
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin nacional....
Para Armagnague, principios son los fundamentos, la razn de ser, la causa-fuente, el
origen del estudio del orden constitucional.
En lo que respecta a los derechos, pueden ser susceptibles de dos significaciones:
La primera, desde un punto de vista iusnaturalista, son los derechos que el hombre ostenta
en cuanto son inherentes a su naturaleza. Son conferidos con independencia a las normas
positivas, pues son anteriores y superiores al Estado.
La segunda interpretacin la constituyen los derechos reconocidos por las normas estatales,
entendidos como facultad que tiene el ser humano en cuanto a su desarrollo integral como
persona y que puede llevar a la coaccin estatal en caso de infraccin a ellos.
Las garantas, para Joaqun V. Gonzlez, son aquellas seguridades que ofrece la
Constitucin al pueblo argentino y a todos los hombres de que sus derechos han de ser
defendidos por las autoridades, y por el pueblo mismo y se consignan ya porque son
inherentes a toda sociedad de hombres libres e iguales ya porque se ha querido reparar
errores o abusos del pasado.
Trascendencia de las declaraciones:
Las declaraciones al constituir un catlogo de bienes jurdicos que es necesario preservar,
pues limitan al estado, se denominan parte dogmtica al ser objeto de reconocimiento
expreso por la Constitucin, las que deben ser aseguradas por las mayores garantas. Son
verdaderos dogmas, derechos fundamentales, valores supremos que expresan la ideologa
poltica de un pas.
Orgenes de las declaraciones:
Hay que remontarse a las luchas por las libertades en Inglaterra. La Carta Magna de 1215
impuesta por los barones a Juan Sin Tierra, la Peticin de Derechos de 1626, el Instrument
of Government de 1653, el Acta de Hbeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1688, son
hitos fundamentales en la bsqueda de la igualdad y del aseguramiento de los derechos y
libertades.(ver unidad 1).
Pero estas declaraciones inglesas propias de la Edad Media, si bien tienen de similar con las
modernas declaraciones, la limitacin al poder del estado, difieren sustancialmente con las
norteamericanas y francesas del S.XVIII.
Garca Pelayo seala que mientras las declaraciones norteamericanas y francesas estaban
destinadas al sujeto impersonal y relacionado con el estado, las medievales eran otorgadas
al grupo, no a ttulo individual, sino a la calidad de noble, clrigo, de comerciantes, etc.
1) en cuanto a las declaraciones norteamericanas, en la Convencin Constituyente imper
la tendencia que las libertades y derechos individuales no necesitaban una proteccin
constitucional expresa. Los constituyentes confiaron en que la gran extensin del pas
garantizara cualquier tentacin totalitaria. Era la opinin de Madison y tambin de
Hamilton.
Garca Pelayo expresa que estas declaraciones constituyen algo nuevo en el horizonte
constitucional pues no se apela al derecho histrico ni a la tradicin, sino a ls derechos de la
naturaleza humana y de la razn.
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Son aquellos ejercidos por los nacionales o extranjeros que hubiesen adquirido la
ciudadana con la finalidad de participar, directa o indirectamente, en el cuerpo poltico del
Estado.
Constituye un deber para el estado preservar la pureza del voto, constituyendo el sufragio
en derecho electoral de primer orden, pues se trata de la expresin de la soberana popular.
Sostiene Quiroga Lavi que los derechos polticos se manifiestan como la exigencia de los
ciudadanos al Estado; de que se le facilite el ejercicio del sufragio; de figurar en los
padrones y de ser convocados a elecciones generales.
Derechos civiles:
Para Quiroga Lavi, derecho civil es la facultad de desenvolverse en las relaciones
privadas, sea que esa facultad se ejerza como arbitrio sobre la propia conducta del sujeto de
derecho, sea que se ejerza como correlato el cumplimiento de prestaciones debidas por
particulares. En general todas las personas quedan abarcadas por los derechos civiles ya que
comprenden las relaciones necesarias en el mbito patrimonial y familiar, abarcando la
realidad de toda la vida organizada.
Derechos cvicos:
Constituyen una modalidad de los derechos polticos, caracterizados porque los ciudadanos
participan directamente en la formacin del gobierno estatal. El derecho de los extranjeros a
no ser obligados a admitir la nacionalidad (art.20), el derecho de peticionar a las
autoridades (art.14), el derecho de iniciativa (art 39), el derecho de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa (art14) y el derecho de realizar reuniones polticas(art33 y 38), se
cuentan entre los principales.
Derechos enumerados y no enumerados:
En los artculos 14, 20, 36, 37, 39, 40, 41, 42 y 43, la Constitucin enumera los derechos
que son gozados por las personas y los derechos no enumerados estn comprendidos por el
art 33 que dispone: las declaraciones, derechos y garantas que enumeran la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Esta clusula se introdujo en la reforma de 1860. su objeto es impedir que el gobierno sea
nacional o provincial pueda atribuirse facultades que la constitucin no las otorga, en
perjuicio de los derechos y libertades de las personas.
Un clsico derecho no enumerado lo constituye el de reunin, que se estudiara en la unidad
XVIII, punto 3.
Derechos individuales:
Se denomina tambin de la primera generacin, propio de la democracia clsica y por ende
del liberalismo. Son lasque se refieren a la conducta de la misma persona que los titulariza.
En la constitucin de 1853 se legislaron en los art. 14 y 20.
Derechos sociales:
Son los denominados de segunda generacin, producto de la democracia social, cuya
partida de nacimiento se encuentra en la Constitucin mexicana de1917 y de Weimar
de1919. entre nosotros, la Constitucin de Mendoza de 1916 inaugur el ciclo de
prestaciones a cargo del estado.
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Se excepta del deber a los extranjeros. Alberdi fue el principal impulsor de la inmigracin y no quera que
a los extranjeros se les impusiera cargas u obligaciones, pues constitua un requisito demasiado severo a la
naturalizacin.
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As por ej. La prrroga del mandato del presidente no es un acto de fuerza, aunque s es violatorio del orden
institucional y el sistema democrtico.
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presupone un hecho grave. El art. 268 del Cdigo Penal dispone que la pena para este delito
es de reclusin o prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin absoluta de 3 a 10 aos.
g) por ltimo el art. 36 seala que el Congreso sancionar una ley de tica pblica para el
ejercicio de la funcin. Esta clusula necesita de una norma reglamentaria, que el Congreso
deber sancionar.
Prestaciones y cargas pblicas:
Las personas fsicas tienen, en algunas circunstancias, deberes personales con relacin al
Estado. El art. 17 dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o
de sentencia fundada en ley.
Asimismo, todo ciudadano est obligado a ser presidente de mesa escrutadora de votos en
elecciones nacionales, pvciales o municipales, conforme a las normas del Cdigo electoral.
Tambin constituye una carga pblica ser funcionario censista.
Tambin los testigos en los procesos judiciales estn obligados a comparecer, declarar y
decir verdad, siempre que no tuvieren incapacidad de hecho para hacerlo (art. 194, CPC
Mza, y 427 del CPCCN)
Otro deber pblico lo constituye la emisin del voto, pues conforme al art. 37 es de carcter
obligatorio.
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UNIDAD XVII
1. Igualdad
Igualdad:
Kriele analiza la evolucin del pcpio de igualdad expresando que ste tuvo una proyeccin
de lo particular a lo general. Comenz a partir de los derechos de los estamentos hacia
todos los ciudadanos libres, luego hacia los derechos de todos los nacionales y finalmente a
los derechos humanos en general.
Se remonta a los antecedentes ingleses de la Carta Magna de 1215, donde los barones
arrancaron al monarca determinados derechos para sus estamentos, luego fue amplindose
el concepto para extenderse a los ciudadanos libres.
Este autor acota que si bien el derecho anglosajn cre la libertad para los libres, no tuvo
impulso hacia la igualdad. Slo con el agregado de la pretensin iusnaturalista pudo
llegarse a la abolicin de la esclavitud y la posibilidad de tendencias sociales en el Estado.
Por ltimo seala que la idea de igualdad difcilmente hubiera podido desarrollar su fuerza
impulsora si no hubiera hecho su entrada la Revolucin Francesa y la Declaracin de los
Derechos del Hombre. De lo contrario la igualdad se hubiera quedado en el mbito de lo
filosfico.
Cul es le relacin entre libertad e igualdad? son trminos contradictorios?
Burke sostiene que se oponen entre s, en su obra Reflexiones sobre la Revolucin
Francesa. Seala Kriele, a quien sigue Armagnague, que esta idea tuvo influencia en la
vida poltica y ha sido caracterstica de la posicin conservadora, pues todo paso en
direccin a la igualdad fue resistido con el argumento que menoscababa la libertad. Sin
embargo, basndose en las concepciones kantianas de que la libertad de cada uno ha de
coexistir con la libertad de las dems, all reside el pcpio de la identidad originaria entre
libertad e igualdad. Acota Kriele que la igualdad democrtica significa libertad para todos,
y no slo para algunos.
Bobbio seala que la nica forma de igualdad que no slo es compatible con la libertad tal
como e entendida por la doctrina liberal, sino que incluso es exigida por ella, es la igualdad
en la libertad: lo que significa que cada cual debe gozar de tanta libertad cuanto sea
compatible con la libertad ajena y puede hacer todo aquello que no dae la libertad de los
dems.
Igualdad jurdica, de hecho y de oportunidades:
1) cuando se habla de igualdad ante la ley se quiere expresar la idea de igualdad jurdica,
seala Bidart Campos, que comprende no slo a la consagrada por el derecho creado con
forma de ley, sino ante toda normacin jurdica: decreto, resolucin, sentencia o acto jco
privado fundado en ley.58
La igualdad jurdica o formal consagrada en el art. 16 de la CN tiende a efectivizar
constitucionalmente la igualdad ante la jurisdiccin, en el goce de derechos en la admisin
58
Esta clase de igualdad, jurisprudencialmente se reflej en el caso Oliva y en otros similares, al sealar la
Corte que la igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias.
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en los empleos pcos, en el pago de tributos, ante la administracin pca, en los servicios
pcos, la abolicin de la nobleza, de la esclavitud, de fueros personales y comisiones
especiales, etc.
Pero el pcpio de igualdad no es absoluto. As se admiten desigualdades en el
establecimiento de categoras en el goce de los derechos y en cumplimiento de
prestaciones, en las condiciones de capacidad o idoneidad para los empleos pcos. En el
establecimiento de fueros reales de causa, etc.
2) en cuanto a la igualdad de hecho o de trato, es aquella que prohbe todo tipo de
discriminacin por el sexo, religin, poltica, raza, economa, etc. Nuestra Constitucin
dispensa a los extranjeros una igualdad de trato con relacin a los dems habitantes, al
sealar que los extranjeros gozan el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles
del ciudadano...(art. 20). Con la reforma de 1994, el pcpio de la no discriminacin ha
sido expresamente reconocido en el art. 43, que expresa que podrn interponer esta accin
(de amparo) contra cualquier forma de discriminacin....Dicha reforma tambin incorpor
el inc. 23 al art. 75, que impone al Congreso legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato....en particular respecto
de los nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Por ltimo, Snchez Viamonte, indica que a la igualdad de derecho hay que sumarle la de
hecho, para evitar que pueda ocurrir la paradoja de que los hombres sean iguales ante una
ley desigual.
3) tanto la igualdad de hecho, de trato y de oportunidades, suponen el avance
experimentado por la democracia social, ya que la igualdad jurdica es propia de la
democracia clsica. Ekmekdjian explica que igualdad de posibilidades significa que cada
hombre tiene derecho a ejercer sus aptitudes vitales en los mbitos social, cultural,
econmico, poltico, etc., sin que haya privilegios o apoyos que se le nieguen a otros
individuos. Esta idea supone, al decir de Bobbio, que exista una igualdad en el punto de
partida, as todos tienen similares posibilidades. Luego, el transcurso de la actividad
determinar la potencialidad, el esfuerzo de cada uno.
Es importante en materia de educacin el inc. 19 del art. 75 al obligar al Congreso a dictar
leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional....que
garanticen los principios de gratitud y equidad de la educacin pblica estatal...
Tambin se extiende esta igualdad al reparto y distribucin de la coparticipacin federal de
impuestos entre la Nacin, las pvcias y ciudad de Bs. As.(art. 75 inc. 2).
La igualdad como idea y como nata esencial de la forma republicana de gobierno:
a) la igualdad como idea: hace una referencia axiolgica, pues como seala Aftalin, el
problema consiste en determinar si el Congreso puede dictar vlidamente leyes que
establezcan la desigualdad. La igualdad ante la ley no es otra cosa que un caso de
razonabilidad de las leyes. Linares seala que la razonabilidad de las leyes es un conjunto
de pcpios al que deben ajustar su accionar, tanto el juez como el administrador y el
legislador, constituyendo el medio por el cual los tribunales pueden revisar le
constitucionalidad de muchas leyes a fin de que no invadan la esfera de libertad.
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As, segn Linares, sera irrazonable una multa astronmica a una leve infraccin.
Una ley que excluyese a los rubios de ciertos derechos que se conceden a los morochos en igualdad de
circunstancias.
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comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; 5-se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
b) personales: se refieren a la situacin o actuacin individual de cada hombre que es
miembro del cuerpo o cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que
comparte integrndolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. Entre ellos
cita: 1-la inmunidad de opinin y expresin; 2-la inmunidad de arresto; 3-el desafuero; 4-la
dieta.
Art. 68 CN:Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, un molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su
mandato de legislador.
Art. 69 CN:Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese,
puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que dar cuenta a la
Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
Con respecto al desafuero, est contemplado en el art. 70 CN, que habilita un
procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal: cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinando el mrito del sumario en juicio
pblico, podr cada Cmara, con des tercios de votos, suspender en sus funciones al
acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento.
2. Realizacin constitucional del principio de igualdad.
Igualdad ante la ley y la jurisdiccin:
El art. 16 de la CN, ala sealar que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento, no hay en elle fueros personales ni ttulos de nobleza, consagra la
igualdad formal, prohibiendo toda discriminacin en razn del nacimiento, raza, sexo,
religin o cualquier otra circunstancia personal o social.
La Corte tiene dicho en reiteradas ocasiones que la ley debe ser igual, en igualdad de
circunstancias.
En cuanto a la igualdad ante la jurisdiccin el art. 16 prescribe que no hay en la constituy
fueros personales. stos eran privilegios que se concedan a ciertas personas para ser
juzgados mediante una jurisdiccin especial compuesta por sus pares. Tuvieron su origen
en la Edad Media y eran concedidos a los militares, eclesisticos y universitarios.
En nuestro pas, el fuero eclesistico se encontr cercenado a partir de 1813, cuando la
Asamblea de aquel ao suprimi el tribunal de inquisicin. El fuero universitario casi no
tuvo aplicacin, en cambio el militar dio lugar a controversias.
En 1893, con motivo de las revoluciones para que el pueblo votara, con motivo del
enjuiciamiento al coronel Mariano Espina por un consejo de guerra, fue condenado a
pena de muerte. Aristbulo del Valle, defensor de Espina, plante la competencia de la
justicia federal, la que fue acogida, aunque la causa apelada lleg a la Corte y sta por
mayora, declar la incompetencia de la justicia federal para entender en la materia. Seal
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el alto tribunal que era competente la justicia militar para entender en los delitos que los
militares cometan, pues el delito pcpal era el militar, y el secundario, la rebelin. Dijo que
si bien se haban abolido los fueros personales, no ha arrebatado a los tribunales militares
la facultad necesaria de conocer y juzgar todas las infracciones de las leyes que rigen el
Ejrcito y a la Armada de la Nacin.
En el caso Mrtola (1926) se dedujo la inconstitucionalidad del fuero militar, al ser ste
procesado por la justicia militar por infracciones a la disciplina castrense. Llegado el caso a
la Corte, sta seal que el Congreso tiene la facultad de establecer las normas y sanciones
que sean necesarias para inculcar y mantener el orden y la disciplina en dichas fuerzas.
Esta jurisprudencia de la Corte expresaba que ningn militar tiene, en razn de su estado, el
fuero de ser juzgado por la justicia militar en procesos civiles por delitos que no suponen
infraccin a las ordenanzas militares. Sin embargo, a partir del ltimo proceso de ipso
(1976-1983), se ampli considerablemente la jurisdiccin militar.
El gobierno constitucional surgido en 1983 reform, mediante la ley 23.049, el Cdigo de
Justicia Militar, a lo que se debe agregar la jurisprudencia de la Corte a partir de 1984; la
validez de las leyes sobre tribteles militares, son revisables judicialmente, porque no se
trata de tribunales judiciales.
Igualdad civil:
En el goce de los derechos:
La igualdad de derechos supone, segn Bobbio, la igualdad de todos los derechos
fundamentales enumerados en una Constitucin, de los que deben gozar todos sin
exclusiones de ninguna ndole. Nuestra constitucin, en el mbito de lo particular, consigna
una norma, el art. 14 bis, que seala que el trabajo en sus diversas formas gozar de la
proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador...igual remuneracin por igual
tarea. El sentido de la norma, expresa Bidart Campos, es la equiparacin de hombres y
mujeres.
La Corte tiene dicho que es legtimo disponer diferentes remuneraciones segn los
convenios y actividades, al igual que no viola la garanta de la igualdad, la existencia de
regmenes indemnizatorios diferentes, segn las distintas actividades.
En la admisin en empleos pblicos:
El art. 16 dispone que todos los habitantes del pas son admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad.
En primer lugar, la norma confiere a los habitantes (no slo a los argentinos nativos o por
opcin) la posibilidad de ingresar en los empleos pcos, sin otra condicin que la idoneidad.
Por idoneidad debe entenderse la aptitud que una persona tiene para desempearse en un
empleo. En segundo lugar, para los empleos pcos es necesario la reglamentacin para su
ingreso, y en tal sentido as los disponen las leyes que se refieren a la funcin pca.
En cuanto a los cargos electivos que dispone la Constitucin, esto es, legisladores,
presidente y vice de la Nacin, son susceptibles de reglamentacin?
Armagnague entiende que no; se requiere los requisitos de acceso, pero nadie podra
establecer otros requisitos que los establecidos constitucionalmente o legalmente como
acontece con la ley 23.298, la cual expresa que no podrn ser candidatos a cargos pcos
electivos, los excluidos del padrn electoral como consecuencia de disposiciones legales
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vigentes (los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, por el trmino
de la condena).
Igualdad en el pago de impuestos:
El art. 16 seala quela igualdad es la base del impuesto.
La norma obliga al legislador a que aplique la igualdad como la base del impuesto, aunque
corresponde que imponga a las personas que tienen mayor capacidad econmica, un trato
diferente que a las personas con menor capacidad contributiva. Se aplica el pcpio de
quienes tienen ms debes tributar ms, que constituye el fundamento de la progresividad
del tributo.
La corte ha sealado en este punto que la igualdad establecida por la Constitucin como
base del impuesto, no impide la formacin de categoras con tasas diversas, regidas por el
pcpio que establece que a igual capacidad tributaria respecto de la misma especie de
riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los
contribuyentes. En la clasificacin por categoras la Corte ha tenido presente el pcpio de
uniformidad a fin de distribuir con justicia la carga. Significa que la misma tasa ser
igualmente aplicable a todos en un distrito determinado.
En el impuesto por contribucin territorial, la Corte ha sealado la constitucionalidad de un
impuesto aplicado con escala progresiva sobre el valor de la propiedad. En los impuestos a
la produccin, la Corte declar la inconstitucionalidad de una ley de la pcvia de Mendoza
que otorgaba privilegios a personas e instituciones privadas. En las tasas municipales por
alumbrado, barrido y limpieza, la Corte consider que no afectaba la igualdad, la aplicacin
de tasas diferentes para casos de negocios y casas de familias.
Igualdad en las cargas pblicas:
La ltima parte del art. 16 seala quela igualdad es la base... de las cargas pblicas.
La carga pca constituye un deber de toda persona de carcter pco. en pcpio, las cargas pcas
no son susceptibles de retribucin, aunque se puede otorgar viticos moderados a fin de
compensar el tiempo dispuesto por la persona.
Tratamiento especial de los pueblos indgenas (art. 75, inc. 17)
La reforma de 1994 incorpor al art. 75 el inciso 17, a fin de reparar uno de los agravios a
los derechos humanos que se produjeron en la Argentina y en toda Amrica Latina: el
genocidio de los indgenas.
En inc. 17 del art. 75 dispone que Corresponde al Congreso...reconocer la preexistencia
tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a
sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Segn Bidart Campos, el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es
una expresin del derecho a la identidad personal y que se relaciona ntimamente con l.
Afirma que esta nueva clusula para nada rie ni pugna con la abolicin y prohibicin de
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las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo art. 16. ac no se otorgan
privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa expresin del pluralismo
democrtico y del mencionado derecho a la diferencia.
Contina, afirmando que no es difcil radicar en el inc. 17 un ncleo normativo operativo;
por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de pueblos indgenas y de la personera
jurdica de sus comunidades surge directa y automticamente de la clusula constitucional,
por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna. De igual modo- y por otro lado- la
posesin y propiedad comunitarias de tierras posee un contenido esencial mnimo, que en lo
necesario, implica que para su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de
propiedad que resulten opuestas u omisivas, tanto en el Cdigo Civil cuanto en otros
mbitos legales y aun administrativos.
Estas nociones que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a recordar, explica Bidart
Campos, que las facultades para reglamentarlo son concurrentes entre el estado federal y las
pvcias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen adaptables a la idiosincrasia
especial de las comunidades indgenas segn el lugar donde estn asentadas.
Concluye que el inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin se hace
cargo de los derechos de las minoras, novedad inusitada respecto del texto constitucional
histrico y originario.
Tratamiento especial para extranjeros (arts. 20, 21, 25).
Ver unidad 6, punto 1, en lo que respecta a los extranjeros y a la poltica inmigratoria.
3. Diferencias aceptadas.
a) Fueros reales o de causa:
Admitidos constitucionalmente, se refieren al derecho que tiene todo grupo o asociacin a
ejercer facultades disciplinarias sobre sus miembros. Es el caso de los colegios de
profesionales (abogados, mdicos, farmacuticos) que para garantizar la disciplina y el
orden de sus asociados, tienen tribunales para tales fines. Lo mismo acontece con los
tribunales de disciplina de las fuerzas armadas, cuya escala jerrquica termina en el
presidente de la Nacin.
Los fueros reales estn otorgados por la naturaleza de la actividad que realizan los grupos
mencionados, en tanto y en cuanto no se cometiera un delito comn (que ser juzgado por
los tribunales ordinarios), sino de contravenciones que afectan el mbito disciplinario de
dichos grupos. La anttesis la constituyen los fueros personales vistos en el punto 2.
b) Condiciones de capacidad e idoneidad:
La Corte ha sealado que no es la nivelacin absoluta de los hombres lo que se ha
proclamado, sino su igualdad relativa, propiciada por una legislacin tendiente a la
proteccin, en lo posible, de las desigualdades naturales.
Si bien se consagra la igualdad, esta pcpio no se ve vulnerado en razn de las calidades
psquicas o naturales que las personas puedan presentar. De all que se admita estas
diferencias basadas en las condiciones de capacidad e idoneidad.
c) Categoras en el goce de los derechos y en el cumplimiento de las prestaciones:
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UNIDAD 18
1. DERECHOS INDIVIDUALES: Derechos ms conexos con la
persona individual; a)derechos personalsimos; b)derecho a
la discrecin: inviolabilidad de la correspondencia y los
papeles privados; c)Libertad de locomocin.
Han sido reproducidas con ligeras variaciones por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
la Declaracin de Bogot del mismo ao. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de
Costa Rica de 1969, etc.
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Es el derecho que tiene una persona comn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean
explotados para fines comerciales con el uso de su nombre o por la publicacin de su retrato o carrera, en la
pantalla de los cines, en la prensa, en peridicos, en boletines, a menos que se obtenga para ello previamente
su consentimiento (Bratton)
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a) es vlida la reglamentacin razonable que impone requisitos para controlar o autorizar la salida, b) el
derecho de salir no pueden gravarse con sumas que por su monto alteran a desnaturalizan tal derecho; las
tasas que se imponen a la obtencin de pasaportes deben ser moderadas, c) la salida compulsiva o expulsin
no puede fundarse en la extranjera.
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Libertad de prensa:
Una derivacin de la libertad de expresin constituye la libertad de
prensa, por la especificidad del medio empleado para divulgar las ideas.
La Declaracin de Virginia de 1776 es una de las primeras en asegurar
la libertad de prensa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano tambin la consagr.
En nuestro derecho patrio fue una de las primeras libertades en
asegurarse. En 1811 se public un reglamento sobre la libertad de
imprenta que derogaba la censura previa, con excepcin de la materia
religiosa. Fue legislado por el Estatuto de 1815, por le Reglamento
provisorio de 1817 y por las Constituciones de 1819 y 1826.
La CN de 1853, en el art.14 consagr entre otros derechos, el de
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa64
La censura previa significa el control, el examen o permiso a que se
sola someter cualquier texto con anterioridad a su comunicacin al
pblico. Tiene carcter preventivo y su objeto es acallar las crticas a
las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso.
El Pacto de San Jos de Costa Rica slo establece el criterio de las
responsabilidades ulteriores al sealar que el ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley, y ser necesarias para asegurar a)el respeto a los
derechos o a la reputacin de los dems; o b) la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblica.
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Zarini aclara que la eliminacin de la censura previacomprende tambin la abolicin de toda accin u
omisin que restrinja arbitrariamente la libertad de prensa, como ser trabas para la instalacin o
funcionamiento de imprentas, distribucin discriminatoria de avisos oficiales, monopolio estatal de los
medios de difusin, persecucin de periodistas, dificultades para llegar a las fuentes de informacin,
obstculos en la circulacin de publicaciones, etc.
La clusula protege la libertad de expresin en TODAS sus formas. Sin embargo, buena parte de la doctrina
sostiene que la prohibicin de la censura previa no se aplica a otros medios de expresin, susceptibles de
control preventivo razonable (por ej la televisin) Pero esta opinin doctrinaria se refuta cuando se interpreta
de conformidad con el PSJDCR el cual prohibe la censura previa en forma amplia; con la sola salvedad de los
espectculos pblicos analizada anteriormente.
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2) Libertad de cultos:
Segn Bidart Campos cuando la libertad de conciencia se traslada al
fuero externo, se convierte en libertad de culto.
Alberdi sostena la necesidad de reconocer esta libertad como medio de
fomentar la inmigracin.
65
Helio Zarini Constitucin Argentina Comentada y Concordada Pgs. 137, 138, 139
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Un ejemplo claro sera el siguiente: Cualquier persona podra creer en una divinidad cruel, cuyo culto
exigiera Vg., sacrificios humanos, Nadie podra molestarla por ello. Pero esa persona no podr, brindarle a esa
divinidad el culto usual, porque el homicidio ritual no puede excusar la responsabilidad penal del homicida,
so pretexto de la finalidad de aqul.
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CVICOS
EN
LA
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UNIDAD XX
1.GARANTAS DE LA LIBERTAD PERSONAL: diversas
acepciones del trmino garanta. Clasificacin.
La libertad necesita de una proteccin prctica y cuando sta es
llevada al mximo de su eficacia recibe el nombre de garanta. La
constitucin obliga en forma directa a los poderes pblicos estatales a
respetar los derechos fundamentales de los habitantes.
Diversas acepciones del trmino garanta: segn Linares
1- Acepcin estrictsima, la cual comprende solamente los
procedimientos o procesos jurisdiccionales de carcter sumario
(plazos breves y trmites sencillos), cuya nica finalidad es el
inmediato restablecimiento del derecho vulnerado o evitar su
violacin frente a una amenaza seria e inminente, comprendiendo el
habeas corpus, el amparo y el derecho de no declarar contra s
mismo.
2- Acepcin estricta, que comprende a la anterior, como
adems a todos los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad
jurdica, tales como la demanda y excepcin de inconstitucionalidad.
3- Acepcin amplia, que comprende las denominadas garantas
polticas como la divisin de poderes, la elegibilidad de los
magistrados.
4- Acepcin amplsima, que abarca todas las instituciones
liberales, incluso la constitucin escrita y su declaracin de derechos
Cesar E Romero resume tres categoras de garantas:
1- las generales que se refieren a las seguridades o sanciones
relativas a los derechos naturales de la persona humana
2- las institucionales, que consisten en formas tcnicas,
mecnicas o modos de organizacin poltica que se consideran ms
adecuadas para promover aquella proteccin
3- las garantas especiales contra el poder no slo poltico en
sus diversas manifestaciones (Judicial, Administrador, y Legislativo)
sino de los poderes de hecho ( colectivos e individuales)
4- Las garantas que nos dedicaremos en este captulo estn
referidas a la seguridad individual y las garantas jurisdiccionales,
tales como el amparo, el amparo colectivo , el habeas data y el
habeas corpus.
2.SEGURIDAD INDIVIDUAL:
brinda la constitucin
art
18.
Protecciones
que
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sentencia dictadas por los jueces naturales del reo. Cuando falta
alguno de estos elementos esenciales, no hay juicio
b) Fundado en ley anterior al hecho del proceso: la
constitucin prohibe en forma expresa las condenas fundadas en
leyes ex post facto, salvo cuando dichas leyes posteriores fueren ms
benignas y favorecieren al procesado o condenado. Vemos el caso
Mouviel, donde la Corte declar la inconstitucional el edicto del jefe
de polica, por ser un mero acto administrativo y no una ley previa.
c) ni juzgado por comisiones especiales: estos son tribunales
creados con posterioridad al hecho de la causa o jueces designados
expresamente para que intervengan en un determinado asunto o
para juzgar a una persona determinada. Se consagra el principio de
igualdad ante la jurisdiccin.
d) El Juez natural : el art 18 dispone o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Segn Bidart
Campos es el tribunal judicial cuya creacin, jurisdiccin y
competencia provienen de una ley anterior al hecho del proceso. Es
el rgano creado por la ley conforme a la competencia que la
constitucin le ha otorgado al Congreso
En el caso Videla , el ex presidente del proceso militar dedujo
recurso extraordinario contra la sentencia de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal, que haba asumido el conocimiento del
proceso instruido por el Consejo Superior de la FFAA. En sus
fundamentos, pidi Videla inconstitucionalidad del art 10 de la ley
23.049 ya que sta al autorizar a la Cmara a tomar el proceso, haba
sacado a los procesados militares de la garanta del juez natural. La
Corte consider que los militares podan invocar como jueces militares
a los tribunales militares para los delitos con competencia castrense.
Asimismo dijo la Corte que la Cmara Federal no haba sido creada por
razones polticas ni aplic leyes especiales, sino que la organizacin de
ella, slo se limitaba a delitos que all se investigaban, ejerciendo la
jurisdiccin penal en el marco de la constitucin. (ver ampliacin)
e) es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus
derechos art 18.sostiene Bidart Campos que tiene que darse al
justiciable suficiente oportunidad que requiere tener conocimiento
de cada una de las etapas del proceso, de ofrecer y producir pruebas
de ser indagado, es decir ejercer en plenitud el derecho de defensa.
Una de sus derivaciones la constituye la reformatio in pejus, es
decir que no se puede agravar la situacin procesal del imputado
ante la deduccin de un recurso, al que tiene jerarqua
constitucional segn lo resuelto por la Corte en el caso Basseler.
Otra de las importantes derivaciones, la constituye la invalidez de la
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magistrado de ocasin".
Es evidente que los Altos Tribunales Federales investidos para el
conocimiento apelado -o eventualmente originario- de las causas
comprendidas en el art. 10 de la ley 23.049 no pueden considerarse
como instituciones jurisdiccionales adventicias, ajenas a los rganos
permanentes del Poder Judicial y establecidas para casos concretos,
cuya vida termine con el cumplimiento de su cometido.
Doble Instancia en Materia Penal
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SUMARIA
EFECTIVA
DE
LOS
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sentencia,
el
interesado
interpuso
recurso
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UNIDAD XXI
1.LIMITES DE LOS DERECHO.:
derechos. Clases de limitaciones.
la
relatividad
de
los
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Inalterabilidad art 28
El poder del Congreso no es absoluto, porque puede limitar el uso
de los derechos, pero sin desconocerlos ni alterarlos en su esencia. El
art 28 dispone los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. La reglamentacin de los derechos del art 14
est sujeta a la limitacin de la inalterabilidad de la sustancia de esos
derechos art 28.
Principio de razonabilidad
El art 28 al establecer el principio de razonabilidad constituye
una base para la interpretacin de las leyes que consagran el ejercicio
de los derechos.
Seala Padilla que los derechos se limitan como nica manera de
poder vivir en sociedad y las restricciones que se dispongan en cuanto a
su goce , no deben exceder de lo indispensable para ese fin, esto es,
hacer compatible la libertad de cada uno con la de los dems. Mientras
se atienda a este criterio, la limitacin es justa y por ende razonable
en cuanto se lo deje a un lado, surge el elemento de la irrazonabilidad.
Tambin la Corte se ha asociado a este criterio de
razonabilidad, al sealar que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea
cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad
Padilla concluye que si bien el rgano judicial no es de su
incumbencia juzgar acerca de la conveniencia, oportunidad, acierto o
eficacia de la ley y de los medios que ella arbitra para lograr sus fines,
al Poder Judicial slo le es permitido examinar si los medios elegidos
por el Congreso son o no proporcionales a los fines que se propuso
alcanzar.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
(Razonabilidad)
Cine Callao. 1960
La ley 14.226, declara obligatoria la inclusin de espectculo de
variedades en los programas de las salas cinematogrficas de todo el
territorio de la Nacin.
El recurrente impugna la constitucionalidad de la ley, sosteniendo
que la misma vulnera las garantas que la Carta Fundamental acuerda a
la libertad de comercio y al derecho de propiedad. El sistema estatuido
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No es del resorte del poder judicial decidir del acierto de los otros
poderes pblicos en eleccin del medio empleado para conjurar una
situacin crtica, ni de las consecuencias de orden econmico que
pueden derivar de la aplicacin e la ley.
Le incumbe al poder judicial nicamente pronunciarse acerca de
los poderes constitucionales del congreso para establecer la restriccin
al derechos de usar y disponer de la propiedad que encierra la ley
impugnada, teniendo en cuenta la naturaleza, las causas determinantes
y la extensin de la medida restrictiva .
Reconocer en principio el poder de limitar el derecho del
propietario en las circunstancias excepcionales expresadas, no importa
admitir que ese poder sea omnmodo.
se declara que el artculo primero de la ley 11157 de la manera
que ha sido aplicado en la sentencia es repugnante a lo dispuesto en los
art 14, 17 y 28 CN y en consecuencia se confirma dicha sentencia
Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro
derecho reconocido por la constitucin tiene carcter absoluto. La
reglamentacin o limitacin de los derechos individuales es una
necesidad derivada de la convivencia social
Avico, Oscar Agustn c/ De la Pesa, Sal
Avico demanda a Pesa por consignacin de dos semestres de
intereses computados al 6 % anual desde el 3 de Abril de 1932 hasta el
3 de Abril de 1933, de acuerdo con la ley 11.741, a cuyos beneficios se
acoge, tanto respecto al monto de los intereses cuanto a la prrroga
para
el
pago
de
stos
y
del
capital.
El demandado reconoce que se neg a recibir esos intereses que no son
los convenidos con el mutuario en la escritura de prstamo hipotecario,
sino los del 9 % anual pagaderos por semestre anticipado, as como a
aceptar la prrroga del plazo de tres aos para el pago del capital. Dice
que los derechos emergentes del contrato han ingresado a su
patrimonio: que las leyes nuevas deben respetar esos derechos
adquiridos. Las que no los respetan entrando a regir en el pasado son
leyes retroactivas y nulas, porque violan el patrimonio de los
particulares, ya que el derecho adquirido en virtud del contrato es una
propiedad, cuya inviolabilidad garantiza el art. 17 de la Constitucin
Nacional.
En conclusin podemos afirmar que la gravedad y extensin de la
crisis econmica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas
sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin
legtimo, como lo es el inters pblico comprometido en esta grave
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plaza de guerra y puestos militares en tiempo de paz/ plaza de guerra y puestos militares en tiempo de
guerra/ plaza de guerra y puestos militares en estado de sitio.
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NO
PREVISTAS
EN
LA
Ley marcial
Supone el sometimiento de civiles a la legislacin y jurisdiccin
militar.
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