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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

JOSÉ CARLOS QUADROS

CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:

o papel do Oficial de Justiça

TIJUCAS (SC) 2007 – II

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JOSÉ CARLOS QUADROS

CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:

o papel do Oficial de Justiça

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Tijucas - SC 2007 - II

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JOSÉ CARLOS QUADROS

CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES NA ESFERA DO PODER JUDICIÁRIO:

o papel do Oficial de Justiça

Esta monografia foi julgada adequada para a obtenção de título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale de Itajaí, Centro de Educação Tijucas.

Área de Concentração: Direito Privado.

Tijucas, 16 de outubro de 2007.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas. UNIVALI – CE Tijucas Orientador

Prof. MSc. Fernando Laélio Coelho UNIVALI – CE Tijucas Membro

Prof. Dr. Jonas Modesto de Abreu UNIVALI – CE Tijucas Membro

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DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para quaisquer fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Tijucas, 16 de outubro de 2007.

José Carlos Quadros Acadêmico de Direito

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AGRADECIMENTOS

Aos meus familiares e amigos, que me apoiaram e incentivaram para que eu pudesse prosseguir nesta caminhada do saber jurídico.

Ao meu professor e orientador MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela sua incomensurável orientação, a quem admiro sua fonte de saber.

À Doutora Vera Regina Bedin, juíza de direito

da Comarca de Itapema, que me apoiou e por

quem possuo grande admiração e respeito.

A todos os professores da Universidade, que

de forma direta ou indireta, contribuíram com seus ensinamentos para a realização deste sonho. Aos meus colegas de faculdade que ao longo do tempo, alcançamos nossas metas e

mantivemos as amizades.

A todos os funcionários desta instituição de

ensino UNIVALI – CE TIJUCAS, que sempre, com dedicação e carinho, atenderam a todos os acadêmicos. Enfim, a todos aqueles que, de alguma forma, estiveram presentes durante esta caminhada.

Muito Obrigado!

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DEDICATÓRIA

Dedico esta obra, principalmente, a Deus, que nos momentos de dificuldade deu-me forças para prosseguir na caminhada do saber. Aos meus queridos filhos e minha esposa Marlene, que sempre acreditaram em mim, sendo fonte de inspiração para a busca deste objetivo. A Lindolfo Quadros e Dorvalina Quadros (in memoriam), meus queridos pais, pessoas de bom coração, que partiram para o paraíso eterno, antes de ver realizado o sonho, o de ver um de seus filhos se formando em uma faculdade de Direito.

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“LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.

Eduardo Couture

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RESUMO

O presente trabalho monográfico tem como objeto discorrer sobre as “citações e

intimações na esfera do Poder Judiciário, enfatizando o papel do Oficial de Justiça”.

O primeiro capítulo tratou a respeito da ação, abordando seu conceito, suas teorias,

seus elementos e suas condições. Já o segundo capítulo trata acerca das citações, com uma abordagem na forma como são feitas, seus efeitos, etc. Trata, ainda, este capítulo, acerca das intimações, abordando suas formas e seus efeitos. Finalmente, no terceiro e último capítulo é tratado a respeito do papel do Oficial de Justiça na comunicação dos atos processuais, abordando acerca de suas incumbências, da responsabilidade civil e penal do Oficial de Justiça, da fé pública do Oficial de Justiça, bem como da sua importância como instrumento de agilização do procedimento.

Palavras-chave: Da ação – Processo Civil – Atos Processuais

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ABSTRACT

The present monographic work has as object to discourse on "citations and summons in the sphere of the Judiciary Power, emphasizing the paper of the Officer of Justice". The first chapter treated regarding the action, approaching its concept, its theories, its elements and its conditions. Already as the chapter treats concerning citations, with a boarding in the form as they are made, its effect, etc. It treats, still, this chapter, concerning the summons, approaching its forms and its effect. Finally, in the third and last chapter it is treated regarding the paper of the Officer of Justice in the communication of the procedural acts, approaching concerning its incumbencies, of the civil liability and criminal of the Officer of Justice, of the authority to attest documents of the Officer of Justice, as well as of its importance as instrument in the speed of the process.

Word-key: The action - Civil Process – Acts of the Procedural.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Art.

Artigo

CCB

Código Civil Brasileiro

CRFB/88

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CPB

Código Penal Brasileiro

CPC

Código de Processo Civil

CPP

Código de Processo Penal

Ed.

Edição

Número

P.

Página

UNIVALI

Universidade do Vale do Itajaí

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ROL DE CATEGORIAS

Ação: Invocação formal de uma pretensão, objetivamente tutelada pela lei, perante

o Poder Judiciário. (ACQUAVIVA, 2000).

Para Lima: É o direito público subjetivo de qualquer pessoa (física ou jurídica) tem

para formular sua pretensão ao Poder Judiciário, por via do órgão competente, deduzida pela forma regular prescrita em lei, com o fim de obter uma sentença de mérito, solvendo um conflito de interesses”. (LIMA, 1996, p. 2).

A ação possui por elementos: parte, pedido e causa de pedir, e por condições: a

possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de parte e o interesse de agir.

Ato processual: Ato processual é o ato que tem relevância jurídica para a relação processual, ou seja, aquele que atua na constituição (petição inicial, citação); conservação (repele a litispendência, extinção do processo), desenvolvimento (intimações, designação de dia para audiência), modificação (citação de litisconsortes, habilitação de herdeiros por falecimento de uma das partes) ou cessação ou extinção da relação processual (desistência da ação, renúncia ao direito, transação).

Causa de pedir: A causa de pedir é o fundamento, a base da pretensão. Quem vai

a juízo postula alguma coisa (pedido), e deve indicar porque postula e com base em que fundamento.

Citação: De acordo com o que o estabelece o art. 213 do Código de Processo Civil, citação "é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender", constituindo-se, na visão de Nóbrega (1998) em elemento indispensável à validade do processo, ensejador da decretação de nulidade se acaso não concretizada nos moldes em lei estatuídos.

A citação pode se dar pela via postal, por Oficial de Justiça, por edital, por meio

eletrônico e por hora certa.

Intimação: A intimação, por definição legal, é "o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma

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coisa" (art. 234, do CPC). A intimação pode se dar por meio do Escrivão ou Oficial

de Justiça, em audiência, por edital ou por hora certa.

Notificação: Procedimento de caráter preventivo, consistente na manifestação formal da vontade, com o objetivo de prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade de alegação futura e ignorância.

Oficial de Justiça: Para Theodoro Júnior (2003) Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligência fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Sua função é subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais ordinariamente, se expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados.

Parte: São os dois sujeitos, na ação, que são os mesmos da lide a que visa compor, um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o réu.

Pedido: É o objetivo final pretendido pelo autor. O objeto da ação (CPC, art. 282, IV), ou seja, o que ele solicita lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional.

O pedido, como objeto da ação, equivale à lide, isto é, à matéria sobre a qual a

sentença de mérito tem de atuar. É o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu. É também pedido, no aspecto processual, o tipo de prestação jurisdicional

invocada (condenação, execução, declaração, cautela etc.) (THEODORO JÚNIOR,

2003).

Poder Judiciário: O Poder Judiciário do Brasil é o conjunto dos órgãos públicos aos quais a Constituição Federal brasileira (a atual é de 1988) atribui a função jurisdicional. O Poder Judiciário é regulado pela Constituição Federal nos seus artigos 92 a 126.

Servidor Público: Como ensina Di Pietro (apud Mirabete, 2001, p. 355) são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços aos

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Estados e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagas pelos cofres públicos.

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SUMÁRIO

 

RESUMO

8

ABSTRACT

9

1 INTRODUÇÃO

16

2 DA AÇÃO

18

2.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

18

2.2 TEORIAS DA AÇÃO

21

2.2.1 Teoria

Concretista

21

2.2.2 Teoria do Direito Abstrato de Agir

22

2.2.3 Teoria

Eclética

23

2.3

ELEMENTOS DA AÇÃO

25

2.3.1

Das Partes

26

2.3.3

Causa de Pedir

28

2.3.3

Do Pedido

29

2.4

CONDIÇÕES DA AÇÃO

30

2.4.1 Possibilidade Jurídica do Pedido

32

2.4.2 Legitimidade de Parte

35

2.4.3 Interesse de Agir

37

3 DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS PROCESSUAIS NO DIREITO

PROCESSUAL CIVIL

 

40

3.1 DAS CITAÇÕES

40

3.2 HISTÓRICO DA CITAÇÃO

41

3.3 FORMAS DE CITAÇÃO

44

3.3.1 Citação

postal

44

3.3.2 Citação por Oficial de Justiça

46

3.3.2.1 Citação com hora certa

47

3.3.3 Citação

por

edital

49

3.3.4 Citação por meio eletrônico

51

15

3.4.1 Prevenção do juízo

 

53

3.4.2 Litispendência

54

3.4.3 Litigiosidade da coisa

55

3.4.4 Mora

56

3.4.5 Interromper a prescrição

56

3.5

DAS INTIMAÇÕES

 

56

3.5.1

Formas de Intimações

58

3.5.1.1 Intimação pelo Escrivão ou Oficial de Justiça

60

3.5.1.2 Intimação

em

audiência

61

3.5.1.3 Intimação por edital ou com hora certa

62

3.5.2

Efeitos da intimação

 

62

4 DO PAPEL DO OFICIAL DE JUSTIÇA NA COMUNICAÇÃO DOS ATOS

PROCESSUAIS

64

4.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

64

4.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO OFICIAL DE JUSTIÇA

66

4.3 CONCEITO DE OFICIAL DE JUSTIÇA

68

4.4 DAS INCUMBÊNCIAS DO OFICIAL DE JUSTIÇA

70

4.5 SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTOS DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA

71

4.6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA DO OFICIAL DE

72

4.7 O OFICIAL DE JUSTIÇA COMO INSTRUMENTO DE AGILIZAÇÃO DO

JUSTIÇA

PROCEDIMENTO

77

CONSIDERAÇÕES FINAIS

81

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

85

16

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico tem como objeto discorrer sobre as "citações e intimações na esfera do Poder Judiciário, enfatizando o papel do Oficial de Justiça” e, como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, analisar os procedimentos citatórios introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro, e em especial a responsabilidade do Oficial de Justiça e sua fé pública quanto a citação válida; e, específicos: a) Interpretar o que vem ser a citação, intimação e notificação, e quais os benefícios para o andamento das ações processuais junto ao Poder Judiciário; b) Pesquisar, utilizando-se de legislação, jurisprudência e doutrina, quais são os meios legais para se efetuar uma citação; c) Investigar e abordar quanto à importância do papel do Oficial de Justiça na comunicação dos atos processuais.

O tema é atual e relevante, pois, vem ao encontro das necessidades da

sociedade em conhecer mais claramente a importância do Oficial de Justiça na comunicação dos atos processuais. Baseia-se, assim, a presente pesquisa, na necessidade de as pessoas terem conhecimento da importância das Citações, Intimações e Notificações e como elas ocorrem, mesmo estando o requerido ou réu em lugar incerto e não sabido. Os novos rumos que o Direito Civil Brasileiro está tomando com as novas modificações do Código Civil, o qual vem se adaptando e transformando os juízes em auxiliares das partes, mesmo para localização e paradeiro dos réus ausentes, os quais muitas vezes, não são localizados ou se escondem para que não ocorra a devida citação legal.

Ocorrendo a citação válida e tendo início o devido processo legal, o Judiciário deixa de acumular muitos processos, os quais se encontram aguardando a localização do paradeiro do requerido/réu, para o devido chamamento ao processo.

E é justamente aí que o oficial de Justiça tem suma importância, pois, ao

cumprir seu papel com presteza, auxiliará não só ao Poder Judiciário, mas também

à prestação da justiça às partes. Para encetar a investigação adotou-se o método indutivo, que consiste em "pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter

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uma percepção geral" 1 , operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais e para relatar os resultados da pesquisa, empregou-se o método dedutivo.

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes hipóteses: a) Na

atualidade, qual a importância das Citações, Intimações e Notificações no sucesso dos procedimentos processuais junto ao Poder Judiciário. b) Por que a ocultação para que a Citação, Intimação ou Notificação não ocorra coloca o Poder Judiciário em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando processos junto

aos Tribunais. c) Constata-se que, hoje nos Poderes Judiciários, especialmente no de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo de processos parados por falta de citação. Em que sentido poderia o Oficial de Justiça auxiliar na aceleração e efetivação da prestação jurisdicional nesses casos.

O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro tratou a respeito da Ação,

abordando seu conceito, suas teorias, seus elementos e suas condições. Já o segundo capítulo trata acerca das citações, com uma abordagem na forma como estas são feitas, seus efeitos, etc. Trata, ainda, este capítulo, acerca das Intimações, abordando suas formas e seus efeitos. Finalmente, no terceiro e último capítulo é tratado a respeito do papel do Oficial de Justiça na comunicação dos Atos Processuais, abordando acerca de suas incumbências, da responsabilidade civil e penal do Oficial de Justiça, da Fé pública do Oficial de Justiça, bem como da sua importância como instrumento de agilização do procedimento. Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses de cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não confirmadas.

1 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 103.

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2 DA AÇÃO

2.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

Ao vetar às pessoas fazerem justiça pelas próprias mãos e assumir a jurisdição, o Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, mas também se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, assim, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado em seus direitos (THEODORO JÚNIOR, 2003). Destarte, do monopólio da justiça decorreram duas importantes conseqüências: a) a obrigação do Estado de prestar a tutela jurídica aos cidadãos; b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado- Juiz, que se pode definir como o direito à jurisdição (THEODORO JÚNIOR, 2003). Assim, ação é o direito do particular de solicitar prestação jurisdicional do Estado. Nas palavras de Theodoro Júnior (2003, p. 45):

A parte, frente ao Estado-Juiz, dispõe de um poder jurídico, que consiste na faculdade de obter a tutela para os próprios direitos ou interesses, quando lesados ou ameaçados, ou para obter a definição das situações jurídicas controvertidas. É o direito de ação, de natureza pública, por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado.

A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional (LIEBMAN, apud THEODORO JÚNIOR, 2003). Wambier, Almeida e Talamini (2003, p. 123) asseveram que este conceito atualmente existente a respeito da ação, ou seja, como direito público abstrato de requerer a tutela jurisdicional do Estado, sempre que dela precisar para a solução de determinada lide ou para a declaração de uma afirmação de direito que se faz, percorreu um longo caminho, no curso da história. Assim, explica este autor que, num primeiro momento, a ação era tida como fenômeno abrangido pelo próprio direito material reclamado em juízo. Segundo a teoria civilista ou imanentista (porque imanente ao direito material), a ação seria o

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direito que o titular de determinado direito tinha de pedir em juízo exatamente aquilo que lhe era devido em função de normas de direito material. Dizia-se, então, que a ação seria uma qualidade agregada ao próprio direito material ou que seria este direito, de natureza substancial, em estado de reação a uma agressão que tivesse sofrido (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2003). Essa teoria, para Wambier, Almeida e Talamini (2003, p. 123), hoje é absolutamente inaceitável, pelo fato de que, fosse essa concepção correta e, em regra, só haveria ações julgadas procedentes, pois não se poderia falar em improcedência da ação decorrente de um direito efetivamente existente. A teoria que prevalece no sistema processual brasileiro é a da ação como direito abstrato de agir. Essa “abstração” não é, todavia, absoluta, pois, para que se possa exercer o direito de ação, isto é, com possibilidade de se obter sentença de mérito (no processo de conhecimento), é preciso observar as condições da ação, quais sejam, a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir, e legitimidade ad causam (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2003). Silva e Gomes (2002, p. 94) ressaltam que a ação não é apenas um direito, nem uma pretensão, mas sim o exercício de um direito pré-existente. Assim, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco (2006, p. 268) que:

Segundo essa linha de pensamento, o direito de ação independe da existência efetiva de direito material invocado: não deixa de haver ação quando uma sentença injusta a acolhe sem que a pretensão do autor, ou quando uma sentença injusta colhe sem que exista na realidade o direito subjetivo material. A demanda ajuizada pode ser até mesmo temerária, sendo suficiente, para caracterizar o direito de ação, que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito.

Theodoro Júnior (2003, p. 46) assevera, no entanto, que não é apenas o autor exerce o direito de ação, mas também o réu, ao se opor à pretensão do primeiro e postular do Estado um provimento contrário ao proposto pelo requerente, ou seja, a declaração de ausência do direito subjetivo invocado por este. Destarte, tanto para o autor como para o réu, a ação é o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo juiz (THEODORO JÚNIOR, 2003). Para que o autor possa exercer seu direito de ação, faz-se necessário que o mesmo disponha da tutela jurisdicional, bem como da prestação jurisdicional. Esses

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dois institutos possuem funções distintas. Sabe-se que todo titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado tem acesso

à Justiça para obter, do estado, a tutela adequada (Constituição da República

Federativa do Brasil - CRFB, art. 5º, XXXV 2 ), a ser exercida pelo Poder Judiciário. Nisso consiste a denominada tutela jurisdicional, por meio da qual o Estado assegura a manutenção do império da ordem jurídica e da paz social nela fundada (THEODORO JÚNIOR, 2003). Como para usar o processo e chegar à resposta jurisdicional não se exige da parte que seja sempre o titular do direito subjetivo litigioso (tanto que a sentença de mérito pode ser contrária ao interesse de quem provocou a atuação da jurisdição), o provimento da justiça nem sempre corresponderá a tutela jurisdicional a algum direito. Sempre, no entanto, haverá uma prestação jurisdicional, porque, uma vez exercido regularmente o direito de ação, não poderá o juiz recusar-se a exarar a sentença de mérito, seja favorável ou não, àquele que o exercitou (THEODORO JÚNIOR, 2003). Distingue-se, portanto, a prestação jurisdicional da tutela jurisdicional, visto que esta só será prestada a quem realmente detenha o direito subjetivo invocado, e aquela independe da efetiva existência de tal direito (THEODORO JÚNIOR, 2003). Schlichting (2002), neste sentido, afirma que a tutela jurisdicional pretendida caracteriza-se pelo amparo concedido pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário e por meio da Ação Judicial correspondente aos fatos, às situações jurídicas relativas a Direitos Subjetivos ameaçados, violados ou permitidos pelo Direito Material 3 no sentido de garanti-los ou restabelecê-los, nas tutelas de jurisdição contenciosa e de concedê-los nos casos de jurisdição voluntária. Rocha (1996, p. 56) aponta para o fato de que “a elevação do direito de ação

a categoria de direito fundamental, prevista no art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88,

2 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

] [

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[

Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida em seus respectivos ramos dogmáticos (Civil, Penal, Constitucional, Tributário etc). De tal sorte, as normas de direito material (ou substancial) são aquelas que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes, e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2006, p. 88).

]

3

21

significa uma espécie de revolução no campo do Direito Processual”. Conforme afirma Santos (2002), ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional. Assim, o direito de ação é de natureza coativa, correspondendo-lhe a obrigação do Estado à prestação jurisdicional. É um direito contra o Estado. Assevera Santos (2002) que função jurisdicional é atribuída ao Poder Judiciário; é função de poder. No exercício da função desse poder se contém a sujeição de quem o invoca e mais, porque visa manter a ordem jurídica, à atuação da vontade da lei, também a sujeição daquele que a teria violado. Assim, de acordo com Santos (2002, p. 159):

se sujeitam ao poder jurisdicional as partes desavindas em seus

interesses, pois de outra forma seria inútil o pronunciamento que lhe é solicitado, no qual o próprio Estado também é interessado. E assim a ação, que se dirige contra o Estado, vai alcançar o demandado, sujeitando-o a

comparecer para defender-se.

] [

A ação, em suma, é um direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; genérico porque não varia, é sempre o mesmo; tem por sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto. Ou, simplesmente, o direito de invocar o exercício da função jurisdicional (SANTOS,

2002).

2.2 TEORIAS DA AÇÃO

2.2.1 Teoria Concretista

A Teoria do Direito Concreto de Ação, também chamada de Teoria Concretista, foi desenvolvida por Adolf Wach, em 1885, na qual demonstra a independência entre o direito de ação e o direito subjetivo material, deixando sem qualquer poder de reação os civilistas (SILVA, 2004).

22

Segundo esta corrente doutrinária, o direito de ação consistiria no direito a um provimento jurisdicional favorável (NERY, 2006). Assim, somente a decisão que reconhecesse ser o autor detentor do direito material que alegou ter em sua demanda denunciaria o legítimo exercício do direito

de ação (NERY, 2006).

Para Wach, apud Silva (2004), a ação não se confunde com o direito material, entretanto, dele deverá decorrer sempre, com exceção da ação declaratória negativa. Embora autônoma, a ação depende da existência do direito material, o que

significa dizer que o exercício do direito de ação só é possível quando resultasse uma sentença favorável. Assim, distinguem-se os dois direitos, mas o segundo nascerá depois do primeiro, quer da violação deste, ou da ameaça ao mesmo (SILVA e GOMES, 2002). Ao criticar a Teoria Abstrata, afirma Wach que o direito abstrato não seria mais do que mera faculdade, nunca exercício de um direito a uma sentença de conteúdo determinado, já que não integraria o ordenamento jurídico concreto (SILVA e GOMES, 2002).

2.2.2 Teoria do Direito Abstrato de Agir

Para essa teoria, também chamada de Teoria Abstrata da Ação, o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, independente do seu resultado (NERY, 2006). Nesse diapasão, seus seguidores conceituam o direito de ação como o direito

a um provimento jurisdicional, o direito de provocar a intervenção do Poder

Judiciário, implementando e efetivando a heterocomposição dos conflitos de interesses (NERY, 2006). Degenkolb e Plósz lançaram, quase simultaneamente, as bases desta teoria. Ambos procuraram um fundamento para a ação, desvinculado e independente de qualquer direito anterior (SILVA e GOMES, 2002). Explicam Silva e Gomes (2002) que o direito de ação, segundo a concepção de Degenkolb e Plósz, é o direito subjetivo público que se exerce contra o Estado e em razão do qual sempre se pode obrigar o réu a comparecer em juízo. É o direito

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de agir, decorrente da própria personalidade, nada tendo em comum com o direito privado argüido pelo autor; pode ser concebido com abstração de qualquer outro direito; pré-existe à própria demanda, constituindo-se esta, tão-somente no meio através do qual pode ser exercido. Destarte, compete a qualquer cidadão que puder invocar a proteção de uma norma legal em benefício do interesse alegado. Conseqüentemente, só seria titular do direito de ação quem postulasse acreditando (de boa-fé) na existência do direito a que se atribui (SILVA e GOMES, 2002). Em razão da manifesta inconveniência do exercício da chamada justiça de mão própria, expõe Degenkolb, proibiu-a o Estado, assumindo ele esta grave tarefa, mediante a função jurisdicional (SILVA e GOMES, 2002).

2.2.3 Teoria Eclética

A Teoria Eclética, predominante na doutrina brasileira, foi desenvolvida por Liebman e é a adotada pelo Código de Processo Civil (CPC) pátrio (NERY, 2006). Na mesma esteira de raciocínio da Teoria Abstrata, a Teoria Eclética desvincula o direito de ação da existência de um direito material ou da obtenção de um provimento favorável. No entanto, restringe o direito de ação a existência de algumas condições, as chamadas condições da ação, cuja ausência implicaria a extinção do feito sem exame do meritum causae 4 . E é justamente nesse aspecto que a Teoria Eclética difere da Abstrata, no condicionamento do direito de ação (NERY,

2006).

Para Liebman e seus seguidores, entre eles Moacyr Amaral Santos, três são as condições a serem satisfeitas para que o autor não seja julgado carecedor de ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade. O primeiro deles, a possibilidade jurídica do pedido, consiste na previsibilidade, pelo direito objetivo, da pretensão exarada pelo autor, ou seja, o pedido formulado deve obter correspondência, in abstracto, na lei (SANTOS, 2002). Já o interesse de agir, implica a necessidade da tutela jurisdicional para que o

4 Mérito da causa.

24

autor obtenha a satisfação do direito alegado, ou seja, há um conflito de interesses, pois sem a lide não haverá lugar à invocação da tutela jurisdicional (SANTOS,

2002).

Finalmente, a legitimidade propugna que o autor, sujeito ativo da relação jurídica processual, para a Teoria Eclética, deve também ser um dos titulares da relação substancial posta à apreciação do Juiz. Já o réu deverá ser o outro sujeito da relação litigiosa. Implica a legitimidade ad causam, portanto, a correspondência, ou identidade, entre os dois sujeitos da relação processual (autor e réu) e os sujeitos da relação de direito material discutida em determinado processo (SANTOS, 2002). Ao analisar as teses até então desenvolvidas, observa referido autor que as divergências doutrinárias em torno da ação distribuem-se em duas diretrizes fundamentais: uma que a estuda do ponto de vista do autor, qual seja, a Teoria do Direito Concreto, equivocada por só concedê-la ao autor que tiver razão, além de outros inconvenientes; já a outra, do direito abstrato, é visualizada sob o prisma do Juiz e não identifica ainda a ação, mas a sua base, ou pressuposto de direito constitucional (SILVA e GOMES, 2002). Neste sentido, propõe Liebman uma nova síntese, que consiste na tentativa de conciliar aquelas duas principais correntes, de forma que tal conciliação se ajustasse à sua definição de atividade jurisdicional, segundo suas próprias palavras (SILVA e GOMES, 2002).

A ação, como direito de provocar o exercício da jurisdição, deve ser tida,

consoante este autor, como direito de provocar o julgamento do pedido, ou seja, a decisão da lide, ou, em suma, a análise do mérito (SILVA e GOMES, 2002).

A lide nada mais é do que a pretensão resistida, ou a pretensão insatisfeita.

Porém, Liebman a conceitua como o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios. Não aceita ele, por conseguinte, o conceito carnelutiano, afirmando que se o conflito de interesses não entrar para o processo tal como se verificou na vida real, descaberá ao Juiz conhecer do que não constitui objeto do pedido (SILVA e GOMES, 2002). Já o conceito de mérito, para este autor identifica-se com o de lide. Para ele, incluem-se no mérito todas as questões que, de qualquer forma, refiram-se à controvérsia existente entre as partes e submetida ao conhecimento do Juiz, cuja solução pode levar ao julgamento do pedido, quer pára acolhê-lo, quer para rejeitá-lo (SILVA e GOMES, 2002).

25

Entende Liebman por jurisdição a atividade do Poder Judiciário que viabiliza, na prática, a realização da ordem jurídica, mediante a aplicação do direito objetivo às relações humanas intersubjetivas. E essa realização só é conseguida pela decisão de mérito (SILVA e GOMES, 2002). Para a Doutrina Eclética, a atividade do Juiz, consistente no exame da presença ou ausência das condições da ação, nada terá de jurisdicional; tratar-se-á de joeiramento prévio 5 , conforme expressão de Liebman (SILVA e GOMES, 2002, p.

117).

Silva e Gomes (2002) explicam, por fim, que a doutrina majoritária brasileira está comprometida com o pensamento de Liebman, sendo que este comprometimento decorre de três causas fundamentais. A primeira consistiu no impacto e profunda impressão do fundador da Escola de São Paulo sobre os discípulos que o cercaram, sem dúvida uma plêiade de juristas que logo passaram a difundir as idéias do mestre, tornando-se também eles mestres de escola. A segunda causa decorre diretamente da primeira: a liderança intelectual exercida pêlos discípulos de Liebman fez com que o espectro de suas idéias atingisse âmbito nacional; com isso, outros grandes processualistas mais jovens formaram-se sob esta influência. Finalmente, o fato de haver o Código pátrio vigente adotado orientação consentânea com o pensamento de Liebman certamente desestimulou uma dissensão maior.

2.3 ELEMENTOS DA AÇÃO

A ação é identificada pelos elementos que a compõem. Através dos mesmos, uma ação se diferencia das demais. Uma ação é idêntica à outra quando, em ambas, estão presentes os mesmos elementos identificadores: identidade das partes (mesmo autor e mesmo réu), mesma causa de pedir e mesmo pedido (art. 301, § 2º, do CPC) (SCHLICHTING, 2002).

5 Liebman chamou de joeiramento prévio a atividade de verificar a existência das condições da ação, que o juiz deveria desempenhar sempre ao início de um processo a fim de evitar a instauração de processos que seriam inúteis, ou seja, incapazes de atingir um julgamento de mérito. Ter-se-ia, então, uma atividade estatal, mas que ainda não seria o exercício da jurisdição, pois esta somente seria ativada com o preenchimento das condições da ação (ALBUQUERQUE, 2007).

26

Diferenciado um elemento em duas ações, estar-se-á diante de ações distintas, ainda que possam estar ligadas pela conexão 6 ou pela continência 7 (SCHLICHTING, 2002). É sabido que uma ação não pode ter julgamentos distintos. Mas isso pode ocorrer quando as partes propõem várias vezes a mesma demanda, com o mesmo pedido e mesma causa de pedir. Pode parecer estranho, mas não é raro isso ocorrer. Assim, para o bem da segurança jurídica das partes, é importante identificar as causas para evitar que um novo processo possa vir a reproduzir outro já findo ou ainda pendente de julgamento final (THEODORO JÚNIOR, 2003). Assevera Theodoro Júnior (2003) que tratando da litispendência, da qual será tratada mais adiante, ou da coisa julgada, é comum ver-se na doutrina a catalogação dos elementos da ação, ou seja, dos elementos ou dados que servem para individuar uma ação no cotejo com outra. Para que se possa identificar uma ação, aponta a doutrina três elementos essenciais: as partes; o pedido; a causa de pedir. Destarte, não se consideram iguais as causas apenas porque envolvem uma mesma tese controvertida, ou os mesmos litigantes, ou ainda a mesma pretensão. É preciso, para tanto, que ocorra tríplice mesmeidade de partes (ativa e passiva), de pedido e de causa petendi 8 (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 59). Para que se possa avaliar se possui litispendência entre duas ações é que faz-se necessário identificar e conceituar quais são estes elementos.

2.3.1 Das Partes

As partes constituem os sujeitos principais parciais do processo legitimados como titulares da relação jurídica, seja no pólo ativo (como o agente da pretensor),

6 Conceitua-se conexão, no mais das vezes, como causa de modificação da competência relativa, que enseja a reunião de processos, para processamento e julgamento simultâneo, com o escopo de evitar decisões contraditórias, tudo em conformidade com o princípio da economia processual. (THEODORO JÚNIOR, 2003).

7 Conforme previsão do art. 104, do CPC: “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”.

8

Causa de pedir.

27

seja no pólo passivo (como agente obrigado). São aqueles que, nos processos de jurisdição contenciosa, participam do contraditório e, nos processos de jurisdição voluntária, atuam como interessados (SCHLICHTING, 2002). Nas palavras de Santos (2002), o direito de ação é atribuído ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ação, aquele pretende a subordinação do interesse deste ao próprio, ao que este resiste. Nem por outra razão, a ação visa a uma providência jurisdicional que componha a lide, isto é, que

atue a lei ao caso concreto. Assim, na ação há dois sujeitos, que são os mesmos da lide a que visa compor, um sujeito ativo, o autor, e outro sujeito passivo, o réu, os quais são abrangidos pela denominação jurídica de partes.

O autor é o agente pretensor, aquele que, formulando pedido, deduz em juízo

uma pretensão à tutela jurisdicional, seja ela de jurisdição voluntária ou contenciosa. É quem pede. É aquele que pretende o amparo de um direito. Neste contexto,

encontra-se o autor, o Promotor de Justiça (atuando como parte), o querelante, o requerente, o reclamante, etc (SCHLICHTING, 2002).

O réu, por sua vez, é o agente-obrigado, que se vê envolvido nas ações de

jurisdição contenciosa pela pretensão formulada pelo autor. É contra quem se pede. Ao ser citado é obrigado a comparecer ou responder no prezo legal, nas ações civis, sob pena de revelia. Em alguns casos, não comparecendo, lhe é nomeado um defensor dativo. É contra quem se pede. É o querelado, o acusado, o requerido, o

reclamado, etc (SCHLICHTING, 2002).

A qualidade de parte implica sujeição à autoridade do juiz e à titularidade de

todas as situações que caracterizam a relação jurídica processual. Explica Santos (2002), que no caso mais simples, em que a ação abrange uma única lide, com uma única pretensão, cada uma das partes corresponderá a uma pessoa. Mas bem que poderá a ação abranger várias ações, como quando nas obrigações solidárias o credor formula uma pretensão contra vários devedores solidários, caso em que as partes na ação ainda são duas, autor e réus, conquanto estes sejam diversos, como sujeitos passivos das várias lides. Para que as partes sejam as mesmas, impõe-se que idêntica ainda a qualidade jurídica de agir nos dois processos. Se num o litigante obrou em nome de outrem (como representante legal ou mandatário) e noutro em nome próprio, é claro que não ocorre a identidade de parte. Mas, a sucessão, universal ou singular, é fato

28

inoponível, para descaracterizar a identidade de causas, pois o sucessor passa a ocupar a mesma posição jurídica da parte sucedida (THEODORO JÚNIOR, 2003).

2.3.2 Causa de Pedir

Causa de pedir é o fato, a situação jurídica que o autor traz ao processo e com o qual embasa seu pedido. É o fato que, pretensamente, está amparado pelo Direito Objetivo. Está amparado por encontrar prescrição normativa correspondente no ordenamento jurídico ou por estar amparado pelos princípios gerais que regem o Direito e a Justiça, e para o qual o autor requer a devida tutela jurisdicional. (SCHLICHTING, 2002). Ao pedido deve corresponder uma causa de pedir (causa petendi). A quem invoca uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, cumpre dizer no que se funda o seu pedido. Conforme reza o art. 282, III, do CPC, cabe ao autor expor na inicial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, na fundamentação está a causa de pedir (SANTOS, 2002). Ressalta Theodoro Júnior (2003, p. 58) que a causa petendi, não é a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo.

Todo direito nasce do fato, ou seja, do fato a que a ordem jurídica atribui um determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento fálico e em sua qualificação jurídica. Ao fato em si mesmo dá-se a denominação de "causa remota" do pedido; e à sua repercussão jurídica, a de "causa próxima" do pedido (THEODORO JÚNIOR, 2003). Vale ressaltar que o CPC exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Deste modo faz ver que na inicial se exponha não só a causa próxima, ou seja, os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido, mas também a causa remota, qual seja, o fato gerador do direito (SANTOS, 2002). Verifica-se, com isso, que o CPC adotou a teoria da substanciação 9 , como os

9 A teoria da substanciação define Causa Petendi como o fato ou complexo de fatos aptos a suportarem a pretensão do autor, ou que assim sejam por ele considerados. Desta forma a mudança

29

códigos alemão e austríaco. Por esta teoria não basta a exposição da causa próxima, mas também se exige a da causa remota (SANTOS, 2002).

2.3.3 Do Pedido

É o objetivo final pretendido pelo autor. O objeto da ação (CPC, art. 282, IV) 10 ,

ou seja, o que ele solicita lhe seja assegurado pelo órgão jurisdicional.

O pedido, como objeto da ação, equivale à lide, isto é, à matéria sobre a qual

a sentença de mérito tem de atuar. É o bem jurídico pretendido pelo autor perante o réu. É também pedido, no aspecto processual, o tipo de prestação jurisdicional

invocada (condenação, execução, declaração, cautela etc.) (THEODORO JÚNIOR,

2003).

Ninguém ingressa em juízo se não for para formular um pedido, sendo requisito essencial de qualquer petição inicial (CPC, art. 282), considerando-se inepta a petição inicial na qual falte pedido ou causa de pedir (CPC, art. 295, parágrafo único, I 11 ) (SCHLICHTING, 2002). Assim, fixa o pedido, a matéria sobre a qual o juiz deverá apreciar o fato, a situação jurídica trazida a juízo, devendo a sentença, se considerada procedente de forma plena e completa a pretensão formulada pelo autor, encontrar perfeita correspondência com o pedido, de forma a atendê-lo em sua plenitude

destes fatos, ainda que permaneçam inalterados o petitum e o direito alegado pelo autor, sempre importará em mudança da ação. A sentença que é pronunciada tendo por fundamento dados fatos torna improponível outra ação entre as mesmas partes e fundamentada nestes mesmos fatos. Isto ocorre independentemente de o autor visar com esta segunda ação obter outra conseqüência jurídica ou nova relação jurídica ou estado de direito. Desta forma, o nomem juris atribuído pelo autor à demanda não tem importância, pois vigem, ao extremo, os princípios jura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus (SILVA, 1998).

10

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Art. 295. [ ] Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

11

30

(SCHLICHTING, 2002). Neste sentido, o autor pede uma providência jurisdicional que tutele um seu interesse, isto é, uma providência jurisdicional quanto a um bem pretendido, material ou imaterial. Assim, o objeto, isto é, o pedido é imediato ou mediato (SANTOS,

2002).

O pedido imediato consiste na providência jurisdicional solicitada: sentença

condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva, cautelar ou preventiva (SANTOS, 2002).

O pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou

providência jurisdicional, isto é, o bem material ou imaterial pretendido pelo autor.

Aqui será o recebimento de um crédito; ali, a entrega de uma coisa, móvel ou imóvel, ou o preço correspondente. Em tal ação será a prestação de um serviço ou a omissão de um ato; noutra, a dissolução de um contrato (SANTOS, 2002). Nas chamadas ações meramente declaratórias (CPC, art. 4º), o pedido mediato se confunde com o pedido imediato porque na simples declaração da existência ou inexistência da relação jurídica se esgotam a pretensão do autor e a finalidade da ação (SANTOS, 2002). Para que uma causa seja idêntica à outra, requer-se identidade da pretensão, tanto de direito material, como de direito processual. Não há, assim, pedidos iguais, quando o credor, repelido na execução de quantia certa renova o pleito sob a forma de cobrança ordinária. A pretensão material é a mesma, mas a tutela processual pedida é outra (THEODORO JÚNIOR, 2003).

2.4 CONDIÇÕES DA AÇÃO

A prestação jurisdicional não pode ser feita de pronto e sem a participação da outra parte interessada, tampouco sem a necessária instrução do julgador, impõe-se uma atividade dos interessados perante o órgão judicial que compreende, do lado das partes, a alegação de fatos, sua prova e a demonstração do direito; e, do lado do juiz, corresponde à recepção das provas, sua apreciação e a determinação da norma abstrata que deve ser concretizada para solucionar a espécie controvertida, bem como sua efetiva aplicação ao caso dos autos (THEODORO JÚNIOR, 2003).

31

Explica Theodoro Júnior (2003) que essa série de atos, praticados pela parte

e pelo juiz, que se segue à propositura da ação e vai até o provimento jurisdicional

que satisfaça a tutela jurídica a que tem direito o titular da ação, forma, em seu conjunto e complexidade, o processo. Para Theodoro Júnior (2003), sendo a ação um método ou sistema, o processo subordina-se a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia. Não se pode alcançar, assim, a prestação jurisdicional mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante. Tem-se, primeiro, que observar os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual, como a capacidade da parte, a representação por advogado, a competência do juízo

e a forma adequada do procedimento (THEODORO JÚNIOR, 2003). Theodoro Júnior (2003) assevera, ainda, que não atendidos esses pressupostos, não há viabilidade de desenvolver-se regularmente o processo, que, assim, não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao julgamento do mérito da causa. Consoante Theodoro Júnior (2003), para que o processo seja eficaz para atingir o fim buscado pela parte, não basta, ainda, a simples validade jurídica da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e o juiz. Para atingir-se a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do mérito, é necessário que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos, sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses.

Ocorre, neste caso, a carência de ação, que é quando na mesma não estão presentes as condições da ação. Tecnicamente, o juiz declara o autor carecedor da ação quando, na mesma, ou falta a legitimatio ad causam (ativa ou passiva), ou falta o interesse processual ou falta possibilidade (jurídica ou material) do pedido. Neste caso, a extinção do processo é sem julgamento do mérito, podendo a ação ser reintentada após sanada

a irregularidade formal (SCHLICHTING, 2002). A análise sobre as condições da ação antecede à decisão sobre o mérito; implicando que, em tese, se o julgador enfrentou o mérito, ele e as partes reconheceram a presença das condições de ação, ainda que assim não o seja (SCHLICHTING, 2002).

32

É que, embora abstrata, a ação não é genérica, de modo que, para obter a tutela jurídica, é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado. Vale dizer: a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam “condições da ação”, cuja ausência, de qualquer um deles, leva à “carência de ação”, e cujo exame deve ser feito, em cada caso concreto, preliminarmente à apreciação do mérito, em caráter prejudicial (THEODORO JÚNIOR, 2003). Fixados esses conceitos, importantes conseqüências práticas resultam para os julgamentos que ponham fim ao processo, enfrentando ou não o mérito da causa. Assim a sentença será de natureza e efeitos diversos, conforme acolha matéria ligada aos pressupostos processuais, às condições da ação, ou ao mérito. Com efeito:

a) reconhecimento da ausência de pressupostos processuais leva ao impedimento da instauração da relação processual ou à nulidade do processo; b) o da ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação, como é de praxe viciosa e corriqueira na linguagem forense. Isto porque, uma vez admitida a ação (ou seja, uma vez presentes as condições da ação), nunca poderá ser ela considerada improcedente, posto que sua existência independe do direito material disputado (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 50).

Nas palavras de Theodoro Júnior (2003), para aqueles que, segundo as mais modernas concepções processuais, entendem que a ação não é o direito concreto à sentença favorável, mas o poder jurídico de obter uma sentença de mérito, isto é, sentença que componha definitivamente o conflito de interesses de pretensão resistida (lide), as condições da ação são três: 1) possibilidade jurídica do pedido; 2) interesse de agir; 3) legitimidade de parte.

2.4.1 Possibilidade Jurídica do Pedido

Pela possibilidade jurídica, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor (THEODORO JÚNIOR, 2003).

33

Para Santos (2002), a possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. Para Schlichting (2002), consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível de ser atendida, e que, pretensamente, esteja amparada pelo direito material ou pelos princípios que orientam o Direito e a Justiça. Por isso mesmo, não se verificando essa condição, e é ilegítimo o exercício do direito de ação (CPC, art. 267, VI 12 ) se o pedido nesta formulado é de uma providência jurisdicional que condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque tal pretensão não é tutelada pelo direito pátrio (SANTOS, 2002). A doutrina costuma tratar a possibilidade jurídica do pedido como uma das nuances do interesse de agir. Neste sentido, Greco Filho (2003, p. 86-87), ao tratar da possibilidade jurídica do pedido, assevera que:

Com efeito, se a lei condiciona a atividade jurisdicional a certa exigência

prévia, está, também, declarando que o interesse processual somente será adequado se o autor cumprir tais encargos. Aliás, Liebman, na última edição do Manuale de diritto processuale civile, não mais enumera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, ampliando, pois, o conceito de interesse processual, especialmente na forma de interesse adequação, considerando como falta de interesse aquelas hipóteses em que a outra parte da doutrina classifica como de falta de possibilidade jurídica do pedido [

] [

No entanto, o melhor entendimento seria o de que não existe pedido juridicamente impossível. Pode haver, sim, uma pretensão deduzida em juízo que não tenha guarida no ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que o demandante não tem o direito material alegado (NERY, 2006). Neste diapasão, a "possibilidade jurídica do pedido" teria que ver diretamente com o meritum causae, razão pela qual não pode ser esta categoria tratada como condição da ação, mas sim como uma questão de mérito, pelo que o provimento que reconhece a "impossibilidade jurídica do pedido", uma vez que não existe pedido juridicamente impossível, na verdade, reconhece que o autor não tem o direito material invocado, caracterizando-se, portanto, em uma decisão de mérito (NERY,

12 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

] [

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

34

2006).

Posto isto, tem-se que a sentença que reconhece a "impossibilidade jurídica do pedido" é sentença definitiva, analisando o mérito da demanda e formando coisa julgada material (NERY, 2006). Explica Santos (2004) que o direito de ação pressupõe que o seu exercício visa à obtenção de uma providência jurisdicional sobre uma pretensão tutelada pelo direito objetivo. Desta forma, para o exercício do direito de ação a pretensão formulada pelo autor deverá ser de natureza a poder ser reconhecida em juízo. Ou, mais precisamente, o pedido deverá consistir numa pretensão que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto é, admitida a providência jurisdicional solicitada pelo autor. Schilichting (2002) cita como exemplo de impossibilidade jurídica a cobrança judicial de dívida decorrente de aposta no "jogo do bicho", ou ainda, no caso do autor vir a juízo requerer que o juiz declare, por sentença, estar o mesmo isento do pagamento de uma dívida, dívida esta reconhecida pelo próprio autor em sua própria petição inicial, amparando seu pedido no fato de que atravessa uma situação difícil, no momento, e não tem condições de pagar. O pedido deve, não apenas ser juridicamente possível, como também materialmente (SCHLICHTING, 2002). Explica Schlichting (2002) que deve ser verificado se existe possibilidade de atendimento do pedido em sua materialidade, pois, concedida a tutela pleiteada, a mesma deve ser eficaz no sentido da concessão exata do requerido, uma vez que o juiz não pode ir além, nem julgar diferentemente do pedido. Exemplifica, ainda, Schlichting (2002) a impossibilidade material do pedido quando alguém, irregularmente, cortar um número considerável de árvores centenárias que não eram de sua propriedade, e o verdadeiro dono da plantação vir a juízo requerer que o juiz condene o infrator a fazer tudo voltar ao estado exatamente da forma anterior, ou seja, quer que as árvores sejam replantadas exa- tamente como estavam no instante imediato antes de serem cortadas. Neste caso, a resolução é através de "perdas e danos" 13 .

13 O conceito de perdas e danos é dinâmico, já não se contendo mais preso à concepção que lhe dera o Código Civil. Abrange os danos emergentes, os lucros cessantes, a correção monetária, os juros de mora, os honorários de advogado e de perito, o fundo de comércio, perdas e danos na ecologia, etc. (MARMITT, 2005).

35

2.4.2 Legitimidade de Parte

A legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao

aspecto subjetivo da relação jurídica processual. Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Assim, à legitimação para agir em relação ao réu deverá corresponder a legitimação para contradizer deste em relação àquele. Ali,

legitimação ativa; aqui, legitimação passiva (SANTOS, 2002). É a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. É a pertinência subjetiva da ação (THEODORO JÚNIOR, 2003). Nas palavras de Schlichting (2002), a legitimação é a regularidade do poder, de determinada pessoa, de demandar sobre determinado objeto e, para ser regular, deve verificar-se tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo da relação jurídica. Forma-se a relação jurídica processual entre autor e Juiz, de forma angular, com a propositura da demanda. No entanto, esta somente se completa quando o réu integra a lide, após ser citado, formando, assim, a figura triangular da relação jurídica processual, já que entre autor e réu existe o dever de boa-fé e lealdade processual (NERY, 2006).

A relação jurídica processual deve ser composta pelas mesmas partes que

compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim, autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Outrossim, como exceção a esta regra tem-se os casos de legitimação extraordinária previstos em lei, nos quais uma parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, a exemplo dos casos de substituição processual, na forma do art. 8º, III, da CRFB/88 (NERY, 2006). Explica Theodoro Júnior (2003) que parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem julgamento do mérito

36

(art. 267, VI, do CPC) 14 . A legitimidade de parte se refere ao pólo ativo e ao passivo da ação 15 . Afirmar que alguém não é parte legítima, significa dizer que ou o autor não tem a pretensão de direito material que deduz em juízo ou que o réu não integra a relação jurídica de direito material invocada pelo autor como supedâneo da sua pretensão (NERY,

2006).

São legitimados para agir, ativa e passivamente, os titulares dos interesses em conflito; legitimação ativa terá o titular do interesse afirmado na pretensão;

passiva terá o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. Fala-se então em legitimação ordinária, porque a reclamada para a generalidade dos casos (SANTOS, 2002).

Às vezes, entretanto, a lei concede direito de ação a quem não seja titular do

interesse substancial, mas a quem se propõe a defender interesse de outrem. Assim, no caso do gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido; no do marido, em defesa dos bens dotais da mulher. Nesses casos, de legitimação dita extraordinária, surge a figura do substituto processual, sobre a qual teremos oportunidade de falar mais desenvolvidamente (SANTOS, 2002). Na legitimação ordinária, demanda quem for o titular da relação jurídica, ou

seja, o titular do direito contra o titular direto da obrigação (SCHLICHTING, 2002).

Já a legitimação extraordinária pode verificar-se pela substituição processual,

pela representação processual ou pela sucessão processual (SCHLICHTING, 2002). Explica Schlichting (2002) que ocorre a substituição processual quando alguém, em virtude de texto legal expresso, tem qualidade para litigar, em nome

próprio, sobre direito alheio. Quem litiga como autor ou réu é o substituto processual, que, em nome

próprio, exerce toda a atividade jurisdicional, cabendo ao substituído suportar a demanda (SCHLICHTING, 2002).

A representação processual, por sua vez, ocorre quando alguém (repre-

sentante) demanda por intermédio de outrem (representado). O representante

14 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

] [

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

[

O pólo ativo da ação diz respeito à parte que move a ação, enquanto que o pólo passivo diz respeito à parte que sofre a demanda.

]

15

37

demanda em nome alheio, sobre direito alheio (SCHLICHTING, 2002).

Finalmente,

a

sucessão

processual

vem

prosseguimento (SCHLICHTING, 2002).

(através

de

sua morte) e outra

ao

2.4.3 Interesse de Agir

desaparece

processo para que o mesmo tenha

ocorre

quando

a

parte

Diz-se que está presente o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica (NERY, 2006). Alguns doutrinadores ainda falam em adequação da via processual eleita com a pretensão deduzida em juízo, o chamado interesse adequação. No entanto, mais adequado é entendimento da corrente doutrinária que exclui a adequação das classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o interesse utilidade. Assim, o chamado "interesse-adequação", na verdade, seria requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos aspectos do respeito ao formalismo processual (NERY, 2006). Nesse sentido, Carvalho (2005, p. 27), que, ao discorrer sobre o tema, ensina

que:

Sustentamos, portanto, que o uso de um meio inadequado nunca pode significar falta de interesse. O interesse, pois, não pode ser confundido com o mero aspecto formal da adequação da providência requerida, até porque aquele que utilizou um provimento inadequado, por vezes, demonstra muito mais interesse – tanto substancial como processual -, do que aquele que fez uso do procedimento adequado.

O interesse de agir, segundo Theodoro Júnior (2003) não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual “se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da

38

intervenção dos órgãos jurisdicionais”.

O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação

de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial (THEODORO JÚNIOR,

2003).

É preciso sempre “que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação

adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto” (MARQUES, 1990, p. 176).

Falta interesse, em tal situação, “porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção argüida na inicial. Haverá, pois, falta de interesse processual se, descrita determinada situação jurídica, a providência pleiteada não for adequada a essa situação” (GRECO FILHO, 1995, p. 81).

O direito de agir, direito de ação, conforme ensina Santos (2004), é distinto do

direito material a que visa tutelar. A ação se propõe a obter uma providência jurisdicional quanto a uma pretensão e, pois, quanto a um bem jurídico pretendido pelo autor. Há, assim, na ação, como seu objeto, um interesse de direito substancial consistente no bem jurídico, material ou incorpóreo, pretendido pelo autor. Mas há um interesse outro, que move a ação. É o interesse em obter uma providência jurisdicional quanto àquele interesse. Por outras palavras, há o interesse de agir, de reclamar a atividade jurisdicional do Estado, para que este tutele o interesse primário, que de outra forma não seria protegido. Por isso mesmo o interesse de agir se confunde, de ordinário, com a necessidade de se obter o interesse primário ou direito material pêlos órgãos jurisdicionais (SANTOS, 2002). Diz-se, pois, que o interesse de agir é um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão (SANTOS, 2002). Basta considerar que o exercício do direito de ação, para ser legítimo, pressupõe um conflito de interesses, uma lide, cuja composição se solicita do Estado. Sem que ocorra a lide, o que importa numa pretensão resistida, não há lugar à invocação da atividade jurisdicional. O que move a ação é o interesse na composição da lide (interesse de agir), não o interesse em lide (interesse substancial) (SANTOS, 2002).

39

O interesse, em regra, é uma relação desnecessidade, pois decorre da necessidade de se recorrer ao judiciário para a obtenção do resultado pretendido, uma vez que esse é o único modo que resta ao agente pretensor para obter o "direito" reclamado (SCHLICHTING, 2002).

É também uma relação de adequação, uma vez que é inútil provocar a tutela

jurisdicional se ela não for apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial

(SCHLICHTING, 2002). Assim, não existe interesse no caso do autor requerer que o juiz declare que

o credor de uma obrigação contida em um título de créditos tem o direito de exigir a cobrança deste, uma vez que tal direito já está implícito no comando emanado do título (SCHLICHTING, 2002). Da mesma forma, pode não existir interesse processual no caso de, em uma ação de reintegração de posse, uma das partes pedir que o juiz declare, por sentença, que é o detentor do domínio, uma vez que o discutido é a posse, e não a propriedade, que pode ser até de um terceiro (SCHLICHTING, 2002).

O interesse, em algumas situações, pode ser de ordem material, como ocorre

naquelas ações cautelares em que a finalidade é a obtenção de medidas urgentes que garantam a eficácia da materialidade da sentença que advirá de um processo de conhecimento ou de execução (SCHLICHTING, 2002). Feitas estas considerações acerca do conceito de ação, bem como suas teorias, elementos e condições, passa-se agora, no segundo capítulo, para o estudo

das intimações, citações e notificações, de modo a introduzir uma melhor compreensão acerca do assunto principal do presente trabalho.

40

3

PROCESSUAL CIVIL

DAS

COMUNICAÇÕES

3.1 DAS CITAÇÕES

DOS

ATOS

PROCESSUAIS

NO

DIREITO

Citação, é, de modo geral, o chamamento do réu ao processo, para que dele tome conhecimento e possa defender-se. De acordo com o que estabelece o art. 213 do CPC, citação "é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a fim de se defender", constituindo-se, na visão de Nóbrega (1998) em elemento indispensável à validade do processo, ensejador da decretação de nulidade se acaso não concretizada nos moldes em lei estatuídos. Assim, procede-se à citação não apenas quando se chama o réu para que este conteste ação que lhe move o autor, mas também quando se convocam pessoas que ocupam outra posição processual, como os litisconsortes ativos ou para chamar pessoas para que assim defendam interesses seus em juízo, como nos processos de inventário (LIMA, 1996). Conforme entendimento de Amato (2004, p. 1), a citação é o ato processual pelo qual se informa ao réu de que contra si foi proposta uma ação, concedendo-lhe oportunidade para manifestar-se e exercer seu direito de defesa e é a partir do ingresso do réu no processo que a relação jurídica processual se completa (autor- juiz-réu). Santos (2002, p. 326-327) assevera que:

Feita a citação do réu, considerar-se-á constituído o processo, formada a relação processual, qualquer que seja o tipo de procedimento, asseverando, outrossim, que em suma, qualquer que seja a ação, haver-se-á por completada a formação da relação processual com a citação do réu. Tomando o réu conhecimento da ação, completa-se a relação processual.

Assim, é através da citação que se oportuna ao réu a possibilidade de se defender, iniciando o contraditório no processo. Conforme Parizzato (1992, p. 13), “a citação do réu é obrigatória, sendo elemento essencial de toda demanda em juízo”.

41

Conforme assevera Almeida Filho (2006) não havendo a citação, não se pode falar em desenvolvimento válido e regular do processo, ainda que sua formação tenha ocorrido, depois de deflagrado, porque o autor, ao requerer a tutela estatal, rompe a inércia então existente, pois, a citação é requisito de validade de qualquer processo, seja de conhecimento, de execução ou cautelar, sendo o procedimento comum ou especial (MOREIRA, 1991). Trata-se, por esta razão, de ato solene e de enorme importância para a sistemática processual (ALMEIDA FILHO, 2006).

A citação também deve ser válida, ou seja, realizada respeitando-se a forma

legal prevista, pois a citação inválida acarreta a própria invalidade do processo. Assim, tanto a falta da citação quanto a sua realização sem a observância dos requisitos legais traz ao processo nulidade insanável, que torna a sentença proferida

nele sem efeito, conforme prevê o art. 247 16 , do CPC.

A nulidade da citação pode ser argüida a qualquer tempo pelo réu.

No entanto, poderá o réu oferecer sua defesa mesmo não havendo a citação válida, pois, conforme explica Parizatto (1992, p. 17), o seu comparecimento, para contestar a ação aforada pelo autor, supre a falta de citação, “porquanto tal comparecimento demonstra o conhecimento do réu aos termos da ação contra si movida”.

3.2 HISTÓRICO DA CITAÇÃO

Alguns autores buscam o fundamento da citação no direito divino, e dizem

que a primeira citação teria sido realizada por Deus quando quis castigar o pecado de Adão, previamente o interpelando: “Vocactique Dominus Deo Adam et dixit ei:

dixit: Ubi est?” 17 (LEITE, 2007, p. 1).

A fonte legal mais antiga de que tem notícia quanto a existência da citação é

a primeira das XII Tábuas do direito romano (LEITE, 2007).

16 Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.

17

E chamou o Senhor Deus a Adão, e disse-lhe: Onde estás? (Gênesis 3:9).

42

Até a época clássica do direito romano, as diligências citatórias eram de caráter puramente privado, e incumbia ao autor promover a in jus vocatio 18 , trazendo à presença do juiz, o seu adversário (LEITE, 2007). Uma vez citado, o autor se certificava da recusa do comparecimento por meio de testemunhas e, depois disso, podia pondo a mão no pescoço do citado (ad torto collo), arrasta-lo até a presença do juiz, numa espécie de condução coercitiva privada (LEITE, 2007). Mais tarde, os dispositivos da Lei das XII Tábuas foram modificados e se passou a exigir o consentimento do pretor para serem chamadas a juízo, pessoas como o patrono, a patrona, os filhos, os pais do patrono e da patrona, os incapazes, os magistrados de categoria superior e os tribunos da plebe (LEITE, 2007). O chamamento ao juízo para comparecer ante ao magistrado, o sistema de obtorto collo caiu em desuso pelas ações da lei por causa dos prejuízos econômicos que produziam ao demandado. Mais tarde, a autoridade judiciária passou a intervir por meio da litis denuntiatio que veio a substituir as regras da in jus vocatio e do vandimonium (que deixava à órbita privada o chamamento do réu à juízo) (LEITE, 2007). No império de Justiniano, tudo mudou novamente, e a citação só passou a ser feita mediante a autorização do magistrado bem próximo ao que hoje se verifica através do mandado de citação (LEITE, 2007). Após o reinado de Carlos Magno, sob o domínio dos Capitulares, a citação passou a denominar-se bannition e a derivar de uma ordem judiciária. Passou a citação a ser feita por um enviado especial, o missus (LEITE, 2007). Até o começo do século XVI a citação foi verbal, quando no ano de 1540 sob o reinado de Frederico I passou a ser autenticada por atos escritos, ou seja, foi determinado aos oficiais ou meirinhos que deveriam fazer por escrito seus relatórios da citação, assina-los e dar uma cópia ao réu que havia sido efetivamente citado (LEITE, 2007). No direito canônico era patente a completa indispensabilidade da citação, a Igreja jamais deixou a citação em mãos do particular. No direito justinianeu a citação sofreu variações de substância e isso terminou com o Decreto Graciano, sob a marcante influência do direito canônico (LEITE, 2007).

18 Chamamento a juízo.

43

No Século XIII as citações para quaisquer atos judiciais deviam ser precedidas de uma carta ou sello do juiz. Os juízes que sabiam escrever, empregavam o uso de uma cruz ou sinal ou grifo arbitrário que eram reconhecidos ou impressos como sinete. Diante do sello, o porteiro ou saião iam sigillar, sito é, citar ou penhorar (LEITE, 2007). Já nos primórdios da monarquia portuguesa já havia a regra para os que não atendessem o chamamento ato juízo, o juiz deveria imitir o demandante na coisa sobre se demandava, de imediato o que é bem similar aos efeitos da revelia (LEITE,

2007).

De acordo com as três ordenações portuguesas, o juiz não podia mandar citar em todos os casos da terra, por porteiro ou fora do seu território, podia mandar citar por precatória (Ordenação Afonsina, Livro III, t.1; Ordenação Manuelina, L.III, t.2; Ordenação Filipina, Livro III, t. 1,2) (LEITE, 2007). Atualmente vigora no direito lusitano o sistema de mediação, onde a citação depende de prévio despacho do juiz, ordenando a sua realização (art. 229 CPC Português) (LEITE, 2007). Considera-se citação válida quando ordenada por juiz competente feita por oficial competente, por meio adequado, logrando êxito em sua finalidade primacial, e sem a preterição de nenhuma das formalidades, e, sendo acusada na audiência apropriada, produzindo assim todos os efeitos legais cabíveis (LEITE, 2007). Na época do Código de Processo Civil Paulista 19 a jurisprudência dominante era pacífica em só considerar pendente a ação, para induzir litispendência quando a citação fosse acusada em audiência (LEITE, 2007). A citação na sistemática processual de 1939, pelo Decreto-Lei nº 1.608 de 18/09/1939 já era realizada pelo sistema da mediação. A citação já era como ainda o é atualmente, prevista pelo vigente CPC, um ato de juiz (LEITE, 2007). Só se considerava devidamente constituída a relação jurídica processual com a citação válida e regular do demandado, com expressa atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa (LEITE, 2007).

19 Anteriormente à Constituição Federal de 1934, algumas unidades da federação tiveram códigos processuais próprios, como o Código de Processo Civil paulista, o baiano e o de outras unidades da federação, impulsionados pela primeira constituição republicana, que instituiu a dualidade da Justiça, a Estadual e a Federal, outorgando aos Estados a prerrogativa de legislarem sobre a matéria processual.

44

Tal papel fundamental da citação já era realçado pelo art. 165 do CPC de

1939, que in litteris: “será necessária a citação sob pena de nulidade, no começo da causa e da execução” (LEITE, 2007, p. 1).

3.3 FORMAS DE CITAÇÃO

A citação,

conforme

previsão

do

art.

221,

do

CPC,

operacionalizada de quatro modos distintos:

poderá

ser

Art. 221. A citação far-se-á:

I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por edital. IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.

Abaixo se faz uma breve explicação e cada uma destas modalidades.

3.3.1 Citação postal

O art. 221, inciso I, CPC, prevê a possibilidade de citação pelo correio. Esta é uma inovação trazida pelo CPC de 1973, inspirada na notificação postal expressa no art. 841, § 1º, da CLT 20 . Também é prevista a citação postal no art. 8º, incisos I a III, da Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais 21 ), e no art. 5º, § 2º, da Lei nº 5.478/68 (que dispõe sobre a ação de alimentos) 22 .

20 O § 1º, do art. 841, da CLT, prevê:

“A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da junta ou juízo”.

21

Os incisos I a III, do art. 8º, da Lei n. 6.830, de 1980, estabelecem:

“I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Públicas não a requerer por outra forma;

II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado;

ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, dez dias após a entrega da carta à agencia postal;

III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de quinze dias da entrega da carta à agencia postal, a citação será feita por oficial de justiça ou por edital”.

22

Lei n. 5.478/68, art. 5º:

45

Explica Nóbrega (1998) que, no entanto, a redação dada pelo CPC de 1973, estabelecia que "a citação pelo correio só é admissível quando o réu for comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil" (art. 222). Possibilitava-se, assim, o uso dessa modalidade simplificada de citação apenas nos casos especificados, não se permitindo o seu uso generalizado como instrumento de agilização do processo civil. No entanto, a Lei nº 8.710, de 1993, entre outros artigos que tratam da citação, alterou o art. 222, CPC, tornando a citação pelo correio a regra geral no processo civil, não sendo feita desta forma apenas nos casos expressos nos incisos deste artigo. Com esse conteúdo, este dispositivo passou a dar como certo que a citação postal, além de não sofrer os entraves decorrentes das limitações territoriais impostas aos juízes em geral, dispensando, assim, o uso de cartas precatórias, transformou-se em modalidade básica e de utilização corrente (NOBREGA, 1998, p.

1).

Assim, o art. 222, do CPC, agora dispõe:

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do país, exceto:

a) nas ações de estado;

b) quando for ré pessoa incapaz;

c) quando for ré pessoa de direito público;

d) nos processos de execução;

e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar

de correspondência; f) quando o autor a requerer de outra forma.

Verificando-se uma dessas hipóteses, a citação será efetuada, por Oficial de Justiça, conforme o art. 224 23 , CPC, não sendo necessário requerimento do autor para tanto, porém este terá a faculdade que de pedir que a citação se faça por Oficial de Justiça, quando assim for do seu interesse.

O escrivão, dentro de quarenta e oito horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do

termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento.

[ ]

§ 2º A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de

recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais. 23 Art. 224. Far-se-á a citação por meio de oficial de justiça nos casos ressalvados no art. 222, ou

quando frustrada a citação pelo correio.

46

3.3.2 Citação por Oficial de Justiça

É aquela que se efetua através de diligência realizada por Oficial de Justiça,

conforme possibilita o art. 221, II, CPC. Era a forma de citação comum e usual, segundo o sistema vigente no Código de Processo Civil de 1973, porém, com o advento da Lei nº 8.710/93, a regra geral passou a ser a citação postal.

A citação por meio de Oficial de Justiça será feita nas ações de estado,

quando o réu for pessoa incapaz ou pessoa jurídica de direito público, nos processos de execução, quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência, ou, ainda, quando se frustrar a citação pelo correio (CPC, art. 224) (NÓBREGA, 1998).

A citação por Oficial de Justiça realiza-se através de mandado, sendo uma

forma mais eficiente de citação. Conforme expõe Theodoro Júnior (1997), para que seja possível a realização desta espécie de citação, o Oficial de Justiça deve portar o competente mandado, documento que o legitima a praticar a citação, que, por sua vez, depende sempre de prévio despacho do juiz. É, portanto, o mandado o documento que habilita o oficial a atuar em nome do juiz na convocação do réu para integrar o pólo passivo da relação processual instada pelo autor. Conforme dispõe o art. 225 24 , do CPC, o autor, na inicial, deve indicar qual pessoa deve ser citada em nome da pessoa jurídica, pois não cabe ao Oficial de Justiça pesquisar quem é o representante legal da empresa, para que assim a citação seja válida, ou exigir do citando, a prova de sua representação legal. Pode-se considerar, ainda, que não é dever nem incumbência do Oficial de Justiça, ao efetuar a citação da pessoa jurídica, ter de pesquisar para saber se a pessoa que se apresenta como representante da sociedade, de fato o é. Compete a

24 Art. 225. O mandado, que o oficial de justiça tiver de cumprir, deverá conter:

I - os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;

II - o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a

advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;

III - a cominação, se houver;

IV - o dia, hora e lugar do comparecimento;

V - a cópia do despacho;

VI - o prazo para defesa;

VII - a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

Parágrafo único. O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com

a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado.

47

quem requerer por essa forma facultativa de citação, esclarecer quem é a pessoa que validamente representa a pessoa jurídica e pode receber em seu nome a citação (PARIZATTO, 1992).

O art. 225, I, do CPC dispõe que do mandado deve constar o endereço do

domicílio ou residência do réu. Porém, o caput do art. 226 do mesmo diploma processual estabelece que o Oficial de Justiça deve procurar o réu e, onde o encontrar, citá-lo. Assim, pode o réu ser citado tanto em sua residência ou domicílio quanto em seu local de trabalho ou outro lugar em que esteja. Ao realizar a citação, o oficial deve, conforme os incisos I a III, do art. 226, ler o mandado e entregar a contrafé ao réu 25 ; certificar que este recebeu ou recusou a contrafé e obter a nota de ciente ou certificar que o réu deixou de fazê-lo. Theodoro Júnior (1997, p. 260) expõe que “o Oficial de Justiça exerce seu ofício dentro dos limites territoriais da comarca em que se acha lotado”, porém, o art. 230 26 , do CPC, prevê que, nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situam na mesma região metropolitana, o oficial pode realizar citações em qualquer delas.

3.3.2.1 Citação com hora certa

O CPC privilegia o Oficial de Justiça a realizar a citação por hora certa, nos

casos em que houver suspeita de ocultação da pessoa a ser citada, conforme reza o

art. 227 do CPC:

Art 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que no dia imediato voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

A citação com hora certa é considerada citação ficta, pois não há certeza de

que o réu tomou conhecimento de que contra ele foi ajuizada ação. É realizada quando, após procurar o réu por três vezes, em horários distintos, o oficial suspeite

25 Cópia do inteiro teor do mandado de citação ou de outros atos processuais (notificação, intimação), que o Oficial de Justiça entrega à parte, para ciência desta (CPC 226, I, II e 228, §2º).

26 Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.

48

que o réu esteja se ocultando maliciosamente, para evitar a citação pessoal (LIMA,

1996).

Assim, é preciso que o oficial tenha procurado o réu em sua residência ou domicílio, não sendo possível a citação com hora certa se a procura pelo citando se deu em seu local de trabalho ou em outro lugar qualquer. Deve também haver a suspeita de que o réu esteja se ocultando, para não ser citado. Não é necessária a certeza da ocultação, bastando que haja a suspeita. Conforme expõe Lima (1996, p. 127):

Se, porém, não houver “suspeita de ocultação”, mas afastamento normal do domicílio (doença, viagem ou mudança), o oficial deverá aguardar que se

estabeleça o citando, passando o estado grave (

casa ou no hospital; ou aguardar seu regresso ou informar-se onde se encontra, fora da comarca, quer em viagem ou quer por mudança, para ser procedida a citação por carta precatória ou, até, rogatória.

podendo fazê-lo em

),

A citação deve ser feita a pessoa capaz, não sendo válida aquela feita a criança, interdito 27 , pois não há certeza, nestes casos, que o réu terá conhecimento da realização da citação com hora certa. No dia seguinte e na hora designada, deve o oficial retornar a residência ou domicílio do réu, a fim de efetuar a citação com hora certa. Esta diligência independente de novo despacho do juiz autorizando-a, sendo suficiente o despacho que ordenou a citação por mandado, para que o oficial cumpra a diligência. Encontrando o réu, o Oficial realizará a citação pessoal, como prevê o art. 226, CPC. Não encontrando o citando, o oficial deve informar-se das razões da ausência do réu, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca (art. 228, § 1º, CPC). Não encontrando motivos para a ocultação do réu, e dando por realizada a citação, o oficial deixará contrafé 28 da certidão da ocorrência com pessoa da família ou vizinho do réu, declarando-lhe o nome (art. 228, § 2º, CPC). Desta certidão, conforme Theodoro Júnior (1997, p. 261), deverá constar:

a) dias e horas em que procurou o citando;

b) local em que se deu a procura;

c) motivos que o levaram à suspeita de ocultação intencional;

d) nome da pessoa com quem deixou o aviso de dia e hora para a citação;

27 Há que se mencionar, ainda, os relativamente e os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, previstos nos artigos 3º e 4º, do CCB, pois estes, por sua condição, também não podem receber citação.

28 Contrafé: Cópia de inteiro teor do mandado de citação ou de outros atos processuais (notificação, intimação) que o oficial de justiça entrega à parte, para ciência desta. CPC: arts. 226, I e II, e 228, §

49

e) retorno ao local para a citação, no momento aprazado, e motivos que o

convenceram da ocultação maliciosa do réu, por ocasião da nova visita; f) resolução de dar por feita a citação;

g) nome da pessoa a quem se fez a entrega da contrafé.

Depois de cumprida a diligência, retornando o mandado ao cartório e juntado aos autos, o escrivão deve enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma, informando-lhe da realização da citação com hora certa (art. 229, CPC). Esta providência é obrigatória, mesmo não sendo ato integrante da citação, porém esta será nula se a comunicação não for feita. O prazo para apresentação da defesa, no entanto, conta-se a partir do dia da juntada do mandado aos autos. Permanecendo o réu revel, ser-lhe-á nomeado curador especial, conforme o art. 9º 29 , II, CPC.

3.3.3 Citação por edital

A citação por edital, conforme previsão contida no art. 231 do CPC, será processada quando desconhecido ou incerto o réu, quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar ou, ainda, em outros casos expressos em lei como, por exemplo, na ação popular em que se permite ao autor popular requerer a citação dos beneficiários do ato lesivo por edital (Lei nº 4.717/65: art. 7º, II) (NÓBREGA, 1998). Quanto ao caso de ser desconhecido ou incerto o réu, Theodoro Júnior (1997, p. 263) expõe:

a hipótese é comum naqueles casos em que se devem convocar

terceiros eventualmente interessados, sem que se possa precisar de quem se trata, com exatidão (usucapião, falência, insolvência etc.). Pode, também, ocorrer quando a ação é proposta contra espólio, herdeiros ou sucessores, já que às vezes o autor não terá condições de descobrir quem são as pessoas que sucederam ao de cujus.

] [

Trata-se de citação ficta, pois não há certeza absoluta, mas apenas presunção de que o citando teve conhecimento da ação que contra ele é movida. É realizada “através de avisos (éditos), publicados pela imprensa e afixados na sede

29 Art. 9º O juiz dará curador especial:

[ ]; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

50

do juízo” (DOWER, 1993), por não ser possível a citação pessoal, por mandado. Quando o autor desconhece onde o citando pode ser encontrado, não conhecendo seu endereço atual, a citação por edital é possível por ser ignorado o lugar em que se encontra o réu. Se o réu pode estar em vários lugares, não sendo possível precisar em qual deles, o lugar em que se encontra é incerto. Assim, “embora exista referência genérica ao local em que está o réu, possível não é obter- se indicação certa e específica de onde se possa encontrá-lo” (MARQUES, 1998). Segundo Tornagui (1978, p. 190):

A inclusão deste inciso se destina a deixar estreme de dúvidas: 1) que não

estão revogados os dispositivos de lei os quais prevejam casos especiais de citação por edital; 2) que neste mesmo código existem hipóteses de citação por edital sem os requisitos dos dois primeiros incisos.

O art. 232 30 do CPC dispõe quais são os requisitos da citação por edital, sem

os quais ela não é válida.

O inciso I prevê como requisito a afirmação do autor, ou a certidão do Oficial

de Justiça, expondo que o réu é desconhecido ou incerto, ou que o lugar em que este se encontra é ignorado, incerto ou inacessível. Já o inciso II prevê a necessidade de afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão nos autos. Segundo Tornagui (1978, p. 195):

A existência de um local em que os interessados possam procurar os editais

facilita-lhes o conhecimento deles. Tudo quanto se puder fazer para que o edital atinja sua finalidade de levar a citação ao conhecimento do citando somente pode ser útil. Outrora, o arauto depois de ler o edital, o afixava em lugar freqüentado. Hoje, o oficial deve colocá-lo na sede do juízo. A

providência é boa, especialmente para quem teve notícia vaga da citação e

] Concordo em

deseja ter certeza dela e conhecimento do teor do edital. [

que, na maioria dos casos a providência é inócua. Mas não é inútil.

30 Art. 232. São requisitos da citação por edital:

I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do artigo antecedente;

II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;

III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo

menos duas vezes em jornal local, onde houver;

IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da

data da primeira publicação;

V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos

disponíveis.

§ 1o Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o

no II deste artigo.

§ 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da

Assistência Judiciária.

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O inciso III, por sua vez, prevê como requisito a publicação do edital no prazo

máximo de quinze dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver. Segundo o art. 232, § 2º, CPC, a publicação do edital será feita apenas no órgão oficial, se a parte for beneficiária da assistência judiciária gratuita. Um exemplar de cada publicação feita deverá ser juntado aos autos, pelo autor, conforme o § 1º do art. 232, CPC.

O edital também deverá conter o prazo, que variará entre vinte e sessenta

dias, a ser contado a partir da primeira publicação, quando, após o seu transcurso, será considerada feita a citação. Ao terminar este prazo determinado pelo juiz, terá inicio o prazo de defesa do réu.

Não respondendo a ação, será nomeado, pelo juiz, curador especial para defender os interesses do réu no processo (art. 9º, II, CPC).

O edital também deverá conter a advertência presente na segunda parte do

art. 285, CPC 31 , de que, não contestada a ação, presumir-se-ão verdadeiros os fatos articulados pelo autor. Para Tornagui (1978), este inciso não tem fundamento, pois ao revel citado por edital será nomeado curador especial pelo juiz, não incidindo o efeito previsto no art. 319, CPC 32 .

3.3.4 Citação por meio eletrônico

A citação por meio eletrônico é novidade no meio forense, tendo sido introduzida no CPC através da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando dispositivos do Código de Processo Civil, tendo entrado em vigor no dia 20 de março de 2007. Parreira (2006) afirma que a lei considerou como meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e de arquivos digitais, e como transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância, dando ênfase a

31 Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor. 32 Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

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utilização da rede mundial de computadores. Também adotou de forma expressa a assinatura eletrônica, abrindo leque para adoção de outros meios ainda inexistentes atualmente, mas que venham a ser inventados pelo homem (Art. 1º, § 2º e seus incisos 33 ). Explica, ainda, referida lei, que os profissionais que atuarem nos processos eletrônicos deverão obrigatoriamente estar cadastrados ou credenciados junto ao Poder Judiciário, para possibilitar-lhes o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais, sendo aconselhável a criação de um cadastro único por todos os órgãos do Poder Judiciário (art. 2º 34 , §§ 1º, 2º e 3º) (PARREIRA, 2006). De acordo com esta lei que os atos processuais por meio eletrônico consideram-se realizados no dia e hora de seu envio ao sistema do Poder Judiciário, quando haverá fornecimento de protocolo eletrônico (art. 3º 35 ). Prevê, ainda, esta lei a criação de um Diário de Justiça Eletrônico (art. 4º 36 ), a ser disponibilizado pela internet, sendo que as publicações dele constantes serão consideradas oficiais, substituindo e dispensando quaisquer outras publicações, salvo aquelas relativas a intimação ou vista pessoal exigida em lei.

33 Lei nº 11.419/2006. Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. [ ]

§ 2º Para o disposto nesta Lei, considera-se:

I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais;

II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores;

III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Art. 2º O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

§ 1º O credenciamento no Poder Judiciário será realizado mediante procedimento no qual esteja

assegurada a adequada identificação presencial do interessado.

§ 2º Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o

sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações.

§ 3º Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único para o credenciamento previsto

neste artigo. 35 Art. 3º Consideram-se realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário, do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico. Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia.

36 Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a

eles subordinados, bem como comunicações em geral.

34

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Parreira (2006) ressalta, no entanto, que a citação por meio eletrônico adota mesma regra processual vigente, ou seja, as publicações na página oficial eletrônica serão consideradas como realizadas no primeiro dia útil seguinte ao da sua disponibilização no diário da justiça eletrônico, iniciando-se os prazos processuais no primeiro dia útil que se seguir.

3.4 EFEITOS DA CITAÇÃO

A citação produz efeitos de ordem material e processual. O art. 219, caput,

CPC, estabelece que a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência, faz

litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. O art. 263, 2ª parte, atribui vários destes efeitos “à propositura da ação, e não à citação em si, conquanto esclareça que apenas se operam, quanto ao réu, depois que for validamente citado”. Consoante Moreira (1991) se tratam de efeitos cuja produção se subordina a uma condição (legal) suspensiva. Os efeitos comuns à citação válida têm início a partir deste comparecimento do réu, apresentando a sua defesa. Assim, contestando a ação, sem argüir a nulidade da citação, esta argüição torna-se preclusa, não podendo mais o autor impugnar a validade do processo baseado nela (MOREIRA, 1991). Considera-se suprida tanto a falta quanto a nulidade da citação com o comparecimento do réu, para apresentar resposta. Se este comparecimento do réu visar apenas a argüição de nulidade da citação, e sendo esta declarada pelo juiz, o réu será considerado citado quando for intimado, pessoalmente ou por seu procurador, da decisão que reconheceu a nulidade, decorrendo daí os efeitos da citação válida.

3.4.1 Prevenção do juízo

A prevenção do juízo é a atribuição de competência a um juiz para decidir

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uma causa, quando vários outros juizes também poderiam ser igualmente competentes. Ocorre nos casos de competência concorrente, quando vários juizes poderiam conhecer da causa. A competência concorrente está prevista nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º, do art. 94, CPC:

Art. 94. [ ] § 1º Tendo mais de um domicilio, o réu será demandado no foro de qualquer deles. § 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicilio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicilio do autor. § 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro de domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. § 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

O art. 95, segunda parte, do CPC, que prevê que o autor pode optar pelo foro

do domicílio ou de eleição, quando o litígio não versar sobre direito de propriedade,

vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova; e o parágrafo único do art. 100, do CPC, que prevê que será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato, nas ações de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente automobilístico; também tratam da competência concorrente.

O juízo que primeiro realizar a citação em uma das causas, torna-se prevento

para esta e todas as demais causas conexas, que poderiam ser conhecidas por outros juízes. No entanto, Theodoro Júnior (2003, p. 241) afirma que há um caso em que a prevenção opera antes mesmo da citação: é o da concorrência de competência entre juizes que têm a mesma competência territorial (titulares de diversas varas de

uma comarca), quando então, basta o despacho da inicial para tornar prevento o juiz (art. 106, CPC).

3.4.2 Litispendência

Trata a litispendência da existência de duas ou mais ações tendo as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Observa-se a litispendência “quando se reproduz ação anteriormente ajuizada” (art. 301, § 1º, CPC).

55

Consiste a litispendência em tomar completa a relação processual trilateral em torno da lide. Por força da litispendência, o mesmo litígio não poderá voltar a ser objeto, entre as partes, de outro processo, enquanto não se extinguir o feito pendente (THEODORO JÚNIOR, 2003). Havendo a citação válida em um dos processos, o outro será extinto, em razão da litispendência, sem julgamento do mérito (art. 267, IV e V, CPC). Theodoro Júnior (2003) salienta que com a litispendência, o direito processual procura: a) evitar o esperdício de energia jurisdicional que derivaria do trato da mesma causa por Parte de vários juizes; e b) impedir o inconveniente de eventuais pronunciamentos judiciários divergentes a respeito de uma mesma controvérsia jurídica.

3.4.3 Litigiosidade da coisa

Proposta a ação, inicia-se a litigiosidade, assim, por exemplo, a coisa, objeto da ação, após a realização da citação válida, não poderá mais ser alienada ou alterada, sob pena de haver fraude à execução (art. 593, CPC). Ela se torna vinculada à decisão que será proferida no processo. Assevera Theodoro Júnior (2003) que, através da litigiosidade, o bem jurídico disputado entre as partes se toma vinculado à sorte da causa, de modo que, entre outras consequências, não é permitido aos litigantes alterá-lo, nem aliená-lo, sob pena de atentado ou fraude à execução. A oponibilidade, perante terceiros, da litigiosidade depende, todavia, de prévia inscrição da citação no Registro Público, ou de prova de má-fé do estranho ao processo (THEODORO JÚNIOR, 2003). Assim, se não houver a anotação nos registros do bem, de que o mesmo encontra-se sob discussão judicial, não poderá se arguir, futuramente, inoponibilidade do terceiro de boa-fé.

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3.4.4 Mora

A citação válida constitui o devedor em mora, se esta ainda não houver decorrido do simples vencimento da obrigação (art. 960, CCB). Explica Theodoro Júnior (2003) que quando a mora não é de pleno direito (a que decorre do simples vencimento da obrigação), a citação inicial apresenta-se como equivalente da interpelação, atuando como causa de constituição do devedor em mora. Trata-se, portanto, de um efeito material da citação.

3.4.5 Interromper a prescrição

Prevê o § 1º do art. 219, CPC, que a citação válida faz retroagir a interrupção da prescrição à data da propositura da ação. O mesmo efeito ocorre quanto aos prazos extintivos. Porém, deve o autor promover a citação do réu nos dez dias seguintes ao despacho que a ordenou, não ficando prejudicada pela demora do próprio poder judiciário (art. 219, § 2º, CPC). Este prazo poderá ser prorrogado em até noventa dias, “se a dilatação estiver dependendo de diligência” a cargo do autor (THEODORO JÚNIOR, 1997). Escoados estes prazos, e não sendo realizada a citação, não estará interrompida a prescrição ou o prazo extintivo (como a decadência), conforme o § 4º do art. 219, CPC. Transcorridos os prazos dos §§ 2º e 3º do art. 219, CPC, e não havendo ainda ocorrido a prescrição ou extinção do direito, o efeito interruptivo ocorrerá na data em que a citação válida se realizar.

3.5 DAS INTIMAÇÕES

Segundo o CPC a intimação é "o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos

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atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa" (art. 234, do CPC). Diferentemente da citação, a intimação tem por objetivo dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, ou simplesmente para se inteirar desses atos e termos (LEVENHAGEN, 1996). Theodoro Júnior (2003) explica que não há mais a distinção entre intimação e notificação de atos processuais, que o revogado Código fazia de maneira imprecisa

e imperfeita. A notificação tem sentido variado no direito processual brasileiro. A Lei do Mandado de Segurança e a Consolidação das Leis do Trabalho empregam a palavra "notificação" sem a necessária técnica legislativa, pois deveriam falar em "citação". O Código de Processo Civil de 1939 diferenciava intimação e notificação, mas o atual estatuto se orientou no sentido de abolir a notificação como meio genérico de comunicação dos atos processuais, concentrando-se na intimação (FERREIRA,

1998).

Conforme ressalta Greco Filho (2003), no sistema do Código de 1939 havia a

intimação e a notificação com conceitos doutrinários diferentes, apesar de que, na prática, difícil era a distinção. O Código vigente utiliza para os atos de comunicação

e determinação o termo "intimação". Resta, ainda, a notificação como instrumento

para levar a manifestação de vontade de alguém a outro sujeito com o fim de produzir efeitos extraprocessuais, no plano do direito material (art. 873). Assim, trata-se a notificação de uma medida cautelar nominada cujo fim é dar ciência ao requerido para que pratique ou deixe de praticar determinado ato, a fim

de não sofrer ónus predeterminados em lei (CPC, arts. 867 a 873 37 ) (FERREIRA,

37 Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.

Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto. Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse

e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito.

Art. 870. Far-se-á a intimação por editais:

I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso;

III - se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto.

Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que Ihe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de

publicação de editais.

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1998).

O novo Código só conhece a intimação dos atos processuais, que,

tecnicamente, tem duplo objetivo: a) o de dar ciência de um ato ou termo processual; e b) o de convocar a parte a fazer ou abster-se de fazer alguma coisa (THEODORO

JÚNIOR, 2003).

As intimações, tanto quanto as citações, devem cercar-se das necessárias

formalidades que garantam a certeza da sua efetivação. A primeira e imprescindível exigência legal, é que sejam elas certificadas pelo serventuário que realizou o ato,

seja o escrivão ou o Oficial de Justiça. Não basta, portanto, simples anotação ou breve declaração; o ato deve ser certificado no mandado, na petição ou nos autos, portando-se por fé o serventuário que o praticou, pois a sua fé pública imprime presunção legal da veracidade do que tiver sido certificado (LEVENHAGEN, 1996).

3.5.1 Formas de Intimações

As intimações podem ser feitas pelo escrivão ou pelo Oficial de Justiça, ou,

ainda, por publicação na imprensa. Há, também, a intimação em audiência que decorre da prolação oral, no ato, de decisão ou sentença do juiz que o preside. Com relação a esses pronunciamentos judiciais, dispensa a lei ato posterior de comunicação às partes (art. 242, § 1°) (THEODORO JÚNIOR, 2003).

Entende Theodoro Júnior (2003) que embora sem expressa previsão legal, as intimações também podem ser feitas por edital e com hora certa, nos mesmos casos em que se admitem essas formas para a citação.

As intimações, quase sempre, são feitas aos advogados, pois são esses que

possuem aptidão para a prática de atos processuais. No entanto, a lei contempla algumas hipóteses em que a intimação deve ser feita à parte, pessoalmente. Há, inclusive, decisões que admitem a intimação por edital por aplicação analógica dos

Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto. Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado. Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes.

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arts. 231 38 a 233 do CPC (ALVIM, 2003). A intimação da parte por intermédio do advogado pode ser feita de vários modos:

1 a ) por Oficial de Justiça, em cumprimento de mandado ou de despacho; 2 a ) pelo escrivão, ao constatar sua presença, o que pode ocorrer, inclusive, em audiência; 3 a ) por carta registrada com aviso de recebimento, não se excluindo a expedição de carta precatória, se indispensável; 4 a ) pela publicação em órgão oficial, nas capitais e no Distrito Federal ou nas comarcas onde houver órgão de publicação dos atos oficiais, com os requisitos do art. 236, § 1 a . As intimações são feitas no curso do processo, nas Capitais dos Estados, Territórios e Distrito Federal, através da publicação no órgão oficial da Justiça (art, 236, caput). Nas demais comarcas, caso não haja órgão oficial, ou que as vezes deste faça, que publique o expediente forense, terá o escrivão de intimar pessoalmente os advogados das partes, ou por carta registrada com Aviso de Recebimento, caso o domicílio do advogado seja fora da comarca (arts. 236 e 237) (ALVIM, 2003).

38 Art. 231. Far-se-á a citação por edital:

I - quando desconhecido ou incerto o réu;

II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar;

III - nos casos expressos em lei.

§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de

carta rogatória.

§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será

divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. Art. 232. São requisitos da citação por edital:

I - a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, quanto às circunstâncias previstas nos ns. I e II do

artigo antecedente;

II - a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão;

III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias, uma vez no órgão oficial e pelo

menos duas vezes em jornal local, onde houver;

IV - a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da

data da primeira publicação;

V - a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos

disponíveis.

§

1º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o no

II

deste artigo.

§ 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária.

Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e

II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.

Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.

§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será

divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.

60

A intimação do Ministério Público também deverá ser feita pessoalmente (art. 236, § 2.°). O início do prazo para o Ministério Público se inicia a partir da intimação, nada tendo a ver com a retirada ulterior dos autos ou com a entrega que seja feita ao representante do Ministério Público. No entanto, conforme afirma Alvim (2003), já se decidiu pela desnecessidade da intimação pessoal quando o Ministério Público atuava como procurador judicial da União, pois nesta hipótese a sua função era a de um advogado. Todavia, ainda que funcionando como advogado, haveria de ser pessoalmente intimado em execução fiscal (art. 25, da Lei nº 6.830/80). Neste sentido, explica Theodoro Júnior (2003) que os representantes do Ministério Público nunca são intimados pela imprensa, mas sempre pessoalmente (art. 236, § 2°). Não havendo, porém, semelhante regalia para os procuradores ou advogados da Fazenda Pública, salvo no caso de execução Fiscal (Lei n° 6.830/80, art. 25). É finalmente dispensável a intimação do advogado que subscreve a petição "quando o despacho é dado na própria petição e na presença do causídico que assim tomou conhecimento do despacho no próprio ato". Mas, "se a petição chegar ao magistrado por intermédio do protocolo, do respectivo despacho as partes devem ser intimadas" (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 245).

3.5.1.1 Intimação pelo Escrivão ou Oficial de Justiça

Na falta de órgão de publicação, as intimações dos advogados serão feitas pelo escrivão. As partes e terceiros, de ordinário, são intimados pelo Oficial de Justiça. Os escrivães atuam no cartório e lá, à vista dos autos, procedem às intimações pessoais dos advogados. Se o advogado reside em outra comarca, deverá utilizar a via postal. Mesmo para os residentes na comarca, a intimação deve se fazer pelo correio, se não comparecem ao cartório. Também as partes e seus representantes legais podem ser intimados pelo escrivão ou chefe da secretaria, desde que presentes em cartório (art. 238, com a redação da Lei n° 8.710/93) (THEODORO JÚNIOR, 2003). Assim, de acordo com o art. 238, do CPC:

61

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria. Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.

Não sendo possível a intimação pessoal pelo escrivão ou sendo frustrada a que se tentou pelo correio, cabe ao Oficial de Justiça realizá-la em cumprimento de mandado (art. 239, em sua redação atual) (THEODORO JÚNIOR, 2003). A Lei n° 8.710/93 eliminou a intimação antes permitida pelo art. 238, I 39 , ou seja, aquela em que o oficial portava a própria petição despachada pelo juiz. O mandado propriamente dito é o documento que, de ordinário, se destina a transmitir ao oficial a ordem de intimação expedida pelo juiz. Sua utilização é obrigatória sempre que a diligência tiver de se cumprir dentro da circunscrição territorial da comarca, mas fora da respectiva sede (art. 238, CPC). Nas intimações a cumprir na sede, cabe tanto ao escrivão ou chefe da secretaria como ao Oficial de Justiça cumprir a diligência (THEODORO JÚNIOR, 2003). As intimações por oficial restringem-se à circunscrição territorial do juízo. Fora daí, ou se usa o correio ou a carta precatória. No caso, porém, de comarcas contíguas ou integrantes da mesma região metropolitana, o art. 230 40 , do CPC, na redação da Lei n° 8.710/93 permite ao oficial ultrapassar as fronteiras de sua comarca para cumprir o mandado intimatório (THEODORO JÚNIOR, 2003).

3.5.1.2 Intimação em audiência

Forma especial de intimação é a prevista pelo art. 242, § 1°, onde se dispõe que os advogados "reputam-se intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença" (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 247). Trata-se de um sistema de intimação automática, que decorre do próprio ato

39 Previa tal artigo que “Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às

partes, aos seus representantes legais e aos advogados por oficial de justiça: I - em cumprimento de despacho, servindo a petição de mandado quando a pessoa residir ou estiver na cidade, que for sede

do juízo; [

40 Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região

metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.

].

Artigo suprimido pela redação da Lei nº 8.710/93.

62

do juiz de dar publicação em audiência ao seu ato decisório. Mas, para que essa eficácia opere, é mister que os advogados estejam presentes ou tenham sido previamente intimados para a audiência (art. 242, § 2º) (THEODORO JÚNIOR,

2003).

Essa forma de intimação dispensa a intervenção de órgão auxiliar do juiz para fazer a comunicação do decisório à parte. Aperfeiçoa-se, contudo, através do registro da ocorrência no termo da audiência, que é lavrado pelo escrivão, para juntada aos autos (THEODORO JÚNIOR, 2003).

3.5.1.3 Intimação por edital ou com hora certa

Embora inexista previsão expressa em lei, impõe-se admitir, por analogia com a citação, o cabimento da intimação por edital em casos como do credor hipotecário ou titular de direito real sobre o bem penhorado, para os fins do art. 615, inciso II, quando seja incerto ou ignorado o seu paradeiro; e em outras hipóteses análogas (THEODORO JÚNIOR, 2003). Em atos da mesma natureza impõe-se, também, a intimação com hora certa se o devedor ou o terceiro se oculta, maliciosamente, para frustrar a diligência (THEODORO JÚNIOR, 2003). Em tais circunstâncias, a intimação observará, analogicamente, os requisitos formais preconizados pelos arts. 227 a 229, para a citação com hora certa, e pelo art. 232, para a citacão-edital (THEODORO JÚNIOR, 2003).

3.5.2 Efeitos da intimação

Além de propiciar a ciência oficial do ato ao interessado, as intimações determinam o dies a quo 41 dos prazos processuais; pois, como dispõe o art. 240, "salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e

41 Termo inicial de um prazo.

63

para o Ministério Público contar-se-ão da intimação" 42 (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 248). Funciona a intimação, destarte, como mecanismo indispensável à marcha do processo e como instrumento para dar efetividade ao sistema de preclusão, que é fundamental ao processo moderno (THEODORO JÚNIOR, 2003). Feitas estas considerações acerca das comunicações dos atos processuais tratar-se-á, no próximo capítulo, acerca do Oficial de Justiça, analisando, em primeiro lugar, a sua condição de funcionário com munus público, sua origem histórica, seus direitos e deveres, obrigações, responsabilidades etc.

42 Os prazos para contestar e recorrer são iguais para ambas as partes, excetuando os casos da Fazenda Pública ou o Ministério Público, para os quais se computam em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188, do CPC).

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4

PROCESSUAIS

DO

PAPEL DO

OFICIAL DE

JUSTIÇA NA COMUNICAÇÃO

DOS

ATOS

Antes que se adentre na questão do Oficial de Justiça, propriamente dita, faz- se necessário tratar acerca do Servidor Público numa visão geral, para que se possa obter um entendimento acerca da responsabilidade deste servidor perante o Poder Judiciário. Assim, o subcapítulo abaixo trata assunto de forma geral, para que se possa obter uma compreensão melhor sobre o tema.

4.1 CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO

Para exercer com eficiência a função jurisdicional, o juiz deve ser auxiliado por outras pessoas nos serviços de documentação e de execução de atos processuais. Assim, existem os funcionários da administração da justiça que, por lei, são incumbidos da realização de diversas atividades destinadas a integrar o movimento processual, não só para que tenha este maior celeridade como ainda para a documentação dos atos que se praticam em juízo, visando a efetivação da tutela jurisdicional do Estado (MIRABETE, 2001) Além dos auxiliares permanentes, que se encontram relacionados no art. 139, do CPC, a saber: “o Escrivão, o Oficial de Justiça, o Perito, o Depositário, o administrador e o intérprete”, e cuja participação é obrigatória em todos os processos, há os que são elementos variáveis da administração da justiça, como os peritos e intérpretes, todos reunidos sob a designação genérica de “auxiliares da justiça” (MIRABETE, 2001). O artigo 274, do CPP, com a rubrica geral “Dos funcionários da Justiça”, refere-se “aos serventuários e funcionários da justiça”. Entretanto, a própria denominação “funcionário público” deve ser objeto de algumas considerações. A CRFB/88, na seção II do Capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “servidores públicos”, não sendo mencionada por esta a de “funcionários públicos”.

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Como ensina Di Pietro (apud Mirabete, 2001, p. 355):

são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços aos Estados e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração pagas pelos cofres públicos.

Em consonância com a CRFB/88, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, define Servidor Público como “a pessoa legalmente investida em cargo público”, substituindo o conceito restrito de funcionários públicos que era dado pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952) revogado por aquele diploma legal. Assim, as melhores denominações para os auxiliares da Justiça seriam as de “Servidores da Justiça” e “Serventuários da Justiça”. Nos termos da CRFB/88, os servidores que trabalham em serviços auxiliares da justiça devem ser ocupantes de cargos (art. 96, I, e) (MIRABETE, 2001, p. 355). Marques (apud Mirabete, 2001, p. 355) distingue os funcionários da justiça dos serventuários:

O serventuário é aquele que ocupa cargo de órgão auxiliar da justiça e percebe custas e emolumentos, enquanto o funcionário é a pessoa que tem função de órgão auxiliar de justiça, mas recebendo seus proventos dos cofres públicos.

Entretanto, como há muitas incertezas e imprecisões a respeito da distinção, diante das diversas regras jurídicas que regulamentam as atividades, direitos e obrigações de ambas as espécies, interessante é não fazer tal distinção quanto aos auxiliares da justiça, que recebem tratamento processual uniformizado.

De qualquer modo, exercem atribuições no processo penal, o distribuidor, que

registra e distribui os feitos; o escrivão ou chefe de cartório, para quem o feito é remetido e os escreventes, que são auxiliares seus; o Oficial de Justiça, que executa os mandados de citação, intimação, busca e apreensão, diligências, prisões, etc; o depositário público, encarregado da guarda de coisas apreendidas ou autos etc.; o contador ou partidor, que procede ao cálculo das custas judiciais e da pena.

O Código de Processo Penal (CPP) ainda faz menção ao porteiro dos

auditórios (arts. 447 43 , 456 44 , 792 45 , do CPP), que seria um desdobramento das

43 Art. 447. Aberta a sessão, o presidente do tribunal, depois de resolver sobre as escusas, na forma dos artigos anteriores, abrirá a urna, dela retirará todas as cédulas, verificando uma a uma, e, em seguida, colocará na urna as relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciará qual o processo que será submetido a julgamento e ordenará ao porteiro que apregoe as partes e as testemunhas.

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funções do Oficial de Justiça (art. 456, CPP) e o porteiro do tribunal do júri (art. 456, CPP), que pode ser substituído por este (MIRABETE, 2001). Os auxiliares da justiça em regra gozam de fé pública, o que diferenciam dos outros servidores. Servidor, assim, significa que se presume verdadeiro o que escreve, numa presunção juris tantum 46 , podendo ser elidida por prova em contrário. O Escrivão e o Oficial de Justiça têm fé pública quando certificam atos de seu ofício (MIRABETE,

2001).

Os servidores e serventuários da Justiça estão subordinados ao respectivo juiz e a autoridade maior, o Corregedor Geral da Justiça, com jurisdição extraordinária permanente sobre eles e os juízes inferiores, com a atribuição de emendar-lhes os erros ou punir-lhes as faltas ou abusos (MIRABETE, 2001)

4.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO OFICIAL DE JUSTIÇA

Ao que parece, o Oficial de Justiça remonta ao direito hebraico, pois, entre os antigos judeus, o juiz da paz era auxiliado por oficiais encarregados de executar as suas ordens (MEIRELES, 1996). Assevera Pires (1994) que no direito Justiniano foram atribuídas ao apparitor 47 as funções desempenhadas pelos Oficiais de Justiça atualmente. Nas legislações medievais, os Oficiais de Justiça eram de pouca importância. Entretanto, à medida que se foi difundindo o Direito Romano e o Canônico, os

Parágrafo único. A intervenção do assistente no plenário de julgamento será requerida com antecedência, pelo menos, de 3 (três) dias, salvo se já tiver sido admitido anteriormente. 44 Art. 456. O porteiro do tribunal, ou na falta deste, o oficial de justiça, certificará haver apregoado as partes e as testemunhas.

Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. § 1 o Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes. § 2 o As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada. 46 O que é resultante do próprio direito, ou seja, quando é matéria somente de direito. É a presunção relativa. 47 Apparitor, ou apparator, (do latim "um servo de um funcionário público", “a participar em público"), foi um tratador, que executava as ordens de um magistrado romano.

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Oficiais de Justiça readquiriram a posição de auxiliares do juiz. Menciona Pires (1994) que o Direito francês antigo dividiu em duas categorias os auxiliares de justiça da época: os oficiais judiciários e os hussiers. Os primeiros seriam comparáveis aos escrivães e escreventes da atualidade, enquanto que os segundos se comparariam aos atuais Oficiais de Justiça. Já em Portugal, com a instituição da monarquia, surgiu, também, a instituição dos Oficiais de Justiça. Nos forais e em alguns documentos legislativos, figuram como o nome de sagio ou saion. Também eram denominados de meirinhos ou meirinus. Aliás, o termo meirinho é muito usado, seja por advogados, seja por magistrados, seja por promotores de Justiça (PIRES, 1994). Pires (1994) assevera que a instituição dos meirinhos em Portugal no período dos séculos XII a XV, possui como principais fontes os forais, as leis, os registros das chancelarias régias e os capítulos das cortes. Nos forais, leis e registros das chancelarias régias dos séculos XII e XV encontram-se referências aos oficiais, quer com atribuições de auxiliar judiciário, quer como oficiais da Fazenda ou com incumbência policial. É desta época que surge a referência de meirinho (MEIRELES, 1996). No direito português, comenta Pires (1994), se distinguia o meirinho mor do meirinho. O primeiro era o próprio magistrado. O segundo era o Oficial dos ouvidores e dos vigários gerais. No Brasil, entretanto, as atribuições de Oficial de Justiça estão vinculadas às leis portuguesas, surgidas a partir da fundação da monarquia lusitana, no século XII. Meireles (1996) explica que no Brasil-colônia, os oficiais surgiram em 1534, na Capitania de Pernambuco, por nomeação do Capitão-Mor, com atribuição de “auxiliar o ouvidor ou juízes ordinários nas funções de justiça” (carta de Doação da Capitania de Pernambuco a Duarte Coelho, de 10.3.1534), seja realizando diligências ou prendendo suspeitos. Ao longo dos séculos XVI a XIX, as funções dos meirinhos foram aumentadas, a ponto de ter a incumbência, hoje considerada extrajudicial, de “prender delinqüentes e acudir às brigas e confusões acontecidas de dia e à noite” (MEIRELES, 1996). Em 1613, o meirinho passou a ter a atribuição de “fazer execuções, penhoras e diligências necessárias à arrecadação da fazenda”, em verdadeiros atos de execução fiscal (Regimento dos Provedores, Tesoureiros e Oficiais da Fazenda, de

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10.12.1613) (MEIRELES, 1996). Mas, é neste período colonial que as funções do Oficial de Justiça foram se especializando, restringindo-se às tarefas reservadas à Justiça, passando a ter armas e cavalos, tomando assento junto à sede dos Juízes, comparecendo às audiências e exercendo atribuições de execuções tanto penais (meirinhos das cadeias), como civis (meirinhos das execuções) (MEIRELES, 1996). Com Império, e em decorrência da evolução da teoria da divisão dos poderes estatais, as suas funções ficaram restritas cada vez mais ao âmbito do Poder Judiciário. A esta época, os oficiais de justiça eram de estrita confiança dos juízes, que podiam nomeá-los e demiti-los. Não recebiam ordenados, mas apenas nas custas e emolumentos pelos atos realizados (MEIRELES, 1996). Pires (1994) menciona ainda que, na época do Império, os princípios fundamentais emanados de Portugal foram racionalizados. Naquela época, os juízes de direito e de paz podiam nomear e demitir livremente os Oficiais de Justiça, que recebiam emolumentos fixados para os diferentes atos em que intervinham. Com a República, suas atribuições passaram a constar dos códigos processuais, inicialmente no âmbito de cada estado, durante a República Velha, e, posteriormente, pelos códigos nacionais de processo civil, penal e na própria Consolidação das Leis do Trabalho (MEIRELES, 1996). Dessa evolução legislativa, pode-se sintetizar que hoje ao Oficial de Justiça incumbe o encargo de executar as ordens e os mandados judiciais (MEIRELES,

1996).

4.3 CONCEITO DE OFICIAL DE JUSTIÇA

Vários são os entendimentos que norteiam a profissão do Oficial de Justiça. Para Theodoro Júnior (2003) Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligência fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Sua função é subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais ordinariamente, se expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados.

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São os oficiais de justiça em síntese, os “mensageiros e executores de ordens judiciais” (THEODORO JÚNIOR, 2003). Já para Ribeiro (2005) Oficial de Justiça é auxiliar do Juízo imprescindível à realização do processo. Os atos ordenados pelo juiz, que devam ser realizados dentro do Ofício de Justiça, são da alçada do Escrivão. Entretanto os atos que se efetivam fora do Ofício de Justiça, por ordem do juiz, são levados a efeito pelo Oficial de Justiça. Esta é a longa manus do órgão julgador. Como agente da autoridade judicial, ele realiza, efetivamente, todos os atos processuais ordenados pelo juiz e que devam ser concretizados antes, que não no interior dos Ofícios de Justiça. Assim, dispõe este autor que o Oficial de Justiça realiza um papel preponderante no processo, desde o seu nascimento, com a citação até a apreensão de bens (RIBEIRO, 2005). No que tange aos deveres e obrigações do Oficial de Justiça, Nary (1985, p.18) relaciona-os da seguinte forma: a) apresentar-se diariamente ao seu superior hierárquico; b) trazer sempre consigo a carteira funcional; c) verificar escala de plantão, diariamente; d)não retardar o cumprimento de mandados, sem motivo justificado; e) não atender ao público com preferências pessoais; f) não exercer atividades incompatíveis com a função de Oficial de Justiça; g) não aconselhar as partes para que não seja cumprida a ordem legal; h) não manter relações de amizades com pessoas notoriamente suspeitas ou de baixa reputação; i) não praticar, na vida privada, qualquer ato que provoque escândalo público; j) não se portar de modo inconveniente em solenidade ou reuniões sociais; k) não praticar violência no exercício da função; l) não freqüentar lugares que, pela localização, freqüência, finalidade ou prática habituais possam comprometer a austeridade das funções e o renome da classe; m) não freqüentar casas suspeitas, cabarés, prostíbulos, clubes de carteado, salões de bilhar ou de jogos e semelhantes; n) não se exceder no uso de bebidas alcoólicas; o) não assumir compromissos superiores às suas posses; p) não esquivar-se de satisfazer compromissos pecuniários ou de ordem moral; q) não concorrer ou consentir que as partes o tratem desrespeitosamente; r) não andar com costeletas, barbas ou cabelos crescidos, bigodes ou unhas desproporcionais, que chamem ridiculamente a atenção pública; s) andar decente e discretamente trajado; t) não revelar indiscrição em linguagem falada ou escrita; u) não infringir maus tratos a seus familiares, ou a pessoas sob a

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custódia; v) não se ausentar da sede da Comarca, sem permissão do Juiz de Direito, mesmo em diligência. Ademais, Nary (2000) assevera que são predicados obrigatórios do Oficial de Justiça: dedicação, discrição, energia, espírito de cooperação, estabilidade emotiva, pontualidade, prudência, senso de responsabilidade e honestidade.

4.4 DAS INCUMBÊNCIAS DO OFICIAL DE JUSTIÇA

As tarefas incumbidas ao Oficial de Justiça podem ser classificadas em duas espécies distintas: a) atos de intercâmbio processual (citações, intimações etc); b) atos de execução ou de coação (penhora, arresto, condução, remoção etc). Nas palavras de Nary (2000) é o Oficial de Justiça figura imprescindível no andamento dos processos judiciais, intervindo no que de mais sagrado existe para o cidadão, cumprindo as ordens e as decisões do Juiz. Sua função é fazer pessoalmente as citações, prisões, penhora, arrestos e mais diligências próprias de seu ofício. Para tanto, deve ser de formação moral elevada e um grau de cultura necessariamente à altura de conhecer tudo que venha a envolver a civilização e a Justiça brasileiras (NARY, 2000). Acrescenta ainda, Nary (2000) que é seu dever executar as ordens de Juiz a que estiver servindo, sem servilismo, isto é, bajulação exagerada, como favores pessoais, às vezes solicitados. De acordo com o art. 143, do CPC:

Art. 143 Incube ao oficial de justiça:

I. fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais

diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-

á na presença de duas testemunhas;

II. executar as ordens do juiz a que estiver subordinado;

III. entregar em cartório, o mandado, logo depois de cumprido;

IV. estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da

ordem.

Nary (2000) acrescenta que incubem aos Oficiais de Justiça as seguintes funções: a) executar as ordens dos Juízes a que estiver subordinado; b) estando subordinado à Central de Mandados, cumprir as ordens emanadas do Juiz Corregedor Permanente respectivo; c) fazer pessoalmente as citações, prisões,

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penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício; d) efetuar a avaliação dos bens penhorados ou arrestados; e) salvo quando subordinado à Central de Mandados, comparecer diariamente ao Fórum, e ali permanecer, quando e como escalado, f) estar presente à audiência, quando solicitado, coadjuvando o Juiz na manutenção da ordem, apregoando a abertura e encerramento e chamamento as partes e testemunhas, g) ressalvadas as atribuições do Cartório da Portaria dos auditórios e das Hastas Públicas, realizar, sob a fiscalização do Juiz. Além disso, estabelece o art. 577 do CPC que, não dispondo a lei de modo diverso o juiz determinará os atos executivos e os Oficiais de Justiça os cumprirão (MEIRELES, 1996). Conforme Meireles (1996), cabe, em suma, ao Oficial de Justiça, executar fielmente as ordens que lhe forem determinadas, cujo cumprimento deve obedecer aos parâmetros estabelecidos no art. 143, do CPC. Deve ser destacado, ainda, que o Oficial de Justiça não pode questionar a ordem recebida, muito menos insurgir-se contra o cumprimento, sob pena de ser responsabilizado pelos prejuízos que ocasionar. A única exceção a essa regra é quando se tratar de ordem manifestamente ilegal, ou seja, aquela determinação que é visível, flagrante, notória, clara e evidentemente ilegal, aos olhos de qualquer pessoa. Não basta ser ilegal no entender do oficial, necessário se faz que esse entendimento seja comum, de maneira clara e visível, mesmo aos leigos de Direito. Portanto, deve o Oficial agir com bastante cuidado ao recusar-se a cumprir a determinação recebida sob esse argumento (MEIRELES, 1996).

4.5 SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTOS DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA

Assevera Meireles (1996) que o Oficial de Justiça, pode ser impedido de funcionar no feito ou, ainda, ser recusado, se for considerado suspeito para realizar os atos processuais que lhe incumbe. O impedimento representa o obstáculo que a lei põe à atuação do juiz, do representante do Ministério Público ou do auxiliar judiciário, decorrendo de situações pessoais, relacionadas com a partes que litigam ou ao direito discutido. Há uma presunção legal que retira a imparcialidade necessária à atividade desses

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indivíduos, relacionada com fatores de ordem pessoal, quer com as partes, quer com o interesse discutido (MEIRELES, 1996). A suspeição também, representa um obstáculo à atuação do Oficial de Justiça relacionado com aspectos de ordem pessoal. Contudo, enquanto que o impedimento deve ser apontado pelo próprio oficial, a suspeição cabe às partes suscitá-la fundamentalmente (MEIRELES, 1996). Assim como o juiz o Oficial de Justiça é impedido de funcionar em processo, enfatiza Meireles (1996) que da mesma forma, o Oficial de Justiça poderá ser recusado pelas partes por suspeição. A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa, ouvindo o argüido no prazo de cinco dias, facultado a prova, quando necessária e julgando o pedido. Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente (MEIRELES, 1996).

4.6 DA RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA DO OFICIAL DE JUSTIÇA

Da mesma forma que os demais servidores públicos, o Oficial de Justiça responde pelos seus atos, seja civil, disciplinar ou criminalmente, no exercício irregular de suas atribuições (MEIRELES, 1996). Para Meirelles (1990) os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, pode cometer infrações de três ordens:

administrativa, civil e criminal, Por essas infrações deverão ser responsabilizados no âmbito interno da Administração e perante a Justiça Comum (MEIRELLES, 1990). São civilmente responsáveis os Oficiais de Justiça que gozam de fé pública, conforme dispõe o art. 144 do CPC.

Art. 144 O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis:

I – quando sem justo motivo se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhe impõe a lei; ou que os que o juiz, a que estão subordinados, lhe compete; II – quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.

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Nary (2000) assevera que responde civilmente, por perdas e danos, o Escrivão ou o Oficial de Justiça que incidir em qualquer dos incisos do artigo 144 do CPC além da sanção imposta pelo artigo 29 48 do mesmo diploma, que obriga o Serventuário a pagar as despesas dos atos, que foram adiados ou tiverem de repetir-se quando sem justo motivo der causa ao adiamento ou à repetição. O artigo torna bem claro a responsabilidade do Escrivão e do Oficial de Justiça, ficando estabelecido o princípio: aquele que der causa ao adiamento ou repetição de atos, sem justo motivo, fica responsável pelo pagamento das despesas decorrentes, respondendo ainda por perdas e danos (NARY, 2000). Segundo Meirelles (1990) a indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, da Lei nº 8.112/90, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. Tratando- se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. Essa obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra ele será executada, até o limite do valor da herança recebida. A Responsabilidade Civil é a obrigação que se impõe ao servidor a reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo no desempenho de suas funções. Não há, para o servidor responsabilidade objetiva e sem culpa ou dolo no desempenho de suas funções. A sua responsabilidade nasce com o ato culposo e lesivo e se exaure com a indenização. Essa responsabilidade (civil) é independente das demais (administrativa e criminal) e se apura na forma do Direito Privado, perante a Justiça comum (MEIRELLES, 1990). Segundo Meirelles (1990) a administração não pode isentar de responsabilidade civil seus servidores, porque não possui disponibilidade sobre o patrimônio público. Muito ao contrário, é seu dever zelar pela integridade desse patrimônio, adotando todas as providências legais cabíveis para a reparação dos danos causados a ele, qualquer que seja o autor. Daí por que a parte final do § 6º do art. 37 49 da CRFB/88 impõe a responsabilização do agente causador do dano somente quando agir com culpa ou dolo, excluindo, portanto a responsabilidade

48 Art. 29. As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.

Art. 37. […] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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objetiva, que é unicamente da Administração perante a vítima. Ainda este mesmo autor dispõe que a responsabilização de que cuida a CRFB/88 é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária e a penal está prevista no respectivo CPB, em cada capítulo dedicado aos crimes funcionais (art. 312 a 327 50 ). Essas três responsabilidades são independentes e podem ser apurados conjunta e separadamente. A condenação criminal implica, entretanto, o reconhecimento, também, de culpa administrativa e civil, mas a absolvição no crime nem sempre isenta o servidor destas responsabilidades, porque pode não haver ilícito penal e existir ilícitos administrativos e civil. A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e civil quando ficar decidida a inexistência do fato ou não autoria imputada ao servidor, dada a independência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de provas ou ausência de dolo, não exclui a culpa administrativa e civil do servidor público, que pode assim, ser punido administrativamente e responsabilizado civilmente (MEIRELLES, 1990). Comenta Meirelles (1990) que é essencial para a responsabilidade civil que o ato culposo do servidor cause dano patrimonial à Administração. Sem a ocorrência de dano patrimonial à Administração não há fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da Administração. A comprovação do dano e da culpa do servidor é comumente feita através do processo administrativo, findo o qual a autoridade competente lhe impõe a obrigação de repará-lo, através de indenização em dinheiro, indicando a forma de pagamento. Os estatutos costumam exigir a reposição de uma só vez quando o prejuízo decorrer de alcance, desfalque, remissão ou omissão de recolhimento ou entrada no prazo devido, admitindo para os demais casos o desconto em folha, em bases módicas, geralmente não mais de 10% do vencimento do responsável (MEIRELLES, 1990). Segundo Meirelles (1990) esse procedimento é válido inclusive na hipótese prevista no § 6º do art. 37 da CRFB/88, mas em qualquer caso, é necessária a concordância do responsável, porque a Administração não pode lançar mão dos bens de seus servidores, nem gravar unilateralmente seus vencimentos, para ressarcir-se de eventuais prejuízos. Faltando esta aquiescência, deverá recorrer às vias judiciais, quer propondo ação de indenização contra o servidor, quer

50 Trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.

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executando a sentença condenatória do juízo criminal ou a certidão da dívida ativa (no caso de alcances e reposições de recebimentos indevidos). A responsabilização civil do servidor por danos causados a terceiros no exercício de suas atividades funcionais dependem de comprovação de sua culpa em ação regressiva proposta pela pessoa jurídica de Direito Público depois de condenada à reparação (CRFB/88, art. 37, § 6º). É obvio que o servidor pode ter interesse em intervir na ação, principalmente para assegurar o justo valor da indenização, devendo fazê-lo na qualidade de assistente voluntário, e nunca como litisconsorte necessário (CPC, art. 75, I), situação que lhe permite, entre outras coisas, confessar os fatos alegados pelo autor (art. 75, III) prejudicando a defesa da Administração e obrigando-a uma indenização nem sempre devida, sem possibilidade, na maioria das vezes de ressarcir-se (MEIRELLES, 1990). Tratando-se de responsabilidade penal, que abrange as contravenções e os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade. Penalmente, há a responsabilidade pela prática dos crimes contra a administração pública 51 e contra a administração da Justiça 52 (MEIRELLES, 1990). Para Meirelles (1990) a responsabilização criminal é a que resulta do cometimento de crimes funcionais, definidos em lei federal. O ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e suportar os efeitos legais da condenação. A maioria dos crimes contra a Administração Pública está definida no CPB, em seus arts. 312 a 327, mas nada impede que a lei especial federal estabeleça outras infrações, visando proteger determinados interesses administrativos. O Estado-membro e o Município é que não podem legislar sobre os crimes funcionais, porque tal matéria é de Direito Penal e constitui reserva constitucional da União. (MEIRELLES, 1990). Segundo Meirelles (1990) todos os crimes funcionais e de responsabilidade são delitos de ação pública, o que permite a instauração do processo respectivo mediante comunicação de qualquer pessoa à autoridade competente e denúncia do Ministério Público.

51 A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurarem os interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado (MORAES, 2001).

52 Administração da Justiça é o sistema sobre o qual se fundamentam os mecanismos judiciais de solução de controvérsias entre particulares, entre estes e o estado, todo ele dentro de um contexto que supõe um estado democrático de direito com as garantias do devido processo legal e a todos os direitos humanos vigentes no país (SOTELA, 2004, p. 327).

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A responsabilização e a punição dos servidores públicos fazem-se por meios internos e externos. Aqueles abrangem o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, este compreende os processos judiciais, civis e criminais. Ao Direito Administrativo só interessa os meios internos como formas específicas de proteção ao serviço público e de repressão às infrações funcionais dos servidores. Segundo Meirelles (1990) a responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposição complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal. A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente. Conforme dispõe Meirelles (1990) a administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto é, que não estejam legalmente previstas, deixando-se claro, desde já, que tais atos exigem fiel observância da lei para a sua prática e impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar sua conformidade com os dispositivos em que se baseiam. Aliás, a tendência moderna é a da motivação de todo ato administrativo 53 que não decorra do poder discricionário 54 da Administração e da sua vinculação aos motivos determinantes do seu cometimento. Na motivação da penalidade, a autoridade administrativa competente para a sua aplicação deve justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando sua repercussão danosa para o Poder público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a cominação prevista. O necessário é que a

53 A motivação feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposição dos motivos, a justificação do porquê daquele ato, é um requisito formalístico do ato administrativo. De acordo com Bandeira de Mello (2002, p. 56) "é a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado". 54 Poder Discricionário é aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

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Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, não podendo adentrar os motivos de conveniência, oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do executivo. Tratando de acumulação de cargos, empregos e funções públicas expõe Meirelles (1990, p. 384), a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na Administração direta como na indireta, visa impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou a exercer várias funções sem que possa desempenhá-las proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.

4.7

PROCEDIMENTO

O

OFICIAL

DE

JUSTIÇA

COMO

INSTRUMENTO

DE

AGILIZAÇÃO

DO

Feitas todas essas considerações acerca da responsabilidade, da fé pública, das incumbências, direitos e deveres do Oficial de Justiça, não restam dúvidas da sua necessidade como instrumento de agilização do procedimento, afinal, é o Oficial de Justiça que faz cumprir a ordem emanada do juízo. O Oficial de Justiça é um auxiliar da Justiça e no complexo dos atos processuais, é elemento importante para a plena realização da justiça. Como se sabe, a grande maioria dos atos processuais necessita da participação de Oficiais de Justiça para seu cumprimento. Na verdade, é mister, em muitos casos, a participação desse serventuário sob pena de invalidade dos atos, que vão desde uma simples citação até prisões, despejos, reintegrações de posse, etc (PIRES, 1994). Destarte, verifica-se que o Poder Judiciário não pode desempenhar seu papel sem a figura do Oficial de Justiça, que funciona como a mão do juiz que realiza o ato processual, fazendo se materializar a pretensão jurisdicional das partes. Se não houvesse a participação do Oficial de Justiça, certamente haveria desestruturação da máquina judiciária, pois os magistrados teriam que efetivar diretamente os atos processuais, o que seria completamente ilógico e prejudicial a todo sistema (PIRES,

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1994).

Um dos requisitos importantes para que o Oficial de Justiça cumpra seu trabalho e efetivamente sirva ao Judiciário de forma serena e correta, é a realização do ato com bom senso e dedicação e com fiel observância da lei (PIRES, 1994). Conforme ressalta Pires (1994), existirão situações em que somente o esforço e máxima cautela poderão resolver o problema de forma eficiente, vencendo as barreiras que se lhe antepõem de sorte que a pretensão jurisdicional seja cumprida. Nesses casos, o Oficial de Justiça deve estar preparado para enfrentar obstáculos extremamente difíceis de contornar, seja a tentativa de impedir a realização do ato feita pela intervenção de terceiros. Entretanto, como foi frisado, o mandado deve ser cumprido de forma eficaz e legal, com a desobstrução dessas barreiras, que podem resultar até mesmo na prisão daquele que resistir, desobedecendo à ordem judicial. Nesse caso, tudo deve ser realizado dentro da lei e adotadas todas as cautelas, sob pena de prejudicar a realização do ato e trazer responsabilidade funcional e até mesmo criminal ao meirinho (PIRES, 1994). Além das atribuições especificadas na lei processual, cada Estado disciplinará as atribuições do Oficial de Justiça em seu Código de Organização Judiciária. No direito brasileiro, o Oficial de Justiça é um executor judicial, cabendo-lhe realizar todas as diligências determinadas pelos magistrados. Lopes da Costa (apud Nary, 2000), alude que o Oficial de Justiça é um simples delegado, um mensageiro, um executor de ordens. No entanto, apesar de ser um simples executor de ordens judiciais, o Oficial de Justiça tem a prerrogativa de certificar, dando fé de todo o ocorrido nas diligências (PIRES, 1994). Mesmo no direito estrangeiro, em que os Oficiais de Justiça desfrutam de certa autonomia, têm eles o dever de obediência às ordens do juiz. É o caso do Direito alemão, do italiano e do francês (PIRES, 1994). Nary (2000, p. 44) define que:

O direito brasileiro, fiel à tradição lusitana, da qual não logrou emancipar-se, também tem ainda um rígido sistema de subordinação, que não se coaduna mais com a celeridade do processo moderno. Mas a diferença entre o direito nacional e o direito estrangeiro, não obsta a que se conclua que a natureza do ato do Oficial de Justiça está na publica fides.

Nary (2000, p. 46) menciona as perspectivas futuras do Oficial de Justiça:

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O

Brasil se acha no limiar de uma era que merece profunda reformulação

de

ordem jurídica positiva. São legítimos os anseios dos oficiais de justiça,

que reivindicam direitos a serem reconhecidos através da nova legislação.

Impõe-se, na verdade, a elaboração de uma lei orgânica, que unifique juizes

e auxiliares da justiça, disciplinando-lhes os direitos, os deveres, as prerrogativas e as atribuições.

Os Oficiais de Justiça estão sujeitos diariamente a riscos no cumprimento de suas atividades. Por isso, podem portar arma nas diligências que efetuarem. Quando no cumprimento de mandado de prisão, o Oficial de Justiça se equipara à autoridade policial podendo, inclusive portar arma (PIRES, 1994). Além disso, apesar de indispensável para o andamento do processo, o Oficial de Justiça, não pode praticar atos fora de sua competência. Isso significa que o Oficial de Justiça deve cumprir o mandado, estritamente como determinado no mandado (PIRES, 1994). É essência da função do Oficial de Justiça o cumprimento dos mandados judiciais, pois seria complicado cumprir os atos processuais sem alguém incumbido exclusivamente para tal fim. Ele cumpre o mandado e assim o faz com a prerrogativa da fé pública. Assim, o mandado deve ser explícito e claro, a fim de que o Oficial cumpra a medida de forma correta e eficaz (PIRES, 1994). Presentemente, o Oficial de Justiça é um auxiliar de Justiça, conforme art. 139 do CPC, quando então executará as ordens do magistrado. Fará as diligências necessárias e entregará em cartório ou na central de mandados, conforme o caso, os mandados, merecendo fé as suas certidões (PIRES, 1994). Sem o mandado judicial não poderá realizar o Oficial de Justiça qualquer ato processual, a não ser em cumprimento a ordem verbal do magistrado no caso de atuação no Tribunal do Júri, no pregão das partes, etc (PIRES, 1994). Em algumas comarcas já existe a central de mandados, o que facilita e agiliza o trabalho do Judiciário. Nessas comarcas, o cumprimento de mandados se dá de forma mais rápida e eficaz. Assim, através de zoneamento, o Oficial de Justiça ficará incumbido de cumprir a maioria dos mandados em uma determinada região. Esse zoneamento e a fixação do perímetro de cada zona fica ao encargo dos respectivos juizes. Dependendo de sua extensão ou de sua densidade, cada zona contará com um ou mais Oficiais de Justiça (PIRES, 1994). De acordo com a modificação introduzida pela Lei n°8.710 de 24 de setembro de 1993, no art. 230 do CPC, o Oficial de Justiça poderá efetuar a citação ou

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intimação em outra comarca, desde que contígua e de fácil comunicação, ou que se situe na mesma região metropolitana. Por conseguinte, fica facultado ao Oficial o cumprimento de mandado citatório ou intimatório em outra comarca, desde que atendidos os requisitos mencionados (PIRES, 1994). O Oficial de Justiça quando em diligência, poderá tomar a declaração de qualquer pessoa, acostando termo no mandado e colhendo a assinatura do informante. Tal procedimento é aconselhável na medida que possa servir de subsídios para elucidação de fatos por vezes questionados em juízo, tais como a ocultação do réu, a localização de partes, etc. É evidente que isso é facultado ao Oficial, eis que a lei não obriga tal procedimento (PIRES, 1994). Realmente, o Oficial de Justiça é um dos servidores de maior importância para o Poder Judiciário, pois é um verdadeiro mensageiro da Justiça, cabendo-lhe, no quadro de organização judiciária, uma posição similar e nunca inferior à dos Escrivães. Dotado da prerrogativa da fé pública, deve efetuar as diligências com bom senso e a máxima dedicação, jamais se corrompendo, vivendo os preceitos da justiça, jamais se afastando da retidão e da equidade (PIRES, 1994).

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da legislação e da

doutrina pátria, acerca das incumbências do Oficial de Justiça na comunicação dos atos processuais, enfatizando o seu papel na esfera do Poder Judiciário.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua atualidade e pela

diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no contexto nacional, tendo em vista a responsabilidade que um Oficial de Justiça possui, como serventuário da justiça, dentro do processo. Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em três capítulos. Conforme disposto no primeiro capítulo, observou-se que a ação é o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional, devendo-se, ressaltar, no entanto, que a ação não é apenas um direito, nem uma pretensão, mas sim o exercício de um direito pré-existente. Ademais, ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional. Assim, o direito de ação é de natureza coativa, correspondendo-lhe a obrigação do Estado à prestação jurisdicional. É um direito contra o Estado. Observou-se, além disso, que a ação é identificada pêlos elementos que a compõem. Através dos mesmos, uma ação se diferencia das demais. Uma ação é idêntica à outra quando, em ambas, estão presentes os mesmos elementos identificadores: identidade das partes (mesmo autor e mesmo réu), mesma causa de

pedir e mesmo pedido. Ademais, sendo a ação um método ou sistema, o processo subordina-se a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia, e, não atendidos esses pressupostos, não há viabilidade de desenvolver-se regularmente o processo, que, assim, não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao julgamento do mérito da causa.

Já o segundo capítulo tratou acerca das comunicações dos atos processuais.

Assim, através do estudo efetuado neste capítulo, observou-se que a citação,

é, de modo geral, o chamamento do réu ao processo, para que dele tome conhecimento e possa defender-se. Assim, procede-se à citação não apenas quando se chama o réu para que

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este conteste ação que lhe move o autor, mas também quando se convocam pessoas que ocupam outra posição processual, como os litisconsortes ativos ou para chamar pessoas para que assim defendam interesses seus em juízo, como nos processos de inventário.

A citação, conforme previsão do art. 221, do CPC, poderá ser

operacionalizada de quatro modos distintos: pelo correio, por Oficial de Justiça, por

edital, e, por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. Explicou-se, ainda, naquele capítulo, que a citação produz efeitos de ordem

material e processual, pois, conforme previsão do art. 219, caput, do CPC, a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência, faz litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. Ademais, tratou-se, ainda, naquele capítulo, a respeito da intimação, que é o aviso a alguém sobre pontos do processo e que surge no decurso deste, e, por definição legal, é "o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos ou termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa" (art. 234, do CPC). Diferentemente da citação, a intimação tem por objetivo dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, ou simplesmente para se inteirar desses atos e termos. Constatou-se, ainda, que as intimações podem ser feitas pelo escrivão ou pelo Oficial de Justiça, ou, ainda, por publicação na imprensa, havendo, também, a intimação em audiência que decorre da prolação oral, no ato, de decisão ou sentença do juiz que o preside.

Por fim, tratou o terceiro capítulo, a respeito do papel do Oficial de Justiça na

comunicação dos atos processuais. Conforme disposição daquele capítulo, para que possa exercer com eficiência a função jurisdicional, o juiz deve ser auxiliado por outras pessoas nos serviços de documentação e de execução de atos processuais. Assim, existem os funcionários da administração da justiça que, por lei, são incumbidos da realização de diversas atividades destinadas a integrar o movimento processual, não só para que tenha este maior celeridade como ainda para a documentação dos atos que se praticam em juízo, visando a efetivação da tutela jurisdicional do Estado. Observou-se, ademais, que o Oficial de Justiça é o antigo meirinho, o funcionário do juízo que se encarrega de cumprir os mandados relativos a diligência fora do cartório, citações, intimações, notificações, penhoras, seqüestros, busca e

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apreensão, imissão de posse, condução de testemunhas etc. Sua função é subalterna e consiste em cumprir ordens dos juízes, as quais ordinariamente, se expressam em documentos escritos que recebem a denominação de mandados. Neste sentido, as tarefas incumbidas ao Oficial de Justiça podem ser classificadas em duas espécies distintas: a) atos de intercâmbio processual (citações, intimações etc); b) atos de execução ou de coação (penhora, arresto, condução, remoção etc). Ademais, observou-se, que, de acordo com o entendimento doutrinário, é o Oficial de Justiça figura imprescindível no andamento dos processos judiciais, intervindo no que de mais sagrado existe para o cidadão, cumprindo as ordens e as decisões do Juiz. No entanto, da mesma forma que os demais servidores públicos, o Oficial de Justiça responde pelos seus atos, seja civil, disciplinar ou criminalmente, no exercício irregular de suas atribuições. Além disso, como se sabe, a grande maioria dos atos processuais necessita da participação de Oficiais de Justiça para seu cumprimento. Na verdade, é mister, em muitos casos, a participação desse serventuário sob pena de invalidade dos atos, que vão desde uma simples citação até prisões, despejos, reintegrações de posse, etc. Por fim, retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa: a) Na atualidade, qual a importância das citações, intimações e notificações no sucesso dos procedimentos processuais junto ao Poder Judiciário. b) Por que a ocultação do Oficial de Justiça no momento da citação, intimação ou notificação coloca o Poder Judiciário em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando processos junto aos Tribunais. c) Constata-se que, hoje nos Poderes Judiciários, especialmente no de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo de processos parados por falta de citação. Em que sentido poderia o Oficial de Justiça auxiliar na aceleração e efetivação da prestação jurisdicional nesses casos. No que tange à hipótese “a” constatou-se, através da pesquisa realizada que, tanto as citações quanto às intimações, são de extrema importância no sucesso dos procedimentos judiciais, haja vista que é graças a estas que o processo pode ter seguimento. Sabe-se que nenhuma ordem judicial terá eficácia se não for comunicada à parte e determinada que se cumpra. Assim, tanto a intimação quando a citação deve ser feita de forma válida, de modo que o ato a ser praticado seja de

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total conhecimento da parte que deva cumpri-lo. No que diz respeito à hipótese “b” constatou-se que a ocultação do Oficial de Justiça no momento da citação, intimação ou notificação coloca o Poder Judiciário em dificuldade para atender os interesses das partes, acumulando processos junto

aos Tribunais na medida em que a prestação jurisdicional fica prejudicada, pois, sem

a comunicação do ato processual, não há como dar seguimento ao processo. Finalmente, no que tange à hipótese “c” constatou-se que hoje nos Poderes Judiciários, especialmente no de Santa Catarina, encontra-se um grande acúmulo de processos parados por falta de citação, e o papel do Oficial de Justiça é fazer com que as ordens judiciais sejam cumpridas e, para tanto, deve lançar mão de meios eficazes para evitar a ocultação das partes. Sabe-se que não é de hoje que pessoas tentam se esquivar das citações e intimações, mas o Oficial de Justiça deve

estar atento a esses artifícios e, se constatar tal atitude, deve certificar isto para que

o Judiciário venha tomar as medidas cabíveis contra tais atos.

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