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A interveno mnima para um direito penal eficaz

Isaac Sabb Guimares

promotor de Justia em Santa Catarina, professor de Direito na UNISUL e na Escola
Superior da Magistratura de Santa Catarina, mestre em Direito pela Universidade de
Coimbra (Portugal)

SUMRIO: Introduo; 1. O Objeto do Direito Penal e sua Delimitao - Uma

perspectiva histrica; 1.1. A Distino de Direito e Moral; 1.2. A Teoria do Bem
Jurdico; 2. O Objeto do Crime Delimitado pela Constituio; 3. O Objeto do Crime
Interpretado pela Criminologia e pela Correta Aplicao da Poltica Criminal; 4.
Princpios Basilares para a Criminalizao e Descriminalizao; 4.1. A Dignidade
Penal e a Carncia da Tutela Penal; 5. A Experincia Brasileira Atravs da Lei dos
Juizados Especiais - A Identidade com o Princpio da Interveno Mnima; Concluso;
Bibliografia..

Introduo
Quando se estuda a evoluo da normatizao penal na histria da humanidade, soa
com perfeito cabimento a afirmao de von Ihering de que "a histria da pena a da
sua constante abolio" (1).No como verdade mxima, mas como um princpio
norteador do que se observa na construo das cincias criminais. Operou-se no
decorrer dos tempos, um abrandamento sensvel dos meios punitivos e da interveno
estadual, apesar dos movimentos cclicos de retorno legiferncia demasiada. Tal
pode ser constatado a partir da gestao do Dirieto Penal como cincia, marcada pela
obra do Marqus de Beccaria (1738-1794), Dos Delitos e das Penas.
O trabalho de Beccaria, imbudo no movimento filosfico-humanitrio que tem o trao
marcante de Voltaire, Rousseau e Montesquieu, foi a resposta contra a crueldade das
penas e da vingana institucional (2) em nome do Estado (mas que tinha o condo de
preservar a autoridade do soberano), que vigia desde o Direito Cannico, a partir do

sculo XII. Naquela quadra da histria puniam-se as pessoas acusadas de heresia ou

que questionassem os dogmas religiosos ento vigentes, havendo, pois, uma imagem
turvada do papel punitivo do Estado. Com Beccaria esboou-se a demarcao dos
limites entre a Justia Divina e a Justia Humana, entre os pecados e os delitos e
proclamou-se a utilidade social da pena, retirando-lhe o carter de vingana.
Com a escola positiva, inaugurada por Lombroso, deu-se incio investigao
cientfica do crime, tentando explic-lo segundo a fenomenologia social e segundo os
estudos da biologia. Surge a criminologia como cincia e suas diversas tendncias,
buscando, atravs de mtodos empricos, a explicao do crime, com o precpuo de
fim de auxiliar o direito penal.
Verificou-se que diante da marcha contnua da evoluo social, torna-se impossvel o
estabelecimento de marcos peremptrios, entre os quais colocar-se-iam, segundo graus
diferenciados, as inmeras condutas classificadas como ilcitas. A danosidade de
certos interesses ou de bens relativa segundo os critrios de tempo e de lugar,
impondo ao estudioso e ao exegeta das leis penais constantes interrogaes sobre a
validade das normas incriminatrias. Em alguns desses casos, a interveno penal
mostra-se incua e desvestida de qualquer papel protetivo em razo do desvalor do
bem. o que se conclui facilmente no caso adultrio, cuja norma agendi, presente,
v.g., no Cdigo Penal brasileiro, foi como que revogada pelos usos e costumes ou por
instrumentos de outras esferas do direito, notadamente do Direito Civil. Outras
questes surgem mais complexas e envoltas em tons polmicos, sendo difcil o seu
deslinde, como o caso do uso de substncias entorpecentes, onde podem estar em
jogo outros bens que no o da prpria sade do consumidor.
Em resposta a essas e a inmeras outras questes de relevo, os juristas tm erigido
intrincados sistemas penais, que no caberiam no mbito do trabalho. Por isso, levando
em considerao a generalidade das construes sociais, em Estados modernos e
democrticos do mundo ocidental, optamos por estabelecer uma breve incurso sobre
o objeto do direito penal, segundo os conceitos correntemente aceitos, para, em
seguida, delimit-lo. No se olvidar de uma anlise da criminologia e da poltica
criminal, que desempenham importante papel na determinao da esfera de atuao do
direito penal. A partir da, ser possvel discorrer sobre os princpios norteadores da
criminalizao e da descriminalizao. Por fim, citamos o exemplo brasileiro que,
atravs das inovaes trazidas pela Lei do Juizado Especial, aparelha o Estado com
instrumentos penais e processuais, para o controle da interveno.

1.O Objeto do Direito Penal e sua Delimitao - Uma Perspectiva Histrica

Para alm da verdade de que durante o direito cannico no havia uma delimitao da
esfera de atuao punitiva, que recaa sobre as condutas classificadas como imorais ou
como pecados, dentro de um grande campo de impreciso e de subjetivismo e que as
penas eram incertas, aquela fase marcou um fato positivo na transio para o direito
moderno: o de estabelecer a prerrogativa do Estado na deteno do ius puniendi. O

direito cannico reagiu ao carter individualista do direito penal germnico, que

permitia ao particular a vindita e entregou ao Estado a funo de punir. Isso, de certa
forma, por coerncia aos dogmas, contrrios pena de morte.
No entanto, o Estado atuava em demasia, confundindo o ius puniendi com o exerccio
de poder e de preservao poltica do soberano. As punies, antes de representarem
fins de profilaxia criminal, significavam a vingana institucional e fixavam as regras
do jogo do poder. Tal situao, que perdurou at a Revoluo Francesa, sofreu grande
oposio do iluminismo.
o iderio de Rousseau, que propugna o Estado democrtico, voltado para o bem
comum, a crtica de Voltaire contra a igreja e a proposta de Montesquieu de separao
dos poderes, que inspiram Beccaria e o surgimento da Escola Clssica e de um direito
penal visto, agora, como cincia. Alm da reao contra as penas infamantes, torturas,
suplcios e pena de morte, buscou-se estabelecer os limites entre a Justia Divina e a
Justia Humana. J se no podiam conceber atentados contra a liberdade dos cidados,
por puro autoritarismo (3), num Estado em que se delineavam suas estruturas e funes,
segundo uma ordem normativa. Mas naquela altura, ainda no se tinha preciso o
conceito de crime.
1.1.A Distino de Direito e Moral.
Partindo Feuerbach "do dogma de que ao Estado cabe a tarefa de assegurar o livre
exerccio da liberdade de cada um, no respeito pela liberdade dos outros" (4),
propugnou que, ao Estado no se destinava o papel de ingerncia sobre a moral e sobre
a cultura (5), mas sim a proteo de determinados valores. Por isso, o Cdigo Penal da
Baviera (1813), de sua autoria, deixa de criminalizar a heresia, a blasfmia, a bigamia
e o incesto (6). Contudo, Feuerbach no rompe de vez com o sistema dominante,
remetendo condutas atentatrias contra a religio e os desvios da moral reinante, para
o direito penal de polcia, que zelava, por assim dizer, pelo bem estar do cidado.
Por outro lado, Feuerbach notabilizou-se por entender necessria a previso legal do
delito em relao ao fato perseguido, sintetizando seu pensamento na frmula nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege. Arrisca-se a afirmar que se comeava a
delimitar o mbito de atuao do Estado, sem que, no entanto, estivesse certo o objeto
do direito criminal e o conceito de crime.
Havia, pois, uma desconformidade entre a atuao do Estado, tal como se exigia, que
respeitasse as liberdades, mas que garantisse segurana e proteo aos cidados e o seu
objeto de tutela. Ainda faltava um bom caminho a trilhar para se descobrir o campo de
atuao do direito criminal. E ainda na primeira metade deste sculo havia resqucios
dessa indefinio com assombro que Hassemer aponta como exemplo disso duas
decises do BGH, de 1954, uma sobre o lenocnio, outra sobre participao na
tentativa de suicdio de outrem (7).
1.2.A Teoria do Bem Jurdico

Dos princpios universais de liberdade, igualdade e fraternidade proclamados com o

Iluminismo, em reao a uma ordem desptica, autoritria e cruel de poder, em que
nela estava fundida a idia de uma justia perseguidora e sem limites, fez-se nascer o
conceito da atividade protetora do Estado. Sob sua proteo deviam estar bens de
relevo para a prossecuo daqueles ideais. A partir desse perodo que surgem "as
tentativas de um conceito material de delito, transistemtico, pelo menos com alguma
capacidade orientadora e legitimadora" (8). o elemento incipiente para os trabalhos de
Birnbaum, von Liszt e Binding, dentre outros da escola alem do sculo XIX, que
passam a desenvolver um conceito de bem, com capacidade e idoneidade para ser
protegido pela ordem normatizadora.
O conceito de bem jurdico revela suma importncia na delimitao de atuao estatal,
pois atravs de uma espcie de catalogao de interesses e valores representativos para
a o homem, enquanto ser integrado a uma sociedade, vitais para a sua dignidade,
segurana e promoo nesse meio, oferece-se matria idnea para o trabalho
legislativo. Nesse aspecto, o conceito do bem jurdico, "corresponde a uma viragem no
sentido da positivao, normativizao e subjectivizao sistmico-social do objecto
da infraco" (9).
Birnbaum comeou a abrir a senda para a construo do conceito. Rompendo com a
teoria de direito subjetivo de Feuerbach, enveredou-se ele pelo pensamento da escola
histrica, objetivando atribuir valor a certos bens essenciais ao homem, dignos de
proteo pelo Estado, para a manuteno do equilbrio da sociedade. Dessa forma,
"Birnabaum deu j expresso ao pensamento teleolgico-social () aparece, deste
modo, j como precursor do utilitarismo social de que a seu tempo Ihering viria a ser o
principal representante" (10).
A teoria do bem jurdico, objetivando estabelecer um limite na tarefa do legislador, de
modo que ele se debruasse apenas sobre os bens representativos do homem,
prioritariamente aqueles suscetveis de valorao atravs de observaes empricas,
tende, como j afirmado, para o positivismo. E este entono ganha cotornos mais
salientes na teoria de Binding.
Efetivamente foi com Binding que surgiu o conceito acabado de bem jurdico
(Rechtsgut), na sua obra Die Normen. Para o autor, o bem digno de proteo legal,
depende do juzo de valor estabelecido pelo legislador. este quem eleger a atuao
protetiva do direito penal sobre determinado bem ou interesse. Esse carter positivista
est patente na sua definio de Rechtsgut, como "tudo o que, aos olhos do legislador,
tem valor como condio para uma vida saudvel dos cidados" (11).
Ante a posio tomada por Binding na sua teoria, fica excluda a possibilidade de
identificao de bens suscetveis a danos antes do seu enquadramento pelo legislador.
a este que caber sentir a necessidade de interveno penal ante a possibilidade de
danosidade social. O perigo que pode surgir dessa posio marcadamente positivista,
em meio a qual seriam de se esperar arbitrariedades de um legislador sem escrpulos,
aprioristicamente dotado da mais ampla liberdade, temperado, como salienta Costa
Andrade (12), pelo significado de danosidade social. O bem jurdico protegido sempre

em nome da totalidade, por mais individual que seja, isto , ele deve ter representao
e valor para a sociedade.
Diferente o iderio de von Liszt sobre bem jurdico. Ao invs de partir de uma
conceituao positivista, em que a atuao protetiva do direito penal dependesse da
vontade do legislador, von Liszt entende existir uma situao pr-jurdica, onde
identifica-se a dignidade penal do bem ou do interesse. Nesse passo, os bens e
interesses antes de serem categorizados como tais pelo ato frio e pragmtico do
legislador, so eleitos pelo homem integrado em sociedade. Tratam-se, pois, de
requisitos essenciais ao homem ou comunidade Os bens jurdicos so, assim,
"criaes da prpria vida, que o direito encontra e a que assegura proteco jurdica"
(13)
.
Alm de contrapor-se concepo bindinguiana de bem jurdico, von Liszt procura
delimitar a rea de atuao do legislador. Pela sua teoria o direito penal deixa de ser o
pronto remdio contra a generalidade dos males sociais, na medida em que existem
meios outros, do Estado ou do sistema social, mais eficazes a esse fim. Ao direito
criminal ficaria reservada a proteo dos bens vitais para a sociedade, desde que outra
forma se no se mostrasse mais eficaz e que o meio punitivo fosse o mais adequado.
Assim, a funo e justificao do direito penal do Estado advm "da necessidade da
pena para garantir a manuteno da ordem jurdica e, consequentemente, para a
segurana da sociedade" (14).
Como bem salienta Roxin (15), os critrios de necessidade de interveno penal e de sua
idoneidade como mtodo protetivo de bens jurdicos, determinam o princpio de
subsidiariedade do direito penal, na medida em que ele s chamado a intervir em
situaes de extremo interesse e quando falham outros meios. Por esta via, faz-se um
depuramento da normativizao, dela excluindo-se, por exemplo, questes de ordem
moral. Segundo se depreende do citado autor, o iderio de Liszt em muito influiu no
Projeto Alternativo do Cdigo Penal alemo (1969), sobretudo no que diz respeito
reduo dos tipos penais, na parte especial (16).
O sistema criado por von Liszt, dentro do qual se extrai a definio de um direito penal
voltado para a proteo de determinados valores, em carter especialssimo, como um
remdio extremo, isto , invocado apenas quando outros meios se mostrem
insuficientes, determina o carter subsidirio da pena. O direito penal atuar como
ultima ratio da poltica criminal (17). Assim, a partir desse estgio, a cincia do direito
penal, ou como preferia denominar o ilustre e sempre lembrado professor Eduardo
Correia, o direito criminal (cujo conceito muito mais amplo por tratar do crime e
suas repercusses no mundo jurdico) (18), passa a conhecer seus limites de atuao
descritiva de obrigaes e proibies e protetiva de valores. Mas aqui surge uma sria
questo ainda ligada a esse moderno conceito: quem limitar esse campo de atuao?
Ou de outra forma, quais as balizas que serviro de limites para a cincia normativa,
que depender antes da atividade legislativa? Em quais elementos se apoiar o
legislador ao eleger os valores dignos de proteo penal?

2. O Objeto do Crime Delimitado pela Constituio

A passagem do Estado absolutista para o Estado moderno de direito, representou
significativo marco no s para a sua organizao e administrao, mas tambm para o
direito penal. O Estado como um todo, nas suas mais variadas extenses funcionais,
enfim, o organismo estatal, passou a submeter-se gide da lei. No s os cidados a
ela esto submetidos, mas tambm o prprio Estado, estabelencendo um jogo de
confiana e de segurana de relao mtua. E o direito penal tambm faz as partes
envolvidas interagirem nesse jogo, assumindo o Estado o papel protetivo atravs da
persecutio criminis (fazendo valer as normas), enquanto que aos cidados cabe o
respeito aos bens nele protegidos, submetendo-se s proibies.
A estruturao do Estado de direito tem sua gnese na Constituio, que ser pois, o
elemento orientador de todas aquelas relaes conformes legalidade. norma
Fundamental tambm vem aderir o direito penal, estabelecendo com ela uma ligao
estreita, quase que indissocivel. Afinal, as leis penais, como, alis, todo ordenamento
legal, no pode a ela se contrapor (19) Por via de conseqncia, o contedo do direito
penal, as regras punitivas, as proibies, o objeto do crime, enfim, os bens jurdicos
sujeitos proteo mantm-se atrelados s linhas gerais traadas pela Constituio.
Mas significar isto que os bens protegidos pela Constituio coincidem com os do
direito penal? Ou melhor, estariam os bens jurdicos compreendidos na lei
Fundamental? Dela decorreria, em conformidade com a linha poltica adotada, a
obrigatoriedade de criminalizao ou de descriminalizao?
Numa primeira aproximao para o entendimento e conseqente soluo do problema
(aqui composto de vrias indagaes), Faria Costa frisa que "() o ordenamento penal
e o ordenamento constitucional so matricialmente duas ordens jurdicas
fragmentrias", ou seja, que no tm por escopo proteger todos os bens (20). De uma
constelao de valores e interesses humanos, a Constituio ocupa-se daqueles
essenciais, de modo a garantir uma existncia digna do cidado. E a partir desse
pressuposto, Faria Costa completa seu raciocnio afirmando que "O direito
constitucional (a ordem jurdico-constitucional material), constitui no nosso processo
de desenvolvimento jurdico-cultural, um referente normativo inarredvel para a
compreenso e delimitao de um qualquer outro direito" (21). Quer com isso dizer que,
sendo a constituio uma norma primria, que estabelece uma ordem de valores
essenciais para o cidado, dela formam-se de maneira derivada e nela apegam-se as
leis, que regulam sobre esses valores. A Constituio , assim, um vetor diretivo para a
normativizao geral. Ela protege de maneira prioritria a dginidade do cidado,
estabelecendo as linhas mestras, ou os princpios em que se apoiarm os legisladores
(22)
.
Dessas consideraes quanto ao carter fragmentrio e originrio da Constituio,
colhe-se a primeira resposta quelas indagaes. Estabelecendo a Constituio as bases
do ordenamento social, onde esto previstos certos bens, passa oferecer princpios
relevantes proteo de outros bens decorrentes dos primrios. Neste sentido, apesar
do inegvel balizamento da interveno penal, inexiste coincidncia quantitativa dos
bens jurdicos garantidos pelas ordenaes Constitucional e penal. Esta, apesar de

jungida norma Fundamental, alarga o leque de bens jurdicos, gozando o seu

legislador de uma certa liberdade, mas desde que sempre atenta aos princpios
constitucionais.
No que toca precipuamente a essa maior amplido do ordenamento penal e a essa
liberdade do legislador ordinrio, Maria da Conceio Ferreira da Cunha adverte que
"seria inconstitucional criar uma ordem de bens jurdico-penais de forma a inverter a
ordem de valores constitucional" (23). A desobedincia a esse princpio, acrescenta a
autora, acarretaria uma desconformidade, uma incompatibilidade entre uma ordem de
valores estabelecidos pela Constituio e os bens protegidos pelo direito penal. E
citando Sax, traz colao um exemplo de incompatibilidade: "o caso do homicdio
no ser punido, ou ser sancionado como um ilcito de mera ordenao social, sendo os
crimes contra o patrimnio considerados muito graves" (24). Disso resulta a
compreenso do controle exercido pela Constituio. Mas ainda persiste, e mais
apropriadamente no ponto em que nos encontramos, a indagao sobre um possvel
mandamento imperativo sobre criminalizao ou descriminalizao exercido pela
Constituo.
Como foi visto at aqui, a Constituio desenvolve uma funo de orientao (25), na
medida em que, possuindo o carter fragmentrio, no prevendo ou protegendo a
totalidade de bens e de valores, mas apenas aqueles mais representativos e essenciais
aos cidados, permite ao legislador ordinrio apenas guiar-se dentro de certos limites.
Por exemplo, ao elevar categoria de bem jurdigo a dignidade da pessoa humana,
permite que o legislador eleja outros bens dela decorrentes, como o da honra. Mas o
legislador estaria obrigado a isso?
Faria Costa responde negativamente indagao, dizendo que mesmo a Constituio
"elegendo os valores mais fortes ou mais densos (o chamado ncleo duro da
normatividade constitucional), no determina essa eleio, inapelavelmente, uma
imposio de criminalizao para o legislador ordinrio, enquanto medida protectora
daqueles mesmos valores" (26).
De fato, esse campo de atuao do legislador, que o permite selecionar bens jurdicos
dignos de tutela penal a partir de uma diretriz firmada pela Constituio, estabelece-se
com o amparo em outros critrios. Uma correta poltica criminal, baseada nas
investigaes realizadas pela criminologia, por exemplo, pode ser decisiva nesta seara
(27)
.
No de todo despiciente o alerta de que estamos a tratar de um modelo de
Constituio democrtica, que procura alicerar seus mandamentos nos princpios de
igualdade e de respeito irrestrito ao cidado, protegendo-o, pois, de qualquer atentado
sua individualidade. Fica o cidado, assim, a salvo de agresses por motivos de
crena, sexo, raa ou de qualquer outro caracterstico que o designe como pertencente
aos chamados grupos minoritrios. E tambm por essa razo, as Constituies
modernas deixam de imiscuir-se em questes vrias, que no dizem respeito s
condies de livre desenvolvimento do cidado. Dessa forma, o Estado no se

responsabiliza em estabelecer, v.g., uma doutrina moral (28), tendo em vista a premissa
de respeito individualidade.
Destarte quando uma Constituio, como a brasileira, lana as bases de proteo
famlia, no est, na realidade, determinando ao legislador ordinrio que criminalize o
adultrio ou que o mantenha no Cdigo Penal (29). O legislador dever averiguar a
necessidade de interveno penal, segundo os reclamos da sociedade ante a
possibilidade de dano, medido pela criminologia. No caso sub examen, em que se
constata no uma declarada permissividade do adultrio, mas um consenso de que ele
no gera danos que no possam ser reparados por outros meios, de se questionar sua
criminalizao.
Em arremate, frisa-se que a Constituio ao proteger a entidade familiar no prev
uma necessria interveno penal, tampouco determina a criminalizao do aultrio. A
necessidade de proteo ser aferida criteriosamente, com base nos estudos realizados
pela criminologia e pela orientao da poltica criminal.

3.O Objeto do Crime Interpretado pela Criminologia e pela Correta Aplicao da

Poltica Criminal.
No se pode conceber um direito penal ao modo de Binding, num plano extremo do
positivismo, erigido unicamente em funo dos valores escolhidos pelo legislador,
como que se ele fosse dotado de uma razo clarividente e justa, capaz de determinar,
por seu nico arbtrio, a satisfao das necessidades e interesses de uma comunidade.
Um direito penal cunhado dessa forma, correria o risco de ceder sua funo
instrumental a uma funo puramente simblica (30). Ademais, o ajuste do direito penal
ao tempo e a uma determinada sociedade pode pressupor uma atividade dinmica e em
constante mutao, no s criminalizando (31), mas tambm descriminalizando (32), para
alcancar-se maior eficcia. Justamente no ponto da descriminalizao que se
encontra a maior barreira, face aos prejuzos polticos que a atitude pode desencadear
(33)
. No obstante isso, deixando-se de lado o modelo de Binding e situando o
legislador ordinrio mais prximo do ideal, que esteja sempre atento aos verdadeiros
anseios da comunidade, surgem algumas dificuldades para o ajuste do direito penal,
uma vez que, como dito acima, mesmo orientando-se pelos ditames constitucionais, o
legislador no encontrar resposta para tudo na Constituio. Tratando-se de norma de
carter orientador e possuindo a qualidade de fragmentria, a Constituio no pode
servir como tbua de salvao ao legislador, ou seja, ela no determina que bens
jurdicos devam ser abrangidos pela tutela penal. O que fazer?
O fenmeno do crime passou a preocupar os estudiosos sobretudo a partir do sculo
XIX, quando ao mesmo tempo em que se colocava em causa a eficcia dos meios
punitivos (34), procurava-se encontrar as causas dos desajustes para encontrar-se os
meios do seu combate. Da que o estudo sobre o fenmeno do crime passou a atribuir
diversas razes para o seu surgimento. Lombroso, por exemplo, expunha no seu
LUomo delinquente, a concepo do determinismo endgeno, cujo ponto axial residia

na formao do criminoso a partir de caractersticas biotipolgicas, enquanto que

outros tentavam explicar o fenmeno a partir de concepes exgenas, explicando o
crime em razo de fatores sociais, como fez, por exemplo, Ferri. Surgia, assim, a
criminologia. O novo estudo postulava a categoria de cincia, desenvolvendo
investigaes criteriosas sobre o fenmeno do crime, dentro de uma metodologia
rigorosa.
Como cincia humanstica, que estudava um fenmeno tipicamente social, logo a
partir da segunda metade do sculo XIX a criminologia aliava-se sociologia, para,
atravs dos seus princpios e postulados bsicos encontrar as causas do crime. Surgiam
as escolas sociolgicas, que viam nas desigualdades sociais e nos problemas
econmicos alguns dos fatores crimingenos. Para essa consecuo, alm do trabalho
de observao bem prprio sociologia, passou-se a utilizar das estatsticas para a
medio da criminalidade frente a diversos fatores.
A criminologia mudou de figura (35) e sofreu uma sensvel evoluo. Hoje seu obejto
precpuo no mais a tentativa de conceituo de crime, mas sim entend-lo em face
s diversas realidades sociais existentes (36). Nesse contexto, a criminologia passa a
trabalhar diretamente com as condutas anti-sociais e tudo que as cerca, percebendo,
por exemplo, onde e como elas repercutem. Dessa forma, na medida em que apura a
danosidade social, a criminologia tambm distingue os atos mais bem assimilados pela
sociedade. Enfim, a criminologia abrange um vasto campo de investigaes para o
entendimento do processo do crime, assumindo um papel de relevo, como auxiliar do
direito penal.
Como ensina Eduardo Correia, "no s no plano normativo-sociolgico referido que
o crime pode ser visto, mas ainda num outro plano: o naturalstico" (37). E sob essa
perspectiva que se dedica a criminologia.
Os dados colhidos pela criminologia oferecem um panorama geral sobre o crime,
proporcionando seu melhor conhecimento. E o conhecimento do fenmeno, por sua
vez, oferece condies para a escolha dos remdios necessrios ao seu combate. A essa
escolha e determinao das diretrizes a serem tomadas no mbito do direito penal
que se chama de poltica criminal.
A poltica criminal, pois, quando "recolhe e valora os resultados da criminologia" (39),
arma-se de condies para reagir contra o crime. Pode, por exemplo, enfatizar a
represso ou os meios preventivos. Serve como valioso instrumento ao legislador
ordinrio, para a eleio dos bens carentes de proteo penal, ou para descriminalizar
as condutas que j no exijam a proteo penal.
Portanto, num estado de direito moderno, de feio democrtica, paradigmtico do
mundo ocidental, que traou na Constituio os princpios de liberdade, de igualdade e
de respeito a uma sociedade multifacetada; e que por isso mesmo pretende o direito s
diferenas; onde no mais se reinvidica uma moral bsica ou um padro de educao;
onde a intolerncia cede lugar a uma maior permissividade, o legislador deve mover-se
com cautela. Alm de ater-se nos princpios e direitos bsicos da Constituio, deve

escolher a poltica criminal mais adequada (40). Segundo esse modelo de Estado, no
seria adequada, por exemplo, a criminalizao de condutas que atingissem unicamente
a moral. Assim que atualmente se tornou inconcebvel a interveno penal para
perseguir hbitos atpicos de comportamento sexual, desde que a conduta no venha a
comprometer a autodeterminao sexual e o desenvolvimento do jovem.
Com base nessa perspectiva, a poltica criminal da Alemanha de 1969 no admitia um
Estado super-intervencionista, que perseguisse um enorme leque de crimes. Ao invs
do carter retributivo, advogava-se a instituio de um sistema penal voltado para a
preveno especial, dando-se nfase ressocializao do delinqente. Por isso, os
autores do Projeto Alternativo de Cdigo Penal orientaram-se no sentido de uma
ampla descriminalizao, eliminando do direito penal a segurana do Estado, o aborto
e os comportamentos sexuais (sendo que neste item, o direito penal limitou-se a
garantir a autodeterminao sexual e o desenvolvimento do jovem); posteriormente, o
corte estenderia-se ao direito penal de bagatela (41).
Tendo-se em vista que a criminologia e a poltica criminal no so instrumentos
estticos, haja vista representarem uma realidade da conformao social e do modelo
poltico de Estado, delimitada pelo tempo e espao, orientaro o direito penal no
mesmo rumo que a sociedade e o Estado tomarem. Para ilustrar essa caracterstica,
vem bem a calhar um exemplo referido por Maria da Conceio Ferreira da Cunha ao
citar Roxin. Segundo este jurista, "enquanto que no actual estdio civilizacional
comportamentos exibicionistas (o referido art. 183, do StGB) (ainda) perturbam a paz
jurdica, sendo assim legtima a sua criminalizao, no futuro, quando (e se acrescentamos ns) se impuser a convico de que tal conduta apenas traduz uma
perturbao psquica no perigosa, dever deixar de ser criminalizada()" (42). Isto na
medida em que a criminologia colha dados referentes a um consenso social sobre a
desnecessidade da interveno penal e que a poltica criminal veja mais vantajosa, por
exemplo, a interveno de outros aparelhos para a correo do delinqente.
Ainda aqui podem surgir mais indagaes sobre a legtima interveno penal. Que
outras balizas podem delimitar a atividade penal? Ser sempre necessria sua
interveno diante do clamor social medido pela criminologia? Que outros critrios
podem ditar a criminalizao ou a descriminalizao?

4. Os Princpios Basilares para Criminalizao e Descriminalizao

Toda a histria da cincia do direito penal, com especial relevo para as escolas clssica
e positiva, que se ocuparam da delimitao da atividade penal, criando sistemas de
identificao do objeto do crime e da esfera de atuao do Estado, revela uma
dinmica extraordinria, principalmente se se levar em consirderao o curto
transcurso de tempo que medeia entre o incio dos estudos sistemticos e o atual
momento histrico. Trata-se, pois, de uma cincia relativamente nova, mas que
apanhou o andar ligeiro da evoluo social e soube seguir seu ritmo. O notrio
destaque para a teoria do bem jurdico em muito contribuiu para esse dinamismo, uma

vez que o seu conceito no estanque e imutvel, mas sim varivel de acordo com os
rumos e prioridades perseguidos pelo Estado e por uma determinada sociedade. O que
ontem sustentava a categoria de bem jurdico tutelado pelo direito penal, pode hoje
prescindir dessa interveno, na medida em que outros meios surjam mais eficientes
para debelar os desvios sociais e para garantir aquele valor. De outro vrtice, a
evoluo tecnolgica pode colocar em risco determinados bens essenciais, como o da
reserva da vida privada, que pode ser devassada atravs de interceptao ou de escuta
telefnica ou por meio da informtica, exigindo a interveno penal (43).
Disso extrai-se a constatao da invarivel necessidade de atualizao penal, segundo
a leitura de uma realidade social. O direito penal est sempre a confrontar-se com a
determinao ou a exigncia de nova criminalizao ou de descriminalizao (44).
Apesar de estar-se a falar do contexto propiciador da menor interveno penal, atravs
do sistema do bem jurdico e do estabelecimento de uma linha indissocivel entre
direito penal e Constituio e do relevante auxlio promovido pela criminologia e pela
poltica criminal, no descabido se falar alm da orientao de descriminalizao, na
determinao de uma poltica de criminalizao. A menor interveno penal, antes de
significar um corte radical do direito penal, ou sua completa negao, maneira que
propugna Hulsman (45), a idia representativa de uma atuao sensata do Estado,
voltado a proteger penalmente os bens relevantes da comunidade. Por isso, o princpio
da menor interveno no descarta a criminalizao, desde que ela se estabelea dentro
da filosofia de uma real necessidade e quando outros meios da poltica criminal
mostrarem-se ineficazes.
Estando-se diante de um Estado democrtico, constitudo por uma sociedade pluralista,
os valores de relevo so medidos pela sua representao social. Ou seja, determinados
valores de interesse social podem ser erigidos categoria de bens jurdicos penais,
para que se os proteja de danos (46). Assim, os bens jurdicos devem representar uma
proeminente importncia social, mesmo que, num primeiro lance de olhos no soe
como tal. Quando o sistema penal garante proteo ao patrimnio, criminalizando o
furto, pode, primeira vista pensar-se na proteo individual daquele que efetivamente
sofrer dano no seu patrimnio. Mas o alcance da norma tem, em realidade, o fim de
promover o equilbrio, paz e segurana numa sociedade.
Ao contrrio, quando determinado interesse ou valor no tiver alcance social, no se
poder instituir um bem jurdico sujeito proteo penal. justamente nessa zona
obscura de definio do socialmente importante ou indiferente que se encontram as
maiores controvrsias sobre criminalizao e descriminalizao. Algumas questes
solucionam-se pela acurada observao da criminologia. o caso, mais de um vez
citado, das relaes homossexuais, praticadas por adultos, que no afetam valores ou
interesses sociais, desde que no interfiram na autodeterminao sexual e na formao
dos jovens. J se no apresentam simples as tentativas de respostas s indagaes
sobre a descriminalizao do aborto e do homicdio consentido (a eutansia), por
envolverem fortes sentimentos sociais e princpios arraigados desde h muito nas
sociedades. Que espcies de repercusses geraria a diminuio da proteo do bem
jurdico da vida? Surgiriam tendncias a novas manipulaes desse bem jurdico? A

permitir-se a abreviao da vida, tambm seria admissvel o contrrio, ou seja, a

reproduo humana por clonagem? Surgiriam inseguranas, quando, por exemplo, no
se colhesse um consentimento de eutansia estreme de dvidas por parte de um
enfermo terminal? Todas so questes merecedoras de ponderao para que, ao adotarse uma poltica de descriminalizao ou de criminalizao no se venham a causar
outras espcies de danos. Em questes como as apresentadas, h de medir-se a relao
entre os custos e as vantagens. A atividade penal estabelece-se a partir de uma ligao
fundamental entre o necessrio sacrifcio de um bem jurdico (o da liberdade, v.g.,
quando se impe a pena de priso) e as vantagens sociais decorrentes da realizao de
proteo a um bem jurdico. As vantagens, obviamente, devero ser significativas em
relao ao custo.
Mas como apurar-se a correta poltica criminal no sentido de legitimar-se a
interveno do Estado?
4.1. A Dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal.
J foi visto que o ponto de partida para uma correta definio da atividade penal do
Estado, de modo que sua interveno seja eficaz e no comprometa a vocao
democrtica e o direito individualidade, considerando-se um meio social pluralista,
a completa omisso de interveno no mbito da moral. O Estado no pode se utilizar
de um meio gravoso e forte, como o direito penal, para forjar uma moral padro. E
isso nem o seu papel. Essa diminuio da atividade estatal deu-se com a cristalizao
do conceito de bem jurdico, que est muito mais ligado aos valores essenciais da
sociedade do que noo frgil e de grande subjetividade da moral.
O segundo passo ocorreu com a queda dos Estados absolutistas. Os Estados modernos
no s impem obrigaes e deveres, mas, antes, consolidam as garantias e os direitos
individuais. Esto tambm sujeitos obedincia da normativizao, do que se conclui
no poderem extrapolar os seus limites em detrimento dessas garantias e desses
direitos. Por isso, toda a normativizao penal deve pressupor esses elementos
mnimos que aliceram o Estado de direito, ligando-se umbilicalmente Constituio.
da lei Fundamental que se geram as normas de direito penal. Mas ela no impe uma
obrigao de criminalizao ou de descriminalizao. E, por tratar-se de norma de
carter fragmentrio, a Constituio no esgota o rol de valores dignos de proteo
penal.
Por isso, alm de utilizar-se daqueles primeiros indicativos, o legislador ordinrio vai
apoiar-se nas matrias auxiliares do direito penal. Busca subsdios das observaes e
investigaes da criminologia. esta cincia que tem medido os ndices de tolerncia
social, condutas desviantes, interesses mais sensveis da sociedade, enfim, ela tenta
retratar com fidelidade tudo o que circunscreve o a fenomenologia ou o que leve ao
entendimento do crime.
Mas chegado a esse ponto, o direito criminal (e agora preferimos o uso deste termo,
para referirmo-nos sobre o campo mais largo do crime, como salientava Eduardo
Correia) defronta-se com novos limites. O direito criminal voltado, modernamente

como ultima ratio para a soluo de graves problemas sociais, que reclamam pelo
remdio extremo; por isso mesmo mais diminudo, desde de que assente seu carter
fragmentrio e subsidirio; inclinado para proteger os valores mais representativos da
comunidade, necessita de conceitos legitimadores.
assim que surgem na dogmtica penal alem os conceitos de dignidade penal
(Strafwrdigkeit) e de necessidade ou carncia de tutela penal (Strafbedrftigkeit), que
se inserem naquela sistemtica penal dos Estados modernos.
A dignidade penal ou o merecimento de pena, como preferem alguns autores (47), um
conceito que est intimamente ligado teoria do bem jurdico, uma vez que, em
termos amplos, tem por princpio a atribuio de pena a uma conduta socialmente
danosa. Os primeiros casos de aplicao do conceito so atribudos a Gallas e a Sauer,
apesar de que sua origem possa remontar ao sculo XIX (48).
Mesmo no sendo o objeto do trabalho uma exposio aprofundada acerca dos
conceitos de dignidade penal e de carncia da tutela penal, no podemos ficar apenas
com a rpida noo acima exposta..
Segundo Luzn Pea, a dignidade penal (ou como ele prefere, merecimento de pena),
"expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la forma de desaprobacin
especialmente intensa por concurrir un injusto culpable especialmente grave (injusto
penal) que debe acarrear un castigo() (49), frisando, ainda, a sua complementao
pela idia de necessidade de pena, que pressupe a inexistncia de outro meio menos
grave para proteger o bem jurdico.
Inserindo-se a dignidade penal no contexto dos postulados j referidos e lembrando-se
que sua aplicabilidade oriunda de um conceito de bem jurdico, constata-se, desde
logo, que ela exclui da esfera de proteo penal os valores morais. A dignidade penal
no se presta a legitimar normas perseguidoras de um modelo moral. antes um
sistema de identificao dos valores mais representativos da sociedade, que emanam
das reas de consenso (50). , na definio de Costa Andrade, "a expresso de um juzo
qualificado de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma
conduta, na perspectiva da sua criminalizao e punibilidade" (51). Portanto, s a gama
dos valores sociais ligados promoo da dignidade humana (vida, honra, integridade
fsica e patrimnio), cuja ofensa repercute em grave dano social, digna de proteo
penal.
Nesses termos, o critrio de dignidade penal delimita o campo de atuao do Estado na
esfera do crime, no viabilizando a neocriminalizao. Mas sua inteira aplicabilidade
num direito penal eficaz s ser possvel se a ela acrescermos o conceito de carncia
de tutela penal.
A filtragem da atividade estadual no depende apenas da catalogao dos bens
relevantes da sociedade, mas tambm de um racional equacionamento dos meios
idneos para a soluo dos problemas. Assim, quando os meios menos aflitivos forem
convenientes para o combate das condutas significativas de danos, deve descartar-se a

punio. O Estado, como agente da punio, s seria chamado a intervir quando os

diversos mecanismos sociais e jurdicos falhassem na prossecuo do combate de uma
determinada conduta (quando no fossem eficazes na preveno da danosidade social),
significando que ela necessita de tutela penal (52). Portanto a carncia de tutela penal
est ligada ao carter de subsidiariedade do direito penal, que determina sua
interveno como o remdio extremo.
A carncia da tutela penal pressupe um juzo de necessidade (Erforderlichkeit) de
interveno, por inexistir outro meio idneo e eficaz de proteo do bem jurdico e um
juzo de idoneidade (Geeignetheit) do direito penal, na medida em que outros meios se
mostrem no apropriados (53). Ningum h de contestar, por exemplo, a necessidade de
interveno do direito penal para a proteo do bem jurdico vida, proibindo-se o
homicdio e impondo-se a amea de pena restritiva de liberdade, como remdio mais
forte do ordenamento jurdico. De outro lado, quando constatada a violao desse bem
jurdico, tambm o direito penal o meio idneo para aplacar suas repercusses,
atravs da punio na medida da culpa. J se pe em dvida a validade do direito penal
para reagir contra o adultrio, na medida em que inexiste um consenso social a
reclamar por sua interveno.
Da exposio em linhas gerais desses dois conceitos, podem-se extrair algumas
caractersticas fulcrais para a definio do direito penal. Observa-se, primeiramente o
carter de complementariedade existente entre esses dois conceitos para a consecuo
da legitimao penal. Enquanto a dignidade penal emite um juzo de valorao (dos
bens significativos da comunidade), a carncia de tutela penal traduz a idia de
utilidade e de eficcia da interveno do direito penal (54). Os dois critrios interagemse, de forma que somente a determinao de dignidade penal insuficiente para
desencadear a legtima interveno do direito penal. Faz-se necessria a indagao
sobre a carncia de tutela penal do bem jurdico. Depois observa-se a sensvel
influncia dos dois conceitos no s sobre a poltica criminal, mas tambm no plano
dogmtico. Partindo-se da investigao emprica realizada pela criminologia, obtem-se
o quadro da realidade do consenso social sobre a exigncia de proteo a determinados
valores, que determinar uma poltica criminal. Em vista disso, os juristas detero
inmeros elementos para a construo de uma dogmtica penal. Por fim, observa-se a
identificao da dignidade penal com a moderna teoria do bem jurdico, balizada pela
orientao estabelecida pelo modelo de Constituio do Estado democrtico. Rejeitase a interveno do Estado no mbito da moral e legitima-se a proteo dos valores
essenciais da comunidade, fazendo surgir a reao contra condutas danosas de
repercusso social. A carncia da tutela penal, por sua vez, identifica-se com o carter
subsdirio do direito penal, uma vez que esse s se presta a garantir e a proteger os
valores representativos da comunidade, quando outros meios menos gravosos
mostrarem-se inadequados ou insuficientes.
5. A Experincia Brasileira Atravs da Lei dos Juizados Especiais - A Identidade com
o Princpio da Interveno Mnima.
J h um bom tempo que os tribunais brasileiros vm temperando os rigores das leis
penais com solues mais consentneas com a moderna poltica criminal. A fraude de

pagamento com cheque sem proviso de fundos, por exemplo, conduta onde difcil a
constatao do dolo preenchedor do tipo ilcito do estelionato, pode deixar de ser
perseguido em caso do pagamento ou ressarcimento dos prejuzos advindos para a
vtima se efetivado antes do oferecimento da ao penal pblica. Outra orientao
muito ocorrente nos tribunais, era a de no punio do agressor quando evidenciado,
pelo juiz, que a sano penal pudesse a abalar relao daquele com sua esposa, quando
vtima e o restante da famlia. Claro que neste caso se exigia uma especial prudncia
do magistrado, que deveria perceber as intenes da vtima em relao ao desfecho do
processo.
Mas o fato que os juzos criminais continuavam assoberbados. Inmeros processos
aguardando o longo curso de instruo, muitos deles em vias de prescrio,
preenchiam a pauta dos juzes e dos promotores de justia. Crimes de bagatela e
contravenes tramitavam a fase inquisitorial na polcia e, aps, uma instruo
demorada e, muitas vezes falha. Uma dupla instruo criminal, que mesmo despida do
excesso de formalismo, fazia os processos arrastarem-se por longos tempos. Essa
situao catica da justia brasileira encontrou, recentemente, uma promessa de
remdio na Lei dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n 9.099/95.
A Lei dos Juizados Especiais Criminais a tentativa incipiente de inserir o Estado na
moderna concepo menos intervencionista. Atravs de normas de carter processual e
penal, a referida lei instrumentaliza a justia para atingir esse fim. Ao mesmo tempo,
oferece um sistema de controle da contumcia no punida. Por outro lado, a lei
concebe uma atividade judicial mais clere e eficaz, na medida em que dispensa, nos
casos de menor complexidade, a fase de inqurito policial, remetendo o delinqente e
vtima apresentao imediata ao juiz e ao representante do Ministrio Pblico. J
nesse momento, pode ocorrer a transao civil entre ofendido e delinqente,
significando em reparao de danos materiais ou morais. Nos casos em que a
persecuo do crime dependa de representao do ofendido, a transao civil importa
na extino de punibilidade. Tambm na apresentao inicial, pode o representante do
Ministrio Pblico propor a pena, no consistente em segregao que, aceita pelo
delinqente, de imediato executada.
A lei remeteu aos juizados especiais todos os crimes de menor potencial lesivo, tidos
como tais aqueles em que a pena mxima no fosse superior a um ano de priso. Nesse
longo rol incluram-se as contravenes. Como medida acertadssima de poltica
criminal, condicionou a persecuo das leses leves, culposas ou dolosas,
representao do ofendido. A este cabe a prerrogativa de compor acordo civil,
excludente de punibilidade, ou de dar autorizao ao Ministrio Pblico para a
transao penal ou ajuizamento da ao.
A imediata execuo da pena boa medida profiltica. Ao invs dos morosos e muitas
vezes infrutferos processos criminais, que desgatavam imensamente a imagem da
justia, a transao penal aceita pelo delinqente ou o procedimento sumarssimo que
culmine em sua condenao, levam imediata execuo da pena. Ao invs da pena de
priso, degradante da pessoa humana e formadora de delinqentes profissionais, deuse nfase s penas restritivas de direitos, de prestao de servios comunidade e de

multa. A inteno , notoriamente, a de evitar o meio pernicioso das prises para os

delinqentes no habituais e menos perigosos. A priso ficou restrita para os casos
graves, em que a retirada do delinqente do meio social medida necessria.
O legislador, por outro lado, foi cauteloso ao criar meios inibitrios para a
delinqncia. A extino de punibilidade atravs da transao civil, de modo algum
estimula ou premia o infrator. Este gozar do benefcio legal apenas uma vez, de modo
que se voltar a delinqir sofrer a persecuo criminal.
Deu-se, assim, um grande passo no direito penal brasileiro. Menos intervencionista,
posto que exclui da atividade penal a perseguio de crimes de menor potencial lesivo
solvveis na esfera da transao civil, tornou-se rpido e eficaz. As instrues
processuais mais demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior
apreciao de provas. Reabilita-se, tambm, a imagem da justia. Outrora vista como
extremamente morosa e pouco eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem que
se esqueam das garantias constitucionais e processuais dos cidados. Mais resta ainda
muito a caminhar. Figuras anacrnicas, desconformes com a realidade que se
apresenta, como a do adultrio e da seduo, merecem a ateno do legislador penal.
H ainda muita timidez no terreno da descriminalizao. Timidez que desaparece
quando se entra na seara da criminalizao. H, por certo, um longo caminho a trilhar,
mas a certeza de que o legislador resolveu inici-lo j bastante acalentadora.

Concluso
A concretizao de um direito penal ajustado segundo seu tempo e sociedade, passa,
antes de tudo, pela definio da atividade estatal. Ao longo de uma trajetria histrica,
d-se a constante evoluo do jogo poltico. O Estado vai assumindo novos papis
impostos pelas exigncias sociais. As modernas sociedades, assimilam as diferenas
sem prejuzos. Tornam-se cada vez mais complacentes em relao a condutas antes
vistas como prejudiciais. Isso d o contorno e as dimenses do crime.
O direito penal deve estar intimamente conexionado com outras cincias humanas. A
criminologia, em especial, traduz as dimenses da fenomenologia do crime, revelando
as reas de consenso e de maior conflituidade. Nesse passo, ela importante auxiliar
do direito penal. Informa as novas exigncias sociais, detecta seus valores mais
pungentes, mais significativos, bem como aqueles que j no figuram no rol de
prioridades.
Com o acesso constante a esses dados, pode-se determinar a poltica criminal mais
adequada a um determinado tempo. Poltica criminal inclinada para os valores mais
representativos da comunidade, que dita, antes de tudo, a retirada da interveno penal
das reas relativas a moral. A poltica criminal deve encontrar outros meios mais
eficazes e menos gravosos para corrigir os desvios prejudiciais comunidade. Assim,
quando a sano no se apresentar, na ordem de subsidiariedade, como medida idnea
e adequada, a descriminalizao dever impor-se.

A importncia do direito penal revela-se pelo seu papel de ltimo remdio da

comunidade politicamente organizada. Est ele destinado a combater no as condutas
comezinhas e de pouca gravidade, mas sim aquelas consideradas intolerveis pela
sociedade. Os atos mais danosos, que realmente causem prejuzos a valores
representativos.

Notas
1. O presente artigo foi realizado durante nosso curso de mestrado na Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra. O material recolhido durante as investigaes, foi
mais tarde acrescido a outros, que deram sustentao para o nosso Dogmtica Penal e
Poder Punitivo: Novos Rumos e Redefinies, publicado pela Juru, em 2000.
2. Apud Anbal Bruno. Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Rio de Janeiro: Forense,
1967, p. 74.
3. Segundo Foucault, "o castigo tambm uma maneira de buscar uma vingana
pessoal e pblica, pos na lei a fora fsico-poltica do soberano est de certo modo
presente: vemos pela prpria definio da lei que ela tende no s a defender mas
tambm a vingar o desprezo de sua autoridade com a punio daqueles que vierem a
violar suas defesas". E ainda, " O suplcio tem ento uma funo jurdico-poltica.
um cerimonial para reconstruir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura
manifestando-a em todo o seu brilho. A execuo pblica, por rpida e cotidiana que
seja, se insere em toda a srie dos grandes rituais do poder eclipsado e restaurado"
(Michel Foucault,. Vigiar e Punir, Petrpolis: Vozes, 1996, p. 46).
4. Baptista Machado salienta que "O princpio do Estado de Direito (ou Estado
subordinado ao Direito surge historicamente por contraposio ao Estado Absoluto, no
qual prevalecia a chamada "Razo do Estado" sobre os direitos e liberdades dos
cidados" (in Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador,Coimbra: Livraria
Almedina, 1983 p. 59).
5. Costa Andrade, in Consentimento e Acordo em Direito Penal, Coimbra: Coimbra
Editora, 1991 pp. 44/45.
6. Costa Andrade, ibidem.
7. Cfr. Maria da Conceio Ferreira da Cunha, in Constituio e Crime, Porto:
Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 39.
8. Referindo-se s decises contidas no 6 vol. Do repertrio de decises do BGH
(Supremo Tribunal Federal alemo), diz Hassemer que"en especial la elocuentemente
representativa ley sobre la moral, que molde normativamente el texto legal y su
interpretacin, ( a cuyo contenido el Senado accedi facilmente), pudo fundamentar en

un abrir y cerrar de ojos las dos sentencias privativas de libertad: el ordenamiento

moral quiere que el trfico entre los seres humanos se haga efectivo fundamentalmente
en la pareja monogmica, porque el sentido y la consecuencia del trfico es el nio
(53).Ya que la ley sobre la moral desaprueba estrictamente todo suicidio, prescidiendo
quiz de excepciones aparentes, ya que nadie puede disponer soberanamente sobre su
propia vida y darse muerte, el derecho no puede reconocer que el deber de asistencia
del tercero tenga que ceder ante la voluntad moralmente desaprobada del suicida
concretada en su propia muerte(153)" in "La ciencia jurdico penal en la Repblica
Federal Alemana", nota 14, publicado no Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, tomo XLVI, fasc. I, enero-abril MCMXCIII.
9. Maria da Conceio Ferreira Cunha, in Constituio e Crime, p. 41.
10. Costa Andrade, in Consetimento e Acordo em Direito Penal, p. 37.
11. Moos, Der Verbrechensbegriff, p. 214/5, apud Costa Andrade, in op cit, p. 52.
Para Frederico Stella, a obra de Birnbaum reflete a posio utilitarista, possuindo um
"declarado intento de estabelecer um limite tarefa do legislador penal,
circunscrevendo o elenco de factos merecedores de pena somente aos (factos)
socialmente danosos, ofensivos de entidades reais (emprico-naturais) do mundo
externo", in La Teoria del Bene Giuridico e I.C.D. Fatti Inoffensivi Coformi al Tipo,
apud Maria Conceio Ferreira da Cunha, cit., pp. 42/43.
12. Apud Maria Conceio Ferreira da Cunha, op. cit, p. 50.
Para a citada autora, Binding "opta claramente pelo positivismo normativista, na
medida em que o bem jurdico se identifica com tudo o que como tal for considerado
pelo legislador". In op cit., p. 51.
13. Ibidem, p. 68, nota 86.
14. Costa Andrade, op. cit., p. 39.
15. Von Liszt in Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, apud Roxin, Problemas
Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Veja, 1986, p. 53.
16. Op.cit, p. 58.
17. guisa de exemplo, Roxin cita a descriminalizao do adultrio: "Disposies
esvaziadas de contedo (como a sano penal contra o adultrio) so pura e
simplesmente inadequadas para proteger bens jurdicos que (como o casamento) so,
no obstante, dignos de proteo. Todavia, castigar semelhante conduta por uma
adeso estatal ao casamento algo que repugna ao PA que, consequentemente,
segue o ponto de partida de Liszt". Op. cit., p. 59.

18. Conforme Costa Andrade, in O Novo Cdigo Penal e a Moderna Criminologia, na

coletnea Jornadas do Direito Criminal, Fase I, Lisboa: Centro de Estudos Judicirios,
1983, p. 189.
Ajunta Roxin afirmando taxativamente que "somente se podem punir as leses de bens
jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel
para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do
direito pblico, o direito penal deve retirar-se.()Consequentemente, e por ser a
reaco mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em ltimo lugar". In
Problemas Fundamentais do Direito Penal, p. 28.
Ao chegarmos neste ponto interessantssimo da natureza do direito penal,
questionamos a legitimidade das leis brasileiras que definem e sancionam penalmente
a sonegao fiscal. A Lei n 4.729, de 14 de junho de 1965, no seu art. 2, previa a
extino da punibilidade com o pagamento do dbito fiscal. No mesmo passo
caminhou a Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, dos crimes contra a ordem
tributria, que no art. 14 previa a extino da punibilidade quando o devedor pagasse a
dvida fiscal at antes do recebimento da denncia, oque foi seguido pelo art. 34, da
Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Desse rpido panorama se depreende que o
legislador brasileiro no v a necessidade de punir a sonegao fiscal, mas criou
elementos coercitivos, ante uma ameaa de processo penal e de provvel imposio de
pena, para ver satisfeita a pretenso de quitao das dvidas fiscais. Ante a bvia falta
de necessidade de punio (segundo a inteno finalstica do legislador brasileiro),
vemos como suprflua a utilizao da investigao policial e possvel atividade do
Ministrio Pblico e do Judicirio. Ademais, referidas leis penais atentam contra a
dignidade do cidado, que permanecer, em muitos casos, com a mcula, o estigma
dos maus antecedentes policiais. No seria o caso de tornar mais clere e eficiente o
procedimento de cobrana das dvidas pblicas? No resultaria mais eficiente?
19. Eduardo Correia in Direito Criminal, Coimbra: Livraria Almedina, 1996, pp. 1/2.
20. Figeueiredo Dias, a esse propsito afirma que "Se, num Estado-de-direito material
- como se aponta, p. ex., de maneira lapidar na Constituio portuguesa -, toda a
actividade do Estado, includa a jurdico-penal, h-de estar submetida Constituio e
fundar-se na legalidade democrtica, ento tambm a ordem legal dos bens jurdicos
h-de constituir, antes de mais, uma ordenao axiolgica com aquela que preside a
Constituio". (grifamos). In Direito Penal e Estado-de-direito material, Revista de
Direito Penal, n 31 1982, p. 44.
21. Faria Costa in O Perigo em Direito Penal,Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 188.
22. Ibidem, p. 189.
No mesmo sentido manifesta-se Figueiredo Dias ao menciona que se verifica uma
relao entre o ordenamento constitucional e o ordenamento penal "a permitir afirmar
que a ordem de valores jurdico-constitucional constitui o quadro de referncia e,
simultaneamente, o critrio regulativo do mbito de uma aceitvel e necessria

actividade punitiva do Estado", in Novos Rumos da Poltica Criminal, publicado na

Revista da Ordem dos Advogados, ano 1983, p. 28.
23. Maria da Conceio Ferreira da Cunha afirma que "Aceitando ser a dignidade da
pessoa humana o princpio fundante e rector das actuais Constituies democrticas de
cultura ocidental, evidente que que os valores mais intimamente ligados a esta
dignidade so de primacial importncia. Desde logo a vida, como base de todos os
valores, ter de assumir papel cimeiro. Mas tambm a liberdade, nas suas vrias
expresses, e a integridade fsica e moral". Op. cit, pp. 317/318. Estes seriam, pois,
valores prioritrios que merecem respeito e proteo, e sobre os quais deve se
manifestar o legislador.
24. Ibidem, p. 328.
25. Ibidem, p. 328.
26. Conforme Faria Costa, op. cit., p. 198.
27. Ibidem, p. 189.
Karl Prelhaz Natscheradetz explica que "a elaborao de um conceito material de
crime a partir dos critrios jurdico- constitucionais no significa, de modo algum, que
a actividade do legislador penal na determinao e concretizao dos bens jurdicos
que devem ser protegidos se limite a tarefas de subsuno e deduo a partir das
normas e princpios constitucionais" E mais adiante arremata seu raciocnio afirmando
que "A Constituio fornece os critrios de apreciao, mas no uma linha directiva
fechada, o que, conferindo uma ampla liberdade ao legislador penal na concretizao
dos bens com dignidade penal (Strafwrdigkeit) e que necessitam ou carecem de
tutela penal - no esquecendo, como j foi referido, que nem todos os valores
constitucionais possuem as referidas qualidades, pelo entendimento do direito penal
como proteco subsidiria de bens jurdicos ()"In O Direito Penal Sexual,
Coimbra: Livraria Almedina, 1985, p. 106/107.
28. Natscheradetz afirma que "()no se deve caracterizar de modo puramente
normativo o conceito de bem jurdico: o aspecto criminal-fenomenolgico a
realidade concreta e emprica do crime, dever ser objecto de um estudo objectivo pela
Criminologia, para informar racionalmente a deciso legislativa ()", in op cit., p.
107.
29. Hassemer, ao referir-se sobre a reforma do CP alemo, de 1969, contrapondo-se ao
largo intervencionismo que se verificava no projeto de 1962, em que a criminalizao
era ampla e abrangente, ressalta a significativa modificao do tttulo dos crimes
sexuais, at ento conhecidos como delitos contra a moral. O legislador passou a
perquirir sobre o legtimo bem jurdico a ser protegido pelo direito penal sexual,
extraindo as concepes que transcendiam autodeterminao sexual e a proteo
juventude. (in "La ciencia jurdico penal en la Repblica Federal Alemana", cit. pp
56/57.

30. A reforma do CP alemo de 1959 levou a cabo a descriminalizao de diversas

figuras, notoriamente incompatveis numa sociedade pluralista, estruturada sob uma
forma liberal. Assim, os legisladores desconsideraram o homossexualismo entre
adultos, a sodomia, alm do adultrio. Ibidem, p. 57.
31. Dita funo simblica, segundo a lio de Silva Sanchez, citado por Alberto Silva
Franco no seu artigo "Do Princpio da Interveno Mnima ao Principio da Mxima
Interveno", caracteriza-se "por dar lugar, mais do que a resoluo directa do
problema jurdico-penal (a proteo dos bens jurdicos), produo na opinio pblica
da impresso tranquilizadora de um legislador atento e decidido". Mais adiante, Silva
Franco arremata seu ponto de vista citando Antnio Garcia-Pablos, que afirma que se
trata de utilizar o direito penal "para produzir um mero efeito simblico na opinio
pblica, um impacto psicossocial, tranquilizador para o cidado e no para proteger
com eficcia os bens jurdicos fundamentais para a convivncia" (publicado na Revista
Portuguesa de Cincia Criminal, fasc. 2, de 1996, pp. 182/183). Para Silva Franco, um
exemplo marcante dessa funo simblica assumida pelo legislador penal brasileiro a
Lei dos Crimes Hediondos, cujo "insucesso foi um convite a novas incurses na
mesma temtica, sempre com um alargamento maior da interveno punitiva e com
uma proporcional limitao das garantias processuais penais". Ibidem, p. 185.
As severas crticas de Silva Franco.residem num ponto axial de defeito de tcnica
penal, encontrando outras vozes que partilham de seu ponto de vista. De fato o
legislador brasileiro agiu preciptadamente ao pretender dar uma satisfao aos
clamores pblicos, dramatizados pelos meios de comunicao social. E acabou por
macular o fim teleolgico da lei a partir do conceito de hediondez. Ora, hediondo,
segundo o lxico, tem o significado de depravado, imundo, vicioso, srdido,
repugnante. , enfim, o ato que traz em si a caracterstica de causar os mais diversos
sentimentos de repulsa. Um furto famlico reprovvel, mas no causa clamor do
cidado comum. Ao passo que a extorso mediante seqestro, por si s um crime
repugnante. H, no entanto, modus faciendi de determinados crimes que causa repulsa
e o clamor pblico. E, justamente esses crimes, mais representativos, que foram
rotulados como hediondos pelo legislador, criando uma falsa impresso ao pblico. Na
verdade, no podia o legislador criar um conceito hermtico e esttico de hediondez,
na medida em que, como ensina Damsio de Jesus, uma relao sexual com uma
menor de 13 anos, em que o agente desconhece sua idade e age mediante
consentimento, no representa um ato hediondo (apesar de estar tipificado o estupro,
arrolado na mencionada lei como crime hediondo), ao passo que se um sujeito desferir
inmeros golpes de faca por todo o corpo da vtima, causando-lhe apenas leses
corporais leves, est a cometer um ato repugnante, mas no enquadrado na lei (in
Novas Questes Criminais, pp. 26/27). Dessa forma compreende-se ter o legislador
falhado imensamente, dando falsas impresses ao pblico e no logrando atingir o fim
perseguido, mas no repudiamos completamente a referida lei, que tem aspectos
positivos, mormente no que se refere aos instrumentos processuais.
32. A evoluo tecnolgica, vg., viabilizou a invaso de privacidade e at mesmo
fraudes, atravs da informtica, causando srios danos a bens jurdicos carentes de
tutela penal.

33. Na Alemanha do tempo da reforma do CP de 1969, chegou-se ao consenso de que

condutas como o adultrio e o homossexualismo entre adultos j no exigiam a
interveno penal. Primeiro porque a moderna teoria do bem jurdico expurgava a
intromisso do Estado do domnio da moral. J se no concebia um Estado
doutrinador, voltado para orientar uma moral comum. Depois porque de certa forma
colhia-se um consenso social sobre a falta de prejuzo em deconrrncia daquelas
condutas.
34. Figueiredo Dias e Costa Andrade salientam que "Para o poder, o crime constitui
um dos tpicos mais gratificantes". E citando N. Morris/G. Hawkins, concluem que "
Os Polticos confiam exageradamente na lei criminal e gostam de invocar as sanes
criminais a propsito dos mais variados problemas sociais, que mais no seja para
declinar o seu fervor moral e suas virtudes polticas. Da a frequncia do recurso
guerra ao crime como expediente de capitalizao poltica sobre o medo e a
insegurana e, por isso, de legitimao das formas mais agressivas de poder". In
Criminologia - O Homeme Delinquente e a Sociedade Crimingena, Coimbra:
Coimbra Editora, 1992, p.414.
35. O Marqus de Beccaria, fundador da escola clssica, foi um dos precurssores dessa
discusso, opondo-se de maneira firme s penas cruis e infamantes que, segundo sua
teoria, eram dispensveis em razo do sofrimento desnecessrio que se impunha ao
condenado. Beccaria proclamava a utilidade social da pena.
36. de salientar-se que a criminologia originria, a tradicional, perfilhava-se a uma
crena de neutralidade axiolgica poltica. Ao invs de abordar o crime pelo prisma do
criticismo, "aceitava positivisticamente a ordem social oficialmente imposta e, por
isso, a definio do que e no criminalizado (do que deve e no deve ser
criminalizado) na base do postulado acrtico de que o crime releva necessariamente
das margens de consenso e dos valores fundamentais de colectividade" (Costa
Andrade, in O Novo Cdigo Penal e a Moderna Criminologia, publicado nas Jornadas
de Direito Criminal, p. 188).
37. Eduardo Correia salienta que a criminologia tenta dar respostas s perguntas
referentes ao crime: "O que ele? Quais as causas que explicam o seu cometimento?
Quais as circunstncias que o favorecem e quais as que o impedem?" (in Direito
Criminal, vol. I, p. 3).
38. Ibidem.
39. Ibidem, p. 8.
40. Sobre o carter de adequao da poltica criminal, Figueiredo Dias refere que ela
"se h-de condicionar estritamente pelo timo jurdico-poltico de uma certa concepo
do Estado". Mais adiante conclui dizendo que a poltica criminal "()infrasistemtica relativamente concepo do Estado, j , por outras palavras, imanente ao
sistema jurdico-constitucional. As proposies poltico-criminais ho-de ser, tambm
elas, procuradas dentro do quadro de valores integrantes do consenso comunitrio e

mediados ou positivados pela Constituio democrtica do Estado" (in "Os Novos

Rumos da Poltica Criminal e o Direito Penal Portugus do Futuro", Revista da Ordem
dos Advogads de 1983, p. 12). Assim, a poltica criminal a ser aplicada dever ser
coerente com o Estado e suas aspiraes no plano poltico social, representando o mais
prximo possvel sua realidade. Refletir tambm, no resta dvida, o contexto
cultural de um povo.
41. Cfr. Hassemer, in La Ciencia Jurdico Penal en la Repblica Federal Alemana, cit.
p. 51.
42. In op. cit., p. 155.
43. O Cdigo Penal portugus prev uma srie de figuras delituosas que agridem a
reserva da vida privada. O art. 192, v.g., incrimina as mais variadas formas de invaso
da intimidade, proibindo as escutas, interceptaes ou transmisses de comunicao
telefnica; a captao e a divulgao de imagens de pessoas ou de espaos ntimos
atravs da fotografia. O art. 193 probe a manuteno ou utilizao de "dados
individualmente identificveis e referentes a convices polticas, religiosas, ou
filosficas, filiao partidria ou sindical, vida privada, ou a origem tnica" atravs
da informtica.
44. Faria Costa admite o carter varivel do bem jurdico, dizendo que "o aceitar-se
que a descriminalizao e a criminalizao foram constantes cclicas do evoluir do
direito penal dentro da especificidade que o real histrico lhe ia criando, no supe
uma coincidncia acrtica com o evoluir da noo do bem jurdico, nem sequer com os
prprios bens jurdicos-penais". (in O perigo em Direito Penal, p. 182).
Figueiredo Dias e Costa Andrade constatam que "Sempre, com efeito, o processo de
evoluo do direito criminal, correspondente dialctica da superao duma definio
oficial da realidade por outra, se traduziu em medidas de descriminalizao,
articuladas com solues de neocriminalizao" (in Criminologia, p. 398).
45. "Hulsman acredita que o sistema penal no necessrio nem bom: para alm de
produzir sofrimentos, reproduzir e ampliar desigualdades, rouba os conflitos s
pessoas directamente implicadas.()Uma correcta poltica criminal de resposta s
situaes-problemas deve partir da ideia que estas emergem de conflitos naturais
convivncia humana. Devem, por isso, privilegiar-se em absoluto as solues
espontneas, face-a-face, protagonizadas pelas directamente implicadas. A
enventual interveno de terceiros deve, na medida do possvel, ser confiada a
membros da mesma comunidade natural e obedecer ideia de conciliao. A ser
necessrio recorrer a solues jurdicas, estas devem circunscrever-se aos quadros do
direito civil e perspectivar-se pelo princpio da compensao". Ibidem, pp. 400/401.
46. Costa Andrade afirma que "hoje aceita-se o princpio de que a danosidade social ou, noutra perspectiva, a leso (ou perigo) de bens jurdicos - constitui o postulado
primeiro da legitimidade da criminalizao no contexto do que alguns autores chamam
Direito Penal duma sociedade aberta (v.g., ARNDT) e outros Direito Penal de uma

sociedade plural (v.g., LISTL)". In O Novo Cdigo Penal e a Moderna Criminologia,

Jornadas de Direito Criminal, p 202.
47. Diego-Manuel Luzn Pea traduz Strafwrdigkeit como merecimento de pena,
significando que "la conducta del autor merece una pena (por tanto, que la punicin es
merecida)". In "La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la
structura del delito", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, fasc.
I, ano de 1993, p. 22.
48. Ibidem., p. 22.
Tambm Costa Andrade refere que "Como Volk recorda, a dignidade penal aparece j
com alguma frequncia nos tradistas do sculo passado". In "A dignidade penal e a
carncia da tutela penal como referncia de uma doutrina teleolgico-racional do
crime", Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 2, 2, 1992, p. 175.
49. In op. cit., p. 22.
De forma mais simples e direta, pode-se dizer que "s assumem dignidade penal as
condutas que lesem bens jurdicos ou, noutros termos, que sejam socialmente
danosas". Figueiredo Dias e Costa Andrade, in Criminologia, p. 405.
50. "O conceito de dignidade penal implica, assim, um princpio de imanncia social e
um princpio de consenso. O primeiro significa que no deve assegurar-se atravs das
sanes criminais a prossecuo de finalidades socialmente transcendentes,
designadamente moralistas ou ideolgicas. O segundo, por seu turno, postula a
reduo do direito criminal ao ncleo irredutvel - se bem que historicamente varivel dos valores e interesses que contam com o apoio generalizado da comunidade".
Ibidem, p. 406.
51. In "A dignidade penal e a carncia de tutela penal", j cit., p. 184.
52. cristalina a lio de Sax quando afirma que a necessidade de tutela penal
exprime "o juzo de que, em relao a determinados comportamentos que directa ou
indirectamente lesam bens jurdicos, sendo, portanto, dignos de sano criminal, esta
sano tambm de facto o nico meio para, de forma eficaz, proteger a ordenao
comunitria". Apud Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia, p. 407.
53. Cfr. Costa Andrade, in "Dignidade e carncia de tutela penal," p. 186.
54. Cfr. Maria da Conceio Ferreira da Cunha, in op. cit, p. 221.

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