I.

La justicia especializada de familia

El proceso de familia est encaminado a la actuacin del Derecho de Familia,
esto es, a la composicin en sede judicial de los conflictos que se susciten en
su seno.
Los tribunales de familia modernos son diseados como organismos idneos
para la solucin de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la
necesidad de la existencia de tribunales especializados, con trmites
adecuados al fin pacificador perseguido y regidos por ciertos principios que
permiten la efectiva realizacin del Derecho de Familia.
Estos tribunales especializados y tcnicamente asesorados contribuyen a
garantizar y consolidar la convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia
los conflictos familiares. El funcionamiento de estos rganos jurisdiccionales
suponen la existencia de procesos especiales y diferentes de los
implementados para la solucin de conflictos puramente patrimoniales.
En este sentido, en la organizacin del fuero familiar, deben respetarse ciertos
caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos estn dados por la
exclusividad en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de
imponer la especializacin de sus operadores1.
La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe
versar taxativamente sobre "asuntos personales derivados de las relaciones de
familia". Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales
y afecta a la regla de celeridad, el incluir en su competencia asuntos que no
son propiamente familiares y que, en definitiva, entorpecen el trmite de los
que s lo son (por ej.: no resulta procedente incluir el juicio universal de
sucesin, rectificaciones de partidas, declaraciones de incapacidad, etc.). Por
ende, esta nota significa que slo entendern en cuestiones patrimoniales
cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas con la cuestin
familiar (por ej.: alimentos, disolucin de la sociedad conyugal, etc.).
Por ltimo, la especializacin implica que quienes participan en el trmite como
operadores de la justicia deben poseer versacin en la materia familiar y,
adems, especiales condiciones de idoneidad para la resolucin de los
conflictos familiares. Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la
interdisciplinariedad. En efecto, los tribunales especiales que funcionan en
nuestro pas son auxiliados por equipos tcnicos, estructurados con similares
caractersticas, e integrados por profesionales mdicos, psiclogos, psiquiatras
y asistentes sociales.
La vigencia de ciertos principios judiciales propios tambin hace a la
idiosincrasia de este fuero particular. Se trata, en general, de viejas y
tradicionales reglas que remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los
nuevos modelos judiciales. Tienen en cuenta sus caractersticas y la influencia
que la solucin de los conflictos tiene respecto del orden pblico general y

familiar.
As, son inherentes al proceso de familia, la inmediacin, la conciliacin que
opera ms que como una regla como un verdadero principio, el impulso
procesal de oficio, la regla de la confidencialidad o reserva y la elastizacin del
principio de congruencia.
La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las
relaciones familiares ha cambiado y no se manifiestan solamente a partir de la
familia matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el
seno de familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus
soluciones resultan ms dificultosas.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra
parte, pautas jurdicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios
tributarios de equidad, ya que resuelven problemas humanos distintos tratando
de proveer a las nuevas formas de convivencia. En efecto, el conflicto familiar
exige una composicin "humana", que no se agota en el estricto marco de lo
jurdico, que si bien le brinda soporte a la decisin y aleja cualquier atisbo de
arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente
discrecionales2.
Cabe destacar, asimismo, la importante funcin docente que se cumple desde
estos tribunales. Esto es as porque quienes requieren el auxilio del fuero por
regla general son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma
de hacer valer sus derechos, y sus lmites dentro de las situaciones
conflictivas.
En nuestro pas funcionan algunos tribunales de familia con estructura
diferenciada, competencia material acotada y procedimientos especiales. Estos
ltimos han sido diseados sobre la base de procesos por audiencias con
caracteres propios a fin de que resulten aptos para solucionar la problemtica
familiar3. As el trmite adoptado es el de procesos mixtos con instancias
oralizadas, aunque con variantes no sustanciales entre las diferentes
provincias que los han adoptado.
El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instruccin,
direccin y solucin del litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden
pblico familiar y general.
Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la
proteccin concreta del inters superior de la familia, a travs de esquemas
flexibles que favorecen la actuacin de un juez comprometido con los
resultados; "activista" tambin en lo sustantivo, no tanto para la composicin
garantstica tradicional sino ms bien a los fines de una "administracin
equitativa" y teleolgica, pacificadora de los singulares conflictos de que se
trata4.

En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la

tenencia y rgimen de visitas. Estos tems integran la competencia material del
fuero y son regulados con caractersticas generales marcadas por las
directivas del Cdigo Civil y diversidades contenidas en las leyes
provinciales5.
II. La guarda o tenencia de menores*
La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres
y la correlativa determinacin de un rgimen de visitas surge ante la necesidad
insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a
los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y
formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado (art. 264, primer prrafo, Cd. Civ.). Se
encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educacin,
la correccin, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representacin
legal. En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los
contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de
estas potestades y el cumplimiento de los deberes sealados a los padres con
relacin a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de
convivir con ellos (arts. 90, inc. 6, 265, 275 y 276, Cd. Civ.)6.
El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos
progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad
parental. Sin embargo, cuando la situacin familiar se deteriora, ya sea por la
interrupcin de la convivencia parental o por la difcil relacin entre padres e
hijos, y stos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que
se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda"7.
Las leyes especiales que rigen el trmite familiar incluyen a la guarda o
tenencia y al rgimen de visitas en su competencia material. Se trata de
instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la proteccin del hijo
menor y a su educacin, y tienden al logro de un desarrollo fsico y psicolgico
de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.
La guarda comn entonces implica la cohabitacin de padres e hijos. La
desmembrada supone la atribucin de la tenencia a uno de los cnyuges y el
correspondiente establecimiento de un rgimen de visitas para el otro. As, es
un derecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres,
aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que
constituye un deber para aqullos.
La determinacin de quin ha de detentar la tenencia de los menores,
entonces, slo se plantea cuando los padres son no convivientes o se
encuentran separados o divorciados.

III. El otorgamiento de la tenencia

El Cdigo Civil y los ordenamientos procesales familiares sealan, a fin de
otorgar judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto,
es de destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y
rgimen de visita para los menores generalmente se presentan como
accesorios o conexos a un juicio principal de separacin personal, divorcio
vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos
conflictos como trmite autnomo o principal.
La primera y ms importante forma de solucin est dada por el convenio
celebrado entre los padres determinando quin va a detentar su ejercicio. Ello
ha de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores,
quienes habrn tenido en cuenta la experiencia previa en la convivencia y el
inters del menor o menores. El consenso se presenta as como la mejor de
las soluciones, pero no exime al tribunal de revisar lo acordado antes de su
homologacin a fin de verificar si consulta adecuadamente el inters de los
menores.
La solucin contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y slo
debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores.
En este caso ser el rgano judicial el que decidir a quin atribuir la guarda
provisoria o definitivamente, teniendo en cuenta las caractersticas especiales
de cada caso.
Igual situacin se presenta en el caso de existencia de hijos
extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la
patria potestad corresponder a ambos padres en forma compartida si
conviven, pero si se interrumpi la cohabitacin, debe resolverse quin
ejercer la tenencia con similares pautas que si se tratara de hijos
matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamacin de la guarda ser
siempre accin principal.
Como es sabido, el Cdigo Civil en materia familiar regula cuestiones
procesales ya que el tema de fondo y de forma se encuentran
inescindiblemente unidos. As, en los artculos 205, 215 y 236, regula el trmite
de separacin o divorcio por presentacin conjunta y prev la posibilidad de
que la demanda contenga acuerdos sobre tenencia y rgimen de visitas.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden
tramitarse por separado si son contenciosos.
Por su parte el artculo 231 del Cdigo Civil prev la alternativa de que la
tenencia o rgimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente
durante juicio de separacin personal o divorcio vincular o aun antes de su
iniciacin.

Es habitual que ante la separacin de los padres, los hijos menores

permanezcan conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una
guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en
que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido ms tiempo en el
hogar, se ha encargado de las tareas domsticas y de las correspondientes a
la educacin y cuidado y salud de los hijos. Adems se posibilita que en la
traumtica situacin que los hijos viven se mantengan los afectos referidos a
sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la escuela, etctera. Tal
solucin facilita la adaptacin del nio a la nueva situacin8.
Por otra parte, el cuadro de disgregacin se complica por las modificaciones
econmico-sociales y culturales producidas en la familia contempornea;
tambin por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o
matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas nuevas situaciones alteran,
en numerosos supuestos, las formas de solucin tradicionales. Son entonces
los jueces de familia quienes deben resolver de la manera ms conveniente y
justa. Para ello debern analizar jurdica y socialmente la nueva situacin y
tendrn en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del menor.
La regla general de solucin para el otorgamiento de la guarda, impartida por
el Cdigo Civil, expresa que se deber otorgar la tenencia al progenitor que se
considere ms idneo (art. 206, Cd. Civ.). En consecuencia, deber
resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran
condiciones que hagan presumir que resultarn mejores para la convivencia
del menor en el seno familiar. La resolucin recaer entonces "eligiendo" al
progenitor que est en mejores condiciones de hacerlo9.
Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y bsico que
domina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el
inters de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los
legtimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en funcin de ese
inters, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo,
por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de
los hijos menores de cinco aos (art. 206)"10.
Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no
implica el cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educacin y
dems condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal
situacin supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de los
hijos y tambin el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar
perjudiciales para ellos. Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en
evidencia el cumplimiento de ciertas obligaciones, como el deber de asistencia
que comprende proveer lo necesario en el orden material y en lo espiritual.
Frente a terceros, cuando el menor causa dao bajo la rbita de supervisin
del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en
principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cd. Civ.). Sin embargo, una pauta
importante resulta de la obligacin del padre guardador de permitir y estimular
la comunicacin del otro con sus hijos.

IV. Rgimen de visitas

Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos,
se debe establecer un rgimen de visitas a los fines de proveer el contacto con
el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derechodeber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicacin
entre padres e hijos.
"El objetivo que persigue todo rgimen de visitas es estrechar las relaciones
familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la
solidaridad familiar y proteger los legtimos afectos que derivan de ese orden
de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el
inters de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de
estos ltimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el
inters del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalsimo que
no se desnaturalice la relacin con sus padres"11.
La denominacin tradicional dada a esta institucin no siempre es
adecuadamente entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podra
colegirse que slo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de
"visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es
correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con
ella puede afectarse la libertad en la relacin entre el padre y el hijo no
conviviente a la vez que producir interferencias en el mbito domstico privado
del otro progenitor.
La comunicacin, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor
como en el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto
conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta
situacin hay que tener en cuenta que su fundamento echa races en la
necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vnculos familiares y
propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la
nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para designar la amplitud
de la institucin, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan
desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o
el juez imaginen para su mejor cumplimiento.
1. Formas de cumplimiento
El rgimen de visitas podr, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los
padres. Son ellos los ms habilitados para proponer sus modalidades
aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha
otorgado. Slo ante la falta de acuerdo procede su determinacin por va
judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que
se debe alentar, en general, la interrelacin, procurando superar

desavenencias y distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como

contrapartida de la "guarda material" que detenta un progenitor, debe existir
una verdadera "guarda espiritual" complementaria a cargo del otro.
Este "derecho de comunicacin" no se limita a padres e hijos sino que tiene
mayor amplitud y es comprensivo tambin del contacto del menor con otros
parientes, tales como los abuelos y dems ascendientes, descendientes,
hermanos. Se ha sealado que es razonable que as sea, ya que resultara
contrario al inters del hijo menor fracturar sus vnculos familiares, aun cuando
esto respondiera a la decisin de quien ejerce la patria potestad12.
Cuando se plantean dificultades en el rgimen de comunicacin es
conveniente que las partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o
del rgano jurisdiccional. A tal efecto puede proponerse un rgimen de
entrevistas psicolgicas a fin de que los profesionales experimentados de los
equipos tcnicos colaboren en la solucin.
Los tribunales podrn ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperacin
de los padres podrn valorar la renuencia como un indicio desfavorable que
podr incidir en futuras resoluciones.
Tambin podr el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la
constatacin, por medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida
familiar de cada progenitor a fin de verificar condiciones materiales del
alojamiento y condiciones de vida en general. Ello se logra con la realizacin
de encuestas ambientales y vecinales que podrn presentar modalidades
especficas en cada caso.
Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podr
establecerlas utilizando reglas ms o menos elsticas o ms o menos rgidas,
segn las caractersticas del caso, y teniendo en cuenta como dato
preponderante lo expresado por los progenitores y el inters del menor, quien
puede ser escuchado. La evaluacin de la experiencia del desarrollo de
regmenes anteriores puede constituir fundamento serio para la fijacin de
otras caractersticas definitivas. El rgimen de visitas debe resultar favorecedor
y enriquecedor de la relacin padres hijos a travs de un trato fluido, constante
y armnico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos elementos
tomen los tribunales en relacin al rgimen de visitas pueden ser
experimentales. Ello significa que a veces ser necesario comenzar con un
rgimen de visitas estructurado rgidamente para luego, conforme a su
evolucin y experiencia, establecerlo en forma ms elstica. As, cuando el
conflicto interparental, en vez de adquirir potencia expansiva, se va
desactivando, se advierten efectos saludables respecto de los hijos menores.
Se manifiesta entonces una mayor proclividad a resolver civilizada y
consensualmente las cuestiones atinentes a los hijos13.
Se plantean tambin casos especiales en los que, por encono entre los padres
o dificultades profundas en la relacin de stos entre s o con alguno de los

hijos, se advierta la necesidad de supervisin del contacto y a tal efecto se

establezca un lugar seguro para los encuentros. Puede instrumentarse
aprovechando el domicilio de parientes, casa de amigos, etctera. Tambin, en
casos graves y cuando las circunstancias as lo aconsejen, podrn realizarse
en la sede del tribunal bajo supervisin de los profesionales de los equipos
tcnicos.
Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o,
por el contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia
debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar
estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre las consecuencias
gravosas que la situacin puede ocasionarles.
"Es fundamental la ponderacin que efecte el tribunal de las actitudes que
adopte el cnyuge guardador en relacin a la facilitacin de los momentos de
encuentro del hijo con el otro padre"14. El incumplimiento de un rgimen de
contacto produce perjuicios psicolgicos en el menor, quien generalmente se
siente afectado por la ausencia. Sin embargo, no es posible imponer en forma
coactiva el contacto. Creemos que el nico mtodo funcional es el camino de
la persuasin que se inicia a partir de las reglas educadoras que sealan los
integrantes del fuero familiar y que procuran proveer fundamentalmente a la
reflexin de los padres. Es comn que cuando los contendientes entienden
cules son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento comiencen a
respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegracin
parental.
No debe vincularse el incumplimiento del rgimen de visitas al menor con el
incumplimiento de la obligacin alimentaria. Si ello se hiciera no slo se estara
castigando al renuente sino tambin al hijo, el que debe permanecer ajeno a
los problemas legales existentes entre los progenitores. No corresponde, en
consecuencia, condicionar el rgimen de visitas al cumplimiento de la
obligacin alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los
alimentos el derecho de ejecutar por la va adecuada la mencionada condena,
pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a
sus hijos15.
Es necesario, por ltimo, persuadir a los cnyuges para que comprendan que
si bien se puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su
relacin como padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos
para una buena comunicacin16.
V. Aspectos procesales
Los fueros de familia especializados que funcionan en el pas prevn
procedimientos adecuados a los fines del otorgamiento de la guarda y la
fijacin consecuente del rgimen de visitas.
Es comn que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un

trmite principal de separacin personal o divorcio vincular.

Sin embargo tambin pueden plantearse como en trmite contencioso
autnomo.
Por ltimo, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes
o innominadas a partir de la norma del artculo 231 del Cdigo Civil, tema que
analizaremos separadamente.
Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia
de menores deben procurar su solucin en forma expeditiva, esto es, con un
trmite que resulte el ms gil y breve.
A tal efecto pueden advertirse tres vas judiciales diferenciadas en las leyes
procesales.
1. La primera forma de solucin para dirimir la tenencia y establecer un
rgimen de visitas es el acuerdo de partes.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el
trmite de divorcio o en otra oportunidad, a cul de ellos se le asignar la
custodia de los hijos, fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por
las que se regir el contacto. Es conveniente que en el acuerdo se incluya
previsin sobre forma de contacto para acontecimientos especiales tales como
da del padre, o de la madre, cumpleaos, fiestas de Navidad, Ao Nuevo,
etctera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos a los tribunales, stos
participarn slo en su revisin. Sin embargo, si lo estiman conveniente podrn
tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de verificar si el
contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el seno
familiar y si resulta lo ms conveniente, y en caso afirmativo dictarn
resoluciones homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no
sea sometido a revisin judicial.
2. Estos acuerdos tambin pueden obtenerse como resultado de la etapa
prejurisdiccional o intrajurisdiccional celebrada ante asesores o consejeros de
familia. Tanto en el rgimen cordobs como en el de la Provincia de Buenos
Aires se ha previsto la intervencin de estos funcionarios en una etapa
conciliatoria. Es as que actan desde el primer momento, previo a la etapa
contenciosa, orientando, aconsejando y procurando la conciliacin17.
Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las
estadsticas.
Cabe sealar que esta tarea que cumplen en forma especfica asesores o
consejeros dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia
en orden a la pacificacin familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente

o no llegue a concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e

informan a las partes sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar
el litigio y proponen frmulas que estiman viables a los fines de la solucin.
Pueden los consejeros, para el mejor cumplimiento de su funcin, requerir el
auxilio de los integrantes de los equipos tcnicos, especialmente de psiclogos
y asistentes sociales. Tambin pueden intentar frmulas experimentales dentro
de los lmites temporales establecidos por las leyes para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinacin
judicial contenciosa autnoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan
sustanciales en las legislaciones provinciales.
3.1. As, la ley cordobesa prev un trmite de juicio especial ms breve que el
juicio comn para el otorgamiento de guarda y fijacin de rgimen de visitas18.
En efecto, la ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la
tenencia y rgimen de visitas a los jueces de familia, estableciendo que
entendern "en juicio verbal y actuado, en las causas previstas en los incisos
8 (guarda) y 9 (rgimen de visitas), del artculo 16 de la ley 7676". Este
trmite, que result expeditivo, fue utilizado sin mayores inconvenientes
durante la vigencia del Cdigo Procesal provincial anterior. En efecto, pese a la
marcada caracterstica escrita de ese cuerpo legal era til, ya que la
inmediacin se cumpla en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la
cual se contestaba la demanda y se ofreca y diligenciaba la prueba en forma
concentrada (arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de
familia dictaba sentencia, quedando a salvo para las partes la posibilidad de
deducir recursos ordinarios ante la Cmara de Familia respectiva. Los
problemas comienzan a plantearse cuando por modificacin de la ley procesal
se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el llamado "juicio abreviado"
que no prev audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad concreta de
contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trmite formal
y escrito.
Sin embargo es necesario sealar que, ms que por deficiencia del Cdigo
Procesal cordobs, el bache surge por defecto de la propia ley foral que
adems de efectuar remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal
inadecuado. En rigor, pensamos que el trmite de los juicios especiales debi
preverse en forma completa en la propia ley 7676. Este inconveniente debe
superarse en una futura reforma, estableciendo un trmite explcito y breve
para estos juicios especiales con una instancia que posibilite el contacto
directo entre juez y partes, y rganos de prueba19.
3.2. La determinacin de tenencia y rgimen de visita en el trmite de la ley
11.453 con vigencia en la Provincia de Buenos Aires, se efecta por el
procedimiento general previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone
que, ante el fracaso de la etapa conciliatoria, se realizan las dos audiencias de
trmite: la preliminar y la de visita de causa, y la sentencia ser dictada en
forma unipersonal o por el organismo colegiado segn las circunstancias (art.
838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires, incorporado al CPCC). Esto es as

porque dicha ley intenta una interesante experiencia por la que permite a las
partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada por un cuerpo
unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema
mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.
1. La tenencia y el rgimen de visitas como medida cautelar
El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones
a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una
mayor eficacia en los trmites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener
ms celeridad en los procedimientos, la simplificacin en las instituciones y la
flexibilizacin de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan
especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de
sus instituciones y se propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso
urgente comprensivo de las medidas cautelares clsicas, la tutela anticipatoria
y la medida autosatisfactiva21.
En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y
rasgos que las diferencian respecto del rgimen establecido para las
cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de
procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitacin y, por ltimo,
tambin en el rgimen de caducidad.
En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite
sumariamente la verosimilitud del derecho y simultneamente el peligro en la
demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias
circunstancias fcticas presentadas. La contracautela no es requisito para su
despacho.
Tambin presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la
fijacin de las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser
modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso as lo
aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su
inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en
forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es as puesto
que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en consecuencia, deben
modificarse, si as lo aconseja su inters, tantas veces como sea necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al
rgimen de visitas tienen siempre carcter provisorio. Esto significa que si
cambia la situacin fctica que les dio origen puede tambin modificarse lo
resuelto en ellas.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre
involucrada la situacin de menores de edad, es de resolucin provisoria, toda
vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente maana y, de invocarse

razones de entidad suficiente que incidan sobre el inters del menor, d lugar a
transformaciones sustanciales22.
En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio
independiente, antes de la demanda o durante la tramitacin del juicio de
divorcio.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas
cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultara contrario a la
propia institucin familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte
ya que generalmente se realiza algn trmite sumario o verificatorio antes de
su despacho. Tambin si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria
antes de su ordenamiento.
Adems, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas
procesales ya que encuentran su fundamento en el artculo 231, primera parte,
del Cdigo Civil y rige, por aplicacin analgica, el artculo 206, segunda parte,
de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva,
considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231,
Cd. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separacin
personal y del divorcio, o conforme al trmite establecido en la ley ritual (conf.
art. 217)24.
Ahora bien: los provedos cautelares generales por esencia y naturaleza son
instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares
sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con
cierta autonoma respecto del trmite principal.
Estos provedos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que
encuentran su fundamento en la proteccin de las personas y no de bienes
materiales.
Modernamente se las analiza distinguindolas de las estrictamente cautelares.
En efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres
diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente,
anticipada o anticipatorias. A tal fin se seala que resulta suficiente que se
verifique una fuerte probabilidad del derecho (ms que simple verosimilitud)
para que se anticipe la tutela pretendida a travs de una providencia
puramente interina aunque suficiente para componer de momento,
temporalmente y de modo provisional, la litis25.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a
independizarse de la pretensin principal; por tal motivo se admite que puedan
asumir roles autnomos desprendindose de su carcter instrumental, y por

ltimo se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la

satisfaccin inmediata de lo pretendido. Se produce as un desdibujamiento del
carcter accesorio que apareja una evidente identificacin de su objeto con el
de la pretensin de fondo y su anticipacin en tal contexto26.
Por este motivo han sido denominadas tambin como procesos o "medidas
autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos
ordenamientos legales27.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones
jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditacin de
una "fuerte probabilidad" de que la pretensin sea atendida. No son
instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a
la regla rebus sic stantibus28.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del gnero
del proceso urgente y el fenmeno se concreta cuando la pretensin de fondo
coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan
respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho,
adems, el justiciable obtiene la satisfaccin de su pretensin sin que ello
dependa de actividades ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les
adjudique hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar
clsico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado
abundantemente la doctrina.
2. Aspectos relativos a la prueba
La materia probatoria presenta particularidades en el mbito familiar pero estos
aspectos se tornan ms evidentes en lo relativo a las instituciones que
tratamos. As, la necesidad de una participacin activa del juez y su contacto
directo con las partes, ya que deber no slo intentar la conciliacin o el
acuerdo sino que tambin debe, en algunos casos, ordenar oficiosamente el
diligenciamiento de medidas de prueba.
Por otra parte resulta indispensable la participacin tambin activa y
controlante de los elementos de prueba por parte del Ministerio Pblico Pupilar
que cumple con la representacin promiscua (art. 59, Cd. Civ.).
En tal sentido se pone nfasis en la necesidad de asegurar la inmediacin a fin
de que los contactos entre el magistrado, las partes y los rganos de prueba
sean directos sin intermediarios y sucedan en dilogo desprovisto de
formalidades.
Al efecto, los ordenamientos legales prevn que las pruebas oralizadas se
reciban por medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y
testigos y se elimina el arcaico procedimiento de la absolucin de

posiciones29.
En orden a los elementos de conviccin cobra relevancia la prueba de indicios
y se le otorga valor a la declaracin de allegados, aunque sean stos parientes
o sujetos relacionados con las partes por vnculos de consanguinidad y
afinidad30.
La nota ms trascendente en materia probatoria est dada por la importancia
que adquiere, para formar la conviccin del tribunal, la conducta asumida por
las partes. As, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitacin de
contacto del menor con el otro progenitor son elementos que pueden resultar
dirimentes en el otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la
determinacin de los regmenes de visita. Por el contrario, el obstruccionismo
es dirimente en la resolucin negativa del tribunal.
Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas
provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye
fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el
derecho y bienestar del menor a quien estas visitas tambin benefician, atento
que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el inters moral o
material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a
cada caso"31.
Tambin se ha afirmado que "El incumplimiento del rgimen de visitas
constituye un elemento de conviccin de relevancia y por ello se ha resuelto
que resulta actitud denotativa suficiente como prueba de la falta de
comprensin del delicado papel que est obligado a desempear el padre.
Implica un comportamiento que autoriza a la vez a la fijacin de lmites"32.
Por ltimo debe sealarse la significativa vigencia que adquieren los principios
de favor de la prueba y el de adquisicin. Por ellos el resultado de la actividad
probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad
comn. Como consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella
parte que fue ajena a su produccin y el rgano jurisdiccional podr utilizarlos
en su valoracin aunque se hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las
afirmaciones realizadas por las partes, sea espontneamente o las obtenidas
por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del inters del propio
declarante. Del mismo modo, las declaraciones de testigos se aprovechan para
la causa.
Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en
el que no se establecen lmites para la bsqueda de la verdad y lo que se
pretende es la obtencin de la verdad real, material o histrica.
En rigor, el punto de equilibrio est dado en el logro de la llamada "verdad
jurdica objetiva" que pretende aventar los males que acarrea al servicio de
justicia el exceso ritual manifiesto33.

Una particularidad a sealar en este tipo de actuaciones est dada por el

hecho de que en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar
a los menores. Esta posibilidad implica tambin el reconocimiento correlativo
del derecho de acceso a la justicia por parte del menor. Muchas veces son
ellos quienes proveen al tribunal de elementos valiosos para decidir la cuestin
sobre estos puntos trascendentes para su vida. Cabe sealar, sin embargo,
que si bien la opinin del menor es un elemento probatorio de importancia, no
reviste carcter vinculante para el rgano jurisdiccional, quien deber analizar
sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la sana crtica
racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.
Es as que la intervencin de los menores en los juicios en los que se discute
su tenencia o rgimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque
cabe tener presente que su opinin o participacin no puede resultar vinculante
para la resolucin a dictarse, mxime si circunstancias tales como la corta
edad de stos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el
expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir vlidamente
cuestiones de esa ndole. Ello no contradice lo dispuesto por el artculo 12 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, por cuanto dicha norma se refiere
a que debe tenerse en cuenta la opinin del menor en los supuestos que
expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida
por profesionales idneos a tal fin)35.
VI. C onclusiones
1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de
sus padres y la correlativa determinacin de un rgimen de visitas surge ante
la necesidad insoslayable que se genera por el desmembramiento de la
guarda. Es que el ejercicio comn de la custodia de los hijos no ofrece
dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la
titularidad de la autoridad parental.
2) La guarda y el rgimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia
encaminadas a la proteccin del hijo menor y a su educacin y tienden al logro
de su desarrollo fsico y psicolgico de forma tal que puedan desenvolverse en
la vida adulta. La determinacin de quin ha de detentar la tenencia de los
menores slo se plantea cuando los padres son no conviventes o se
encuentran separados o divorciados.
3) El Cdigo Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vas
para el otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios
judiciales o extrajudiciales celebrados por los padres y de vas contenciosas
principales o accesorias.
4) El Cdigo Civil, a partir de la norma contenida en el artculo 231, prev
tambin la posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar
el juicio de separacin personal o divorcio o durante su tramitacin".

5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las

instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por
lograr eficacia en los trmites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan
especialmente a las medidas cautelares. As, se advierte que en el proceso
familiar las medidas cautelares se van diferenciando respecto del rgimen
general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares
presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por lo que son
aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como
procesos autosatisfactivos.
6) La materia probatoria tambin presenta particularidades en el proceso
familiar en orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y
diligenciar prueba; en la utilizacin de interrogatorios libres e informales para la
recepcin de pruebas oralizadas; en la importancia y valor que se adjudica a la
prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta asumida
por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los
menores involucrados.
1 BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V. y FERREYRA DE DE LA RA,
Angelina, Rgimen procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires,
1999, p. 5.
2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en
la tutela cautelar anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, N 1, Medidas
cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.
3 As sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley
11.453), como en el de Crdoba (ley 7676), que actan con trmite de proceso
por audiencias aunque acusan diferencias en su procedimiento. Tambin este
procedimiento es el elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, de reciente presentacin.
4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema,
Tribunales y proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La
Plata, Buenos Aires, 2001, p. 18.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de
organizacin y funcionamiento del fuero de familia de Crdoba, N 7675 y 7676
del ao 1988; la ley 11.453 del ao 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y
texto del Anteproyecto del Cdigo Procesal para el Fuero de Familia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires de reciente presentacin ante las
autoridades.
* Advertencia: Se advierte que consideramos que slo corresponde a la
competencia del fuero familiar el tema relativo al otorgamiento de la guarda de
menores no sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos
cuando la guarda se refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por
corresponder a la competencia de los tribunales de menores.

6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, Rgimen

procesal del fuero de familia cit., p. 12.
7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, ob. cit., p. 335.
8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de
advertirse en el caso, que los menores tienen desarrollado su centro de
actividades colegiales y de relacin humana con sus amigos en su lugar, y que
en consecuencia, la transferencia de ellos a otro importara un serio
desarraigo, agravando el cuadro de carencias afectivas que ciertamente
padecen" (CCCom. 5 Nom. de Crdoba, 3-3-95, A. I. 60; trib de origen:
JCCom. 2 Nom. de Crdoba, "B. T. del V. s/Solicita homologacin. Incidente
de tenencia", Semanario Jurdico, N 1056, t. 73, p. 362.
9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir
con cul de los padres la decisin ser menos traumtica para los menores en
el caso concreto. No se debe olvidar que el pleito por la determinacin de la
tenencia de los menores est instituido a favor de los mismos y no para
satisfacer actitudes seudonarcisistas que en los progenitores se pueden
desarrollar" (CCCom. 5 Nom. de Crdoba, 3-3-95, A. I. 60, "B. T. del V.
s/Solicita homologacin. Incidente de tenencia" cit.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos
Aires, 1989, t. 2, p. 181.
11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 167.
12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de
Familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 47.
13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993, p. 18.
14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RA, ob. cit., p. 327.
15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, snt.
16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vnculo que
los une como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vnculo
paterno-filial provoca, habitualmente, conflictos difciles de superar en la edad
adulta (CNCiv., sala J, 30-11-95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, sntesis).
17 Nota: en Crdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley
11.453, arts. 833 y 835.
18 Ley 7676, art. 21, inc. 8.

19 Citamos como modelo de relevancia el trmite establecido en el proyecto de

ley de organizacin y funcionamiento del fuero de familia para la CABA,
presentado en el ao 2002. Proyecto elaborado por la comisin integrada por
la suscripta y los Dres. Jorge Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina Laroca
(arts. 20, 21 y 20-12).
20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.
21 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el
proceso de familia, en L. L. del 19-10-99.
22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, snt.
23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.
24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.
25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.
26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morn, sala 2, 14-2-95.
27 As en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevencin contra
la Violencia Familiar. En el art. 5, denominado Medidas autosatisfactorias,
requiere para su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que
las pretensiones sean atendibles (ms que la simple verosimilitud del
derecho).
28 PEYRANO, Jorge W., Vademcum de las medidas autosatisfactorias, en J.
A. del 3-4-96, N 5979.
29 Cabe sealar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de
absolucin de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es
frecuente y s el interrogatorio libre e informal para partes y testigos.
30 Nota: As el art. 20-6 del proyecto de ley de organizacin y procedimiento de
la justicia de familia para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires expresa: "Los
parientes consanguneos o afines en lnea directa de las partes podrn ser
ofrecidos como testigos y tendrn el deber de comparecer, declarar y decir la
verdad".
31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia",
BA B1351475. Mag. votantes: De Carli, Dalmasso.
32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, snt.
33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurdica objetiva, Depalma, Buenos Aires,
1990, p. 4.

34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.

35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.

Juez puede decidir la tenencia por hechos no alegados por las

partes (22/08/2011)

En la Casacin N 380-2011-Huaura, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha sealado que en los procesos
de tenencia de menor y en atencin al principio del inters superior del nio y del adolescente, el juez no puede
limitarse a ponderar solo lo alegado en la demanda, sino que debe considerar todos aquellos factores que inciden
en un adecuado desarrollo de la salud emocional y fsica del menor. En otras palabras, puede decidir la tenencia
basndose en hechos distintos de los alegados por las partes del proceso.
Se trata de un criterio resolutivo general muy adecuado (ms all de los detalles del caso mismo), por el que la
Corte Suprema hace primar el inters superior del nio sobre el principio de congruencia procesal. Atiende a la
necesidad de dar atencin prioritaria a los menores, ms all de lo que las partes pongan en discusin en el
proceso, y en tanto se verifiquen circunstancias relevantes no alegadas que incidan sobre el adecuado desarrollo
del menor, que el juez no puede dejar de considerar para un pronunciamiento idneo, esto es, acorde con dicho
inters superior.
En el caso concreto, el juez tom en cuenta para fallar factores que supuestamente incidan en el desarrollo de la
salud emocional y fsica del menor involucrado, pese a que no fueron planteados por el padre demandante. Este
ltimo haba alegado como fundamento de su pretensin que su hija haba sido vctima de violacin sexual por
parte del hermano de la madre, circunstancia reveladora del descuido de esta. La tenencia finalmente fue igual
otorgada al padre, pero al efecto las instancias de mrito se basaron no en esta presunta agresin, sino en otros
factores, lamentablemente no mencionados en la resolucin transcrita.