Universidade Cruzeiro do Sul

Carreira Militar: Turma Especial de Direito Turma II

A CONSTITUCIONALIDADE DA
APLICABILIDADE PESSOA JURDICA DE
RESPONSABILIDADE PENAL DE CRIME DE
PERIGO ABSTRATO

So Paulo - 2014

Universidade Cruzeiro do Sul

Carreira Militar: Turma Especial de Direito Turma II

A CONSTITUCIONALIDADE DA
APLICABILIDADE PESSOA JURDICA DE
RESPONSABILIDADE PENAL DE CRIME DE
PERIGO ABSTRATO

ALUNO: Adalberto Pereira Freire Lima

Trabalho apresentado como

requisito para a concluso do curso
de Carreira Militares: Turma Especial
de Direito, da Universidade Cruzeiro
do Sul. Orientador: PROF. MS.
REINALDO ZYCHAN DE MORAES.

So Paulo - 2014

Dedicatria: a Deus que deu-me o

discernimento necessrio, a ateno
suficiente e a capacidade de tirar lies
das vitrias e derrotas, para o
cumprimento de meu destino.

RESUMO

Este trabalho faz uma anlise dos fatores relacionados ao Crime de Perigo Abstrato,
a responsabilidade das pessoas jurdicas frente ao direito penal e a
constitucionalidade dessas relaes.
Para tais objetivos, so feitas delimitaes conceituais e apresentadas as noes
que diversos autores do campo jurdico fazem sobre os fatores aqui analisados.
Ligaes lgicas, advindas do mtodo indutivo-lgico, so feitas atravs das
observaes de autores consagrados no mundo jurdico, tanto nacional como
internacional.
O fim colimado de todas essas anlises a criao de uma ideia mais clara da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da responsabilidade penal das pessoas
jurdicas em respeito aos crimes de perigo abstrato.

Abstract
This paper analyzes the factors related to Crime Danger Abstract, liability of legal
persons against criminal law and constitutionality of these relationships.
For these objectives, conceptual delimitations are made and presented the notions
that many authors of the legal field make about the factors discussed here.
Logical connections, coming from the inductive method-logical observations are
made through the author enshrined in both national and international legal world.
The end objective is that all of these analyzes is to create a clearer picture of the
constitutionality or unconstitutionality of criminal liability of legal persons in relation to
crimes

of

abstract

danger.

SUMRIO

INTRODUO

1. A SOCIEDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DAS PESSOAS

JURDICAS

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3. DO CRIME
3.1 Classificaes das Infraes penais.
3.1.1 Diferenciao entre Crimes materiais e formais dos
crimes de perigo abstrato
3.1.2 Crimes de Perigo Concreto e Perigo Abstrato

19
20

4. DIREITO PENAL, O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E

O BEM JURDICO TUTELADO
4.1 Da funo do Direito Penal no Estado Democrtico de
Direito
4.1.1 O Estado Democrtico de Direito como legislador do
Direito Penal
4.2 A dignidade da pessoa humana como bem tutelado pelo
Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito

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23
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27
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30

5. A CONSTITUIO
5.1 Noes Gerais e histricas
5.2 A supremacia das normas constitucionais.
5.2.1 A inconstitucionalidade
5. 3 Dos princpios constitucionais penais
5.3.1. Princpio da reserva legal
5.3.2 Princpio da anterioridade
5.3.3 Princpio da taxatividade.
5.3.4. Princpio da lesividade.
5.3.5 Princpio da presuno de inocncia
5.3.6 Princpio da interveno mnima.
5.3.7 Princpio da culpabilidade
5.4 Consideraes entre os princpios Constitucionais do
Direito Penal e o crime de Perigo Abstrato

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6. A CONCLUSO

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BIBLIOGRAFRIA

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INTRODUO

Nota-se que a complexidade da do momento atual tem nos criado desafios

cada vez maiores no tocante a organizao e estabilidade dos comportamentos
sociais lesivos e protetivos dos bens fundamentais para a existncia da sociedade.
O direito tem acompanhado tal complexidade de forma a adaptar-se a tutela
dos valores eleitos pelos membros de uma comunidade como essenciais
estruturao e manuteno da existncia desta mesma comunidade e de suas
caractersticas. As normas e os dogmas estruturados visam, ento, a defesa dos
valores fundamentais sociedade. Contudo, algumas vezes, algumas inovaes
jurdicas entram em descompasso com a ordem jurdico-sociolgico real, causando
ento um apontamento para uma suposta ilegitimidade destas inovaes e de sua
aplicabilidade no mundo real.
O objetivo principal deste presente trabalho avaliar a constitucionalidade
da aplicao de responsabilidade penal pessoas jurdicas de uma espcie delitiva
surgida recentemente na histria do direito, os crimes de perigo abstrato.
Desta forma anunciaremos o surgimento deste tipo de crime, assim como sua
caracterizao. Em momento posterior ser discutido suas relaes constitucionais e
sua legitimidade frente aos princpios constitucionais, principalmente os relacionados
ao Direito Penal.
Uma das noes fundamentais a este trabalho, para que se explique o que
perigo abstrato, o risco e sua aplicabilidade a pessoas jurdicas.
Todas as modificaes no direito no ensejam somente em uma tentativa
punitiva de um dano j concretizado, e sim que comportamentos que levam a esses
danos no ocorram. Desta forma a sociedade marcharia em seu desenvolvimento
pacfico, sem riscos sua prpria existncia. Por tanto, para alcanarmos o
objetivo do trabalho, versaremos sobre como a sociedade desdobrou-se atual
compreenso do risco, quais so esses novos e a aplicabilidade s pessoas
jurdicas.
Procura-se, em um primeiro momento, responder se factvel, justo e legtimo
punir uma organizao, visto que ela pode ser apenas um aglomerado de pessoas
fsicas. Isto por que, uma suposta ilegitimidade da punio um ente jurdico, enseja

que provavelmente no seja constitucional a responsabilidade penal de pessoas

jurdicas.

Do contrrio, a legitimidade, no leva a lgica de que seja

necessariamente constitucional a imputao desta mesma responsabilidade.

O risco, ou perigo, ser ento, aprofundado para o sentido mais lgico ao
trabalho: o perigo em sua esfera criminal.
Em momento posterior a investigao descrita acima, faremos uma anlise
sobre os crimes de perigo, tanto os de perigo abstrato como os perigo concreto.
Identificaremos os tipos de perigo em nosso ordenamento, bem como suas
principais caractersticas e divergncias doutrinrias no que diz respeito a seus
conceitos.
No tocante a constitucionalidade exploraremos as noes de constituio e de
seus princpios. Para isso ser necessrio estendermos nossa investigao ao
Direito Penal, onde se insere os Crimes de Perigo Abstrato, o Estado Democrtico
de Direito e o bem tutelado mais importante para sua existncia.
Por fim, chegaremos ao ponto final quando colocaremos a discusso entre o
tipo penal do crime de perigo abstrato com os princpios Constitucionais e abriremos
a concluso do que se investigou neste trabalho.

1. A SOCIEDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE

Nos final do sculo XX, uma das primeiras discusses sobre o risco surgiu
no no mbito do direito e sim da sociologia, atravs do socilogo alemo Ulrich
Beck, na sua obra Risikofesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne, editada
na cidade de Frankfurt, no ano de 1986.
Fabiano Rosa, em seu mestrado, sobre o direito penal na sociedade de risco,
faz uma anlise bem detalhada sobre as ideias de Ulrich Beck. No incio de seu
trabalho, na introduo, anuncia a importncia do citado socilogo para o
entendimento da atual sociedade em que estamos inseridos:
O alemo Beck realizou importantes observaes acerca da sociedade do
risco, e muitas delas serviram de substrato para o trabalho dos experts do
Direito Penal, criando-se a expresso Direito Penal do risco. (Rosa, 2007, p.
11)

O mestrando continua sua anlise:

O estudo de BECK analisa a produo dos riscos e seus desdobramentos,
como determinantes de uma radical mudana na sociedade: ... a produo
social de riqueza acompanhada sistematicamente pela produo social de
riscos. Atualmente, a contribuio ampla do autor, de interesse de vrios
ramos do conhecimento, tem sido vista como referncia obrigatria quando
se avaliam as novas tendncias do Direito Penal. Ao tratar dos riscos
civilizatrios BECK dedica ateno a um aspecto peculiar da nova sociedade.
No olvida a existncia de diferenas entre nveis sociais distintos no tocante
exposio aos riscos, na vida cotidiana, nos estudos, sade, e demais
aspectos da vida em geral aludindo aos riscos especficos de classes
(Rosa, 2007, p.14).

Isto nos demonstra que o risco nessa nova sociedade parece ter ocupado
diversas reas de nossa existncia como ser social. Desta forma, como j citado, o
Direito Penal, como ente organizador da sociedade acionado.
Para Beck, segundo nos informa Rosa, so trs as espcies de risco: Os de
perigo Globais, os que derivam da pobreza e os que derivam das armas de
destruio em massa. (Rosa, 2007, p.26)
Sobre os riscos Globais:
Esto vinculados destruio ecolgica causada pelo alto desenvolvimento
industrial. So exemplos a destruio da camada de oznio, o efeito estufa,
os efeitos da manipulao gentica, a manipulao da energia nuclear, a
indstria qumica, etc. Notadamente so encontrados nas sociedades ricas e
com avanada industrializao. Geram consequncias globais e sua

10

identificao pode ser feita por meio de experts, escapando da percepo

imediata das pessoas. (Rosa, 2007, p.26)

J sobre os riscos derivados da pobreza:

BECK distingue problemas ambientais provenientes da riqueza e os
derivados da pobreza. Estes relacionam-se destruio ecolgica reflexo do
subdesenvolvimento e riscos de um processo no concludo de
industrializao. Tais riscos podem ser exemplificados ao mencionar o risco
originrio da utilizao de tecnologia ultrapassada. Eles tm limite geogrfico
melhor delimitado da porque se manifestam localmente e podem ser sentidos
ou observados diretamente. As conseqncias globais ocorrem apenas em
mdio prazo (sob a forma de efeitos secundrios). (Rosa, 2007, p.26)

Por fim, os riscos derivados das armas de destruio em massa: Tais riscos
esto ligados ao arsenal de poder destrutivo de elevada magnitude (Rosa, 2007,
p.26).
So trs formas de novos riscos, porm o seu surgimento deu-se de forma
atrelada evoluo histrica.
Paulo Silva Fernandes (2001, p. 33), no livro Globalizao: Sociedade de
Risco e o Futuro do Direito Penal, citandoas reflexes de outro grande pensador
sobre a sociedade de riscos, Niklas Luhmann, identificou trs fases na histria do
risco, estas tembm contidas em Beck. Estas fases esto melhor expressadas pelo
grande e nobre jurista portugus Augusto Silva Dias, na obra Proteco JurdicoPenal de Interesses dos Consumidores:
a primeira corresponde ao advento da idade moderna, em que, todavia, os
riscos so ainda incipientes e controlveis; a segunda, que se estende de
finais do sc. XIX at primeira metade do sc. XX, surge da vontade de
conter e domesticar estes riscos mensurveis e controlveis, com o fim de
reduzir tanto a sua ocorrncia como a sua gravidade, e que corresponde ao
Welfare State; a terceira fase, por fim, corresponde ao nosso tempo,
coincidente com o fracasso do Welfare State e o aparecimento de novos,
graves e incontrolveis riscos, fruto do desmedido desenvolvimento da
sociedade industrial tardia. (Dias, 2001, p. 38)

Feito ento, o que temos no tempo atual e como produziu-se os efeitos do

risco na sociedade atual, partirmos ento para uma melhor definio de risco para
efeito de trabalho.
Outro pesquisador lusitnico, Paulo Silva Fernandes define o risco afirmando
que:

11

o tpico central do discurso do risco a existncia de algo que no existe

ainda, algo que no aconteceu, mas pode vir a acontecer se continuarmos a
seguir pelo mesmo trilho. (Fernandes, 2001, p. 21)

Desta feita, podemos definir o perigo sempre associado ao risco. Contudo, o

prprio autor faz a diferena entre riscos e perigos, atribuindo aos riscos um carter
natural, a exemplo das catstrofes, e ao perigo o fato de serem fabricados,
decorrentes da ao do ser humano (Fernandes, 2001).
Sendo efeito da ao decorrente do ser humano, ou da natureza, certo que
nos dois casos, risco ou perigo, quando se tem o conhecimento, surge a
responsabilidade.
O grande terico Hans Jonas, ao definir responsabilidade vincula esse termo
ao conhecimento de fato que possa trazer algum mau previsvel. Isto , cria-se no
ente que toma o conhecimento de algo, ou de uma cadeia de acontecimentos, que
possa se desenrolar a um resultado no desejado, a obrigao de interferir (ou no,
caso verifique-se a necessidade de sua omisso) para a no produo do resultado
no desejado (Jonas, 2006).
Tal conceito tambm corroborado pelas noes jurdicas. O termo
responsabilidade, juridicamente, em dicionrio, definido por Holando Ferreira,
como:

capacidade de entendimento tico-jurdico e determinao volitiva

adequada, que constitui pressuposto penal necessrio de punibilidade.

Maria Helena Diniz (2004), em sua obra, diz que a imputao de uma
responsabilidade, para que uma pessoa responda judicialmente a um processo, h
necessidade de vincul-la a uma responsabilidade comprovada na conjuno de trs
elementos: uma conduta que pode ser ao ou omisso; um resultado ocasionando
um prejuzo moral ou fsico e nexo causal - ou seja a ligao lgica (imaginria)
entre a conduta realizada e o resultado final dessa conduta. Assim, indutivamente, o
conhecimento de uma situao, de um risco ou perigo, que possa desencadear um
resultado no desejado, e que afete de forma decisiva um bem essencial e
fundamental da sociedade, acarreta, naquele que tomou conhecimento, uma
responsabilidade civil e penal.
Assim, o direito evocado para impor condutas positivas, ou reprimir as
negativas, e assegurar a imputao da responsabilidade quando bens essenciais e
fundamentais esto postos em risco ou perigo. Mas a quem, depois de tudo isso; da
definio dos novos riscos, da evoluo histrica das noes sobre os riscos e da

12

ligao com a responsabilidade; a quem e qual o limite da imputao dessas

responsabilidades?

13

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DAS PESSOAS JURDICAS

Partindo da lgica de que as pessoas jurdicas (empresa, governos, e etc.) s
surgem atravs da associao de pessoas fsicas, vem nos a questo da
responsabilidade dessas pessoas jurdicas. Sobre quem reca a responsabilidade de
um risco, a pessoa jurdica como um todo ou das pessoas fsicas que a comandam?
A discusso da responsabilidade penal das pessoas ditas jurdicas encontrase entre doutrinadores de nosso pas. Antnio Jos da Costa e Silva (2004, p. 155157), em sua obra Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil Comentado, de 1930,
analisa o pargrafo nico do art. 25,

e desse faz uma sntese histrica da

responsabilidade penal de pessoas jurdicas.

A questo de saber se as pessoas morais ou jurdicas podem praticar aes

criminosas e por elas responder tem atravessado diversas fases. Aps longo
perodo de quietude, que parecia ser definitiva, voltou de novo a ser objeto
de porfiadas discusses. Ainda agora figura ela no programa do segundo
congresso de direito penal, a realizar-se no ms de outubro, em Bucareste
(relatores: os professores Pella e Cuello Caln). O carter puramente
individualstico da imputabilidade no
direito romano no permitia que se
estendesse s pessoas coletivas a responsabilidade penal. Nada obstava,
entretanto, a que s mesmas se aplicassem as medidas de natureza
preventiva, nomeadamente as multas. Isso se deu, mas j nos tempos da
decadncia. S em sentido imprprio e por uma analogia muito fraca se
poderiam considerar como penas as providncias de ordem poltica ou
legislativa que se tomavam com relao a uma civitas por certos atos
praticados contra o Estado. (SILVA, 2004, p. 155)

E continua o ilustre jurista brasileiro:

O direito cannico admitiu a responsabilidade penal dos entes coletivos
(captulos, conventos, congregaes, cidades, municpios). Sob o influxo do
direito germnico, a prtica medieval reconheceu que tais entes eram
capazes de perpetrar crimes e podiam por causa deles sofrer punio. Essa
capacidade foi combatida por Sinibaldo dei Fiechi (depois Inocncio IV), que,
afirmado ser a universitas uma pessoa meramente ideal ou fictcia (nomen
juris), concluiu que ela no podia praticar ato algum, principalmente ilcito:
impossibile est quod universitas delinquat. Semelhante doutrina, lgica e
sedutora, no alcanou, entretanto, seno escassas e tmidas adeses. A
quase unanimidade dos canonistas continuou a admitir a referida
capacidade. (SILVA, 2004, p. 155)

Prossegue Antnio Jos da Costa e Silva (2004):

14

Foram, porm, os ps-glosadores que deram idia da responsabilidade

penal das universitates e do delito corporativo seu maior e mais brilhante
desenvolvimento. Os preceitos de Bartolo atravessaram vrios sculos como
a derradeira palavra da cincia jurdica no assunto. No direito estatutrio
italiano e na jurisprudncia francesa estiveram em pleno vigor os princpios
da escola bartolina. S em fins do sculo XVIII e comeo do seguinte se
operou a reao que trouxe como resultado as vitrias das idias contrrias
at hoje dominantes. Dentre os escritores que mais contriburam para essa
transformao merecem especial meno o romanista Savigny e o
criminalista Feuerbach. O cdigo bvaro (1813), obra deste ltimo, de modo
expresso estabeleceu o preceito da no punibilidade das pessoas jurdicas
(art. 49). (SILVA, 2004, p. 156)

Continua o nosso jurista, descrevendo o ressurgimento do antigo conflito das ideias

sobre responsabilidade:
Modernamente, entre outros motivos, pelo dos novos estudos a respeito da
natureza dessas pessoas, reacenderam- se as antigas disputas. Os
escritores que tm tratado do assunto se dividem em dois grupos. Os
partidrios da doutrina comum se baseiam em que a pessoa coletiva no tem
vontade prpria e, portanto, no pode agir. Que s o homem capaz de
querer e de executar a sua vontade. Que, por isso, quando os indivduos que
compem uma universitas, no interesse desta, resolvem e pem em prtica
uma ao criminosa, s eles podem ser chamados a responder perante a
justia punitiva. Que as medidas empregadas s vezes contra pessoas
jurdicas no so verdadeiramente penas, no sentido do direito criminal, mas
simples providncias de ordem administrativa ou poltica. Que a pena imposta
aos entes coletivos (corporaes) vai refletir-se em seus scios, culpados ou
inocentes, indiferentemente. Que esta justia sumria repugna at ao senso
comum. Que poucas espcies de penas poderiam ser aplicadas a tais
entidades. Estes so os principais argumentos invocados. (SILVA, 2004, p.

157)

Contudo, no trecho quando os indivduos que compem uma universitas, no

interesse desta, resolvem e pem em prtica uma ao criminosa, s eles podem
ser chamados a responder perante a justia punitiva. podemos contra argumentar
que a omisso dos outros indivduos que formam a pessoa jurdica e no decidiram
pela ao criminosa, mas tinham plena conscincia das decises que levariam a
essa ao, so objetos de responsabilidade. Pergunta-se, ento, nesta hiptese, por
que esses indivduos se calaram? Ser se o clima e a cultura organizacional os
coagiram? Se sim, ento a personalidade jurdica tem caractersticas alm da
somatria das psiques dos indivduos. A respeito disso, antes de prosseguirmos com

15

as citaes de nosso ilustre jurista, recorremos a um dos mais ilustres nomes da

cincia da administrao, para respaldar que uma cultura organizacional pode
sobrepor-se as noes e vontades de indivduos. Segundo o conceito proposto por
Chiavenato (1999, p.138), que define cultura organizacional como:
[...] o conjunto de hbitos e crenas estabelecidos atravs de normas,
valores, atitudes expectativas compartilhados por todos os membros da
organizao. Ela refere-se ao sistema de significados compartilhado por
todos os membros e que distingue uma organizao das demais. Constitui o
modo institucionalizado de pensar e agir que existe em uma organizao. A
essncia da cultura de uma empresa expressa de maneira como ela faz
seus negcios, a maneira como ela trata seus clientes e funcionrios, o grau
de autonomia ou liberdade que existe em suas unidades ou escritrios e o
grau de lealdade expresso por seus funcionrios com relao empresa. A
cultura organizacional representa as percepes dos dirigentes e funcionrios
da organizao e reflete a mentalidade que predomina na organizao.

Chiavenato (1999, p.138)

Por meio desse conceito pode-se concluir que a cultura organizacional condiciona a
administrao das pessoas.
Chiavineto, continua:
[...] construda ao longo do tempo e passa a impregnar todas as prticas,
constituindo um complexo de representaes mentais e um sistema coerente
de significados que une todos os membros em torno dos mesmos objetivos e
dos mesmos modos de agir. Ela serve de elo entre o presente e passado e
contribui para a permanncia e a coeso da organizao (CHIAVENATO,
1999, p.139).

Tal citao leva-nos a compreenso de que a cultura organizacional

aprendida, transmitida e compartilhada entre os membros da organizao. Em
outras palavras, ela representa as normas informais e no escritas que orientam o
comportamento dos membros e que direcionam suas aes para o alcance dos
objetivos organizacionais. Por tanto, a organizao, a pessoa jurdica, muitas vezes
impem um ritmo de comportamento que sobrepem as vontades e noes
individuais de cada pessoa. No , por tanto, um simples aglomerado de pessoas,
nem o somatrio de suas psiques. Assim, vale-se a responsabilidade dessas
entidades, sem a omisso das responsabilidades indivuais.

16

Soma-se a tudo isso, que existe sim a possibilidade de punibilidade da

pessoa jurdica. Nesse quesito, nosso jurista j citado, acrescentou, descrevendo os
que defendem a imputao da responsabilidade a pessoas jurdicas:
Os escritores que sustentam a capacidade criminal das pessoas coletivas e
a respectiva punibilidade alegam que essa capacidade no diferente da que
se reconhece s mesmas pessoas em outros domnios do direito pblico e
privado. Que elas possuem bens jurdicos prprios, nos quais pode
perfeitamente incidir pena. Que os atos praticados por uma coletividade tm
um alcance especial. Que eles podem ser tentados ou executados em uma
escala e com uma fora que no guardam proporo com o nmero dos
respectivos membros. Que incompatvel com o sentimento da justia e com
os princpios de uma s poltica criminal deixar impune o verdadeiro culpado
a universitas e lanar exclusivamente a responsabilidade sobre quem o
rgo da vontade alheia. Que a histria demonstra de sobra a possibilidade
do delito corporativo e da respectiva punio. (SILVA, 2004, p. 157)

Paulo Silva Fernandes (2001, p. 104) referindo-se ao princpio societas delinquere

potest, preconiza que este deve ser entendido como responsabilidade (penal) da
prpria empresa. E apresenta as razes em que se baseiam os defensores da
imputao penal de entes coletivos:
Em primeiro lugar, as dificuldades penais decorrentes da persecuo da
justia penal, em termos satisfatrios, em relao s pessoas fsicas
atuantesMno seio da sociedade, resultantede princpios como o in dbio pro
reo, da causalidade, da culpa, entre outros, dada a, v.g., diluio das
responsabilidades em entrelaados hierrquicos, a dificultar geralmente a
prova necessria, em sede processual penal, para que se atinja uma
condenao. Em segundo lugar, o reduzido efeito preventivo das sanes
penais meramente pessoais que, pode dizer-se, dilui-se tambm ele no
emaranhado das organizaes e hierarquias empresariais pune-se uma
parte (nem sempre a mais responsvel) e no o todo, criando um efeito de
bode expiatrio. Ao contrrio, requer uma vera punio da entidade, no seu
todo e enquanto tal, a fim de se poder afirmar ter sido a entidade coletiva a
cometer um determinado crime, tornando-se ela mesma objeto de censura
jurdico- penal. Paulo Silva Fernandes (2001, p. 104)

Disto, combinado com as citaes apresentadas anteriormente, podemos

verificar que a no verificao da cultura organizacional, o no atingimento dos bens
da coletividade e uma suposta somente imputao penal das pessoas fsicas que
compem o nvel decisrio da pessoa jurdica (o que acarretaria, como citado acima,

17

diluio das responsabilidades) causa uma ineficcia na aplicabilidade jurdica e na

proteo do bem em um eventual crime de risco.
Um ilustre desembargador federal, Sr Carlos Fernando Mathias de Souza
(2004, p. 27), em um artigo publicado na Revista de Informao Legislativa, artigo
sobre sobre responsabilidade penal das pessoas jurdicas, cita um trabalho cientfico
apresentado pela professora titular do Largo do So Francisco Ivette Senise
Ferreira, em que ela, referindo-se Lei 9.605/1998, diz:
Essa lei resultou de discusso acerca da necessidade de unificao e de
harmonizao de uma dzia (de vrias) leis que dispunham antes sobre as
infraes ao meio ambiente no Brasil, de modo desordenado e contraditrio,
posto que o Cdigo Penal, datado de 1940, no apresentava nenhuma
soluo dos conflitos nesse domnio. (Ferreira apud SOUZA, 2004, p.27)

Como j apresentado, em captulo anterior, segundo as teses do ilustre

socilogo Beck, uma das categorias que trazem o risco na nova sociedade, so os
decorrentes da ao humana, ou de seu conhecimento, no tocante ao meio
ambiente.
Continua a eminente professora:
Uma lei penal mais completa sobre o meio ambiente era portanto reclamada
pela comunidade jurdica desde a promulgao da nova constituio federal
de 1988, onde foi proclamado que o meio ambiente de qualidade um direito
fundamental, tanto do indivduo quanto da coletividade [...]2. A referida lei,
com efeito, deriva do 3 do art. 225 da CF, que estabelece: As condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados. (Ferreira
apud SOUZA, 2004, p.27)

V-se ento, que a exemplo, a responsabilidade cvica-penal de pessoas fsicas e

jurdicas, est posta em nosso ordenamento jurdico. O que prova-se tambm em
nossa constituio no 5 o do art. 173, que se encontra no Ttulo VII Da Ordem
Econmica e Financeira , Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade
Econmica, verbis:
A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies
compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem

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econmica e financeira e contra a economia popular. [ grifo nosso ]

(CF, 1988)

Atos praticados contra a ordem econmica, financeira e a economia popular,

por serem bens no concretos caracterizam-se por atos e no resultados. O simples
fato de colocar em risco um desses bens ento pode ser caracterizado como um
crime de perigo abstrato, onde o bem protegido no atingido, mas foi colocado em
uma cadeia de acontecimentos que poder ser levado a ser afetado de forma
negativa.

19

3. DO CRIME
Ao chegar esse ponto, faz-se necessrio, um estudo dos aspectos gerais da
teoria do crime, para que se torne mais factvel a compreenso e localizao, no
direito penal, do conceito que iremos evocar para relacionar com o que foi citado e
descrito nos captulos anteriores.
Desta forma verificaremos as classificaes das infraes penais, enfatizando
a distino entre os crimes formais e materiais, dos crimes de dano e perigo.
No sistema penal de nosso pas, no h distino entre as expresses
referentes a delito e crime, pois figuram em diversas passagens de nosso
ordenamento com o mesmo sentido. J em relao s contravenes penais, estas
sim podemos verificar sua diferenciao dos crimes, inclusive em seu tratamento
diferenciado. Isto v-se no artigo 1 da antiga lei de introduo ao cdigo penal:
Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contraveno a infrao penal que a lei comina, isoladamente,
pena de priso simples, ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.

Desta forma, como verifica-se, tanto os crimes como as contravenes so

infraes penais, podendo ser distinguidos de acordo com a pena determinada a
cada um destes ilcitos.
Aprofundando-se, sendo mais especfico, crime muitas vezes definido como
uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Uma conduta que no necessariamente
uma ao, mas que pode ser uma omisso, torna-se um fato jurdico pois cria,
modifica ou extingue uma relao, ou bem, jurdico.
A tipicidade o enquadramento da conduta no ordenamento jurdico em voga
e legitimado na sociedade que deu-se o fato, a conduta.
A antijuridicidade a caracterizao da conduta como contrria ao direito.
Assim, muitas vezes, uma conduta que parece ser antijurdica, possui caractersticas
que retiram essa aparncia, ou seja, as famosas excludentes de antijuricidade, como
matar uma pessoa quando esta a tentou te matar. Ou seja, um fato antijurdico
(matar algum) mas que possui a excludente de auto-defesa.

20

Para iniciar a discusso sobre os ilcitos, e como nosso objetivo liga-se aos
ilcitos penais, ento faz-se necessrio pontuar a diferena entre o ilcito penal e o
ilcito civil. Segundo Heleno Claudio Fragroso, o ilcito penal tem como sano a
pena criminal; o ilcito civil, a obrigao de compor o prejuzo, seja pela restituio,
seja pela indenizao. (2004, p. 173)

3.1 Classificaes das Infraes penais.

A partir do estudo da teoria geral do crime verifica-se que existem inmeras
classificaes das infraes penais. No nos faz interessante a explorao de todas
essas classificaes, mesmo por que esse no objetivo final deste estudo.
Faz-se mais lgico entendermos as infraes a partir do prisma da conduta.
Em relao conduta, o crime pode ser comissivo puro, no qual o agente faz
o que legalmente no deve ser feito. Transgrediu-se assim normas proibitivas. J os
omissivos puro, o agente no faz o que deveria ser feito, o que a lei impem como
responsabilidade por conhecer algo e ter condies de agir no sentido de evitar um
resultado negativo.
H tambm os crimes que misturam as duas noes de conduta. Os
comissivos por omisso, onde a conduta de omisso d-se atravs de uma ao. Ou
seja, o agente em vez de fazer nada (que seria conduta meramente omissiva)
realizou ao no sentido contrrio ao que deveria ser feito, isto , ele agiu para no
fazer nada em relao a um crime. Os crimes por omisso de comisso, a ao
ocorre por uma ao impeditiva.
Paulo Jos da Costa Junior, mostra que no h crime sem conduta. A
conduta pois, constitui elemento estrutural indispensvel do aspecto objetivo do
crime (1999, p.4).
Sendo a conduta indispensvel, o resultado desta conduta no se faz
necessrio para a consumao em todos os delitos, porm h a necessidade de um
liame causal lgico. Segundo Walter Coelho inexiste crime sem resultado desde
que tomada a palavra resultado em sentido lato e abrangente (1998, p.95). Logo,
atravs disto, temos ento uma nova diviso dos ilcitos nos apresentada pela
lgica, os crimes materiais e formais.

21

3.1.1 Diferenciao entre Crimes materiais e formais dos crimes de perigo

abstrato
interessante explorar essa diviso entre crimes formais e materiais, mesmo
no sendo o objetivo fim deste trabalho, por que alguns doutrinadores, fora das
doutrinas majoritrias, misturam-os com os crimes de dano e perigo, sendo este
ltimo de suma importncia para nossos fins.
Desta forma faz-se necessrio pautar essas diferenas.
Para que os crimes materiais sejam caracterizados, necessrio um
resultado concretizado em um evento concreto, que seja visualizado e produza
efeitos. Porm, como j visto, esse evento deve conter um nexo causal entre uma
ao e um resultado.
J os crimes formais no necessitam de um resultado concreto, destacada da
conduta, como explica Walter Coelho se concretizam com a simples atividade ou
comportamento do agente, independente de eventuais efeitos ou consequncias de
ordem naturalstica no mundo exterior. (1998, p. 96)
Outros doutrinadores, para esses crimes formais, classificam-nos como
crimes de mera conduta, onde a lei no exige o resultado concreto. Em outras
palavras, o resultado no relevante, o que se verifica a conduta em si.
Para que possamos demonstrar que alguns autores tentaram colocar no
mesmo patamar os crimes de perigo abstrato e dano dos crimes formais, podemos
citar de incio o doutrinador Manuel Pedro Pimentel (1975, p.33) refutando tais
autores:
(...) a doutrina atualmente dominante apenas admite a existncia de crimes
que constituem, efetiva ou potencialmente, ofensa a bens e interesses
juridicamente protegidos, contrariando a pretendida inovao tentada por
Grispigni. A ofensa, segundo a exposio de Petrocelli atua atravs da
violao de norma que impem a obrigao de fazer ou, de no fazer
correspondentemente, ou seja, com o realizar-se de um ilcito. O resultado
lesivo, que pode ser a leso efetiva do bem ou do interesse, ou a sua simples
ameaa, o contedo material da ofensa

Outro doutrinador, Paulo Jos da Costa Junior (1999, p.7), defende que:
(...) dano (prejuzo) tudo aquilo que impede, total ou parcialmente, a
satisfao das necessidades humanas. Como estas so mitigadas pelos
bens, dano tudo aquilo que implique a destruio ou diminuio de um bem.

22

Desta forma, a caracterizao de uma infrao penal nem sempre exige um

resultado lesivo, pois basta a ofensa ao bem lesivo tutelado ser caracterizado pela a
ameaa de leso.
Nos doutrinadores que definem o crime de perigo, encontramos em Walter
Coelho (1998, p.105) a seguinte passagem ilustrativa:
(...) crime de perigo aquele que, sem destruir ou diminuir o bem-interesse
penalmente protegido, representa, todavia, uma pondervel ameaa ou
turbao existncia ou segurana de ditos bens ou interesses, com
relevante possibilidade de dano.

Outro autor, Nelson Hngria, qualificando como positiva e impecvel a

definio de outro autor, Rocco, diz:
(...) a modificao do mundo exterior (resultado) voluntariamente causada ou
no impedida (ao ou omisso), contendo a potencialidade (idoneidade,
capacidade) de produzir a perda ou a diminuio de um bem, o sacrifcio ou a
restrio de um interesse (dano)

J mais especfico, Manuel Pedro Pimentel (1975, p36), nos mostra e

confirma a idia de que a doutrina majoritria esta de acordo com a diferenciao
entre os crimes de dano e perigo, indo alm da primria diferenciao entre crimes
de dano e perigo dos crimes formais:
A diferena que se faz, entre o resultado de dano e de perigo, d margem a
distino, hoje consagrada na doutrina, entre os crimes de dano e de perigo.
No qual os primeiros se consumam com a leso efetiva de um bem ou de um
interesse juridicamente protegidos. Os segundos, com a simples ameaa (
possibilidade para uns autores e probabilidade para outros) dessa leso.

Voltando a Paulo Jos da Costa Junior, conceitualizando como perigo a

probabilidade de um dano em potencial (1999, p.7).
Damsio E. de Jesus, corrobora o pensamento majoritrio quando expressa
que perigo a probabilidade de dano, no a simples possibilidade (JESUS apud
FRAGOSO, 1975, p. 145)

23

3.1.2 Crimes de Perigo Concreto e Perigo Abstrato

Acima fizemos a distino entre dano e perigo. Surge ento uma nova
subdiviso jurdica em fase de muitas fatos que o estado veda por presumir ser de
risco para a ordem jurdica, isto , um bem essencial para a prpria sociedade.
Os crimes de perigo dividem-se ento entre os de perigo concreto e os de
perigo abstrato. Uma diviso que muito mais polmica do que a diviso que fora
apresentada acima, da qual as doutrinas ainda esto discutindo.
Zaffaroni e Pierangeli destacam essa polmica quando afirmam que os tipos
de perigo tem acarretado srios problemas interpretativos (1997, p. 563)
Pimentel faz a diferenciao definindo que Concreto, o perigo que
efetivamente deve ocorrer, e que sera objeto de indagao em cada caso. Abstrato
o perigo que a lei presume existir (1975, p. 38)
Para Jos Marcos Marrone (1998, p. 36), ao analisar conduta de um
motorista, a diferenciao desses perigos:
(...) perigo abstrato o que no precisa ser provado. Basta a realizao da
conduta, sendo a situao de perigo presumida pelo legislador (...) perigo
Concreto, por seu turno, o real, o que precisa ser provado que a acusao
demonstrasse que pessoa certa e determinada tivesse sido exposta a efetivo
risco de dano em decorrncia do comportamento do motorista

Damsio Evangelista de Jesus, ao falar dos delitos de perigo relacionados ao

trnsito, coaduna com Marrone ao afirma que esses delitos criam riscos para
terceiros indeterminados e para a coletividade, bastando prova de perigo, sem
necessidade de constatao das pessoas ameaadas (Marrone apud Damsio, p.
37)
Dessa maneira, no raro ver que as condutas classificadas como de perigo
abstrato no produzem nenhum resultado concreto. Somente a conduta, mesmo
que concretamente no se veja uma real ameaa ao bem jurdico tutelado, por si s
j o suficiente para a aplicabilidade da norma. O que acontece aps a conduta,
mesmo que se possa vislumbrar um nexo causal, irrelevante.
Pierpaolo Cruz Bottini assim descreve os tipos dessa espcie:

24

O tipo de perigo abstrato a tcnica utilizada pelo legislador para atribuir a

qualidade de crime a determinadas condutas, independentemente da
produo de um resultado externo. Trata-se de prescrio normativa cuja
completude se restringe ao, ao comportamento descrito no tipo, sem
nenhuma referncia aos efeitos exteriores ao ato, ao contrrio do que ocorre
com os delitos de leso ou de perigo concreto. (BOTTINI, 2010, p. 113)

Classificar as condutas como condutas de crime de perigo abstrato, no

ento poder do agente atuante e sim do legislador. esse que, com sua
interpretao, julga o nvel da periculosidade e sua necessidade ou no de provar,
caso no, tenhamos um perigo abstrato. A interpretao do legislador ser o ponto
norte para a determinao das condutas, em si s, perigosas.
Feita essa identificao, o legislador, descrevendo-as detalhadamente no tipo penal.
Para Jos Francisco de Faria Costa (2007, p. 620), a que reside a principal
diferena entre os crimes de perigo concreto e abstrato:
Assim, os crimes de perigo concreto representam a figura de um ilcito-tpico
em que o perigo , justamente, elemento desse mesmo ilcito-tpico,
enquanto nos crimes de perigo abstracto o perigo no elemento do tipo,
mas tos da motivao do legislador. [...] o perigo, enquanto constituens
jurdico-penalmente relevante de uma anlise dogmtica conseqente, s
nos aparece nos chamados crimes de perigo concreto. Todavia, a
discursividade dogmtica, referente aos crimes de perigo abstracto, faz apelo
a uma valorao no negamos, por certo, que nela no entre o perigo
que , fundamentalmente, ponderao que pertence vertente legiferante;
que pertence ao reino da poltica criminal ou mesmo ao domnio mais
profundo da legitimidade punitiva.

Outro autor, Paulo Silva Fernandes (2001, p. 77), lana toda a argumentao
na caracterizao do crime de perigo abstrato, desconstruindo os no favorveis ao
perigo abstrato:
A contrario sensu, em favor deste tipo de incriminao tem-se dito
nomeadamente que facilita a aplicao da norma pelo julgador, ao mesmo
tempo que se reduz a arbitrariedade judicial na determinao de uma
situao de risco, facilitando igualmente a questo da punio objetiva;
tambm que elimina as situaes de azar, uma vez que no necessrio
esperar pela concreta colocao em perigo do objeto
de tutela, para desencadear a atuao do aparato sancionatrio, o que, em
sociedades de risco como as hodiernas, constitui um expediente inarredvel
se se quiser obter algum sucesso, no tanto na debelao mas sim na
preveno da ocorrncia de danos gravssimos, em escala e portanto
incomportveis para o emaranhado societrio.

25

E continua o autor:
De fato, este gnero de crimes de perigo abstrato distinguem-se,
desde logo, dos crimes de dano, desde logo porque estes pressupem
uma efetiva leso, real, objetivvel, ao bem jurdico protegido pela
norma, como tambm se afastam dos crimes de perigo concreto, uma
vez que estes exigem a criao de condies tais que se possa
afirmar ter estado o referido bem jurdico prximo da leso, da ser um
perigo concreto.

E conclui:
J os crimes de perigo abstrato supem, em comum com os delitos
qualificados como de perigo concreto, uma antecipao da tutela a um ponto
anterior leso, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas
diferenciando- se daqueles na medida em que bastam-se com a mera ao,
genricamente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e merc de
um juzo exante de perigosidade (ao contrrio dos delitos de perigo concreto,
baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possvel leso do
bem protegido pela norma. Da que, por no se exigir qualquer resultado
material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade ou de
infrao de um dever objetivo de cuidado.

Contudo, porm, o principal problema continua. Mesmo que os crimes de

perigo abstrato antecipe a tutela do bem, como vimos em Bottini, Costa e
Fernandes, ainda sim o liame entre a antecipao do perigo concreto com o perigo
abstrato continuam no definidos.
Uma luz no tnel nos acessa pelo seguinte pensamento intuitivo, onde os
crimes de perigo abstrato devem estar em relao direta, no somente com um bem
jurdico concreto, mas sim com as condies da qual ele pode existir e ser disposto
a quem o utilizar, desfrutar.
Para corroborar tal ideia a sntese feita por Paulo Silva Fernandes (2001)
sobre outro autor, mas que tambm refora o que fora citado acima, ilustra bem
essa relao das condies do bem, das condies de sua aplicao ou uso:

Para Kindhuser, o dano que uma pessoa pode sofrer consiste no s na

efetiva violao ou ofensa, ou leso concreta de um determinado bem, mas
tambm na privao da possibilidade de dispor de forma segura desse
mesmo bem. O perigo abstrato surge quando se vem afetadas condies
de segurana que so imprescindveis para um desfrute despreocupado dos
bens, idia que decorre da observao de que a impossibilidade de desfrutar,

26

de forma despreocupada, de um bem implica a impossibilidade de retirar dele

todas as utilidades potenciais de desfrute e, por isso, h leso.

E ajunta Paulo Silva Fernandes (2001) na sntese da tese do autor em questo:

A preocupao de Kindhuser parece ser, portanto, a da segurana geral na

disposio dos bens jurdicos, havendo, por palavras outras, uma situao de
ingerncia na esfera de liberdade alheia sempre que seja criada, por um
determinado agente, uma situao de perigo abstrato para um determinado
bem. Aqui pode, com propriedade, surpreender-se (e defender-se) um
conceito amplo de dano, a servir de esteio defesa da utilizao dos delitos
de perigo abstrato.

Aqui a argumentao se fecha. O dogma da responsabilidade meramente individual

na questo penal resolve-se onde, como mostraremos, a imputao da
responsabilidade do perigo abstrato pessoas jurdicas uma realidade no nosso
ordenamento jurdico. Pessoas fsicas e jurdicas esto como sujeitas de ao para
responsabilizao do perigo abstrato quando afetam as condies de uso e desfrute
de um bem.

27

4. DIREITO PENAL, O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O BEM

JURDICO TUTELADO
At o ponto aqui analisado, passamos pela definio do crime de Perigo
Abstrato, da Sociedade de risco que o impulsiona a ser aplicado e da legitimao da
responsabilidade penal de uma pessoa jurdica. Contudo, ainda faltam definies
para encerrar nosso entendimento. Neste captulo trs fatores sero examinados: O
Estado Democrtico de Direito, uma vez que ele no Brasil o ente que cria e
modifica o direito penal para um determinado fim. O direito penal em si e o bem
tutelado por ele.

4.1 Da funo do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito

Para Antonio Luiz Chaves Camargo (2001, p. 108), a funo primordial do
Direito Penal proteger e preservar o funcionamento do modelo social e poltico a
qual ele esta inserido. O direito Penal adequa-se as transformaes sociais,
polticas, econmicas e sociolgicas das quais seus operadores e operados so
postos.

Assim a lei penal, para ser legtima, deve assegurar os valores

fundamentais de um Estado para a sua estabilidade poltica e social.

Contudo, lembra o mesmo autor, que a determinao do direito Penal vem do
legislador que atua atravs da poltica. Enquanto tais foras produzidas pela poltica
forem capazes de manter a estabilidade social e polcia, por isso um sistema retroalimentado (a poltica modifica o direito penal e este impede sua instabilidade), o
direito penal cumpri sua misso.
Conclui-se ento que, segundo Camargo o Direito Penal tem uma funo
bsica de proteger e preservar o funcionamento do modelo social e poltico em voga,
ento mais do que lgico que esse mesmo Direito Penal contenha os preceitos
bsicos dos quais h no modelo scio-poltico que sustenta.
No de ignorncia de todos que o nosso pas insere-se atualmente nos
chamados Estados Democrticos de direito, onde o valor supremo a dignidade da
pessoa humana.

28

Mas, o que o Estado? Uma vez que ele o operador do direito, ento faz-se
necessrio que possamos defini-lo

4.1.1 O Estado Democrtico de Direito como legislador do Direito Penal

De incio, segundo Paulo Bonavides (2000, p. 73) o ente chamado Estado
tem-se modificado ao longo de toda histria humana e tomado diversas formas,
porm ele no se desvincula de ser um ente organizador, com caractersticas
filosficas, sociolgicas e jurdicas.
Um pouco mais especfico PAULO MRCIO CRUZ (2003, p.42), onde o
conceito jurdico de Estado torna-se genrico pelo fato de ser definido em diversas
situaes histricas diferentes, em ordenamentos jurdicos diferentes, mas definido
como aquele composto por um elemento fsico e fixo (territrio), bem como de
pessoas dotadas de um poder soberano e de um ordenamento jurdico prprio.
Soberania, territrio e pessoas, seriam a trade para a formao de um estado, de
um ente organizador.
Os trs elementos podem nos servir para definies histricas, porem, para a
definio de quem o verdadeiro operador do Direito Penal, necessrio uma maior
compreenso das foras, principalmente no tocante dos aspectos das pessoas, que
formam este ente que dita as regras sob a gide e objetivo de sua prpria proteo.
Para isso evoca-se um dos pensadores mais influentes dos sculo XX (apesar de
no ter vivido neste sculo, suas ideias, juntamente com de seu companheiro
intelectual Karl Marx, impactaram nos rumos da humanidade no ltimo sculo).
Para FRIEDERICH ENGELS (p. 184):
O Estado no , portanto, de modo algum, um poder que imposto de fora
sociedade e to pouco "a realidade da idia tica", nem "a imagem e a
realidade da razo", como afirma Hegel. antes um produto da sociedade,
quando essa chega a um determinado grau de desenvolvimento. o
reconhecimento de que essa sociedade est enredada numa irremedivel
contradio com ela prpria, que est dividida em oposies inconciliveis de
que ela no capaz de se livrar. Mas para que essas oposies, classes com
interesses econmicos em conflito no se devorem e no consumam a
sociedade numa luta estril, tornou-se necessrio um poder situado
aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a
mant-lo dentro dos limites da "ordem". Esse poder, surgido da sociedade,
mas que se coloca acima dela e que se aliena cada vez mais dela, o
Estado.

29

Mesmo que se identifique os ecos da viso marxista da sociedade na noo

de Estado que acima se cita, o que no impacta e no modifica os objetivos
tratados aqui neste trabalho, podemos perceber que essa noo corrobora com
Camargo (2000) e Bonavides (2000). Retirando a assertiva de que a sociedade
composta de oposies inconciliveis, v-se respondidas as questes de onde veio
o Estado (da prpria sociedade) e onde ele fica (acima da sociedade para tutel-la e
protege-la).
Definindo ento o Estado, finalizamos essa parte conceitual definindo o
Estado Democrtico de Direito, o qual o Brasil est enquadrado.
Para chegar-se a uma compreenso sobre o Estado Democrtico de Direito,
importante conhecer o que vem a ser o Estado de Direito.
Para HABERMAS JURGEN (1997, p. 212):
[...] A idia do Estado de direito exige em contrapartida uma
organizao do poder pblico que obriga o poder poltico, constitudo
conforme o direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente
institudo. [...].

Isto quer dizer que o poder pblico s pode ser alcanado pelo poder poltico
atravs de aes legtimas, aes que no so reprovadas pelos operadores do
direito.
Acrescentando o pressuposto da democracia, a do poder emanado do povo,
de acordo com ALEXANDRE DE MORAIS (2008, p. 51):
O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de regerse por
normas democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como
o respeito das autoridades pblicas a os direitos e garantias fundamentais,
proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu pargrafo nico, o
denominado princpio democrtico, ao afirmar que "todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio.

Assim, podemos perceber que o estado Democrtico tem como dogma o

poder advindo do povo. Este ento um dos dogmas essenciais a um Estado
Democrtico de Direito, principalmente o Estado brasileiro.
A dignidade da pessoa humana, por consequncia do poder emanando do
povo como dogma do Estado Democrtico de Direito, um bem mais

30

profundamente tutelado, pois lgico saber que sem a dignidade no se emana

poder.
A relao entre a existncia da dignidade humana e o poder emanando do
povo algo lgico e intuitivo. Do contrrio, sem dignidade, no se pode nem se falar
em condies humanas. Pessoas sem dignidade, so pessoas em situao
anloga de escravos e estes no possuem poder nem sobre seus corpos e nem
sobre suas vontades.
A maior demonstrao do exerccio do Direito Penal pelo Estado est na
formao de sua constituio. A Constituio Federal, lei fundamental e suprema de
um Estado, contm as normas referentes a toda estruturao da comunidade, desde
diretrizes e dogmas polticos at direitos e garantias dos cidados.
Obviamente, essa estruturao, devem estar sistematicamente organizadas
de maneira a garantir a dignidade da pessoa humana, sob pena de subverso e
quebra do sistema constitucional.

4.2 A dignidade da pessoa humana como bem tutelado pelo Direito Penal de
um Estado Democrtico de Direito
Nas palavras de Alexandre de Moraes (2008, p. 21), a dignidade da pessoa
Humana
(...) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente
s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio
das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da
liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e
responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo
estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as
pessoas enquanto seres humanos.

Assim vemos que os princpios, normas, dogmas, ou seja, todo ordenamento

jurdico deve respeitar e proteger a dignidade da pessoa humana.
Pode-se muitas vezes, como observao ao raciocnio desenvolvido aqui,
alegarem que o Direito Penal, por usar como uma pena corriqueira e comum a
restrio da liberdade, atentar contra o bem da dignidade da pessoa humana.

31

Contudo, o direito da dignidade humana da coletividade e de terceiros no pode ser

restringida por agentes, que infringem esse direito, mas o evoquem para si. Ou seja,
aquele que quebra o direito de segurana da dignidade de outros, ter parte de sua
dignidade (a liberdade) restringida para no continuar com a prtica.
Desta feita, restringindo parte da liberdade de algum, o Direito Penal s vai
poder atuar para inibir condutas que direta ou indiretamente se mostrem
ameaadoras integridade da dignidade humana.
Pierpaolo Cruz Bottini (2010, p. 176) explana com maestria o que defendido
acima, a funo do Direito Penal no Estado Democrtico de Direito, conforme se
pode verificar:

Desta forma, a utilizao legtima do direito penal, no modelo de Estado em

vigor, s se faz possvel diante de condutas que atentem contra a dignidade
humana ou contra os bens e valores que permitam sua existncia material.
Comportamentos que no afetem esta dignidade no oferecem perigo
funcionalidade do sistema Democrtico de Direito, no ofende as
expectativas de uma convivncia plural e, portanto, no devem ser objeto de
represso penal.

Contudo, ao mesmo tempo em que o Direito Penal acionado para banir

comportamentos prejudiciais dignidade, dever tambm evitar causar prejuzo, ou
seja, violao alm da necessria para resguardar a de outros, dignidade do
indivduo provocador da conduta.
Certo que a dignidade da pessoa humana, por ser um conceito varivel,
uma palavra que no traz uma imagem concreta mente da pessoa que a ouve, tem
ento diversos fatores que cominados buscam um fim. Neste caso, seria o fim da
autodeterminao da pessoa humana.
Considerando o j citado de que a constituio a representao concreta
mxima do Estado como organizador, dever-se-ia estar na constituio, de forma
transcrita, todos os aspectos necessrios para culminar a dignidade da pessoa
humana?
A maior parte da doutrina entende que no.
ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p. 85-87) crer que nossa Constituio
Federal de 1988 no apresenta um rol exaustivo dos bens passveis de interveno
penal vinculados dignidade da pessoa humana. De acordo com ele, muitos podem
ser deduzidos atravs de interpretao constitucional, sem que nela estejam

32

expressamente transcritos. Assim, afirma que os bens jurdicos que forem

necessrios para proteger os valores que a ordem constitucional considera como
fundamentais tero que receber o status de bem jurdico-penal. O autor considera
tais bens fundamentais, previstos constitucionalmente, merecedores de total
ateno especial.
Outro autor importante compartilha com Silva tais entendimentos. Para Jos
Francisco de Faria Costa (2000, p. 98-99):
Assim, temos para ns que a Constituio desenvolve, neste particular como
em tantos outros, uma funo sistemtica e uma funo de orientao que
ningum ousa contestar; mas da a admitir, como o faz alguma doutrina
italiana, que s legtima a incriminao de comportamentos lesivos de bens
jurdicos com relevo constitucional, coisa que consideramos como
manifestamente errada. Seria atribuir, sem fundamento, no s uma natureza
esttica aos bens jurdicos, como tambm considerar a Constituio como o
seu catlogo mais representativo ou mesmo nico.

Mesmo que os bens jurdicos de relevncia penal para que a dignidade da

pessoa humana no necessitem estar previsto de forma transcrita na Constituio
Federal, a maior parte dos autores entendem que eles devem estar de acordo com
as normas constitucionais. Isto , os bens jurdicos, sejam qual forem, no podem
afrontar a Constituio e essa deve ser o referencial primordial dos valores
fundamentais de uma sociedade. ngelo Roberto Ilha da Silva (2003, p44 ) diz:
Sob tal quadrante podemos afirmar que os bens jurdico-penais devero
estar pressupostos na Constituio, quando expressamente consagrados (de
forma positiva e impositiva), ou dela deduzidos mediante uma anlise
sistemtica e teleolgica, ou seja, excluindo-se as vedaes impostas a
certas incriminaes, explcitas ou implcitas, e averiguando-se se a tutela de
determinado bem no se pe em conflito com os valores que a Carta Poltica
visa a afirmar e resguardar, ou melhor, contribui-se para uma implementao
efetiva dos valores constitucionais

Luiz Regis Prado tambm aborda este tema:

O legislador deve sempre basear-se na Constituio e nos valores nela
consagrados para definir os bens jurdicos, tendo em conta o carter limitativo
da tutela penal. Alis, o prprio contedo liberal do conceito de bem jurdico
exige que sua proteo seja feita tanto pelo Direito Penal como ante o Direito
Penal. Encontram-se, portanto, na norma constitucional as pautas
substanciais para a incriminao ou no de condutas.

De outra feita, afirmar que os bens jurdicos a serem protegidos pelo Direito
Penal devem estar em sintonia com os preceitos constitucionais (mesmo que no

33

transcritos na referida Carta) no significa dizer, igualmente, que todos os bens

jurdicos nela constantes meream a atuao do ius puniendi. Como j foi citado em
ngelo Roberto Ilha da Silva (2003), somente alguns devem ateno especial, ou
seja, proteo do Direito Penal atravs de sanso.
Em fim, a constituio federal, como carta primordial do Estado, a lei maior
que atesta e prova o papel do ente estatal como supremo organizador da sociedade,
um compndio das estruturas do ordenamento jurdico do pas. Mas, dentro deste
compndio, como visto em ngelo Roberto Ilha da Silva (2003) de que os bens
jurdicos necessrios dignidade humana no esto todos transcritos, por que
somente alguns bens jurdicos so dignos de sanso e outros apenas anunciados.
Para tal questo, entramos no ltimo exame proposto por este trabalho, a
constituio de um Estado. O que esta carta? Por que ela feita? Quais os seus
fins? E no caso brasileiro, da constituio federal de 1988, como essa funciona, seus
princpios norteadores, para a proteo do bem fundamental tutelado pelo Direito
Penal, a dignidade da pessoa humana.

34

5. A CONSTITUIO
Para o prosseguimento e o alcance necessrio do entendimento sobre os
parmetros de constitucionalidade e inconstitucionalidade, faz-se mister as
definies que veem a seguir.

5.1 Noes Gerais e histricas

Para ALEXANDRE DE MORAIS (2008, p.36) a constituio deve ser
entendida com
[...] a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas
referentes estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma
de governo e aquisio do poder de governar, distribuio de competncias,
direitos, garantias e deveres dos cidados.

V-se ento que a constituio no apenas um construto do Estado para

organizar a sociedade. Ela o prprio construto do Estado, apesar de ter neste seu
principal ente organizador.
na constituio que se tem os preceitos e organizaes fundamentais para
a prpria existncia do Estado Moderno (no se esquecendo de que o Estado existiu
na histria, principalmente na era da histrica ocidental das monarquias absolutistas,
sem a necessidade de constituio).
Segundo o escritor portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho (2008)
inegvel que o estado moderno regido por uma carta constitucional, apesar de ter
influencia do episdio da Carta Magna de 1215 na Inglaterra, surgiu por influncia
dos episdios

das revolues americana, com a constituio de 1787, e,

principalmente, a Revoluo Francesa, com a constituio de 1791.

Em nosso pas, excluindo as fases em que estivemos intimamente ligados
Portugal, isto , considerando apenas o que veio aps 1822, tivemos vrias
constituies:
A primeira foi a de 1824, que regeu os dois imprios, bem como o perodo de
transio. A segunda foi promulgada em 1891, por consequncia da proclamao da
Repblica. Em 1934, outra constituio faz-se surgir, mas no por muito tempo, pois
em 1937, o Estado Novo, chefiado pelo estadista poltico Getlio Vargas,

35

personagem de gigantesca importncia histrica e jurdica ao nosso pas, promulgou

sua constituio.
Em 1946, o Estado Novo d lugar a um Estado Democrtico e uma nova
constituio escrita. Contudo, novamente, a instabilidade poltica, faz mudanas
drsticas nas caractersticas do Estado brasileiro e em 1967, nova constituio
escrita e colocada como ordenamento jurdico mximo em nosso pas. Por fim, o
ano de 1988, marca a ltima constituio do Estado Brasileiro.
Como observao, contando a instabilidade do poder poltico no Brasil, que
resultou em 7 (sete) constituies, podemos dizer que melhor sorte teve o
ordenamento penal. Foram apenas 3 (trs) cdigos penais que vigoraram no Brasil.
O primeiro em 1830, o segundo em 1890 e o terceiro, em 1940.
Partindo do que j fora descrito acima de que para Antonio Luiz Chaves
Camargo (2001, p. 108), a funo primordial do Direito Penal proteger e preservar
o funcionamento do modelo social e poltico a qual ele esta inserido, ento nosso
ltimo Cdigo Penal, de 1940, serviu 4 (quatro) das 7 (sete) constituies que
ordenaram o mundo jurdico de nosso pas. O Cdigo Penal de 1940, vigorou nas
constituies de 1937, 1946, 1967 e 1988.
Em 05 de outubro de 1988, promulgou-se a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, em mais um processo, a exemplo de 1946, da chamada
redemocratizao
Segundo PAULO BONAVIDES (2000, p. 204), embora haja diversas
controvrsias, a Constituio de 1988, [...] foi a melhor das Constituies brasileiras
de todas as nossas pocas constitucionais.
Certo que foi a constituio de 1988, que trouxe novamente a separao
dos poderes, a autonomia dos entes federativos e fortalecimento dos direitos
fundamentais individuais, sendo esses ltimos de ntima relao com o bem tutelado
da dignidade da pessoa humana.
A respeito dos Direitos Fundamentais , HABERMAS JURGEN (p. 169) afirma
que estes [...] so constitutivos para toda associao de membros jurdicos livres e
iguais; nesses direitos reflete-se a socializao horizontal dos civis, quase in statu
nascendi.
J ROBERT ALEXY (2003, p.131) considerou que h duas construes
principais dos direitos fundamentais: uma estreita e estrita (narrow and strict), e a
outra ampla e extensa (broad and comprehensive). A primeira liga-se a construo

36

de regra e a segunda construo de princpio. Essas duas construes no devem

ser entendidas de forma pura e sim como distintas tendncias, e a questo de qual
delas melhor uma questo central da interpretao de qualquer Constituio que
preveja controle de sua constitucionalidade.
Desta feita, conforme acima citado indiretamente, as constituies lanam de
construes de normas, que por serem da prpria constituio j partem do
pressuposto de sua supremacia, para o controle da constitucionalidade. Em outras
palavras, para que no se criem, ou se punam, leis e situaes que so contrrias
prpria declarao da constituio (declarao, como j vimos, em ngelo Roberto
Ilha da Silva, implcita da defesa dos bens difusos que protegem dignidade da
pessoa humana).

5.2 A supremacia das normas constitucionais

PAULO BONAVIDES

( 2000, p. 247)

demonstra que a cincia jurdica,

aplicada nos Estados Unidos, no busca a presuno da inconstitucionalidade de

uma nova lei, mas sim a sua constitucionalidade. Se sua constitucionalidade no
verificada, ento dita inconstitucional e da parte-se para seber se em todo ou
em parte.
De maneira bem prxima deste pensamento, ALEXANDRE DE MORAIS
(2003, p. 45) diz que:
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e
a presuno de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo
poder pblico competente exigem que, na funo hermenutica de
interpretao do ordenamento jurdico, seja sempre concedida preferncia ao
sentido da norma que seja adequado Constituio Federal. Assim sendo,
no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser encontrada
a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais,
evitando sua declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do
ordenamento jurdico.

V-se que vislumbra-se o modo interpretativo de uma nova lei pelo lado
constitucional. Ou seja, a lei com interpretaes dbias autorizada a existir, desde
que sua interpretao seja sempre feita atravs dos pressupostos das normas
constitucionais.
ALEXANDRE DE MORAIS (2003, p.58) continua:

37

[...] o estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado

edio de declaraes de direitos do homem [revoluo Francesa]. Com a
finalidade de estabelecimento de limites ao poder poltico, ocorrendo a
incorporao de direitos subjetivos do homem em normas formalmente
bsicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia disponibilidade do
legislador ordinrio.

Deste modo, fica claro que at para o nvel interpretativo existe uma
supremacia das normas e que essa mesma supremacia teve origem na necessidade
de restrio do poder poltico em face da necessidade bsica dos direitos bsicos do
homem. O ciclo fecha-se e a promulgao de uma constituio o sinnimo de
limites ao poder poltico atravs da supremacia das normas anunciadas pela
constituio.
Para o pensador portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho (2008) em
Portugal, a noo da necessidade de limites ao poder poltico surgiu em Portugal (e
consequentemente ao Brasil), via influncia da ocupao francesa nas guerras
napolenicas, que trouxeram as idias desenvolvidas na Revoluo francesa, que
culminaram na Revoluo Liberal do Porto que determinou a constitucionalizao do
pas em 1822 e a perda do territrio do Brasil. Este ltimo fato, diz Canotilho (2008)
foi decorrente da viso dbia dos portugueses em que queriam os direitos e deveres
em seu prprio pas, mas queriam o retrocesso desta situao ao tentar retroceder o
Brasil de extenso do reino lusitnico para a j superada condio de colnia.
Curiosamente, lembra Canotilho, Portugal, assim como o Brasil, promulgou diversas
constituies ao longo de sua histria (1822, 1826, 1838, 1911, 1933 e 1976)
Como nosso fim de anlise neste trabalho no est ligado evoluo
histrica das constituies do Brasil, muito menos as de Portugal, ento a
participao de Canotilho (2008) resume-se apenas a esta curiosidade que nos
acrescenta apenas ao fato como nosso pas surgiu como ente independente de
Portugal j constitucionalizado. Fora alguns momentos esparsos na histria
brasileira, a exemplo do governo provisrio getulista de 1930 1934 ou o perodo de
1822 1824 na elaborao e promulgao da primeira constituio brasileira, nossa
histria sempre girou em torno do dilema organizador da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de novas leis e situaes.
No que pese termos citado que Bonavides (2000) demonstrou que o foco para
a busca da inconstitucionalidade a averiguao da constitucionalidade de uma
nova lei, necessrio pautarmos e caracterizarmos a inconstitucionalidade.

38

5.2.1 A inconstitucionalidade
O fenmeno da inconstitucionalidade foi muitas vezes temas de diversos
autores do ramo jurdico. Jorge Miranda (1996, p. 310) parte da idia que
constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao entre a
Constituio e um comportamento. Para ele, no se trata de simples adequao aos
ditames da constituio, mas sim do cumprimento de certa norma jurdica.
Desta forma o autor trata de noes amplas da inconstitucionalidade, onde
aes e omisses dos rgos do poder poltico ou particulares, afetam o regime
jurdico, porm enquadram-se no espao da constitucionalidade delimitado por esse
mesmo ordenamento.
Ideia semelhante tem Elival da Silva Ramos (1994, p. 61) ao afirmar que de
inconstitucionalidade em sentido amplo [...] exprime contrariedade Constituio
por uma declarao expressa de vontade (negcio jurdico), na sua formao ou no
seu contedo. Abrangeria, assim, os negcios jurdicos pblicos ou privados
violadores da Lei Maior.
Vendo do prisma mais especfico das leis, entre os atos que podem ser
inconstitucionais, temos o seguinte conceito extrairo de Bittencourt, 1949, p. 53
Inconstitucional , como obvio, a lei que contm, no todo ou em parte, prescries
incompatveis ou inconciliveis com a Constituio. (BITTENCOURT, 1949, p. 53).
Segundo Elival da Silva Ramos (1994, p. 61)
A inconstitucionalidade dos atos legislativos, entretanto, deves merecer
tratamento especfico, posto que apresenta regime jurdico prprio, tanto no
que concerne ao vcio e sano de inconstitucionalidade quanto no que
toca aos instrumentos estabelecidos para o seu controle, devendo ser
apartada de certas modalidades de contradio que encontraro as suas
formas pertinentes de nulificao

E prossegue:
A relao de inconstitucionalidade parte da Constituio parmetro, para
colher os atos legislativos editados, subseqentemente, com desrespeito aos
requisitos de validade nela contidos. Importa, pois, em uma valorao
negativa, segundo a qual a lei tida como defeituosa, viciada, em face do
parmetro constitucional. No despicienda a observao de Marcelo Neves,
consoante a qual a inconstitucionalidade um problema de relao intrasistemtica de normas jurdicas, abordado do ponto de vista interno,
conforme os critrios de validade contidos nas normas constitucionais.
(1994, p. 63).

39

Com tais consideraes desperta-se a noo de que a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade dependente de um parmetro, a prpria constituio.
Voltemos ento noo do subitem anterior, a supremacia das normas
constitucionais. So elas que do forma constituio e so os nveis de
parmetro, o mago da questo, que julga a constitucionalidade.
Contudo, de se entender que tais normais vinculam-se a princpios. So
desses princpios, como j explanados em Alexandre de Morais (2000, p. 45), que
orientam a interpretao de questes relativos constitucionalidade ou no. Ou
seja, uma norma que possibilidades variadas de interpretao, segundo Alexandre
de Morais (2000, p. 45) na funo hermenutica de interpretao do ordenamento
jurdico, seja sempre concedida preferncia ao sentido da norma que seja adequado
Constituio Federal. Para que isso ocorra, ento princpios devem ser os
orientadores da interpretao que no contrariar a carta Magna.

5. 3 Dos princpios constitucionais penais

Em continuidade com o pargrafo anterior, analisaremos os princpios
constitucionais, focando, por fatores lgicos concernentes ao fim-objeto deste
trabalho, nos princpios constitucionais penais.
Antes faz-se necessrio a definio de princpios:
Para JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO (2003, p. 1160) os princpios e
regras no so sinnimos, mas, ressalta, ambas derivam de normas. Normas que
so aptas a vincularem as decises. Neste sentido, conclu-se que regras so
normas e princpios tambm so normas.
LUS DIEZ PICAZO (apud BONAVIDES, 2000, p. 256) traz uma outra
importante considerao sobre os princpios constitucionais, afirmando que [...] os
princpios so verdades objetivas, nem sempre pertencentes ao mundo do ser,
seno do dever ser, na qualidade de normas jurdicas, dotadas de vigncia, validez
e obrigatoriedade.

40

Em outros ditos, os princpios residem no mundo do ideal, aquele que, mesmo

que saibamos impossvel de imitar em sua totalidade, deveramos nos esforar, por
um dever tico, a busca-los como o correto a acontecer.
de consenso, e demonstrado pelos raciocnios aqui expostos, os princpios
de direito penal esto fundamentados na Constituio Federal, podendo tanto estar
expressos, quanto estarem implcitos, necessitando de uma maior dedicao
interpretativa, conforme a percepo demonstrada por ngelo Roberto Ilha da Silva
(2003, p. 85-87)
FRANCESCO C. PALAZZO (apud AMARAL, 2003, p77) divide os princpios
e traz as
divergncias entre os princpios constitucionais de direito penal constitucional e
princpios pertinentes matria penal, sendo esses os de nosso interesse.
Para CLUDIO DO PRADO AMARAL (2003, p.33) , que fez a citao acima,
a diferena bsica reside no fato de que os princpios constitucionais de direito penal
trazem em sua essncia elementos prprios do sistema penal. J os princpios
pertinentes matria penal, no so prprios do sistema penal, mas a todo o
ordenamento jurdico, inclusive, no Direito Penal.
Percebe-se ento que h vrios princpios constitucionais gerais e penais.
Esses ltimos, para a nossa pesquisa, por motivos bvios, devem ser selecionados
atravs de sua ligao com o bem penal tutelado em um Estado Democrtico de
Direito: a dignidade da pessoa humana.
Jos Maurcio carneiro (2010, p. 30), em sua monografia de mestrado, ao
realizar consideraes sobre os princpios constitucionais de direito penal, e ao ligar
dignidade da pessoa humana (no que pese, ele considerar a dignidade da pessoa
humana mais como princpio do que bem tutelado), elege:
Pode se mencionar, a ttulo de princpios limitadores do Direito Penal, os
seguintes: 1. principio da reserva legal (art. 5 1, XXXIX); 2. princpio da
anterioridade; 3. princpio da taxatividade; 4. princpio da ofensividade ou
lesividade; 5. princpio da presuno de inocncia; 6. princpio da interveno
mnima, 7. princpio da culpabilidade.

5.3.1 Princpio da reserva legal

Previsto na Constituio Federal de 1988 em seu art. 5o, inciso XXXIX e no art. 1o do
Cdigo Penal, consiste na impossibilidade de existncia de crime ou de pena sem

41

que, antes dos fato a ser punido, exista uma lei que os descreva, isto , tornando-o
fato tpico.
Este princpio controla o poder punitivo do Estado. Segundo Muoz Conde e
Mercedes Garcia, apud de Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado (1996, p.
81-88), o princpio da reserva legal busca confinar sua aplicao pelo poder do
Estado em limites que excluam toda arbitrariedade e excesso do poder punitivo.
5.3.2 Princpio da anterioridade
Neste princpio, completa-se o significado do princpio anterior. Se no princpio da
reserva legal um fato ainda no descrito no pode ser objeto de sano, ento,
mesmo que ele venha ser descrito no ordenamento anterior, no poder alcanar
eventuais autores do tempo antes da sua prpria descrio.
Nas palavras de jos Maurcio carneiro(2010, p. 33)
Explicitamente o princpio da anterioridade da lei penal menciona que no
pode ela [a lei] ser aplicada a fatos anteriores sua vigncia, entretanto, o
prprio texto constitucional cuida de afastar esta vedao quando a sua
disciplina se apresentar como sendo mais benigna para o acusado. o que
objetivamente se encontra encionado no art. 50, XL da Constituio Federal:
"A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru".

5.3.3 Princpio da taxatividade.

Nas palavras de Jos Maurcio Carneiro (2010, p.34):
O tipo penal, considerado como a descrio de uma conduta lesiva ou
potencialmente lesiva a relevantes interesses sociais, representa uma
garantia, de um lado, para o Estado, na medida em que o autoriza a usar o
seu sistema de controle formal diante da prtica de fato nele subsumido, e, do
outro, para o cidado, que somente ser apanhado por este sistema se o seu
ato violar especificamente a norma penal incriminadora.

Este princpio ento parte do pressuposto de que condutas tenha relao com
um potencial de lesividade a um bem. A represso de tal conduta visa a diminuir sua
frequncia na sociedade, visto que a probabilidade de uma maior frenquencia do
comportamento potencialmente lesivo, entre as pessoas, traga a concretizao da
lesividade do bem.

42

5.3.4. Princpio da lesividade.

De acordo com o princpio da lesividade, no h crime sem a ofensa a um bem
jurdico, seja atravs da criao de um dano, seja pela criao de uma probabilidade
de dano.
Para Jos maurcio carneiro (2010, p.36):
O princpio da lesividade funciona como instrumento legitimador da aplicao
da pena criminal. Se o fato, apesar de tipificado como crime pela lei penal, se
apresenta aos olhos do aplicador da norma penal como carente de leso ou
de perigo de leso ao bem jurdico penalmente tutelado, torna-se
desnecessria a atuao da reprimenda do Estado, posto que o Direito Penal
somente dever ocupar-se de punir aquelas condutas que a ele causem dano
ou perigo de dano. Sob este vis, a expresso latina "nu//um crirnen sine
injuria" se apresenta como um compromisso assumido pelo Estado
democrtico de direito em somente criminalizar condutas que de fato afetem
bens jurdicos relevantes para a manuteno do estado de harmonia social.

5.3.5 Princpio da presuno de inocncia

Pelo princpio da presuno de inocncia, verifica-se no texto da Constituio
de 1988, em seu artigo 5o, inciso LVII, o Estado tem que comprovar a culpabilidade
do indivduo que, a priori, presumidamente inocente.
atravs do devido processo legal, onde se pressupem a garantia do
contraditrio e da ampla defesa, que o Estado tenta a comprovao da
responsabilidade penal.
Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 385), a presuno de inocncia
condiciona toda condenao a uma atividade probatria produzida pela acusao e
veda taxativamente a condenao, inexistindo as necessrias provas.

5.3.6 Princpio da interveno mnima.

A interveno mnima complementa, a exemplo do princpio descrito acima, o
princpio da reserva legal, vez que esta no impede que sejam aplicadas sanes
penais graves para bens jurdicos cuja relevncia no as justifiquem. conhecida
como ultima ratio.
Neste princpio o Direito Penal utilizado como fora ltima, depois de
comprovado que outros ramos no foram suficientes para tutelar um bem.

43

5.3.7 Princpio da culpabilidade.

Como visto no captulo sobre o crime, um dos fatores que o define a
culpabilidade. No h crime sem culpabilidade. isto que prev o princpio da
culpabilidade, que considerado uma das bases da imputao penal.
Este princpio afasta a responsabilidade objetiva. No vislumbrando dolo ou
culpa, ningum responde por um resultado imprevisvel (se fosse previsvel entraria
o dolo ou a culpa), como nos lembra Bitencourt (2000, p. 13).
A culpabilidade nada mais que a reprovabilidade social da conduta injusta
(tpica e antijurdica). Sendo assim, no basta que a conduta seja tpica e
antijurdica, necessrio tambm que seja considerada culpvel, ou seja, reprovvel
socialmente.

5.4 Consideraes entre os princpios Constitucionais do Direito Penal e o

crime de Perigo Abstrato
Finalmente, para chegarmos ao fim colimado de nosso trabalho, basta ento
explanarmos sobre as noes aqui adquiridas do Crime de Perigo Abstrato e suas
relaes com os princpios Constitucionais do Direito Penal.
Como em ltimo captulo foi definido, os sete princpios Constitucionais do
Direito Penal seriam os de Reserva Legal, anterioridade, taxatividade, lesividade,
presuno de inocncia, interveno mnima e culpabilidade.
Os crimes de Perigo Abstrato definidos como aqui foram definidos (Paulo
Silva Fernandes, 2001) no contrariam o que supostamente, muitos outros
doutrinadores acusam contrariar, os princpios da interveno mnima e da reserva
legal,

onde supostamente a aplicabilidade deste tipo de crime, somente pela

conduta, sem a necessidade de um resultado, seria um erro, como defende Vicente

Cernicchiaro (1998, p. 45)
A infrao penal no s conduta. Impe-se, ainda, o resultado no sentido
normativo do termo, ou seja, dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado.
A doutrina vem, reiterada, insistentemente renegando os crimes de perigo
abstrato. Com efeito, no faz sentido punir pela simples conduta, se ela no
trouxer, pelo menos, probabilidade (no possibilidade) de risco ao objeto

44

jurdico. (...) A relevncia criminal nasce quando a conduta gerar perigo de

dano. At ento, a conduta ser atpica

Para Paulo Silva Fernandes (2001, p. 33)

J os crimes de perigo abstrato supem, em comum com os delitos
qualificados como de perigo concreto, uma antecipao da tutela a um ponto
anterior leso, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas
diferenciando- se daqueles na medida em que bastam-se com a mera ao,
genricamente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e merc de
um juzo exante de perigosidade (ao contrrio dos delitos de perigo concreto,
baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possvel leso do
bem protegido pela norma. Da que, por no se exigir qualquer resultado
material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade ou de
infrao de um dever objetivo de cuidado.

Mesmo que o Crime de Perigo Abstrato incide somente sobre a conduta, e

mesmo que uma s conduta, no traga exatamente a existncia de um risco, mas
(conforme a definio dos crimes abstratos de Paulo Silva Fernandes) pode trazer
um ambiente de criao de condies de um risco, de uma dificuldade para o uso do
bem, entre outros. A incidncia do Direito Penal sobre a conduta que, no
necessriamente cria o risco, mas pode criar uma cadeia de acontecimentos que
traga o risco e a leso, ou que se imitada e reproduzida em massa traga o risco, no
contraria o princpio da reserva legal (por estar inibindo conduta reprovvel) e nem a
interveno mnima (uma vez agindo na conduta inicial, evita-se a reproduo desta
e a necessidade de futuras intervenes).

45

6. A CONCLUSO

Diante dos desafios postos a este trabalho, expomos aqui diversos conceitos,
ora das linhas majoritrias, ora um tanto polmicos entre os doutrinadores.
No incio expomos as ideias de Beck, da sociedade de risco que nos
apresentada, onde o uso de novas tecnologias e o avano da comunicabilidade
planetria, trouxeram maiores conhecimentos dos riscos antigos no visualizados e
a sensao dos novos riscos. Nossa sociedade tornou-se uma sociedade de riscos.
O conhecimento desse crescente volume de riscos, onde Beck os
caracterizou em trs grandes grupos (os provenientes do Meio ambiente, das armas
de destruio em massa e da misria), evocou a responsabilidade.
Hans foi o autor que nos levou ao link de que o conhecimento dos riscos,
perigos, nesta nova sociedade, traz em si a responsabilidade para uma ao
comissiva no sentido de evitar que o risco progrida para o fim de que ele mesmo
anuncia, a leso um bem.
O Direito Penal, surge dentro desta responsabilidade, como ente a organizar
e coibir as condutas que trazem o risco. Essa organizao d-se pela ferramenta
primordial do Direito Penal, o crime.
Examinamos diversos conceitos ligados ao crime e suas divises conceituais.
Chegamos ao ponto de caminhar do consenso da doutrina majoritria, ao exprimir a
diferenciao dos crimes no-formais dos de perigo, para entrar no mbito de um
caldeiro de polmicas: Os crimes de perigo abstrato.
Ao mesmo tempo, em passagem anterior ao caminho que levaria a
explanao da caracterizao dos Crimes de Perigo Abstrato, discutimos a
responsabilizao das pessoas jurdicas em termos penais e chegamos a concluso
que perfeitamente legtimo sua imputao.
As pessoas Jurdicas, conforme demonstramos atravs de citao de um
grande expoente da cincia administrativa, Idalberto Chiavineto, no so meras
somatrias das pessoas fsicas que a compem. As pessoas jurdicas possuem
histria diversa das histrias pessoais de seus componentes, bens diferentes da dos
seus componentes (no que pese sero seus integrantes a usufruir desses bens, mas
com a ressalva de que este uso seja com a finalidade dos objetivos organizacionais)
e cultura prpria. Estas caractersticas legitimam a responsabilidade civil e penal,

46

sem detrimento das responsabilidades individuais das pessoas fsicas que a

compem, do ente jurdico.
Voltando a questo do crime, uma vez esclarecida a questo da legitimao
da responsabilidade civil e penal das pessoas jurdicas, o debate sobre o Crime de
Perigo Abstrato foi exposto, sendo defendido que sua definio baseia-se no na
no obrigatoriedade de comprovao do perigo e sim na alterao da segurana
do bem tutelado como tambm na segurana do uso, gozo ou atingimento deste
bem. O crime de Perigo Abstrato diferencia-se do crime de Perigo Concreto e desta
forma no atinge os Princpios Constitucionais do Direito Penal.
Fez necessrio neste trabalho tambm definir os objetivos do Direito Penal e
suas relaes com a sociedade e o Estado. Descobriu-se ento que o Direito penal,
com a finalidade holstica e histrica de dar estabilidade social e poltica ao sistema
do qual faz parte, tem uma relao ntima de dependncia com o Estado,
principalmente com o Estado Democrtico de Direito onde o Brasil atualmente se
enquadra.
Atravs do Direito Penal e de seus princpios, o Estado criado e limitado por
uma constituio, aplica sanses para tutelar o bem essencial de um Estado
Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana. Este bem sinequanon
para a premissa e dogma que faz um Estado ser denominado como Democrtico de
Direito, ou seja, o poder emanando do Povo.
Para a garantia deste bem essencial, o Estado atravs da constituio que o
criou, utiliza da dicotomia da constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
Por fim, delimitamos todo o arcabouo terico: o risco, a responsabilidade, a
crime de Perigo Abstrato, o prprio Direito Penal e seus seus princpios
constitucionais, a Constituio, o Estado Democrtico de Direito e seu bem tutelado
e a legitimao da responsabilidade penal e civil de pessoas jurdicas. Chegamos
ento e concluso de que constitucional a aplicabilidade pessoa jurdica de
responsabilidade penal advinda de Crime de perigo Abstrato.

47

BIBLIOGRAFRIA
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade.
Tradutora: Menelick de Carvalho Netto. Ratio jris. n. 2. Junho de 2003. 16 v.
BITTENCOURT, C. A. L. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1949.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros,
2000.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
BRASIL, Constituio, 1998. Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
1988. So Paulo: Saraiva, 2003.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro.
So Paulo: Cultural Paulista, 2001.
CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7.
Edio - 5. Reimpresso, Editora Almedina, 2008.
__________, Jos Joaquim Gomes. Direito
constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

constitucional

e teoria da

CARNEIRO, Jos Maurcio. Os Tipos Penais de Perigo Abstrato e Suas

implicaes Constitucionais. Fortaleza: Escola Superior do Ministrio Pblico,
2010
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Questes Penais. So Paulo: Atlas, 1998.
CHIAVENATO, Idalberto. Gesto de pessoas: o novo papel dos recusros
humanos nas organizaes. Rio de Janeiro: Campos, 1999.
COELHO, Walter. Teoria Geral do Crime. 2 ed. Ver. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor e Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico/RS, 1998
COSTA JR, Paulo Jos da. Nexo Causal. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
_________, Paulo Jos da. Comentrio aos crimes do cdigo de trnsito. 2 ed.
rev. e atual. So Paulo: Sarava, 1999.

48

CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. Curitiba:

Juru, 2003.
DIAS Jos de Aguiar. Da responsabilidade Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v 7: responsabilidade civil.
18 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado.
Trad. Leandro Konder. 13 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1995.
FARIA COSTA, Jos Francisco de. O Perigo em Direito Penal. Coimbra: Editora
Coimbra, 2000. p. 198-199.
FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito
penal: panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro:
Forense, 2004
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal parte geral. Rio de Janeiro: Impetrus,
2006.
HOLANDA, Ferreira AB. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira; 1986
JONAS, Hans. O Princpio Responsabilidade. [S.l.]: Contraponto Editora, 2006.
JURGEN, Habermas. Direito e democracia, entre a facticidade e validade.
Tradutor: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
MARRONE, Jos. Delitos de Trnsito: Aspectos Penais e processuais do
cdigo de trnsito brasileiro. So Paulo: Atlas, 1998.
MIRANDA, J. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1996.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

49

PIERANGELI, Jos Henrique. A embriaguez penalmente relevante. in Revista

sntese do direito penal e processual penal. Porto Alegre, v.3, n. 14, p. 11 15,
junho 2002.
PIMENTEL, Manuel Pedro. Crimes de mera conduta. 3. Ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1975.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
RAMOS, E. da S. A inconstitucionalidade das leis: vcio e sano. So Paulo:
Saraiva,1994.
ROSA, Fabiano da. O direito penal na sociedade de risco: Reflexos sobre os
tipos penais. Curitiba: Monografia apresentada para a concluso do mestrado em
direito Empresaria e Cidadania do Centro Universitrio Curitiba, 2007.
SILVA, ngelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da
Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 86-88.
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. A responsabilidade penal das pessoas
jurdicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 41, n. 162, abr./jun. 2004.