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La tenencia y portacin de armas de fuego, texto segn ley

25.886. Posibles interpretaciones.1


Daniel Gustavo Amerise.2

Sumario. Introduccin. Evolucin legislativa. El nuevo artculo 189 bis del


Cdigo Penal. Conclusin.

Introduccin
En estos ltimos tiempos no slo hemos presenciado cambios sociales
y tecnolgicos, sino que adems somos testigos de continuas modificaciones al
cdigo penal, especialmente en la denominada parte especial.
Ello en parte viene teniendo lugar, en lo que a ste trabajo concierne, a
travs de las figuras de peligro3. Estas implican que no slo se someten a la
amenaza de pena acciones de un efectivo y real riesgo para bienes y personas,
sino a otras en las cuales ste peligro se encuentra presunto.
La accin es considerada tpica penalmente careciendo de relevancia
que el resultado de peligro se produzca, pues ha sido presumida por el
legislador, citando como fundamento en muchas ocasiones las reglas de la
experiencia4, claro ejemplo son los delitos contra la seguridad pblica.
Dichas sanciones que existen desde antao, han ido en aumento y
algunos supuestos en particular han dejado de ser considerados infracciones
administrativas para convertirse en delitos penales.

Trabajo Final de la Materia Poltica Criminal.


Abogado Alumno de la Especializacin en Derecho Penal.
3
Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino, T.4, TEA. Buenos Aires, 1970, p. 483/485.
Vicenzo, Mancini, Tratado de Derecho Penal, T.2, Ediar, 1948, p. 85/89. En otra interpretacin
Zaffaroni dice que el anlisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo
constitucional, debe partir de la premisa de que slo hay tipos de lesin y tipos de peligro, y
que en estos ltimos siempre debe haber existido una situacin de riesgo de lesin en el
mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que slo existi ex ante, y por
peligro concreto, el que existi valorado ex post, no es satisfactorio, dado que en cierto sentido
todo peligro es abstracto ex ante y concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser
valorados ex ante, a condicin de que no se trate de una pura imaginacin sin sustento real
alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurdico. Zaffaroni, Eugenio;
Alagia, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.469.
4
Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Parte General, 6ta. Edicin, Bibliogrfica Argentina, 1958,
p. 127,128.
2

En este marco se han dictado normas penales sobre nuevos temas o


bien reformulado supuestos delictivos ya establecidos, como aconteci con los
vinculados a las armas de fuego: son un claro ejemplo el artculo 166 inciso
2do., 41 bis y 189 bis del Cdigo Penal.
Sobre la ltima cuestin versar el anlisis, concretamente respecto de
los delitos de tenencia y portacin de armas de fuego sin autorizacin legal, en
base a la sustitucin producida por la ley 258865 y los problemas que a mi
criterio continuar generando.

Evolucin legislativa
No es la primera vez que este artculo es objeto de reformas desde su
redaccin originaria dada por la Ley 11.179 y vigente desde el 29 de Abril de
1922, en ese entonces, el artculo 212 nada estableca acerca de la tenencia
ilegal de armas de fuego que ya se encontraba prevista por aquella poca
como contravencin, nicamente reprima conductas ilcitas

vinculadas a

explosivos o instrumentos susceptibles de causar estragos.


Veremos

en

forma

sinttica,

las

diferentes

redacciones

que

caracterizaron esta descripcin legal.


Aparece tipificada esta conducta con la sancin de la Ley 13945 del ao
1950, en el artculo 35 deca:
Ser reprimido:
1) Con prisin de un mes a cuatro aos el que fuera de los casos
autorizados por la ley o sin permiso de la autoridad competente, introduzca al
pas o exporte, fabrique, transporte, venda, transmita por cualquier titulo,
tenga o porte:
a)b) Armas, municiones y dems material clasificado como de guerra,
2) Con prisin de quince das a un ao al que introduzca al pas o
exporte,

fabrique,

transporte,

verifique

cualquier

otra

actividad

interjurisdiccional con armas, municiones y dems material clasificado como


arma de uso civil.

B.O. 05/05/2004.

3) Con prisin de 15 das a seis meses el que mediante actividad


localvenda o transmita por cualquier titulo, tenga o porte armas,
municiones y dems material calificado como arma de uso civil.
Ntese, que por ese entonces ya se distingua en armas de uso civil y
de guerra por su importancia, mientras que la accin se defini como: quien
transporte, tenga, o porte.
Por otro lado, la ley, dejaba sujeta la clasificacin de armas

a una

disposicin reglamentaria que se efectu a travs del Decreto 3198 de 1960.


Le sigue luego la reforma introducida por la Ley 15.726/606, esta norma
elimin el supuesto de tenencia ilegal de armas de uso civil, pero aumento la
pena respecto de la tenencia de armas de guerra.
Dice: Ser reprimido: 1) Con prisin de seis meses a cinco aosb) El
que, fuera de los casos legalmente previstos o sin la debida autorizacin,
introdujera al pas, exportare, fabricare, transportare, vendiere, transmitiere
por cualquier otro ttulo, empleare o tuviere en su poder, explosivos,
agresivos qumicos o materiales afines, sustancias o instrumentos destinados a
su fabricacin, armas, municiones, elementos nucleares y dems elementos
considerados como de guerra.
Aqu la conducta tpica, consista en transportar (se entenda que ste
accionar no era parte de la tenencia), emplear o tener.
El Decreto Ley 17567/687 deroga el artculo 212 e introduce el 189 bis,
tipificando en el tercer prrafo, el delito de tenencia de armas de guerra, sin
contemplar las municiones:
La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se
refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida autorizacin legal,
cuando esta

sea legalmente requerida, ser reprimida con prisin de tres

meses a tres aos


La pena ser de tres meses a seis aos en caso de acopio de armas.
Si se tratare de armas de guerra la pena ser de dos a seis aos de prisin.
6

. Beiderman, Bernando. Tenencia de armas de guerra. Aspectos Bsicos del delito. La Ley,
Jurisprudencia, T 117. 1965. p. 678 y 679. Las hiptesis delineadas en el texto trascripto
configuran delitos de peligro, por tanto no es menester la produccin de un resultado material
para que se tipifique la accin delictuosa. La sola tenencia de armas de guerra basta para
cubrir la accin tpica prevista en la ley. Dictados de poltica criminal que inspiro la ley 15276,
han hecho que se considerara necesario incriminar la mera tenencia en la que la ley presume
el peligro del acontecimiento terrorista.
7
ADLA XXVII-(2267)

Esta reforma al derogar el artculo 212 del cdigo penal, modific la


derivacin que efectu la ley 15.276 a la reglamentacin por el Poder Ejecutivo
y trajo como consecuencia el planteo acerca de si se haba derogado
implcitamente el Decreto 3189/608 de clasificacin de armas de fuego,
cuestin que fue resuelta jurisprudencialmente por la Cmara Federal de La
Plata9, que mantuvo la vigencia de la normativa reglamentaria.
El Decreto Ley 18.593 incorpor al tipo penal la tenencia y acopio de
municin de guerra, pero las normas perdieron vigencia en 1973 cuando la Ley
2050910 derog las disposiciones originadas en el gobierno de facto.
En 1974, recuperaron vigencia con las modificaciones de la Ley 2064211
que incorporara la pena de prisin y reclusin, aumentando su monto:
La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se
refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida autorizacin legal, ser
reprimida con prisin de tres a seis aos.
La pena ser de tres a ocho aos de prisin o reclusin, en caso de
acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena ser de tres a
diez aos de prisin o reclusin.
Las mismas penas se aplicarn, respectivamente, al que tuviere o
acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o
instrumental para producirlas.
Se incorpora el quinto prrafo que equipara las municiones a las armas
(tenencia de municin), ello en razn de haberse entendido muchas veces por
8

ADLA XX-A (387)


CNFed. La Plata, En Pleno, julio, 18-968, Nez Eduardo L. La Ley, Jurisprudencia. T 131, p.
484 y ss. Por unanimidad se declara que el decreto 3189/60 mantiene su vigencia frente a la
derogacin del articulo 212 del C.P. dispuesto por el art. 7 inc. A) de la Ley 17567, no siendo
necesario dictar una nueva reglamentacin.
10
Ley 20509. ARTCULO 1.- A partir de la entrada en vigencia de esta ley perdern toda
eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado delitos o penas de delitos
ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que
se le haya dado al acto legisferante por el que se las dict, salvo lo que dispone el artculo 4
de esta ley. Aclarase que recuperan su vigencia las normas en vigor al momento de dictarse
las que pierden ahora eficacia. ARTCULO 2.- Quedan expresamente comprendidas en los
trminos de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1 , las llamadas leyes 17.567,
18.953, 17.401, 18.234 y decreto 8329/67, 18.235, 17.671, 17.649, 17.192, 16.984, decreto
2345/71 y 19.797.
11
ADLA XXXIII-B (2931). Nota al Poder Ejecutivo acompaando el proyecto de ley. Eduardo A.
Obario -Gervasio Colombres. Cuando se proyecto el art. 189 bis, la Comisin redactora tomo
en cuenta lo siguiente: a) El trmino tenencia comprende la accin de quien compra, vende,
dona, recibe, alquila, es depositario, transporta, prenda, fabrica etctera. b) Los trminos
armas de guerra comprenden sus municiones, por as disponerlo la ley de armas y
explosivos.
9

la jurisprudencia como no comprensivo del trmino armas de guerra, aunque la


ley de armas y explosivos as lo deca, mientras que el trmino transporte
pasa a integrar el concepto de tenencia, todo lo que surge de la nota de
elevacin de la ley 20642/74, que puede verse en la cita renglones antes
efectuada.
La ley 25.08612 introdujo, no sin menos discusiones, una nueva reforma
al tercer prrafo del artculo 189 bis sobre las armas de uso civil y uso civil
condicionado:
En la parte pertinente dice:
La simple portacin de arma de fuego de uso civil o de uso civil
condicionado, sin la debida autorizacin, ser reprimida con prisin de 6
meses a 3 aos. La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales
a los que se refiere el primer prrafo de este artculo, sin la debida autorizacin
legal, ser reprimida con prisin de 3 a 6 aos.
La pena ser de 4 a 8 aos de prisin o reclusin, en el caso de acopio
de armas. Si se tratare de armas de guerra la pena ser de 4 a 10 aos de
prisin o reclusin.
Las mismas penas se aplicarn, respectivamente, al que tuviere o
acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de estas o
instrumental para producirlas.
Pero no termino all, pues tambin se introdujo el artculo 42 bis a la
Ley Nacional de Armas y Explosivos, sancionando con multa la simple tenencia
de armas de uso civil sin autorizacin y atribuyndole competencia a la justicia
federal; ello

agreg ms inconvenientes, dado que esta norma vena a

superponerse con el artculo 43 de la Ley 803113 de la Provincia de Buenos


Aires14 que incriminaba la tenencia y portacin de armas de uso civil sin

12

B.O. 15/05/99
"Art. 43 - Ser penado con multa de hasta el doscientos (200) por ciento del haber mensual
del agente de seguridad (Agrupacin Comando) de las Policas Pblicas de la Provincia de
Buenos Aires y/ o arresto de hasta ciento veinte (120) das": El que portare arma en lugar
donde hubiere reunin de personasEl que omita cumplir con las formalidades preceptuadas
por las normas nacionales o provinciales referidas a armas de fuego, municiones, pertrechos
de guerra, plvora y explosivos como as tambin a productos qumicos utilizados para la
fabricacin de estos ltimos.
14
La portacin ilegal de un arma, es una contravencin que se encuentra prevista en la
mayora de las disposiciones legales de faltas provinciales, entre ellas: Chaco (arts. 37, 38 y
39), Crdoba (arts. 87 y 88), Mendoza (arts. 121 y 121 bis) Neuqun (art. 62) y Formosa (art.
104).
13

autorizacin. Esta falta provincial, a su vez, recibi posteriormente un


incremento de pena por la ley 12.296/9915 que llev el mximo de 30 das de
arresto a 120, con lo cual la legislatura de la Provincia reivindicaba en los
hechos su facultad de legislar en materia contravencional, tradicionalmente no
delegada a la Nacin (arts. 75 inciso 12 y 131 de la Constitucin Nacional).
La cuestin de la jurisdiccin no fue menor, el artculo 33, inciso e)
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Ley 23.984) estableca

la

competencia de la justicia federal, entre otros, para el delito previsto en el


artculo 189 bis del C.P., a excepcin de la simple tenencia de armas de
guerra; conforme lo descrito, la portacin de uso civil vena tambin a ser de
competencia federal, quedando el supuesto ms grave, en la justicia ordinaria.
A esta confusin se suma -la anticipada discusin- sobre equiparacin
de las armas de uso civil con las de uso civil condicional, cuando estas ltimas
integran una subclase de las de guerra16, cuestin que por ese motivo fue
objeto de veto parcial en el Decreto 496/99. De lo contrario la simple tenencia
de un arma de guerra hubiera merecido una pena de 3 a 6 aos de prisin,
mientras que la portacin de un arma de uso civil condicional (subclase de las
guerra) se hubiera penado de 1 a 3 aos de prisin.
Finalmente no puede dejarse de lado que se generaron serios planteos
dado que la norma nada deca acerca de la portacin de armas de guerra sin
autorizacin, pese a que s claramente distingua dos conductas tenencia y
portacin- en el caso que el arma fuera de uso civil. Se entendi en muchas
ocasiones que la portacin quedaba abarcada con el concepto genrico de
simple tenencia17.
Con este recortado panorama de cuestionamientos llegamos a la ltima
reforma que ha tenido lugar a travs de la ley 25886.
15

B.O. 08/06/99
Art. 4, prrafo 5to. del Decreto 395/75
17
Cmara de Apelacin y Garantas de La Plata, A-6204/3 Alonso A. (14/07/2003). Los Dres.
Ricardo Szelagowski y Armando Correa, sostuvieron al disponer la libertad por falta de merito
de quien portaba un arma de guerra contando slo con la autorizacin de tenencia que: En
cuanto a la portacin que el a quo describe en la materialidad ilcita, cabe sealar que la ley
25086 en su art. 2 modifica el art. 189 bis reprimiendo la portacin de arma de uso civil
condicional sin la debida autorizacin con pena de prisin de 6 meses a tres aos. Pero a
travs de un extenso considerando el Poder Ejecutivo justifica el veto parcial de la expresin de
uso civil condicional del art. 189 bis tercer prrafo del C.P. que haba incluido la normativa
mencionada. El Dr. Eduardo Delbes en disidencia efectu una interpretacin del veto del P.E.
y sostuvo que no fue desincriminante de la portacin ilegal de arma de fuego, subsumi la
conducta incriminada en el delito de tenencia de arma de arma de guerra.
16

El contexto del nuevo artculo 189 bis del Cdigo Penal.


Todos los Estados modernos estn pasando por una etapa que en el
orden legislativo se caracteriza por la gran proliferacin de normas jurdicas,
muchas de ellas innecesarias, contradictorias o reiterativas18, y nuestro pas
no es la excepcin, como la acotada sntesis de evolucin legislativa que
efectu en el apartado anterior nos muestra.
La Tcnica Legislativa o Legstica encara soluciones ex tunc para
expurgar del sistema normativo las disposiciones derogadas, y ex nunc, para
limitar a lo necesario la actividad normativa futura.
En diversos pases, especialmente europeos, se cuenta con documentos
que contienen reglas para elaborar tcnicamente proyectos de ley, el objetivo
es el de contribuir en su acertada confeccin, la utilizacin de un correcto
lenguaje, una sistemtica incorporacin en el sistema jurdico, si se
corresponde con lo que se quiere resolver, su costo y si es la opcin ms
conveniente.
La labor legisferante debe ser clara, pues

no es otra cosa que

establecer las reglas de juego en una sociedad (las leyes no son las nicas
normas y las leyes penales son la ltima ratio), se reconocen, prohben y
facultan conductas que muchas veces, adems, necesitaran luego de un poder
coercitivo que vele por su cumplimiento.
No slo nada de lo dicho tuvo espacio, sino que adems, es inevitable
mencionar la presin poltica que import el secuestro y homicidio de Axel
Blumberg, ocurrido el 17 de marzo de 2004, realidad que aunque muchos
legisladores trataran de negar -como puede leerse en las versiones
taquigrficas19 de la sesin del da 7 de abril de 2004- dara luego lugar al
petitorio20

de su padre Juan Carlos y las consecuentes

modificaciones al

Cdigo Penal.
En ese contexto, el 14 de abril siguiente se sancion la Ley 25.886, que
tras ser promulgada pocos das despus,

incorpor nuevos supuestos

delictivos y modific la escala penal del artculo 189 bis del C.P., conteniendo

18

Leiva Fernndez Luis. F. P., Fundamentos de tcnica legislativa. Revista La Ley, p.10 y ss.
Cmara de Diputados de la Nacin. Reunin Nro. 5, 4ta. Sesin Ordinaria (especial)
20
www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=588575
19

actualmente en el segundo apartado los delitos de: tenencia de arma de fuego


de uso civil, tenencia de arma de guerra, portacin de arma de uso civil y
portacin de arma de guerra21.
Como tipo penal nuevo se incorpora la tenencia de armas de uso civil,
y correctamente se deroga el artculo 42 bis de la Ley Nacional de Armas y
Explosivos

donde se encontraba sancionado con multa y

se le atribua

competencia a la justicia federal.


Por otro lado, ante el conflicto generado con el Cdigo Procesal Penal
de la Nacin,

se consign que el artculo

33 apartado e)

atribuye

competencia al fuero federal cuando se trata nicamente de los apartados 1, 3


y 5 del artculo 189 bis del C.P., excluyendo lo vinculado con las conductas de
tenencia y portacin de armas de fuego.

Los posibles cuestionamientos


Textualmente el apartado 2) del artculo 189 bis del C.P. dice en lo que
me interesa destacar:
(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida
autorizacin legal, ser reprimida con prisin de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS)
aos y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). Si las
armas fueren de guerra, la pena ser de DOS (2) a SEIS (6) aos de prisin.
La portacin de armas de fuego de uso civil, sin la debida
autorizacin legal, ser reprimida con prisin de UN (1) ao a CUATRO (4)
aos. Si las armas fueren de guerra, la pena ser de TRES (3) aos y SEIS
(6) meses a OCHO (8) aos y SEIS (6) meses de reclusin o prisin.
Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos prrafos
que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala
penal correspondiente se reducir en un tercio del mnimo y del mximo. La
21

SCJBA. Fallo P.75.886. B.,J. y A. y otros s/ robo calificado(18/05/2005) Se analiza la


aplicacin de la Ley 25886 por resultar ms benigna ya que disminuye el mnimo legal de la
escala penal en relacin a la tenencia de arma de guerra, pues con la ley 25086 la figura de
tenencia abarcaba adems la portacin ilegal. El doctor Roncoroni sostuvo que en la anterior
legislacin no se distingua entre tenencia y portacin sino que uso era indistinto, por cuanto
con la portacin no se aluda a una figura calificada como lo es actualmente, por el contrario
quedaba aprehendida en el concepto de simple tenencia.

misma reduccin prevista en el prrafo anterior podr practicarse cuando, por


las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare
evidente la falta de intencin de utilizar las armas portadas con fines ilcitos.
En los dos casos precedentes, se impondr, adems, inhabilitacin especial
por el doble del tiempo de la condena.
El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las
personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una
excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de
cualquier calibre, ser reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10)
aos.
He resaltado con negrita y subrayado lo que entiendo es el primer
inconveniente a tratar ante una veloz lectura, pues el legislador describi como
conducta tpica la tenencia y portacin de armas de fuego (en plural), motivo
por el cual si nos atenemos al texto de la ley (lex certa, stricta et scripta), tener
o portar un arma de fuego no quedara abarcado por el supuesto delictivo.
Slo en el ltimo prrafo se advierte la expresin en singular.
Esta observacin tampoco es nueva, pues la redaccin de la ley 25.086,
emple el trmino indistintamente, as al describir la tenencia lo efectu en
plural y cuando se trat de portacin en singular.
Obviamente puede tildarse de un cuestionamiento menor lo sealado, de
una burda exgesis y hasta alegarse que no era la intencin del legislador,
que su voluntad era otra, se encontrar sin dudas un rpido argumento para
salvar la situacin.
Pero no est de ms recordar, que la voluntad del legislador es un
concepto impreciso, pues permite al interprete aclarar imprecisiones, silencios,
contradicciones, corregir, acomodar, completar e integrar la ley a su parecer,
ms all de objetarse antes, cuantos legisladores dieron su opinin, votaron o
se abstuvieron, que nmero legitima esa voluntad, y tantas otras situaciones
similares; lo cierto es que finalmente quedar el criterio del juzgador.

El propio concepto de arma de fuego gener largos planteos acerca de


su definicin, pues deba buscarse en el Decreto Reglamentario 395/7522 de la
Ley de Armas y Explosivos, dado que sta nada deca al respecto.
Dicha situacin fue subsanada con la sancin de la Ley 25.44923, a
diferencia de otros tpicos como la clasificacin de armas, municiones o su
acopio,

que permite

argumentar24 -como tambin

concepto de arma de fuego- que

era posible sobre el

las normas del artculo

inconstitucionales, pues el principio de legalidad,

189 bis son

exige que slo

puede

imponerse una pena sobre la base de una ley anterior al hecho del proceso, escrita y estricta-

siendo el Congreso el rgano del Estado facultado para

crear delitos y establecer penas sin poder delegar esta tarea.


Es categrico el artculo 99 inciso 3ro. de la Constitucin Nacional
establecer

al

que el Poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de

nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones

de carcter legislativo,

excluyendo expresamente de los decretos de necesidad y urgencia, las normas


que regulen materia penal, ello sin perjuicio de la especfica atribucin que
artculo 75 inciso 12 le asigna al Congreso en cuanto al dictado del Cdigo
Penal.
En sntesis, el supuesto delictivo es integrado luego por un rgano que
carece de facultad legislativa, estableciendo antes, como cuestin central qu
era un arma de fuego, y actualmente como se clasifican, cuales son de uso de
prohibido, cuando una modificacin puede desplazar la ubicacin de un calibre
menor a otro mayor, o precisamente cuales son de guerra, de uso civil o de uso
civil condicional, en definitiva determina las categoras que habrn de constituir
luego el fundamento de la pena ante su infraccin.

22

Seccin: Definiciones. Arma de fuego: la que utiliza la energa de los gases producidos por
la deflagracin de la plvora para lanzar un proyectil a distancia.
23
La Convencin Interamericana contra la fabricacin y el trafico ilcito de armas de fuego,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados (ratificada por la Ley 25.449 B.O.
08/08/2001) define: 3. armas de fuego:: a) cualquier arma que conste de por lo menos un
can por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la accin de un explosivo y
que haya sido diseada para ello o pueda convertirse fcilmente para tal efecto, excepto las
armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus rplicas; o b cualquier otra arma o
dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete,
lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas. 4. "Municiones": el cartucho completo o sus
componentes, incluyendo cpsula, fulminante, carga propulsora, proyectil o bala que se utilizan
en las armas de fuego.
24
SCJBA. Fallo- P.76.558, "C. W. G. Tenencia ilegal de arma y municin de guerra (8/7/2005)

Dicha cuestin fue planteada y resuelta con la legislacin anterior, el


doctor Ramos Mejia, miembro de la Cmara Nacional Federal,

al dictar

sentencia25 en agosto de 1968 en la causa seguida a Florentino Salgado por el


delito de intimidacin publica (art. 212 inc. 1) letra b) del C.P.), quien fue
sorprendido en poder una pistola calibre 9,380 mm el 18 de julio de 1964.
Sostuvo -ante el planteo de la defensa- acerca del debatido problema de
la delegacin de facultades por parte del Poder legislativo en el Ejecutivo, que
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la haba admitido en numerosas
oportunidades en cuestiones contencioso administrativo y expresamente an
en materia penal cuando la delegacin no alcanzaba a la fijacin del tipo penal
o de la pena y si a la reglamentacin de las circunstancias o condiciones
concretas de las acciones reprimidas (Fallos 237-654). En ese caso dijo, que
la tenencia de un arma que debe ser considerada como de guerra encuadra en
esa hiptesis y no hay as trasgresin constitucional alguna de orden
constitucional por haberse delegado en el Poder Ejecutivo la determinacin de
un elemento de hecho como el calibre y el tope por encima del cual el arma
debe ser considerada de guerra y reprimirse su tenencia como delito.
En una interpretacin opuesta el Dr. Sal Llargues26, actual integrante de
la Sala 1ra. Del Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, sostuvo la
inconstitucionalidad de la figura del artculo 189 bis en tanto reenva a la
conceptuacin que de los materiales a que alude haga la autoridad
administrativa, por contravenir el fundacional principio de legalidad que el
artculo 18 de la Carta Magna Nacional consagra.
Puntos como los que aqu se remarcan, fueron advertidos incluso en la
observacin al dictamen en comisin27 de la reforma efectuada por la ley
25

CNFed. Sala Crim. y Correcc, Agosto, 18-695.


Salgado Florentino. El Derecho,
Jurisprudencia, tomo 16, p.29 y ss. SCJBA. Causa, P.76.558, "C. W. G. Tenencia ilegal de
arma y municin de guerra (8/7/2005). Voto del Dr. Soria: La conductas punibles pueden
hallarse determinadas, en algn aspecto, de modo genrico en la ley, de forma de hallarse
sujeta a la complementacin o especificacin de otra instancia legislativa o administrativa (vtr.
Doctr .Fallos 312-1920, considerando 9 y su cita; 211-1656).
26
Causa 12.516, caratulada: Recurso de Casacin interpuesto por el Ministerio Publico Fiscal
en causa 3113. En otro prrafo reafirmando su argumentacin dice: Pero s mediante
reduccin al absurdo- el poder administrador decidiera que una caa tacuara de ms de dos
metros de largo con una punta de hierro en uno de los extremos es arma de guerra, nada
impedira que en lo sucesivo debiera incluirse ese histrico elemento en el ras de los prohibidos
o sujetos al particular rgimen de tenencia y portacin.
27
Torres Molina, Ramn.
Observacin al dictamen de las comisiones. Ley
25082.Antecedentes Parlamentarios, p.1635 y s.s .

25.086, pero como vemos, ninguna respuesta tuvo legislativamente en ese


entonces y tampoco aqu. Fue nuevamente la jurisprudencia la que se hizo
cargo del planteo.
La libre interpretacin de los conceptos de tenencia y portacin.
Al transcribir el texto del artculo

189 bis resalt los conceptos de

tenencia y portacin que pese a que ha sido largamente debatida su


vaguedad vienen nuevamente a emplearse sin aclaracin alguna.
Veamos: no son palabras cuyo significado con relevancia penal puedan
encontrarse en el Cdigo Penal o en la Ley de Armas y Explosivos, pero ni
siquiera ya el

Decreto Reglamentario 395/75 dice concretamente algo al

respecto.
Si lo hacia el anterior decreto 4693/73,

en el artculo

3 defina

portacin como la accin de llevar armas de cualquier clase que fuere el


lugares pblicos en condiciones de uso inmediato y la tenencia como el acto
de disponer materialmente de una arma.
Recurdese que en la nota al Poder Ejecutivo de la Ley 20467/73 se
consign especficamente que el trmino tenencia comprenda la accin de
quien compra, vende, dona, recibe, alquila, es depositario, transporta, prenda,
recibe, fabrica, motivo por el cual con esa reforma- se elimin el transporte
como un supuesto distinto de la tenencia.
En otro concepto, el Diccionario de la Real Academia Espaola define
28

tener , como asir o mantener asido algo, y a asir29 como: tomar o coger con la
mano. El significado que se le da, es que el arma se encuentra en la esfera de
cuidado pudiendo ejercerse un seoro de hecho y sin ms sobre la misma.
Portacin30 es definida como: accin o efecto de portar o llevar,
especialmente armas.
El Registro Nacional de Armas y Explosivos31, tambin elabora su propio
concepto, explica que la tenencia de un arma de fuego consiste en la accin de
disponer del arma dentro del mbito de custodia del causante, pudiendo
disponer fsicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad,
28

Diccionario de la Lengua Espaola. RAE, 22da. Edicin, T. 10


Diccionario de la Lengua Espaola RAE, 22da. Edicin T.2
30
Diccionario de la Lengua Espaola RAE, 22da. Edicin, T. 8.
31
En adelante RENAR
29

dicha autorizacin de tenencia, habilita al legtimo usuario a mantener el arma


en su poder, usarla con fines lcitos, transportarla, adiestrarse y practicar en
polgonos autorizados, adquirir y mantener municin para la misma, repararla o
hacerla reparar, adquirir piezas sueltas, repuestos, adquirir elementos para la
recarga autorizada de la municin, recargar municiones, entrar y salir del pas
transportando el material autorizado. Obviamente, todo ello, de conformidad y
con las limitaciones que se desprenden de los trminos de las normas y
disposiciones vigentes.
En relacin a la portacin, dice que consiste en disponer en un lugar
pblico o de acceso pblico de un arma de fuego cargada, en condiciones de
uso inmediato, es de carcter eminentemente restrictivo, slo justificada frente
a un riesgo cierto, grave, actual e inminente, o por la funcin o cargo
desempeados (ejemplo: las policas)32.
No es para nada claro que se entiende concretamente por cada trmino,
pues pregunto: para interpretar la disposicin legal en anlisis

debera

recurrirse al diccionario, un Decreto, normativa del RENAR, o bien por que


no - al derecho civil?
Derogado el Decreto 4693/73 y con ello sin definicin legal si se acepta
como vlido- podra luego sostenerse que debera estarse al significado de las
palabras empleadas por el legislador, en el caso de portacin lo que ensea el
Diccionario de la Real Academia, frente a lo que cabra la posibilidad de decir
que no sera un requisito tpico la exigencia de encontrarse en condiciones de
uso inmediato.
Pero ntese adems, que portacion, puede ser definido como la accin
de disponer en un lugar privado que no sea el propio de un arma cargada o en
condiciones de uso inmediato33. Distincin contenida en el Instructivo General
para Usuarios del RENAR y que tiene jerarqua normativa inferior incluso a la
de un decreto del poder ejecutivo.
O bien, como parte de la jurisprudencia lo ha hecho,

recoger los

conceptos derogados y efectuar una suerte de interpretacin de los actuales


artculos 57, 86, 87, 88, 102, 110, 111, 112 y 125 del Decreto 395/75 para
32

www.renar.gov.ar/contact/pyr.asp
C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 088-00/CC/2006 Fast Wouterlood, Federico
Gastn s/art. 189 bis del CP-Apelacin- Sala I. Del voto de los Dres. Vzquez y Sez Capel,
julio 3 de 2006. Sentencia N 294 - 06.
33

concluir que la tenencia es en el mbito privado mientras que la portacin es el


permiso de llevarla en lugares pblicos, en condiciones de disparo.
Se entendi, por ejemplo, que: Los artculos 57, 86, 87, 88, 102, 110,
111, 112 y 125 del mencionado decreto reglamentario [395/75] establecen las
atribuciones que poseen los habilitados a la tenencia, tanto de armas de guerra
como de armas de uso civil. Del anlisis de las disposiciones mencionadas
podemos concluir que la diferencia entre tenedores y portadores estriba en la
posibilidad para estos ltimos de llevar el arma cargada en la va pblica,
mientras que los primeros deben transportarla separadamente de su respectiva
carga de municiones34.
Esta interpretacin, no responde sin embargo, a que distancia de
separacin debern encontrarse las municiones del arma de fuego o que grado
de dificultad para hacerse de las mismas debe mediar, ello para cumplir con la
condicin del artculo 125 de dicho decreto; inevitablemente tendremos varias
respuestas35.
Reparemos para que sea ms claro en las frases en condiciones de
disparo o en condiciones de uso inmediato que son habitualmente
empleadas para distinguir la tenencia de la portacin, habr quienes con ellas
34

T.C.Penal de Bs. As. Sala 3ra. Causa n 1.992 (Reg. de Presidencia n 9.728) caratulada
Recurso de casacin interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal en causa n J-437/2 seguida a
A. J. C.
35
Autos: Antecedentes remitidos por el Juzgado Federal de Bell Ville -Tenencia de Arma de
Fuego de Uso Civil SOLICITUD FISCAL DE INCOMPETENCIA (Expte. A N:25/2002).
Cabe sealar, que transportar es llevar cosas o personas de un lugar a otro (Diccionario y t.
cits., pag. 2011), por lo que, lingsticamente, se asimila a portar. En este orden, debemos
apuntar que, jurdicamente, se entiende que porta quien lleva el arma consigo, pero no
necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que "porta el arma" quien la lleva en el
interior del automvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y "no porta
el arma" quien, sin sacarla, la tiene en su casa, o en el interior de un local, escritorio o todo otro
lugar que signifique tenerla, pero no portarla (Laje Anaya, J.: "Cdigo de Faltas" citado, nota 4
al art. 77 en pag. 133). Por ello, podemos concluir que, conforme a la legislacin y
reglamentacin vigentes en materia de armas, las personas autorizadas a tener armas de
fuego de uso civil pueden transportarla (portarla), siempre que lo hagan sin las municiones, con
la mayor reserva y con el certificado de tenencia. Entonces, la portacin de arma de fuego de
uso civil al ser con autorizacin y, por ende, no ser delictiva, si se trata del transporte lcito del
arma (efectuado por portador autorizado expresamente o por tenedor legtimo que la transporta
con arreglo a la ley). Por al contrario, si quien transporta no es legtimo tenedor, o sindolo lo
hace fuera de las condiciones legales, porta delictivamente. Reiteramos, portar es trasladar o
llevar de un lugar a otro. Entonces, si se porta un arma de fuego sin autorizacin, se incurre en
el tipo. El arma no deja de ser tal por no estar cargada. Nuestro T.S.J., refirindose a las
diferencias de portacin y tenencia de armas de fuego de uso civil no autorizada, seal: "... la
seguridad pblica resulta mas expuesta ante individuos que deambulan llevando armas
consigo, que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio." (Sentencia N:97,
del 16/11/00, in re "Aguirre...-Recurso de Casacin-", Foro de Crdoba n67, pags. 181/186,
especficamente pag. 184).

indistintamente entienden que el arma debe estar cargada y otros que no hace
falta esa circunstancia36.
Las opuestas respuestas de la jurisprudencia
Las condiciones mencionadas han desorientado hasta a las propios
interpretes de la ley, quienes han dado contrarias respuestas al mismo caso
sometido a decisin, por ejemplo,

portar un arma descargada en

funcionamiento en la va publica puede o no ser una conducta atpica.


As lo entendi37 la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, pues
mientras del voto del doctor Piombo se extrae que corresponde sobreseer (o
absolver, agrego) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la debida
autorizacin legal, un arma de fuego descargada ya que, la conducta endilgada
no encuadra en el delito previsto en el articulo 189 bis del Cdigo Penal por
cuanto no es idnea para poner en peligro el bien jurdico protegido por la
norma, es decir la seguridad pblica, de lo argumentado por el doctor Natiello
sostuvo que un revolver o una pistola son armas an cuando no funcionen o
estn descargadas, aclara ms adelante que un arma descargada es
plenamente idnea para poner en peligro el bien jurdico protegido por la
norma.
Para otros ser tenencia ilegal del arma de fuego (pues transportar es
una facultad del tenedor legitimo, siempre acompaada de su documentacin y

36

TCPenal Bs.As. Sala III. Causa 4753 (Registro de Presidencia 18418) caratulada U.L.A
s/recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General. El fiscal general sostuvo que si bien
los legtimos usuarios se encuentran facultados para transportar el arma, no puede extenderse
a la portacion, ya que no es lo mismo transportar que portar. Dice luego que el transporte es un
acto distinto al de la tenencia, que el primero importa intrnsicamente una portacin. En el voto
del doctor Borinsky al que adhiere el Dr. Domnguez- puede leerse que portar un arma de
fuego significa llevarla en condiciones de uso inmediato en el lugar publico, por lo que resulta
irrelevante que circunstancialmente se encuentre descargada. En disidencia vot el doctor Ursi
al decir que en la inteligencia de ese concepto un arma descargada no resulta apta para
cumplir con la accin tpica, es decir la portacin ilegal.
37
T.C.Penal de Bs.As. Sala 1ra. Causa 12.516, caratulada: Recurso de Casacin interpuesto
por el Ministerio Publico Fiscal en causa 3113. T.C.Penal. Bs.As. Sala II. Causa 17142
caratulada: A.D.E. sobre recurso de Casacin. Los doctores Carlos Mahiquez y Luis Mancini
coincidieron en la errnea aplicacin del art. 189 bis tratndose de un arma de fuego portada
con un solo proyectil defectuoso y sin pericia sobre los restantes, pues no existi peligro
alguno. En disidencia el doctor Celesia entendi que la inexistencia de proyectiles idneos no
altera la esencia o condicin del arma, de manera que puede afectarse la seguridad pblica.

con las municiones por separado)38 o bien incluso podr imputrsele su


portacin indebida, pues el hecho de que no tenga municiones es un escollo
fcilmente salvable y no existe una inidoneidad absoluta39. Mientras que otros
interpretaran: En el caso, corresponde modificar la calificacin de portacin
a tenencia de arma de uso civil (art. 189 bis CP), que funciona en estos casos
como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones
incautadas para su utilizacin. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de
uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera
tenencia de aquellos de portacin. Resulta irrelevante que el arma haya estado
descargada,

siempre

correspondientes....

cuando

sea

posible

obtener

las

municiones

40

En cualquier caso, tratndose de una figura clasificada como de peligro


abstracto, deber siempre revisarse si la conducta no est abarcada por la
proteccin del artculo 19 de la Constitucin Nacional, lo que no es aqu motivo
de anlisis41.

38

Cmara de Apelacin y Garantas de La Plata. Sala 4ta. Causa M-10.728 Medrano L.


(I.P.P.293.211) Si bien como lo seala la recurrente, las constancias obrantes y valoradas por
el Seor Juez a quo no resultan idneas para el encuadre legal del hecho imputado en lo
previsto por el art. 189 bis 2do. Y 3er. prrafo del C.P. en tanto el arma secuestrada no estaba
cargada y tampoco se secuestraron proyectiles si corresponde se califique prima facie como
delito de tenencia de arma de uso civil conforme lo dispuesto en el articulo 189 bis inc. 2do.
1er. prrafo del C.P. Dres. Carlos A. Ocampo y Sara B. Rodrguez de Gonzlez.
39
CNCrim. Y Correc. Buenos Aires. Sala V, 2001/06/29 M.N.J. El arma resulto apta para su fin
especifico (fs. 62) sin que el hecho de que se encontrare desprovista de sus municiones
permita descartar la configuracin de la hiptesis punible del articulo 189 bis, parrafo 3ro. del
C.P. toda vez que, como bien sealo el agente fiscal general al mantener el anterior recurso de
apelacin, la ley no distingue ni exige tal circunstancia. En el mismo sentido y sobre la
inidoneidad parcial vase CNFed. Sala Crim. y Correc., Noviembre, 15-966 Len Jos y otros.
(fallo 57.652) La Ley. Jurisprudencia. T.126 p.40. CNFed. Sala Crim. y Correc. Mayo, 19-967
Fernndez Lombarda Luis y otra. La ley. T 128 p. 824. Laje Anaya, Justo. Comentarios al
Cdigo Penal. Parte Especial. Vol. III. Depalma. Buenos Aires. 1981. p.299 .Tampoco se
puede delinquir por este ttulo cuando lo que se tiene es un arma que carece de aptitud para
utilizar los gases, y por tanto, inidnea para lanzar el proyectil. Pero si la capacidad o aptitud es
slo relativa, el arma sigue siendo de fuego, no obstante que sea probable o posible que pueda
disparar. Se excluye de ese concepto aquel artefacto que, no obstante conservar la forma de
un arma, no puede utilizar la energa.
40
Fallo de cita 27. All se resuelve con base en el criterio del arma de fuego apta que conserva
su naturaleza que la caracteriza como tal y por la que fue creada, por lo que la circunstancia
que el cartucho no sea idneo si bien afecta su inmediato su uso no su aptitud aludida.
41
SCJBA. P57.217 Calderon, Fernando Ariel. Tenencia Ilegal de arma de guerra y robo
calificado(22/08/1995). Se rechazo el planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis del C.P.
que sostena que el tipo legal no castiga acciones u omisiones sino que al prohibir la tenencia
describe simplemente un estado de cosas, una mera relacin fsica entre la persona y el objeto.
El doctor Ghione en su voto dijo que no se encontraba afectado el art. 19 de la Constitucin
Nacional, que se incriminada la mera tenencia del arma por la idoneidad que posee para crear
peligro y causar dao, que dicha figura presenta una especial configuracin incriminando

Tambin se advierte en relacin a la penas una suerte de contradiccin,


entiendo que es la consecuencia de mantenerse an la distincin entre armas
de fuego de uso civil y de guerra, hecho que no parece propio de esta poca
con la gran cantidad de calibres prcticamente similares o con adaptaciones de
municiones que en los hechos equiparan el poder vulnerante de las armas.
Ello indica, por lo menos, que sera conveniente analizar la necesidad de
contar con una nueva clasificacin o agrupamiento de armas de fuego basada
en otro criterio.
No hay duda que el aumento de la escala penal alter la sistemtica del
cdigo penal, pues una conducta de peligro abstracto portacin de arma de
guerra- prev un mximo de pena que supera al mnimo del ms grave delito
contra la vida, el homicidio, fijado en 8 aos, superando incluso al propio
empleo del arma para su fin especfico, previsto en el delito de abuso de
armas.
Vase que portar un revlver calibre 32 ser penado de 1 a 4 aos de
prisin, pero si se trata de un calibre 38, la pena ser de 3 aos y seis meses a
8 aos y seis meses de prisin o reclusin.
Lo mismo acontece en la tenencia, pues en el caso de tratarse de un
revlver calibre 32 considerado de uso civil- la pena aplicada ser de 6 meses
a 2 aos y multa, mientras que de tratarse de un revlver calibre 38 la pena
ser de 2 aos a 6 aos de prisin.
Es destacable que la desproporcin de la pena, en este ltimo caso,
prev un mximo que es el mnimo que se aplica a quien simplemente tiene en
su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energa nuclear,
materiales

radiactivos,

sustancias

nucleares,

sus

desechos,

istopos,

materiales explosivos, asfixiantes, txicos o biolgicamente peligrosos.


S observo como correcto, que la tenencia de armas de guerra, que
estaba junto a los materiales explosivos, ahora aparece vinculada al tipo penal
de tenencia de armas de uso civil en una relacin de especie o gravedad.
En este mismo punto encuentro poco defendible o explicable -a mi modo
de ver- que la tenencia de un arma de fuego de uso civil tenga prevista la
aplicacin de prisin y multa, mientras que si se trata de tenencia de un arma
conductas independientemente del hecho que constituya una lesin o pongan en peligro
concreto a un bien jurdico.

de guerra o incluso portacin en ambas clases, una condicin que se tiene por
ms grave, no.
Quien cometa, entonces, el delito de tenencia de arma de uso civil sin
autorizacin legal, deber pagar la multa frente a una suspensin de juicio a
prueba, conforme el artculo 76 bis del Cdigo Penal,

pero quien porte el

arma no.
De la misma manera es ilgico que quien tenga el arma con fines ilcitos
pueda estar sujeto al rgimen de la suspensin de juicio a prueba, pero quien
sea legtimo tenedor o haya tenido sin otros miramientos el arma de fuego
beneficiado con una atenuacin de pena por un lado- se encuentre sujeto a la
inhabilitacin y no pueda acceder a se mecanismo, ello dado que esta librado
luego a la interpretacin,

si la inhabilitacin debe ser tomada como pena

principal o accesoria, conjunta o alternativa.


Una no menos seria consideracin merece el atenuante referido a que
de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del autor,
resultare evidente la falta de intencin de utilizar las armas portadas con fines
ilcitos, pues es dable sostener que si se tienen por acreditadas estas
circunstancias, la aplicacin de la

sancin penal estara justificada por el

hecho de no cumplir un trmite administrativo.


No puede dejarse de lado en ste tpico aunque como dije excede el
anlisis de ste trabajo- el artculo 19 de la Constitucin Nacional, Nstor
Sagues42 se pregunta: Qu quiere decir la Constitucin con la fraseque de
ningn modo ofendan?, alude, para incriminar, a la necesidad de que esa
accin efectivamente ofenda (que cause un dao), o permite sancionar tambin
a la accin que eventualmente ofenda (que genere un peligro de que ese dao
pueda ocurrir), requiere la constitucin peligro concreto o peligro abstracto?.
Concluye mas adelante Tal vez la duda exegtica queda resuelta por la
enftica expresin acciones que de ningn modo ofendanutilizada por la ley
suprema. Como bien se ha interpretado, son pblicas y por ende
eventualmente punibles, las acciones que de algn modo ofendan a la moral,
orden pblico y derechos de terceros. De algn modo significa de cualquier

42

Sagues, Nstor. Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto,


razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad. Revista de
Jurisprudencia Argentina. 1986. IV. p. 162.

forma o manera; directa o indirectamente, prxima o remotamente, hoy o en el


futuro, en acto o en potencia. En sntesis la Constitucin no prohbe la
tipificacin de delitos de peligro abstracto. Tampoco fomenta estas figuras,
desde luego: deja su implementacin o rechazo a criterio del legisladordebe
hacerlo razonablemente, porque,

sino opera de tal modo actuara

inconstitucionalmenteDebe mediar, entonces, alguna sensata relacin entre


la conducta incriminada por el delito de peligro (abstracto o concreto) y el bien
jurdico tutelado..
Entonces pregunto que interpretacin cabra hacer entre el apartado
segundo, cuarto prrafo -portacin de arma de guerra- y su "atenuante"
(apartado 2, sexto prrafo)?. Pues el atenuante exige que "resultare evidente"
que el arma portada no sera utilizada con fines ilcitos, mientras que el tipo
penal bsico requiere sin ms la portacin, por ende, como funcionaria la carga
de la prueba en este caso, no correspondera que el atenuante sea la figura
bsica y el acusador demuestre que la tena con fines ilcitos, y recin all
operar como agravante?.
Otra particular distincin se observa en la aplicacin de los supuestos
que ha incorporado esta reforma en relacin a los atenuantes del quinto
prrafo, apartado de la norma en anlisis
Como lo dijera, el legislador mantiene vigente la distincin entre armas
de uso civil y de guerra al tipificar el delito, imponiendo una suerte de escala
de gravedad y penalidades distintas, la que desaparece al tiempo de conceder
atenuantes o imponer agravantes, pues se refiere en todo momento a armas en
general sin importar que se trate de una especie o de otra.
Desde otro punto vista la cuestin de la pena tampoco es menor, y
muestra una falta de coordinacin de polticas criminales, al menos entre
legisladores nacionales y provinciales.
Surge como consecuencia de ello contradicciones en el fin querido entre
la ley procesal y la ley penal, pues la escala mxima del delito de portacin de
arma de guerra se fijo en 8 aos y seis meses con el objetivo segn surge del
debate

parlamentario43

de

impedir

que

sea

procedente

una

simple

excarcelacin. Entiendo que la intencin de esta modificacin no ha hecho ms

43

www.1.hcdn.gov.ar/sesionesxml

que refrendar la concepcin del peligro de fuga basado nicamente en la


amenaza de la pena.
En ese entonces, en la Provincia de Buenos Aires, se poda conceder
una excarcelacin44 cuando el mximo de la pena no superaba los seis aos y
prevea una denegatoria expresa en el artculo 171 del Cdigo Procesal Penal
cuando se hubieren empleado armas de fuego sin que fuere necesario
acreditar su aptitud de disparo, tenindose como consumado a este fin el delito
tentado con el uso de armas, motivo por el cual tal agravamiento en nuestra
provincia- no era relevante.
El monto de pena en 8 aos y seis meses, no fue caprichoso pues el
Cdigo Procesal Penal de la Nacin fijaba el mximo de pena en 8 aos para
obtener la excarcelacin.
Obviamente no termina all, pues los legisladores bonaerenses, a poco
tiempo de este aumento de penas modificaron el artculo 169 Cdigo Procesal
Penal45, flexibilizando el instituto de la excarcelacin, que se extendi a los
delitos que prevean un mximo de pena de

8 aos para su concesin,

agregando un tercer inciso para que pueda proceder aunque ese monto de
pena sea superado, con lo cual lo querido por los legisladores nacionales al
aumentar el monto de las penas

inmediatamente perdi, en este caso,

relevancia.
Volvamos al ltimo prrafo del apartado segundo de artculo 189 bis,
dado que no se exime ste supuesto de crticas. La norma pretende la
aplicacin de pena en base a antecedentes

y situaciones procesales

provisorias vinculadas a causas an en trmite, olvidndose de la presuncin


constitucional de inocencia, ello adems de que el castigo no sera
simplemente por el hecho cometido, sino ya en razn de un derecho penal de
autor.
Pero adems de ello, y aunque puede decirse que

el trmino

antecedentes implica condena firme, no es claro, al igual que si

la

excarcelacin o eximicin es comprensiva de todos los delitos o slo debe


estar referida a delitos dolosos, bien al empleo de armas o a la tenencia y
portacin en anteriores ocasiones.
44
45

Ley 12405 (15/03/2000).


Ley 13449 (17/03/2006).

Como sea que quiera entenderse choca inevitablemente con el derecho


penal de acto y deviene en inconstitucional al establecer un castigo mayor en
razn de una condena anterior de as entenderse46-, situacin que adems
podra incluso encontrarse con el principio non bis in idem.
Existe nuevamente una intromisin del legislador nacional en materias
procesales que son conservadas constitucionalmente por las provincias, en
este caso, la excarcelacin o la eximicin de prisin, institutos que de por si
reglamentan su procedencia,

habitualmente teniendo en cuenta diversas

circunstancias, pero especialmente la vinculacin del imputado con procesos


anteriores.
Finalmente no puedo dejar de sealar que el pblico47 descuido del
legislador ha dejado impune la mera tenencia de municiones y/o piezas de
armas, aunque intente justificarse alegando que habitualmente donde hay
municiones hay armas de fuego, y que por ello en nada afecta la falta de ste
supuesto, desde que continua vigente el acopio de municiones (artculo 189
bis, 3er. Prrafo del Cdigo Penal) figura que tampoco escapa a la vaguedad
de los trminos empleados pues difcilmente pueda encontrarse una respuesta
unvoca acerca de que cantidad de cartuchos constituyen acopio48.

Conclusin.
De la exposicin efectuada surgen varias cuestiones a tratar que podran
claramente haberse evitado empleando mtodos recomendados por la tcnica
legislativa.
No puede ser desconocido hoy, sistemas como la checklisten49 que
datan de 1975, cuya finalidad es viabilizar la ley en su etapa preparatoria y su
aplicacin posterior, tcnica que aunque no evitara que se dicten normas
innecesarias cuando se sabe que lo sern, si puede contribuir a evitar errores,

46

Cmara de Apelacin y Garantas de La Plata, R.10.467, Rodrguez Carlos Horacio. Port.


Arma de guerra y uso civil, 21 de febrero de 2006, Jueces Dres. Carlos Ocampo y Pedro Soria.
En efecto, la inconstitucionalidad planteada por la defensa, sobre el prrafo octavo del
apartado segundo del art. 189 bis, en el caso de autos, los antecedentes penales del imputado,
no vulnera garanta constitucional alguna ni obstaculiza el agravamiento de la figura en
anlisis.
47
pdf.diariohoy.net/2004/05/18/pdf/u07
48
Acopiar: Juntar, reunir en cantidad algo, y ms comnmente granos, provisiones, etc.
Diccionario de la Lengua Espaola. RAE, 22da. Edicin, T. 1.
49
Leiva Fernndez, Luis. Ob. Cit., pag. 15.

omisiones, inadvertencias,

como aconteci con la despenalizacin de la

tenencia de municiones, correcta o no.


De haberse adoptado ste mtodo, se habra analizado la legislacin
interior y su resultado, que como vimos no es escasa, la jurisprudencia que
debi intervenir para enmendar interpretaciones legales y la doctrina que
expuso sobre el tema.
Este estudio previo, hubiera marcado la necesidad de definir los
conceptos de tenencia50 y portacin, eliminando as cualquier planteo sobre su
vaguedad, delimitando con ello si comprende el transporte o no, si debe estar
en condiciones de uso inmediato o no, si basta que sea apta para el disparo, si
es relevante que este cargada y tambin conforme a lo antedicho, que grado
de importancia tiene la distincin entre armas de fuego de uso civil y de guerra.
En lo particular creo que no debe mantenerse la actual clasificacin de
armas para imponer una pena, segn sea calibre 32 o 38, en todo caso si
cuestiones de poltica criminal as lo exigen, debera distinguirse y agravarse
cuando se trate de armas de importante poder de fuego, de uso exclusivo de
instituciones militares, de uso prohibido o que presente caractersticas
tecnolgicas especiales.
De sostenerse, por ejemplo, que no existe diferencia entre portar un
arma de fuego calibre 32 magnum, 38 9mm, debera analizarse entonces
sino es correcto agrupar en el mismo supuesto legal, las armas de uso civil y
uso civil condicional, como parcialmente intento hacerlo la ley 25086, vetada
luego

por el decreto 496/99. Ello sin perderse de vista los reparos

constitucionales que antes mencionara.


No necesariamente tiene que

recurrirse al artculo 77 del C.P. para

seguir agregando definiciones, pues bien pueden ser contenidas en la Ley


Nacional de Armas y Explosivos.

50

SCJBA. Causa P67724. Prez, Silvio Daniel. Tenencia Ilegal de Arma de guerra
(11/06/2003) La defensa planteo que: slo se acredita el hallazgo de un arma de guerra en un
cajn de la cmoda de una de las habitaciones de la finca allanadaocupada por varias
personas y que tal acontecer no resulta atrapado por la conducta tpica del art. 189 bis, tercer
prrafo del C.P. pues la accin tpica consiste en tener armas mantenindolas corporalmente
en poder del agente La doctora Kogan, en su voto, seala que la accin es la de tener armas
de guerra y tiene el objeto quien puede disponer de el fsicamente en cualquier momento, de
modo que no resulta imprescindible que el mismo sea mantenido corporalmente en poder de
sujeto, bastando que el arma se encuentre en un lugar donde este a disposicin del agente
(conf. Creus Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2.Ed. Astrea, Cap. Fed. 1995)

Con respecto, al trmino armas en plural o en singular, entiendo que


debi conservarse la segunda forma que no permite discusin alguna, pese a
que en otras legislaciones, como la espaola, se emplea en plural. El legislador
debera ante

modificaciones de este tenor exponer claramente y con

responsabilidad en el tratamiento parlamentario.


En el caso de quien fuere tenedor autorizado no encuentro motivo para
que le sea aplicado una sancin penal en caso de portar el arma, pues ha
cumplido con los requisitos exigidos, es legtimo usuario, la solucin debera
buscarse administrativamente, dado que podran revocarse o suspenderse los
permisos acordados y aplicarse multas ms la retencin del arma de fuego,
ello lo es, sin perjuicio de advertir que los usuarios de armas registradas no
conforman la gran mayora de los delitos en donde estas se ven involucradas.
Las restantes incongruencias, como agravar la pena en base a
antecedentes o situaciones provisorias de libertad se solucionan eliminndolas
directamente del texto legal, pues nada aportan al fin preventivo de la norma
penal, y en todo caso, el Tribunal tendr como herramienta la escala penal
fijada para imponer una pena mxima o mnima. A la misma solucin es posible
arribar ante las reducciones de la escala penal, deben ser propias de anlisis
del juzgador.
Con respecto a las penas en si mismas, entiendo que debera mediar
una revisin sobre los montos mximos y mnimos, respetando la coherencia
con otras figuras legales, eliminando por ejemplo la reclusin, de seguirse el
criterio que an son formas de cumplimiento distinto de la pena, lo mismo para
la multa, pero si imponiendo conjuntamente la inhabilitacin.
Creo por ltimo, que la respuesta correcta a la sociedad, por quienes
son los encargados de dictar las leyes, no debi ser apresurada y no puede
verse opacada por presiones o reacciones sociales frente a graves delitos, o su
aumento, cuestin que parece aqu, entre otros tpicos, haber acontecido.