Apunte de Clases Comercial

Derecho Comercial I
Profesor: Jorge Lembeye

Escuela de Derecho PUCV
29 de marzo de 2012
PROGRAMA DEL CURSO

El hilo conductor del derecho comercial, tanto I como II, es la
empresa; entendida como una organizacin destinada al desarrollo de
cierta actividad buscando producir una utilidad, si dicha utilidad es
econmica (lucro) se habla de sociedades y desde un sentido ms
amplio, la finalidad puede no ser econmica.
Sobre la empresa se aplican distintos enfoques tanto contables,
financieros y econmicos de modo que la empresa es una realidad que
transciende el derecho, por lo que es necesario interrelacionar la
empresa no tan slo con otras ramas del derecho sino que tambin con
otras profesiones.
PRIMERA UNIDAD
Estudio de las diversas formas de organizacin del
empresario
Cmo se organiza aqul emprendedor que desea realizar una
actividad?
Lo natural es que la actividad econmica la desarrolle la persona sola,
de hecho, la economa primitiva y autrquica demuestran esto ya que el
hombre produce para cubrir sus propias necesidades y la de su familia.
Si una persona tiene el patrimonio suficiente para desarrollar una
actividad se embarcar sola en el negocio y requerir del aporte de otros
cuando su patrimonio no sea suficiente o cuando requiera del apoyo
intelectual de otros.
Por lo tanto, el derecho comercial nace como una rama del derecho
que regula la actividad que hace esta persona natural llamada
comerciante la cual recurre a un instrumento jurdico que el derecho le
da que son las Sociedades: instrumentos jurdicos que permiten y
organizan la reunin de diversas personas las que realizan aportes para
lograr una finalidad comn. Las sociedades tienen un fin lucrativo pues
buscan ganar dinero, de modo que cualquier otro fin que persiga esta
organizacin conformar otra persona jurdica. En consecuencia, en este
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curso estudiaremos cmo se organiza el empresario individual y el

empresario colectivo que pasa a ser una sociedad.
Cuando cualquiera de nosotros realiza una actividad econmica
(como persona natural o jurdica) siempre habrn dos elementos
presentes: el riesgo y una relacin con terceros que podr ser de
acreedor deudor (por ejemplo: soy acreedor de los productos que
vendo) o a la inversa, deudor- acreedor (por ejemplo: soy deudor del
banco al que solicit un prstamo para el negocio). En esta relacin
acreedor deudor o deudor acreedor se aplica todo el derecho de las
obligaciones, obligaciones que en la empresa siempre se cumplen a
plazo ya que los deudores de la empresa contraen obligaciones a crdito
y a la vez, el empresario como deudor contrae obligaciones que se
obliga a cumplir en un determinado momento.
En la empresa, cada deudor compromete su patrimonio personal
(derecho de prenda general, artculo 2465 del Cdigo Civil 1). Pero a
medida que se van desarrollando y creciendo los negocios la reaccin
natural de toda persona es limitar el riesgo al que se ve expuesto no
comprometiendo la totalidad de su patrimonio al riesgo de los negocios.
Por lo tanto, aqul que quiere emprender una actividad tiene que limitar
el riesgo y no verse expuesto a perder todo su patrimonio. Algunas de
las formas de organizacin en que el empresario limita su
responsabilidad son las siguientes:
a) Sociedad
La sociedad es una pluralidad de personas con limitacin de su
responsabilidad, pues las sociedades no slo buscan organizar a
las diversas personas integrantes del negocio sino que tambin
persiguen la limitacin de su responsabilidad. De manera que, si a
la sociedad se le acab su patrimonio en el cumplimiento de las
obligaciones, los acreedores no podrn perseguir el cumplimiento
de stas en el patrimonio personal de los socios.
En cambio, cuando no existe una sociedad, el empresario natural e
individual arriesga todo su patrimonio. No obstante ello, el derecho
quiere dar soluciones a este empresario con el propsito de que
pueda emprender solo y aun as limitar su responsabilidad; de ah
que el derecho crea ficciones jurdicas que vienen a dar solucin a
estas necesidades que se plantean. Dentro de estas ficciones
jurdicas tenemos:
1 En adelante, CC
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b) Empresa Individual de Responsabilidad Limitada2

En la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada el
empresario, pese a estar actuando individualmente, se le da la
posibilidad de limitar su responsabilidad creando una persona
jurdica (sujeto de derecho que es la empresa) la cual tiene su
patrimonio, el cual corresponde al aporte destinado por el
individuo a la actividad empresarial. En otras legislaciones se logra
el mismo efecto recurriendo al fenmeno de permitir la formacin
de sociedades que tengan solamente un socio, siendo que la
sociedad tiene como caracterstica principal el que la conformen
una pluralidad de personas, es por eso que en nuestro derecho no
se habla de sociedad unipersonal sino que de empresa individual.
c) Sociedad por Acciones
En el ao 2007 se cre un nuevo tipo de sociedad llamada
Sociedad por Acciones3, la que permite que la sociedad sea
unipersonal, es decir, que pueda nacer por la constitucin de tan
slo una persona o por la constitucin de varias personas y que
durante la vida de la sociedad se renan las acciones en un solo
socio y dicha sociedad no se vea afectada en su esencia. En
cambio, en las otras sociedades por el hecho de reunirse todo en
una sola mano produce la disolucin de la sociedad. Por lo tanto,
hoy se puede tener una sociedad con tan slo una persona en
contradiccin con el artculo 2053 CC.
Por lo tanto, podemos concluir que el fin perseguido por todas las
sociedades, entre otras cosas, es la limitacin de la responsabilidad.
SEGUNDA UNIDAD
Anlisis de los Ttulos de Crditos
Primitivamente el hombre, por naturaleza, parte produciendo con el
propsito de satisfacer sus propias necesidades y la de su familia,
despus empieza a producir para ms personas y se hace necesario el
intercambio, es por ello que nace el trueque y se requiere conciliar las
distintas necesidades lo que finalmente lo hace ms dificultoso y para
facilitarlo, nace la moneda con el propsito de darle valor a las cosas,
2 En adelante, EIRL
3 En adelante, SPA
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representado en un comienzo en metales preciosos principalmente en

oro como medio de cambio.
El desarrollo econmico busca facilitar las transacciones (el cambio).
En la Edad Media cuando se empieza a desarrollar el comercio el
comerciante empieza a transar a travs del dinero el cual tena un valor
local, pero a medida que van creciendo los pases las transacciones se
realizan en diversos lugares por lo que se hace necesario disponer del
dinero para trasladarse y haba que llevar el oro, y claramente, exista
mucho riesgo al portar la riqueza.
A pesar de que contina el desarrollo econmico y llegamos a una
poca industrial siempre se ha buscado facilitar, agilizar y asegurar el
intercambio y frente a esto, el derecho hace su contribucin a travs de
los ttulos de crditos que son documentos con contenido econmico
que implican la incorporacin a un escrito de derechos de crdito
(derecho a cobrar una suma de dinero) dndole una eficacia tal que es
prcticamente como equivalente a dinero, con el propsito de dar
seguridad en el trfico comercial y facilitar el desarrollo del comercio.
De manera que el comerciante ya no traslada el dinero de un lugar a
otro vindose expuesto a una serie de riesgos sino que utiliza los ttulos
de crditos que son representativos de dinero. Los ttulos de crdito a
estudiar son:
a) El cheque: orden de pago que contiene el derecho a cobrar una
determinada suma de dinero a favor de alguien
b) El pagar
Hoy en da con el desarrollo de la informtica nos encontramos con la
desmaterializacin de los ttulos de crdito pues cada vez es menor la
utilizacin de documentos, por lo tanto, ms que hablar de ttulos de
crditos hablaremos de ttulos valores que no tienen un sustento
material. *Con todo esto demostramos que el Derecho Mercantil es
esencialmente evolutivo pues hay un desarrollo tecnolgico por el cual
se ve afectado.
Los ttulos valores no slo dan derecho a cobrar un determinada
cantidad de dinero (como en los ttulos de crdito) sino que otorgan
muchos ms derechos, como las acciones; pero ms an, hoy la ley
permite que uno sea accionista de una sociedad sin tener ttulo por lo
que contina el proceso de desmaterializacin de los ttulos valores.
En estas regulaciones del derecho comercial nos vamos a encontrar
con contratos que rompen el esquema de los contratos civiles, stos son
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contratos masivos, contratos formatos, contratos de adhesin. Esta

contratacin masiva se produce entre partes que no estn en plano de
igualdad por lo que no pueden negociar, por eso surgen instituciones
que pretenden contrarrestar esta desigualdad como los Sernac y las
Superintendencias.
En materia de actividad de la empresa nos va a interesar estudiar
aquellos contratos o actividades que la empresa realiza para su
financiamiento, ya sea porque le est yendo bien o mal. En primer
lugar, la empresa le pide los recursos financieros a los socios, quienes al
poner dinero aumentan el capital de la sociedad, pero si ellos no ponen
dinero la empresa igualmente sigue necesitando financiamiento y por
ello sale a buscar dinero al mercado (mercado financiero: al banco,
mercado de capitales: a la bolsa). Puede que no se utilicen estas formas
de endeudamiento con los propios socios o con terceros sino que utilizan
los contratos financieros que son contratos que permiten a la empresa
hacerse de un bien como comprndolo pero sin comprarlo realmente, y
faculta a la empresa a utilizarlo como si fuera dueo, es el caso del
contrato de leasing (contrato de arrendamiento con opcin de
compra).
Estudiaremos la factura como ttulo de crdito. Puede que una
institucin financiera le venda a la empresa esta factura y este es el
contrato de factoring.
La actividad comercial lleva riesgos asociados, estos riesgos afectan
al patrimonio o a la persona. Por ello, estudiaremos un contrato que
tiene por objeto transferir el riesgo, stos son los contratos de
seguros (contratos que tienen por objeto transferir el riesgo por un
tiempo determinado a cambio de una prima). Con estos contratos todo
tipo de riesgo se puede cubrir incluso la responsabilidad personal.
Por ltimo, como el riesgo a pesar de que no se quiera igualmente se
puede llegar a imponer, estudiaremos el efecto de los malos negocios en
la empresa lo que genera un estado patrimonial que denominamos
insolvencia (incapacidad de pago, de cumplir con las obligaciones).
Cuando hay una incapacidad objetiva de cumplir con las obligaciones de
modo permanente surgen los procedimientos de quiebra. El derecho
entrega esta arma para cubrir la insolvencia de la empresa.
Por lo tanto, estudiamos desde el nacimiento a la quiebra de la
empresa.
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02 de abril de 2012
Parte General
INTRODUCCIN AL DERECHO COMERCIAL
Primera Parte
AMBITO DE APLICACIN DEL DERECHO COMERCIAL
Esta rama de derecho histricamente se empieza a desarrollar en un
momento determinado y no nace a la misma poca en que se viene
desarrollando el derecho romano, comn y privado en general. Por lo
tanto, el cuestionamiento es por qu se hace necesario una rama
especial del derecho que entre a regular las actividades comerciales
separndose del derecho comn/civil como rama del derecho que regula
la actividad privada, es decir, por qu emerge la necesidad de tener una
regulacin especial.
Aqu empiezan a aparecer las distintas doctrinas y teoras que
explican este asunto.
I.
TEORAS DEL DERECHO COMERCIAL

A. TEORIA SUBJETIVA: Derecho de los comerciantes
Cuando emerge el comercio (Baja Edad Media) inicialmente se mira a
esta actividad como una actividad profesional y mirada as, se sostiene
la necesidad de la existencia de un derecho especial que regula la
actividad de determinadas personas que denominamos comerciantes.
Este es el enfoque de carcter subjetivo que sostiene que el derecho
comercial es derecho de los comerciantes.
Por lo tanto, esta rama del derecho es una rama aplicable a aquellas
personas que realizan una determinada actividad y solo esa actividad.
Este enfoque de carcter subjetivo regula a aquellas personas que
realizan determinadas actividades, que se renen o agrupan en
corporaciones o gremios, pues es as como se comienza a desarrollar el
comercio en la Edad Media, y estos comerciantes agrupados se
comienzan a regular, a dar un derecho propio, este derecho inicialmente
tiene su base u origen en la costumbre y posteriormente se empieza a
reconocer a travs de leyes y continua su aplicacin practica en la
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solucin de conflictos entre comerciantes a travs de tribunales que se

dieron una jurisdiccin propia llamada jurisdiccin consular (tribunales
especiales). Por lo tanto, son leyes propias que regulan el ejercicio del
comercio que lo separan de aquellas personas que realizan otras
actividades fuera de la comercial, de ah su carcter subjetivo.
B. TEORA OBJETIVA: Actos de Comercio
Una segunda etapa de su evolucin y desarrollo se produce en
Francia, lo que se ve acentuado por la Revolucin Francesa, donde se
deja de lado este enfoque de carcter subjetivo como derecho de los
comerciantes, y se pasa a un enfoque de carcter objetivo, donde esta
rama del derecho entra a regular ms que a determinadas personas a
determinados actos que por su naturaleza tienen un carcter de
intermediacin y que entran a denominarse o que se denominan como
Actos de Comercio, por lo tanto, la aplicacin de esta rama del derecho
ser para aquellas personas que realizan estos determinados actos, por
lo tanto, ms que importar la calidad del sujeto que realiza el acto, lo
que importa es la naturaleza del acto, si el acto es de aquellos que se
dan en el comercio, a la persona se le aplica esta rama especial del
derecho, independientemente de que la persona sea o no comerciante.
Este enfoque que nace en Francia y se reconoce en el Cdigo
Mercantil de 1673 y que se acenta con la Revolucin Francesa por uno
de los principios propios de sta, como la igualdad ante la ley, de
manera que todos son iguales y no puede haber una categora especial
de personas que tengan un derecho propio. Es un enfoque que se
generaliza en Europa por la influencia de este Cdigo Mercantil y se
acenta por los efectos de la Revolucin Francesa.
C. RETORNO TEORA SUBJETIVA: Derecho de la Empresa
El derecho mercantil es especialmente evolutivo porque tiene que ir
dando respuesta a las necesidades que van surgiendo.
Esta evolucin del derecho mercantil junto con la evolucin que trae
el desarrollo industrial y comercial nos lleva a que en la poca actual lo
relevante pasa a ser la actividad comercial desarrollada por grandes
sujetos, la empresa. La actividad deja de ser individual, y ya sea en el
enfoque subjetivo u objetivo se hablaba del comerciante como la
persona natural que ejerce una determinada actividad donde importa el
acto individual que se realiza; pero cuando entramos a un desarrollo
econmico mas avanzado, cuando existe la empresa y el sujeto tiene el
carcter de nacional hasta de transnacional incluso, lo relevante mas
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que el acto en si son estas organizaciones que realizan esta actividad y

que se vinculan con el consumidor a travs de contratos masivos. Por lo
tanto, en su evolucin se sostiene que el derecho mercantil tiene que
ser el derecho regulador de la empresa, empresa que se vincula a travs
del mercado ms o menos abierto, regulado.
De manera que volvemos a una concepcin subjetiva, el derecho de
la empresa, donde lo importante no sern los actos de comercio en
forma aislada sino que lo relevante ser la masificacin de estos actos,
es decir, las organizaciones que realizan estos actos masificados. La
tendencia hoy da, es la utilizacin de contratos de adhesin porque la
celeridad en los negocios implica la necesidad de estandarizar la forma
de vinculacin entre los interesados, los contratos pasan a ser una
especie de formularios donde las clusulas no se negocian sino que las
personas se adhieren; este carcter es manifiesto. Por ejemplo: contrato
de cuenta corriente bancaria donde no se negocia ninguna clusula slo
se llena un formulario con datos personales, lo mismo pasa con el
contrato de seguro, con las tarjetas de crdito y tarjetas de dbito. Estos
contratos de adhesin al no ser negociados y emanar de una de las
partes es que requieren ser regulados por el legislador, por lo que la
actividad deja de ser tan privada y hay diversos rganos del Estado que
buscan lograr cierto equilibrio entre las partes que han contratado.
Es cierto que en los comienzos de la actividad comercial basto o fue
suficiente el derecho civil o comn, y si en un momento determinado
empieza a desarrollarse un derecho propio, ello se debe y as ocurre, a
que el derecho civil deja de responder a los requerimientos que esta
actividad est demandando. El desarrollo del comercio, la celeridad en
que se van generando nuevas formas de comercio, se ve trabado por el
formalismo y rigidez del derecho civil y se ve mas entrabado an cuando
histricamente se entra a la codificacin del derecho, donde el derecho
pasa a tener una vigencia ms permanente y su modificacin pasa a ser
ms excepcional. Esto lleva a que, por un lado, empieza a desarrollarse
la costumbre, la que establece las normas propias y especiales que se
van generando. Posteriormente esta costumbre empieza a ser
reconocida legalmente y empiezan a surgir estas leyes propias ms
flexibles para regular esta actividad del comercio.
II.
ALCANCE DE LA EXPRESIN COMERCIO

La idea bsica es el comercio. El derecho comercial es el derecho del
comercio. Pero desde un punto de vista jurdico es preciso determinar
qu debemos entender por comercio, para que a partir de dicho
concepto podamos determinar la normativa propia del mismo.
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El comercio puede visualizarse en un enfoque general como toda

actividad que regule lo que se denomina actos de cambios y por eso
que la idea bsica e inicial del comercio est dada en un contrato tpico
que es la compraventa, pero no en la compraventa a secas (ejemplo: ir
a comprar una chaqueta al mall), pues la base del comercio es la
compra con el nimo de vender para obtener un lucro, en cambio, el
comprar la chaqueta es un acto de consumo. La base del comercio es la
compraventa con nimo de vender (ejemplo: se compra para vender, se
compra materia prima para elaborar un producto elaborado y venderlo).
Por lo tanto, desde un punto de vista ms amplio la base del comercio
est dada por los actos de cambio. El comercio es entonces
intermediacin, se participa de esta actividad de intermediacin en
diversas formas con el nimo de obtener un beneficio econmico; se
habla de actividad profesional porque el comercio es un medio de vida,
de sustento. Al exigirse nimo de lucro es posible distinguir entre una
persona jurdica de otra, ya que la sociedad es la persona jurdica que se
constituye para ganar dinero y reprteselo entre ellos, en cambio, la
corporacin es una persona jurdica sin fin de lucro.
Otros han enfocado y han visto que lo esencial del comercio no esta
en la compraventa, lo ven en otro contrato, en un contrato que facilita el
comercio y es el contrato de transporte, pues el desarrollo del
comercio va unido y se asocia mucho a las navegaciones que permiti
asociar pases, acercar personas de distintos lugares. Lo importante
desde este enfoque esta dado por el traslado de la mercanca de un
lugar a otro. Entonces mirado as, el comercio va a estar constituido por
todas aquellas actividades que tienen por objeto acercar los productos
desde aqul que los produce (productor) al consumidor. Es decir, el
derecho mercantil regulara lo que dice relacin con la circulacin de la
riqueza y quienes hacen posible esta circulacin son los comerciantes,
que son profesionales que realizan esta actividad para hacer posible la
circulacin de la riqueza y de los bienes; y ac el derecho entra a
regular esto de manera especial. Entendido as, el derecho mercantil
ser el derecho de intermediacin entre el productor y el consumidor.
III.
NUESTRA LEGISLACIN
Si bien nosotros podemos hablar de un enfoque subjetivo y objetivo
del derecho mercantil, nunca estos enfoques los vamos a encontrar en
forma absoluta en una regulacin, sino que encontraremos una
preponderancia de uno de ellos aunque coexistan disposiciones del otro
enfoque, as lo veremos en nuestra legislacin y as tambin ocurre si
miramos en forma comparada las legislaciones.
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El artculo 1 del Cdigo de Comercio4 aparece el mbito de aplicacin

de este derecho.
Artculo 1: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles.
Al desglosar esta disposicin tenemos que nuestra legislacin recoge
ambas concepciones tanto subjetiva como objetiva con deficiencia, pues
el Cdigo afirma que rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles; al pie de la letra uno tendra que
concluir que las obligaciones de los comerciantes que no se refieren a
operaciones mercantiles quedaran excluidas del Cdigo de Comercio,
ello sin embargo no es as. Esta misma disposicin establece que las
obligaciones contradas por personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales sern regidas por este
Cdigo, aqu estamos frente a un carcter objetivo pues habla de
personas no comerciantes, pero el negocio principal es de carcter
mercantil y ste influye con su carcter mercantil a una persona que no
es comerciante; esto es aplicacin del famoso principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el negocio principal es mercantil
y transmite este carcter al negocio civil.
Por su parte, el artculo 8 del Cdigo de Comercio, establece:
Artculo 8: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto
de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los
efectos del acto.
Este artculo sostiene que una persona que realiza actos de comercio
por ese solo hecho no pasa a ser comerciante, aunque se regule ese
acto por las leyes de comercio no transmite esa calidad a la persona que
lo realiza. Ello es as porque para adquirir la calidad de comerciante en
nuestra legislacin uno de los requisitos es la realizacin reiterada de
actos de comercio y adems, se va a requerir la concurrencia de
requisitos de carcter subjetivo: que esta actividad constituya la
profesin de la persona, que se realice con animo de ser su profesin, y
que sea su profesin habitual. Esta situacin nos lleva a que vamos a
tener en ciertas instituciones una legislacin paralela, es decir, una
misma institucin la tendremos regulada en el CC y CCo para los que
4 En adelante, CCo
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realizan actividades mercantiles. Por ejemplo: el contrato de

compraventa est regulado en el CC y en el CCo por lo tanto, tenemos
que saber frente a quienes estamos para determinar la norma aplicable;
otro ejemplo es el contrato de mandato.
A pesar de que pueda existir esta diferencia tan clara entre la
legislacin para uno y para otro, hay ciertas instituciones que son de
aplicacin comn, algunas nacieron para regular a los comerciantes y
posteriormente se generaliz su aplicacin y pasan a ser de aplicacin
general como los ttulos de crditos, que nacieron para los comerciantes
pero su aplicacin es hoy en da general y no por eso se pasa a ser
comerciante ni se exige acreditar esa calidad. Las legislaciones hoy, lo
que estn buscando y tienden, es a una unificacin del derecho de las
obligaciones, a no hacer esta distincin entre el derecho mercantil y civil
sino que se habla en general de un Derecho de las Obligaciones, como el
Cdigo Civil Italiano y Suizo que son de aplicacin general.
Nuestra legislacin ha tratado de generalizar ciertas instituciones y
sobrepasar esta distincin que hemos remarcado, entrando la ley a
calificar determinadas instituciones independientemente de si tienen o
no dicho carcter. Por ejemplo: Las Sociedades estn reguladas en el CC
y CCo y hay que tener presente lo establecido en el artculo 2 del CCo
que sostiene la aplicacin supletoria del CC al CCo.
Artculo 2: En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
De manera que tenemos sociedades civiles y mercantiles, y nos
vamos a encontrar que a sociedades reguladas en el CCo le vamos a
aplicar el CC. A propsito de las causales de disolucin de una sociedad
mercantil estn establecidas en el CC, son comunes, pero el efecto de
las disoluciones vara.
La legislacin ms moderna ha tratado de unificar y as por ejemplo:
las Sociedades Annimas que estn reguladas en una ley especial, el
legislador opt por decir que son siempre mercantiles no importa el
objeto para el que se constituyan, por lo que se les aplica una legislacin
nica. Tambin a las Sociedades por Acciones se les califica como
mercantiles siempre y as se evita esta doble clasificacin de las
sociedades.
Este derecho mercantil que inicialmente lo vemos que nace para
regular una actividad privada y se produce una desmembracin del
derecho civil, empieza a incorporar otras normas que transciende el
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Derecho Comercial I
derecho privado ya que este comercio empieza a comprometer la

economa, por lo que los intereses van mas all de la relacin privada,
acreedor deudor, por ello interviene la autoridad con normas
obligatorias, de modo que este derecho privado que puede ser
modificado por la voluntad de las partes, ya no es tan as porque hay
normas imperativas. Lo mismo ocurre con normas del derecho penal que
entran a regir en el derecho mercantil, como en materia de quiebras
donde hay un conjunto de disposiciones penales, y tambin en el
contrato de cuenta corriente bancaria donde se contempla un delito
llamado giro doloso de cheques.
Por lo tanto, es posible sealar que esta relacin directa entre
comerciante y el derecho mercantil, slo se da inicialmente porque con
la evolucin que sufre la economa el derecho mercantil no solo es el
derecho del comercio sino que entra a incorporar y a regular otras
instituciones que van mas all de la actividad comercial misma.
Si bien es cierto que en esta normativa que llamamos derecho
mercantil (concepcin mas amplia que derecho comercial pues
comprende la actividad de sujetos que intervienen en el mercado),
podemos encontrar ciertos principios informadores que permiten
sostener que estamos ante una rama propia del derecho que la separa
del derecho civil aun cuando su origen est en el Cdigo Civil, de hecho,
el articulo 2 del CCo seala que el CC tiene una aplicacin supletoria.
Pero producto de que la forma en que se realiza la actividad comercial
que hoy en da trasciende la relacin acreedor deudor y afecta la
economa misma en que aparecen normas de carcter obligatorio y hay
intervencin de la autoridad de carcter preventiva o a posteriori, es que
esta rama del derecho adquiere una fisionoma propia que tiene ciertos
principios propios que lo van a inspirar y marcan la diferencia con el
derecho civil; son ciertas constantes, reglas propias, que tienen una
justificacin en la actividad econmica que se realiza y que de alguna u
otra manera se manifiestan en las instituciones a estudiar.
Segunda Parte
CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS PROPIOS DEL
DERECHO MERCANTIL
1. OBJETIVACIN DEL DERECHO
En esta legislacin hay una tendencia a la despersonalizacin del
derecho. Con esto, lo que queremos decir es que se tiende ms a la
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Derecho Comercial I
objetivacin del derecho como nica forma de hacer posible el

desarrollo global de la actividad comercial.
Los mercados son del mundo entero. Para que esto sea posible se
hace necesario una regulacin jurdica que facilite la realizacin del
comercio transfronterizo en que las fronteras de los pases y las
nacionalidades no afecten el desarrollo del comercio. Hay que reconocer
que ciertas instituciones e instrumentos propios del derecho mercantil
nacieron para tener una aplicacin transnacional y veremos como las
legislaciones nacionales han debido uniformarse para hacer fluido el
comercio, y tambin veremos, como en el comercio internacional se
emplean instrumentos que han sido reconocidos privadamente sin que
existe un reconocimiento legal en muchos pases; ejemplo de ello es la
Compraventa Nacional y Trasnacional, donde se aplica la Convencin de
Viena de 1980, ratificada por nuestro pas, todo el comercio
internacional no es ms que una compraventa internacional, lo mas
bsico del contrato de compraventa es que es un contrato entre
presentes (un pasando y pasando), pero en la compraventa
internacional (a la distancia) no se da la presencia entre las partes, hoy
da en esta compraventa muchas veces no se conocen las partes y
nunca se van a conocer. Esta compraventa a la distancia genera para las
partes dos problemas bsicos:
1. Si se quiere ver el producto, elegirlo, etc, implica viajar al pas en
donde se encuentra el objeto, lo que tambin implica tiempo. Hoy
esta compraventa ms dinmica y rpida. El importador necesita
estar seguro de que lo uqe est comprando es realmente lo que
eligi y quiere, y as poder pagar.
2. Desde la perspectiva del exportador se genera otro problema para
l, su principal preocupacin es que le paguen y necesita
seguridad de que le van a pagar.
Estos problemas se dan en la compraventa internacional, por ello fue
necesario hacer fluir el comercio y se cre un instrumento que permiti
satisfacer estas dos necesidades, la carta de crdito documentaria.
El exportador exige que se cree una carta de crdito en el Banco, y se le
dice al banco que pague al otro cuando ste embarque el producto.
Aparece un intermediario financiero que da garanta a las partes, emite
un documento que le da garanta al exportador de que le va apagar,
asume la obligacin; y para el importador el banco le asegura de que l
va a revisar no la mercadera misma sino que el exportador haya
cumplido con todas las obligaciones contradas a objeto de esta
compraventa internacional. Esta regulacin de la carta de crdito es
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privada, est en una normativa dada por la Cmara de Comercio de

Paris, pero no importa el pas ni el rgimen que tenga polticamente
pues este instrumento se aplicaba y se sigue aplicando en comercio
internacional (es una forma de pago).
Se busca la uniformidad; hoy tenemos que un organismo
trasnacional, las Naciones Unidas, tiene un organismo independiente
que se denomina Organizacin para la Uniformidad del Derecho
Mercantil, elabora proyectos de ley uniformes, proyectos tipos, para que
los pases adecuen sus legislaciones nacionales a estos principios
bsicos. Esto es necesario porque el comercio al ser transnacional, lo
que importa es que a una persona cuando le hablan de algo, no
interesando del pas que sea, es que las instituciones en su esencia sean
similares; esto va a ocurrir en materia de medios de pago.
Nos encontramos por lo tanto, con esta objetivacin de las normas y
de la necesidad de uniformarlas para que tengan aplicacin general. Si
bien, tenemos instituciones propias stas son similares a las de otros
pases.
Dentro de esta objetivacin tenemos los contratos tipos (contratos
formularios) como los bancarios, que son todos formularios en que
prcticamente la capacidad de negociacin de la contraparte es minima,
y en general, los contratos financieros responden a esta caracterstica.
2. PROTECCIN DE LA APARIENCIA JURDICA
Una segunda caracterstica propia del derecho mercantil esta en que
esta rama del derecho tiende a la proteccin de la apariencia jurdica
de una manera bastante manifiesta. Por razones de equidad se busca
que el derecho mercantil proteja la confianza de los terceros que
contratan y se les protege a estos terceros aun cuando estemos en
presencia de una realidad aparente. Se protege la apariencia jurdica
frente a la realidad porque no puede afectarse a terceros que han
contratado de buena fe.
Por ejemplo: las sociedades, como principal sujeto del derecho
mercantil, tienen requisitos de forma y fondo en su constitucin y si no
concurren los requisitos de forma, aplicando las normas del derecho
civil, estaremos en presencia de una nulidad absoluta, el acto
desaparece jurdicamente nunca ha existido y vienen las restituciones
mutuas; pero esto en materia de sociedades frente a la nulidad absoluta
no se aplica porque, primero, en derecho mercantil una sociedad nula
formalmente debido a que no se cumplieron con sus requisitos de
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Derecho Comercial I
constitucin es saneable, segundo, este efecto retroactivo de la nulidad

absoluta no se aplica en caso de las sociedades, por lo que podr
declararse la nulidad pero no habr efecto absoluto (esa sociedad que
actu de hecho tendr que ser reconocida esa realidad, no se puede
volver atrs como que todo tenga que desaparecer puesto que la
realidad se impone). Se reconoce la apariencia jurdica porque
formalmente actu como sociedad aunque despus sea declarada nula.
04 de abril de 2012
3. PROTECCIN DEL TRFICO JURDICO
Una tercera caracterstica es que en el derecho mercantil aparece
como un valor la proteccin del trfico jurdico.
Con esto se quiere decir que se procura una mayor dinmica en la
contratacin, otorgndose al adquirente de un derecho una seguridad a
no ser perturbado aun cuando concurran circunstancias que debieran
hacer fracasar ese derecho.
Nosotros veremos en materia de Sociedades Annimas 5, ttulos de
crditos y factores de comercio, situaciones en que si aplicramos las
normas generales del derecho, como la representacin, diramos que
hay un vicio y que por lo tanto esa actuacin debera quedar sin efecto;
pero en el derecho mercantil esas actuaciones no son objetables para no
afectar al tercero que acto, pues lo que importa es darle seguridad al
tercero que contrata, es decir, seguridad en el trfico jurdico con el
propsito de reducir el mbito de objeciones con respecto a las
actuaciones. Las disposiciones que reflejan esta idea son:
-
Art. 40 de la Ley de Sociedades Annimas
Artculo 40. El directorio de una sociedad annima la representa

judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo
que no ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas las
facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea
necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos
o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo
anterior no obsta a la representacin que compete al gerente, conforme
a lo dispuesto en el artculo 49 de la presente ley.
5 En adelante, SA
Loreto Amaya Donoso
15
Derecho Comercial I
El directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos

principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un
director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente
determinados en otras personas.
-
Art. 8 Ley de Letras de Cambio y Pagars
Artculo 8.- La persona que firma una letra de cambio como

representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar,
se obliga por s misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendr
los mismos derechos que tendra el supuesto representado.
La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus
poderes.
-
Art. 328 Cdigo de Comercio
Artculo 328: Los factores o dependientes que obraren en su propio

nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus
comitentes en los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento
que administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no
est comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato,
aun cuando se haya celebrado sin su orden.
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho
del comitente.
4. RESPONSABILIDAD
Una cuarta caracterstica dice relacin con la responsabilidad, se
tiende a buscar a los verdaderos responsables ms que quedarse con las
apariencias formales pues se trata de evitar el abuso de la personalidad
jurdica, por lo tanto, importa determinar quines estn detrs de una
determinada persona jurdica.
La legislacin financiera y las facultades que tienen los organismos
fiscalizadores y controladores miran a quienes estn detrs. En materia
de SA hay todo un aspecto que dice relacin con las relaciones de una
sociedad annima con otras sociedades (sociedades filiales/coligadas), a
quienes la sociedad annima puede controlar; en stas situaciones
importa transparentar las relaciones, por lo tanto, cuando una sociedad
annima tiene participacin en otras sociedades lo tiene que manifestar
en la informacin pblica que entrega, debe entregar un balance
Loreto Amaya Donoso
16
Derecho Comercial I
consolidado (incorporar en su balance los efectos financieros que le

traen consigo otras sociedades).
5. TENDENCIA A LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD
Una quinta caracterstica de la legislacin mercantil es que hay una
tendencia a la limitacin de la responsabilidad.
La actividad empresarial lleva asociada la idea de riesgo, a medida
que sta se desarrolla de alguna u otra manera se ha buscado limitar la
responsabilidad. Esta limitacin de la responsabilidad la encontramos en
el derecho martimo, donde se ha buscado limitar la responsabilidad del
transportista pues en consecuencia nadie se hara cargo del transporte
martimo, la carga puede sufrir daos y el transportista alega la
limitacin de la responsabilidad lo que est legalmente regulado, se
acota la responsabilidad y puede que la persona que ha sufrido el dao
no sea indemnizada completamente; por ello se contratan seguros para
protegerse ntegramente del dao. Hoy vemos esto de la limitacin de la
responsabilidad extendido a toda la legislacin mercantil pues todas las
formas de sociedad, salvo la colectiva, contemplan la limitacin de la
responsabilidad de los socios que participan; slo se arriesga lo que se
aporta a la sociedad.
La sociedad como persona jurdica responde con todo su patrimonio
lo que pasa es que los miembros de esta sociedad (los socios) no
arriesgan su patrimonio personal por las obligaciones sociales ya que
slo arriesgan lo que pusieron como aporte de capital. En cambio, en la
sociedad colectiva6 el acreedor social puede demandar a la sociedad
pero tambin individualmente a cada uno de los socios por lo que hay
mayor mbito de patrimonio donde dirigirse. En una de las modalidades
de las sociedades colectivas veremos que existe responsabilidad
solidaria y en otra, son obligaciones simplemente conjuntas.
En sus orgenes el derecho comercial gira en torno al comerciante
(persona que realiza una determinada actividad y como consecuencia de
ello compromete todo su patrimonio). Hoy la legislacin contempla que
esta persona realice su actividad sola y constituye sola una persona
jurdica para que por medio de ella realice la actividad y limite su
patrimonio a lo que aporta a la sociedad, es decir, por medio de una
ficcin jurdica para que no arriesgue todo su patrimonio como persona
natural, Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es una ficcin
porque se permite separar el patrimonio de la persona, hay un
desdoblamiento de la persona pues acta como persona natural y como
6 En adelante, SC
Loreto Amaya Donoso
17
Derecho Comercial I
representante de la persona jurdica que le pertenece ntegramente a

ella. Esta persona natural cuando forma esta empresa individual lo que
hace es transformar dentro del patrimonio, salen bienes de su
patrimonio personal y lo permuta por bienes de la persona jurdica
(salieron bienes de su propiedad y pasaron a ser parte de la persona
jurdica). El derecho permite esta ficcin para que la persona natural que
quiere realizar sola la actividad limite su responsabilidad pues de lo
contrario, arriesgara todo su patrimonio o esta persona natural buscara
a alguien con quien hacer esta sociedad. Hoy no se tiene que buscar a
otro para formar una sociedad y ah limitar la responsabilidad (como
antes ocurra).
6. AMPLIACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
Una sexta caracterstica es que en el derecho mercantil nos vamos a
encontrar con una ampliacin de los medios de prueba son
aceptables en las competencias con carcter mercantil, son ms de lo
que reconoce el Cdigo de Procedimiento Civil7.
El trfico comercial, sobretodo el martimo, es tan dinmico y tan
poco solemne ya que se hace con un mnimo de documentos probatorios
por lo que es imprescindible conocer esta realidad cuando frente a una
controversia sea necesario acreditar un determinado hecho. Los medios
electrnicos fueron reconocidos como medio de prueba hace mucho
tiempo, por ejemplo: en el contrato de seguros se pueden determinar
sus clusulas por una simple hoja, incluso basta citar la denominacin
del contrato para comprender su contenido; y hasta este extremo es
donde llega el derecho penal por lo que el contenido de las clusulas no
necesariamente se verifica.
En materia de SA hay un reconocimiento a la aplicacin de los medios
tecnolgicos. Las sociedades tienen un directorio colegiado y requieren
de un qurum de acuerdo para las decisiones, pero en el mundo actual,
la realidad demuestra que la reunin de directorio no se ha podido
realizar sobre todo en las sociedades en que hay aporte de capital
extranjero por lo que se permiti la participacin a distancia como a
travs de la video conferencia, y hay una reunin de directorio donde
igualmente todos estn presentes. Esto esta reconocido por nuestra
legislacin para superar el tema de la distancia y facilitar la realizacin
de las reuniones de directorios sin exigir la presencia fsica de todos
simultneamente en un mismo lugar. Todo ello con resguardo de la
seguridad jurdica.
7 En adelante, CPC
Loreto Amaya Donoso
18
Derecho Comercial I
7. EMPLEO DE LOS CONTRATOS FORMATOS

Una sptima caracterstica y que cada vez se ve mas en esta rea
econmica y tambin desde la perspectiva jurdica que se regula, por ser
el comercio una actividad dinmica hay una tendencia al empleo de
los contratos formatos, a los contratos de adhesin, en que no se
negocian las clusulas sino que se adhieren a ellos. Por ejemplo: cuenta
corriente bancaria, contrato de seguro.
Por otro lado, a propsito de esta caracterstica contractual hay una
gran tendencia a la incorporacin de los contratos atpicos,
pues los contratos mercantiles son en su gran mayora contratos
atpicos. Por ejemplo: contratos financieros, reconocidos pero no
regulados por nuestra legislacin como es el Contrato de Leasing que
tiene una regulacin privada dada por las partes y se ha ido
uniformando su contenido, pero es una regulacin entre partes, tambin
el Contrato de Factoring que no tiene regulacin legal aunque est
reconocido en materia tributaria.
Estos contratos aparecen conforme a la dinmica del comercio y es
necesario que haya flexibilidad, y es relevante visualizar que realidad
jurdica hay detrs de estos contratos atpicos puesto que tenemos que
saber por donde irnos para resolver un conflicto a qu recurrimos? Ah
es donde importa el porqu tenemos que determinar la naturaleza
jurdica de una institucin pues al determinar sta podremos acercarnos
a la aplicacin supletoria de un conjunto de normas y de esta forma
poder resolver. Todos utilizan estos contratos estandarizados para hacer
posible las transacciones en el comercio.
Tercera Parte
SUPUESTOS ECONMICOS DEL DERECHO MERCANTIL
El hombre para satisfacer sus necesidades lo puede hacer en forma
primitiva extrayendo bienes que la naturaleza le da o bien,
transformando bienes (produce). La produccin de bienes es una
actividad humana destinada a satisfacer necesidades. Las necesidades
se satisfacen con bienes y servicios que tienen un valor, un precio que
debe ser pagado por aqul que lo quiere con el propsito de satisfacer
una necesidad. Hoy el mercado le ofrece a la persona un cmulo de
bienes y servicios, y la persona elige entre stos cul le representa un
mayor valor para la satisfaccin de sus necesidades; es un juicio
Loreto Amaya Donoso
19
Derecho Comercial I
subjetivo porque la persona al elegir le est asignando al bien una

utilidad mayor que al otro.
La utilidad ser un juicio que emite la persona acerca de la aptitud
que tiene un determinado bien para satisfacer sus necesidades. El valor
del bien, su valor de cambio, es un concepto objetivo pues el valor
reside en el poder de cambio que tiene un determinado bien y este
precio esta determinado econmicamente por el costo (cunto me
cuesta producir un bien) y por la mayor o menor escasez en relacin con
la demanda. Por lo tanto, desde un punto de vista econmico estos
bienes producidos y servicios prestados para satisfacer necesidades son
entregados por organizaciones profesionales que lo hacen en forma
masiva, esto es, por las empresas.
El trfico de los bienes y servicios inicialmente se hace posible
gracias al trueque, posteriormente con la introduccin de la moneda se
le da una medida de valor a los bienes y servicios, por lo tanto, mirado
as, la esencia de la actividad mercantil est constituida por el cambio,
por las actividades destinadas de una persona que le atribuye mayor
valor a la cosa recibida y menor valor a aquella que se desprende.
En este cambio constante de la actividad econmica entre aqul que
produce bienes y servicios y aqul que los demanda, hay una
intermediacin y sta intermediacin entre el productor y el consumidor
le corresponde al que denominamos comerciante quien realiza una labor
de intermediacin en forma profesional, es decir, con una finalidad de
lucro.
Entonces, la actividad comercial tendr por objeto el acercamiento de
los productos al consumidor mediante la realizacin de operaciones de
cambio o de operaciones que facilitan el cambio realizada con nimo de
lucro. Mirado as, es bastante difcil poder determinar el mbito de
aplicacin del derecho mercantil pues es bastante difuso y se topa con
muchas otras reas del derecho (se invaden).
Nos encontraremos con instituciones que slo tenan por objeto
facilitar el cambio pero invaden el campo privado y son de aplicacin
general. Por ejemplo: toda la actividad bancaria en su inicio es
esencialmente comercial y hoy est abierta para la generalidad de
personas. Por otro lado, nos encontraremos que con producto de esta
generalizacin hay instituciones que nacieron en el derecho mercantil o
instituciones del derecho civil que se aplican al rea mercantil, en
muchos pases se ha tendido hoy da a uniformar la legislacin como el
derecho de las obligaciones en general con aplicacin nica sin importar
Loreto Amaya Donoso
20
Derecho Comercial I
la persona que realiza el acto y sin que este acto puede ser calificado
como mercantil o no mercantil. El hecho de que se tienda a una
uniformidad no significa que desaparezca el derecho civil o mercantil.
Nos encontramos con instituciones que son propias de una y otro rama,
como por ejemplo: familia y sucesorio son propias del derecho civil. As
tambin hay materias que nunca podrn ser consideradas como civiles,
por ejemplo: derecho cambiario y derecho de seguros. Por lo tanto, hay
un terreno exclusivo de cada una de estas ramas.
Sociedad civil y mercantil persiguen un fin de lucro. No se diferencian
por la finalidad sino que por el objeto, cul es el giro o actividad a
realizar para ganar dinero. Estando en esa situacin hay una legislacin
que se remite en forma expresa a la otra a propsito de la disolucin de
las sociedades mercantiles que habr que remitirse a la regulacin de
las sociedades civiles. Los efectos de la disolucin estn regulados en el
propio Cdigo de Comercio: no desaparece la personalidad jurdica a
diferencia de la civil donde si desaparece y se forma una comunidad.
En el derecho mercantil dejan de tener importancia los requisitos
propios de la teora general del acto y contrato, es irrelevante la causa.
Por ejemplo: si se firm el pagar resulta indiferente la causa por la que
se pag; tambin en la cesin de pagar las reglas son distintas a la
cesin de crditos en derecho civil, hay una serie de normas que
facilitan la circulacin de la riqueza. Toda la normativa de los ttulos de
crditos responde a algo.
09 de abril de 2012
Cuarta Parte
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
En el desarrollo de este derecho no slo se deben considerar las
relaciones entre particulares porque el derecho mercantil no es
totalmente un derecho privado ya que debido a la trascendencia que
puede tener su regulacin escapa al concepto o regulacin propia del
derecho civil. Hay normas que tienen un carcter imperativo,
disposiciones que responden a una razn de orden pblico econmico, la
autoridad en sus diversas manifestaciones interviene en estas
actividades principalmente en aquellas que dicen relacin con el
financiamiento, por ejemplo: empresas sujetas al control y fiscalizacin
de la autoridad, es el caso de La Polar.
Loreto Amaya Donoso
21
Derecho Comercial I
De modo que lo primero que se debe plantear al estudiar el tema de

las fuentes del derecho mercantil es que nos vamos a encontrar con que
hay una variedad de normas legales que van a configurar este llamado
derecho comercial, si bien, por efecto de lo que ha ocurrido por la
codificacin del derecho y tuvimos a mediados del siglo XIX la dictacin
de un Cdigo de Comercio que entr a regular todo lo que deca relacin
con el comercio, la constante evolucin de esta actividad llev a que
este cdigo poco a poco fue quedando obsoleto y fue siendo sustituido
por leyes complementarias. Hasta hace un tiempo atrs la aplicacin
misma del Cdigo de Comercio era bastante reducida, si tenan
aplicacin las leyes complementarias que estaban en su apndice. Pero
con los constantes cambios que ha ido sufriendo este Cdigo tenemos
un cdigo con mayor aplicacin debido a que libros y captulos
completos fueron reemplazados, de hecho, el Libro III relativo al
Comercio Martimo es toda una modificacin que fue introducida hace
algunos aos atrs, lo mismo que con el Libro IV relativo a la Quiebra y
Procedimientos de insolvencia donde se incorpor la Ley de Quiebras al
Cdigo de Comercio.
Por lo tanto, al hablar de las fuentes apuntamos a algo que est ms
all del CCo y del apndice del CCo. En una serie de instituciones que
estudiaremos tendremos como fuentes leyes especiales y no el CCo,
como las sociedades annimas, ttulos de crditos.
I.
PRIMERA FUENTE: LEY

Ley, representada en el CCo y en un sin nmero de leyes especiales
contenidas en el CCo y fuera de l.
Aplicacin del Cdigo Civil
La autonoma del derecho mercantil al independizarse del derecho
civil no es absoluta porque el derecho civil tiene una aplicacin
supletoria, en lo no regulado por el CCo y sus leyes especiales tenemos
que aplicar el CC.
Hay instituciones que estn reguladas en ambas legislaciones de
modo que tendremos que saber exactamente si estamos en presencia
de una institucin de carcter mercantil o no, para saber si se debe
aplicar la legislacin mercantil o la civil. Por ejemplo: en las sociedades
existen civiles y mercantiles reguladas en cada uno de los cdigos
correspondientes, lo mismo que en la compraventa y en el mandato.
Pero hay otras instituciones que slo tienen cabida en el derecho
Loreto Amaya Donoso
22
Derecho Comercial I
mercantil pero su regulacin est dada por el derecho civil, en general,

si pensamos en la teora de las obligaciones, en el acto jurdico, en la
teora de los contratos, formacin del consentimiento regulada en el
CCo. En cuanto al tema de la capacidad se aplican las normas del
derecho civil pero en el derecho mercantil hay ciertas excepciones,
reglas del derecho civil sobre la nulidad en ciertas materias del derecho
mercantil hay normas especiales respecto a la nulidad absoluta donde
no se aplican los efectos propios de la nulidad civil.
II.
SEGUNDA FUENTE: COSTUMBRE MERCANTIL8

En materia mercantil el tema de la costumbre es relevante y est
regulado de manera especial, pues la costumbre mercantil est
reconocida como fuente del derecho pero el legislador mercantil cuando
se refiere a ella entra a establecer legalmente los requisitos que debe
tener esta costumbre, en el artculo 4 CCo.
Artculo 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley,
cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
De modo que el artculo 4 CCo sostiene que los hechos que
constituyen la costumbre deben ser:
-
Uniformes
Pblicos
Generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad
Reiterados por un lapso de tiempo
Se requiere un elemento bsico de carcter psicolgico y es la
conviccin de que tenga un carcter obligatorio y deba ser
ejecutada como una obligacin.
La costumbre en materia mercantil tiene mayor aplicacin que en el

derecho civil porque en materia civil la costumbre constituye fuente del
derecho cuando la ley se remite a ella, en cambio, en materia mercantil
la costumbre constituye fuente del derecho en silencio de la ley como lo
sostiene el artculo 4 CCo.
8 Hay que tener presente lo estudiado respecto a la costumbre en derecho

civil.
Loreto Amaya Donoso
23
Derecho Comercial I
Para determinar si concurre o no la costumbre como fuente del

derecho, la presencia de estos elementos constitutivos de la costumbre
quedan entregados a la apreciacin que debe efectuar el Tribunal.
El artculo 5 CCo entra a regular la prueba de la costumbre.
Artculo 5: No constando a los juzgados de comercio que conocen de
una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
Por lo tanto, de acuerdo a esta disposicin no ser necesario probarla
si ella le consta al Tribunal porque dice no constando al Tribunal de
Comercio. Esta disposicin gira sobre la base de Tribunales
especializados de Comercio los cuales no existen pero han sido
sustituidos por los Arbitrajes ya sea por disposicin legal o de las partes.
Cada vez se ha recurrido al arbitraje y la mediacin como forma de
solucionar los conflictos.
Si hay que probar la costumbre por los hechos constitutivos de ella, la
ley considera dos formas que son las sealadas en el artculo 5 CCo:
1. Testimonio fehaciente de dos sentencias que afirmando la existencia
de la costumbre hayan sido dictadas conforme a ella.
Es decir, sentencia judiciales que afirman la costumbre y resuelven
en vista de esa costumbre (2 requisitos copulativos)
2. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba.
Hay una exigencia de solemnidad para darla por establecida. Es
prueba extrajudicial.
Artculo 6: Las costumbres mercantiles servirn de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y
para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
En el derecho mercantil especialmente en el martimo hay un cierto
sentido/alcance que hay que darle a las palabras tcnicas, el cual se
sabe por lo que no es necesario entrar a desarrollarlas. La ley ha venido
Loreto Amaya Donoso
24
Derecho Comercial I
a reconocer lo que ha sido la costumbre y por lo tanto, nos

encontraremos con normas actuales reconocidas en la legislacin que en
otro momento eran de una aplicacin consuetudinaria, por lo que el
derecho lleva a norma legal algo que nacido de la costumbre.
III.
TERCERA FUENTE: TRATADOS Y CONVENCIONES

Cada vez se tiende ms a la globalizacin en que el mercado de
quien est dedicado a la actividad comercial est constituido por el resto
del mundo, lo que se manifiesta en que en Chile, por ejemplo, la gran
cantidad de productos son importados. Para que el comercio sea gil se
hace necesario que tambin exista un regulacin jurdica que lo permita
y lo haga posible as nos encontramos, por ejemplo, con los famosos
Tratados de Libre Comercio que regulan y facilitan el comercio de
productos de un pas a otro pas; la regulacin de stos abarca un gran
nmero de temas.
Se hace necesario para que funcione el comercio internacional que
exista cierta uniformidad en determinadas instituciones que siempre
estn presentes en esta actividad y es por eso que hay organismos
especiales como la Organizacin de Naciones Unidas para la Uniformidad
del Derecho Mercantil, que para ello ha establecido ciertos proyectos
uniformes que regulan determinadas instituciones que recogen
principios aplicables en todas partes; elabora estos proyectos de ley y
uniforma a fin de que las legislaciones de todos los pases se adecuen a
estas normas comunes. De esta manera, podemos tener legislaciones
nacionales que no son ajenas con las otras, esto ocurre a propsito de
los ttulos de crdito, en materia de quiebra y en una serie de materia
donde hay una necesidad que los pases adecuen su legislacin a esta
norma. Tratados que ratificados pasan a ser ley para el pas.
Adems de esta regulacin supranacional, son los propios actores del
comercio los que van dndose una regulacin a la cual someterse para
facilitar la actividad que ellos desarrollan. Es decir, nos encontraremos
con que hay organismos de carcter privado pero que tienen tal
reconocimiento que son capaces de dictar ciertas normas de carcter
privado pero que son asumidas por todos los actores vinculados a la
actividad comercial quienes la aplican y usan teniendo claro que no
tiene un carcter legal pero que es necesario hacerlo para hacer posible
el comercio.
Por ejemplo: las disposiciones sobre crdito documentario (la carta
de crdito documentario es una instrumento de pago que se emplea en
la compraventa internacional), cuando se compra en otro pas y se
Loreto Amaya Donoso
25
Derecho Comercial I
quiere ingresar a nuestro pas nos importar pagar teniendo la seguridad

de que el otro entregar el producto, a su vez, el exportador requiere la
seguridad de que entregando el producto le pagarn el precio
convenido, en comercio internacional la compraventa es un pasando y
pasando a la distancia. El comercio gira sobre la base del crdito, no
existe principalmente un pasando y pasando pues siempre est presente
la idea del crdito, la idea a contado es a lo menos a 20 o 30 das lo que
est regulado a propsito de la factura comercial, si nada se dice, se
entiende que es al contado y debe ser pagado a lo menos a los 30 das
siguientes desde la emisin de la factura. Al exportador le interesa que
le paguen y que se va a pagar en la oportunidad debida. Lo que se hizo
fue que un organismo privado, la Cmara de Comercio de Pars, entr a
regular y dio unas reglas tendientes a superar los riesgos dichos y ah
crea la normativa para la carta de crdito documentario en que a travs
de un intermediario que es un banco se logra superar los problemas
mencionados, y es una instancia de acercamiento entre exportador e
importador dando seguridad a ambos, provoca el acercamiento pues el
banco va a asumir la obligacin de pagar dndole seguridad al
exportador, y por otro lado, al importador le da seguridad porque el
banco pagar una vez que el exportador haya entregado la mercanca;
incluso ms, este banco asigna a un representante, denominado banco
corresponsal, que vela por el pago de la mercanca.
La prctica del derecho mercantil va generando una lex mercantoria:
una regulacin del comercio que se va generando para satisfacer estas
necesidades, que podrn tener un reconocimiento legal o no.
Una materia que veremos de enorme importancia son las Garantas.
Cauciones reales: prenda e hipoteca; se especifican bienes, adems del
derecho de prenda general. Caucin personal: fianza, se incorpora otro
patrimonio en donde se dice que otra persona va a responder, se agrega
el patrimonio del fiador, mejora la situacin del acreedor para satisfacer
su crdito ante el incumplimiento.
El banco otorga una garanta que se denomina la boleta bancaria
de garanta que es una garanta que tiene una serie de ventajas frente a
las garantas mencionadas. Para que el acreedor pueda hacer efectiva
cualquier garanta requiere acreditar que el deudor principal no ha
cumplido con su obligacin y para esto debe recurrir judicialmente, es
decir, debe demandar. En cambio, la boleta bancaria es una garanta de
carcter personal que la otorga el banco, cuando la emite se obliga a
pagarle a una persona que es el beneficiario una determinada suma de
dinero. Tiene un carcter autnomo y abstracto, no es accesoria, no esta
sujeta a una obligacin principal por lo que es independiente, de modo
Loreto Amaya Donoso
26
Derecho Comercial I
que el beneficiario de esta garanta (el acreedor) puede hacer efectiva

esta garanta en cualquier momento, pues como no esta supedita a la
obligacin principal no tiene que acreditar el incumplimiento de la
obligacin principal y el garante (el banco) tiene que cumplir cuando el
acreedor se lo solicita. Por lo tanto, no se debe acreditar el
incumplimiento ni recurrir al rgano judicial. sta es la mejor garanta de
tipo personal y gira sobre la base de la mayor confianza pues si el banco
emite una boleta a favor de alguien que puede inmediatamente
cobrarla, confa no slo en el cliente (la persona que le solicita que emita
la boleta) sino que tambin se fija en el beneficiario y en cundo ste
cobrar la boleta, que lo har cuando efectivamente haya
incumplimiento aunque esto no sea exigible.
Esta garanta esta
reconocida en la Ley de Banco dentro de las operaciones bancarias, pero
no hay regulacin legal de la boleta bancaria, slo lo que ha fijado la
Superintendencia de Bancos.
Quinta Parte
ACTO DE COMERCIO
II.
GENERALIDADES
Este tema tiene mucha importancia cuando nos encontramos con
legislaciones como la nuestra, en que hay una serie de instituciones en
que tienen una doble regulacin tanto civil como comercial. Uno de los
elementos diferenciadores esta constituido por el acto de comercio,
siendo entonces el derecho comercial el que va a regular estos actos de
comercio pero dejando claro que el derecho comercial no slo regula al
acto de comercio.
Esta concepcin subjetiva del derecho mercantil que lo hace girar en
torno al derecho del comerciante, pero que da paso a la concepcin
objetiva en que el derecho mercantil regula el acto de comercio
(determinadas actividades comerciales), pero ninguno de estos enfoques
es absoluto, necesariamente nos encontraremos en que muchas
legislaciones, como la nuestra, en que siguiendo un criterio
principalmente objetivo no puede afirmarse que nuestra legislacin
desconozca el enfoque subjetivo del derecho mercantil. El artculo 7 CCo
recoge esta afirmacin cuando define al comerciante.
Artculo 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
Loreto Amaya Donoso
27
Derecho Comercial I
Esto significa que lo que importa para darle la calificacin de

comerciante a la persona es que el acto de comercio lo realice de una
manera particular, por lo tanto, el acto de comercio podr darle la
calidad de comerciante a una persona junto a otros requisitos, y sta
identificacin del comerciante permite a su vez presumir como mercantil
determinados actos realizados por esta persona.
Nuestra legislacin no define acto de comercio sino que los enumera
en el artculo 3 CCo.
Artculo 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:
1 La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales
de una industria no comercial.
2 La compra de un establecimiento de comercio.
3 El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de
subarrendarlas.
4 La comisin o mandato comercial.
5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas,
bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes.
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros,
las agencias de negocios y los martillos.
8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas
de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que
aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
10 Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las
personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza
a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11 Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12 Las operaciones de bolsa.
13 Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves,
sus aparejos y vituallas.
14 Las asociaciones de armadores.
15 Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones
martimas.
16 Los fletamentos, seguros y dems concernientes al comercio
martimo.
Loreto Amaya Donoso
28
Derecho Comercial I
17 Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas,

naufragios y salvamentos.
18 Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn,
oficiales y tripulacin.
19 Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente
de mar para el servicio de las naves.
20 Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia,
como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
Establece una enumeracin de 20 nmeros la cual no es taxativa
porque tenemos otros cuerpos legales que dan el carcter de mercantil
a determinadas actividades y sujetos que no estn contenidos en este
CCo. Al leer el artculo 3 veremos que hay ciertas constantes, elementos
comunes que permiten agrupar a estos actos, por ejemplo: una
constante ser la idea del lucro, la de la intermediacin (entre productor
y consumidor), la idea de la empresa (actividad realizada por
determinados sujetos que son previos a la intermediacin y caben en la
nocin de actos de comercio, facilitan el proceso productivo).
Por qu es importante determinar si un acto es o no un acto de
comercio? (desde la perspectiva de nuestra legislacin)
1. Cuando hay una doble legislacin se debe saber cul ser la
legislacin aplicable cuando corresponda.
2. En materia de prueba, en materia mercantil y por lo tanto, para un
acto de comercio, hay una mayor amplitud en cuanto a los medios
de prueba que pueden hacerse vale. Por ejemplo: en la prueba
testimonial, en materia mercantil se puede probar cualquier
obligacin independiente de su monto por medio de testigos, es
ms, hay un medio de prueba que es el documento privado que se
puede invocar slo en contra de quien los emiti, pero los libros de
contabilidad en materia mercantil tienen un carcter privado pero
pueden ser utilizados por la persona que los lleva, es decir, hacen
prueba a favor de la persona que los lleva. Es una norma especial
porque el comerciante en general puede usar sus propios libros de
contabilidad para poder determinar sus dichos frente a una
controversia.
3. El acto de comercio permite saber cuando estamos en presencia
de un comerciante (quien realiza actos de comercio de manera
profesional o habitual), es decir, permite dar la calidad de
comerciante a una persona.
Loreto Amaya Donoso
29
Derecho Comercial I
4. Va a permitir y facilitar la declaracin de quiebra del comerciante

frente a un no comerciante, es ms fcil declarar la quiebra de una
persona que es comerciante de una que no lo es frente a una
misma situacin financiera. En cuanto al comerciante puede ser
declarado en quiebra bastando el simple incumplimiento, ya sea
por que se le olvid o se configur la causal; a un no comerciante
se le exigen ms requisitos.
5. Determina las obligaciones propias de un comerciante frente aqul
que no lo es.
Hoy da ms que hablar de comerciante hablamos de empresario.
Estas obligaciones son aplicables a quien realiza una actividad
empresarial, si bien nacen aplicables al comerciante quien realiza una
funcin de intermediacin, jurdicamente tienen aplicacin general, a
todo aqul que realiza la actividad empresarial. Por ejemplo: materia
tributaria.
16 de abril de 2012
Nuestro sistema legislativo est constituido sobre la teora de los
actos de comercio, con carcter principalmente objetivo siguiendo la
teora francesa, pero ello no es absoluto pues hay tambin actos con
carcter subjetivo.
El artculo 3 del CCo enumera actos de comercio, enumeracin no
taxativa puesto que encontramos actos de comercio en otras
disposiciones y leyes.
TENER PRESENTE (en relacin con el artculo 3 CCo):
1. En primer lugar, la calidad de acto de comercio es una calificacin
legal, por lo tanto, no tiene ningn rol la autonoma de la voluntad
por lo que las partes de un contrato no pueden calificar como acto
de comercio a un acto.
2. En segundo lugar, nuestro legislador permite que un acto pueda
tener un carcter mixto, es decir, que para una de las partes tenga
la calidad de acto de comercio y para otra no. Esto es importante
para efectos de determinar la legislacin aplicable en el sentido de
que tenemos ms de una institucin aplicable.
Loreto Amaya Donoso
30
Derecho Comercial I
3. En tercer lugar, se consagra en este artculo 3 la Teora del

Accesorio, conforme a ste se presume como mercantil
determinados actos cuando se relacionan con una actividad,
profesin o con algn acto principal que tiene el carcter de
mercantil. Esta accesoriedad se produce por cuanto este acto
contribuye a la realizacin del acto principal o bien, porque
garantiza a este acto principal. Es decir, cuando tiene lugar la
aplicacin de esta teora del accesorio tenemos una
transformacin de un acto civil que pasa a ser mercantil.
4. En ltimo lugar, hay que tener presente la situacin en que se
encuentran los bienes inmuebles, esto es, si los inmuebles pueden
o no ser objeto de actos de comercio. Sobre esta materia si uno
revisa las legislaciones y la doctrina tradicional siempre la
tendencia fue excluir a los bienes inmuebles de los actos de
comercio, se refieren slo a los bienes muebles. Esta exclusin
histricamente se hizo por el diverso tratamiento que las
legislaciones dan a los bienes inmuebles v/s los bienes muebles
pues los inmuebles estn llenos de formalismos y su regulacin es
mucho ms rgida, siendo que el comercio de los bienes muebles
es ms gil, por lo tanto, es una razn de carcter prctico no
jurdico pragmtico por la que no se incluan los bienes inmuebles
en los actos de comercio. Este fue el criterio que nuestra
legislacin sigui hasta hace algunos aos atrs en que incluy
dentro de la enumeracin del artculo 3 en el nmero 20 a las
empresas constructoras de bienes races por adherencia por lo que
dio un paso a la incorporacin de los bienes inmuebles como
objetos de actos de comercio.
II.
CLASIFICACIN
Si tomamos la enumeracin del artculo 3 y lo revisamos, es posible
hacer una clasificacin de estos actos de comercio.
1
Atendiendo al tipo de comercio:

1. Actos de comercio de carcter terrestre (N1 12 y 20)
2. Actos de comercio de carcter martimo (N 13- 19)
Atendiendo a la intencin de las partes:
Loreto Amaya Donoso
31
Derecho Comercial I
Lo determinante es que el elemento intencional es relevante (N 1

3)
Por ejemplo: El que compra para vender, para permutar, para
arrendar. Esta intencionalidad debe concurrir al momento en que se
celebra el acto, de modo que si compro para el consumo y luego
arriendo, no cambia la calificacin jurdica del acto.
3
Atendiendo al sujeto que realiza el acto:
N 5, 9, 20 hablan de empresa, por lo tanto, estamos hablando de la

organizacin de personas y medios para una determinada actividad de
carcter econmica. Empresas que se organizan en sociedades.
Esta denominacin hay que complementarla con las leyes que dan el
carcter de mercantiles a ciertas sociedades, como las sociedades
annimas y las sociedades por acciones. En estas sociedades por el
hecho de constituirse como tales son siempre mercantiles no
importando el objeto por el cual se constituyen.
Respecto de las sociedades de personas que estudiaremos, su
carcter mercantil o no, estar dado por el objeto de la sociedad (para
qu se constituyeron estas sociedades).
El inters del legislador busca uniformar la aplicacin de una misma
legislacin para un mismo tipo de sujetos, de modo que la relevancia de
que si la sociedad realiza o no tal actividad se va perdiendo. En otras
legislaciones simplemente se ha llegado a la uniformidad del derecho de
las obligaciones no distinguiendo en civil y mercantil.
Encontraremos dentro de esta clasificacin Actos de Comercio perse,
que tiene la calidad de tal, independiente de quien sea el sujeto y de la
intencin del sujeto que lo realiza. El N 10 son actos de comerio per s.
II.
COMERCIANTE
Es importante determinar si estamos en presencia o no de un acto de
comercio es relevante en cuanto va a incidir en la calificacin del sujeto
que realiza estos actos pues adquirir la calidad de comerciante, es
decir, no se puede ser comerciante si no se ejecutan actos de comercio.
Adems, va a determinar en ciertos actos o materias la aplicacin de
ciertas legislaciones propias.
Loreto Amaya Donoso
32
Derecho Comercial I
En el lenguaje actual ms que hablar de comerciante o no

comerciante nosotros hablamos de empresario porque la actividad
comercial en trminos jurdicos es ms amplia que desde el punto de
vista econmico ya que esta actividad empresarial se realiza de forma
organizada aunque el sujeto que la realice sea una sola persona.
Hablaremos de empresa individual y colectiva, tanto la una como la otra
adoptan determinado ropaje jurdico. Una persona natural que se dedica
a una determinada actividad econmica, es tratada como persona
natural pero desde el punto de vista de la responsabilidad compromete
todo su patrimonio a la actividad que realiza. Hoy da esta misma
actividad la persona natural la ejerce a travs de una persona jurdica
que es la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (la persona
natural destina parte de su patrimonio a una actividad limitando su
responsabilidad). La persona natural es duea de esta persona jurdica,
se desdobla; aunque nada impide que comprometa todo su patrimonio.
Cuando esta persona natural realiza la actividad empresarial en conjunto
con otras personas hablamos de empresario colectivo para referirnos a
distintas formas jurdicas de organizacin denominas Sociedades.
El acto de comercio es relevante a efecto de llegar a determinar
cuando estamos en presencia de este sujeto denominado comerciante.
El comerciante est definido en el artculo 7 CCo.
Artculo 7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
De acuerdo a esta definicin comerciante ser toda persona
natural o jurdica que ejerce el comercio, este ejercicio del
comercio constituye el elemento objetivo de esta definicin pues no
tiene una persona la calidad de comerciante por el hecho de declararse
comerciante sino que para tener esta calidad hay que realizar actos de
comercio o estar dispuestos a realizar actos de comercio cada vez que la
situacin lo amerite o lo haga posible.
A.
REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE

1. Realizacin de
intermediacin
actos
de
comercio
con
naturaleza
de
El hecho de realizar actos de comercio por s solo no va a otorgar a la

persona la calidad de comerciante ya que lo que importa para que esto
ocurra, y en esto hay consenso en la doctrina, es que los actos que
realiza la persona tienen que ser actos que por su propia naturaleza
implican una funcin de intermediacin. Hay actos como, por ejemplo,
Loreto Amaya Donoso
33
Derecho Comercial I
como deca el N 10: operaciones de letra de cambio y pagar, que no

por el hecho de ser reiterativo en la realizacin de estos actos el sujeto
tendr la calidad de comerciante; lo mismo que el hecho de firmar
cheques muchas veces no convierte en comerciante a la persona.
2. Profesin Habitual
Se requiere que en la conducta de este sujeto exista habitualidad en
la realizacin de actos de comercio.
Esta habitualidad debe ser entendida como aquella costumbre
adquirida por la realizacin en el tiempo de una determinada conducta.
Lo que subyace a la habitualidad es la idea de realizacin de los actos de
comercio en el tiempo, es decir, una disposicin del sujeto a realizar este
tipo de actos cada vez que la ocasin se presente; se rechaza la idea de
la ocasionalidad: el que hace incidentalmente un acto de comercio no va
a adquirir la calidad de comerciante, sino que slo el que lo hace
habitualmente o est en la disposicin de realizarlo.
Hay en la persona una actitud profesional, profesin como una
actividad que constituye el medio de vida, de sustento y de realizacin
de la persona, se gana la vida con esta actividad, es su profesin.
Hay una redundancia cuando se exige que sea una profesin
habitual? S, porque lo lgico es que la profesin sea habitual pues la
profesionalidad conlleva la habitualidad. O es posible separar ambas,
no basta la profesionalidad y se requiere adems una realizacin
habitual de actos de comercio?
Sobre esta materia ya hemos dicho que la sola habitualidad por s
sola no otorga la calidad de comerciante, por ejemplo: al firmar muchos
pagars no se pasa a ser comerciante. Es necesario que la habitualidad
vaya unida a la profesionalidad para dar la calidad de comerciante.
A la inversa, profesionalidad sin habitualidad. Siempre hay un punto
de partida, por ejemplo: instalarse con un local comercial, se paga la
patente comercial, se obtienen las autorizaciones correspondientes se
tiene ya la calidad de comerciante an sin haber realizado acto de
comercio alguno? Se ha abierto la tienda pero an no se abre al pblico,
hay una profesionalidad manifestada pues el negocio se ha instalado
para vivir de ello, se han realizado actos de comercio necesarios para
instalarse (actos de comercio con el proveedor); pareciere de que si
existe la profesionalidad es suficiente de calificar de comerciante a la
persona porque hace todo eso con la finalidad de dedicarse a la
Loreto Amaya Donoso
34
Derecho Comercial I
actividad, de lo contrario, e generara una incertidumbre jurdica total

pues no es posible decir que tal cantidad del acto otorgan la calidad de
comerciante.
A propsito de la redaccin del artculo 7 al sealar profesin
habitual, hay algunos que han sostenido que la redaccin del artculo 7
en esta parte es una mala redaccin que proviene de una mala
interpretacin hecha al Cdigo de Comercio Francs que sirve de base al
nuestro; el cdigo francs en vez de hablar de profesin habitual habla
de profesin inicial de manera que est remarcando la profesionalidad
pues la actividad econmica principal de la persona tiene que ser
aquella.
Por lo tanto, el segundo requisito es la profesionalidad habitual para
adquirir la calidad de comerciante.
3. Actuar a nombre propio y por cuenta propia
(No aparece en la definicin del artculo 7)
Actuar a nombre propio se refiere a que el que acta sufre las
consecuencias jurdicas del acto.
Actuar por cuenta propia es asumir las consecuencias patrimoniales
del acto.
Por ejemplo: ir a una tienda a comprar, la persona que le atiende es
un dependiente (vendedor) sufre las consecuencias econmicas del
acto que realiza? No, acta por nombre y a cuenta ajena. El gerente de
la empresa que tiene la representacin de la empresa acta en nombre
de ella y los efectos sern para ella.
A efectos de determinar cundo estamos en presencia de un
comerciante se requiere actuar a nombre propio y por cuenta propia
una de ellas o deben concurrir ambas?
Cuando una persona acta a nombre propio y por cuenta propia
obviamente esa persona adquiere la calidad de comerciante, as
tambin, no es comerciante el que acta por nombre ajeno y por cuenta
ajena.
Cuando se acta a nombre propio y por cuenta ajena, es decir,
aparezco actuando a mi nombre pero las consecuencias econmicas
recaen en otra persona quin ser el comerciante, la persona que acta
a nombre propio (mandatario) o la persona por la que se est actuando
Loreto Amaya Donoso
35
Derecho Comercial I
(mandante)? Estamos ante la presencia de un mandato sin

representacin. Lo que se opina es que el mandatario frente a terceros
est actuando como comerciante en proteccin de la apariencia jurdica.
Se discute si a la persona oculta le alcanza o no la calidad de
comerciante.
4. Capacidad para contratar
En materia mercantil el tema de la capacidad es algo ms flexible
que en materia civil. Los primeros artculos del CCo, artculo 10 y 11, se
refieren al tema de la capacidad.
Artculo 10: Cuando los hijos de familia y los menores que administran
su peculio profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los
artculos 246 y 439 del Cdigo Civil ejecutaren algn acto de comercio,
quedarn obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las
leyes de comercio.
Artculo 11: La mujer casada comerciante se regir por lo dispuesto en
el artculo 150 del Cdigo Civil.
Estos dos artculos se refieren al menor adulto y la mujer casa bajo
sociedad conyugal. El legislador dej de lado a los absolutamente
incapaces, surgen dos preguntas:
Era necesario el artculo 10 y 11?
-
La omisin de las absolutamente incapaces se debe a que respecto

de ellos hay que aplicar las normas generales del CC o se refiere a
que los absolutamente incapaces quedan excluidos del comercio?
El absolutamente incapaz es el que va a actuar siempre

representado, no podr actuar nunca autorizado. Cuando estamos en
presencia de un absolutamente incapaz y por lo tanto, que ha actuado
representado, adquiere la calidad de comerciante este absolutamente
incapaz? La respuesta a esta interrogante no la encontramos en el texto
de la ley donde simplemente se omite hablar de los absolutamente
incapaces.
Si queremos sostener que no pueden dedicarse al comercio los
absolutamente incapaces el argumento se encuentra en el requisito
anterior que vimos, que es la actuacin a nombre propio pues ese
requisito no concurrira nunca en el absolutamente incapaz.
Loreto Amaya Donoso
36
Derecho Comercial I
La flexibilidad de la legislacin mercantil se da en que para ser

comerciante y constituir sociedad estos relativamente incapaces pueden
dedicarse al comercio como lo indica esta disposicin afectando
patrimonios especficos.
B.
OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

Sobre el comerciante pesan determinadas cargas y obligaciones que
no son propias a personas que no realizan esta actividad teniendo claro
que actividad comercial en los trminos jurdicos empleados por nuestra
legislacin no slo implica actos de intermediacin sino que actos de
servicio que facilitarn y harn posible una posterior intermediacin.
Estas obligaciones las encontramos en el CCo y Cdigo Tributario 9,
hay otras normativas aplicables que estn en la legislacin
administrativa. Estas obligaciones no son exclusivas del comerciante
sino que son obligaciones aplicables a toda persona que realiza una
actividad lucrativa por disposiciones de carcter impositivo tributario,
toda persona capaz de generar una renta sujeta a impuesto tiene
determinadas obligaciones independiente de la actividad que realice ya
sea civil, comercial, minera, agrcola, etc; estas obligaciones estn en el
Cdigo Tributario. Hay obligaciones propias del comerciante en el CCo.
1. Primera Obligacin: Llevar Libros de Contabilidad
Los artculos 16 y 17 del Cdigo Tributario establecen las obligaciones
que pesan sobre toda persona que realiza una actividad sujeta a
impuesto.
La obligacin principal es la de llevar libros de contabilidad.
La actividad que realiza este empresario cualquiera que sta sea esta
compuesta por un conjunto de actos jurdicos dismiles y de distinta
naturaleza pero con contenido econmico que tienen una representacin
a travs de la contabilidad donde se grafican y reconocen a travs de un
sistema en que permite tener una radiografa permanente de la
situacin patrimonial de esa persona.
La contabilidad10 se construye en base de cuenta (de agrupaciones) y
como pretende reflejar la situacin patrimonial de una persona se refiere
9 En adelante CT
10 La contabilidad representa en cuentas y nmeros una fotografa de la
empresa.
Loreto Amaya Donoso
37
Derecho Comercial I
a determinar lo que esa persona tiene (activos) y lo que esa persona

debe (pasivos), tcnicamente la contabilidad tanto en el activo como en
el pasivo hace sub clasificaciones tanto del activo como del pasivo.
En el activo la clasificacin que se hace atiende a la mayor o menor
liquidez que tienen los bienes (mayor o menor rapidez para transformar
en dinero el activo de una empresa), encontraremos:
activo circulante: caja efectivo depsito a plazo cuenta corriente
- activo realizable: bienes que estn destinados a su realizacin, en
algn momento se transformarn en liquidez
- activo inmobilizado: bienes que se adquieren pero no estn hechos
para posteriormente venderse como las maquinarias de una
empresa que tendrn un carcter permanente en la empresa,
todos estos bienes tienen un valor que corresponde al valor de
adquisicin de los bienes.
Al otro lado estn las cuentas del pasivo (lo que la empresa debe) la
calificacin de estos pasivos se har atendiendo a la exigibilidad por lo
que se tendrn deudas de corto, mediano y largo plazo, porque no basta
mirar cuanto suma cada cual para saber la situacin de la empresa sino
que importa saber que tipo de activo tengo y cul es la exigibilidad que
tiene el pasivo. Por ejemplo: puede tener problemas por falta de liquidez
o puede tener un pasivo mayor que el activo pero no tendr problemas
para funcionar porque lo que le debe le es exigible en un largo plazo por
lo que no tiene insolvencia porque puede ir cumpliendo con sus
obligaciones.
19 de abril de 2012
Conforme al CCo se establecen determinados libros contabilidad de
carcter obligatorio que debe llevar todo comerciante, stos estn
mencionados en el artculo 25 CCo.
Artculo 25: Todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad
y correspondencia:
1 El libro diario;
2 El libro mayor o de cuentas corrientes;
3 El libro de balances;
4 El libro copiador de cartas.
Estos inicialmente eran libros grandes, hoy da prcticamente los
libros no existen se hacen a posteriori ya que hay programas
Loreto Amaya Donoso
38
Derecho Comercial I
computacionales que permiten llevar toda la contabilidad de la empresa,

se transforman en libro, en papel, se imprimen cuando es necesario;
normalmente cuando vienen las revisiones del Servicio de Impuestos
Internos11. Hay toda una transformacin en la forma de llevar la
contabilidad y el contribuyente que la registra e informa al SII.
1) Libro Diario
Es un libro que debe registrar las operaciones diarias que realiza una
empresa, en trminos del artculo 27, el objetivo es llevar una
informacin escrita y cronolgica de todo lo que se va desarrollando
dentro del giro de la empresa.
Artculo 27: En el libro diario se asentarn por orden cronolgico y da
por da las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante,
expresando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de
ellas.
2) Libro Mayor o de cuentas corrientes
Es un libro que se alimenta de la informacin que ingres al Libro
Diario. Ordena la informacin que ha ingresado al Libro Diario, y este
ordenamiento se hace a travs de las cuentas, se abren cuentas por
acreedores, por deudores, o sea, se concentra la informacin relativa a
cada una de estas personas (se tiene una cuenta relativa a esa persona,
por ejemplo: cuenta proveedores y dentro de sta se pueden tener
subcuentas, cuenta bancos), todo esto es arbitrario, se hace en la forma
que sea y ms til para la empresa. Por lo tanto, si en el Libro Diario
haciendo todo lo que esta ocurriendo por orden cronolgico sin ninguna
seleccin se ordena y clasifica a travs del Libro Mayor.
3) Libro de de Inventario y Balances
Este libro es el que lleva, el que refleja la individualizacin y
valorizacin de lo que es el activo fijo de la empresa (lo que la empresa
tiene permanentemente para la realizacin del giro, son bienes que se
adquieren para la realizacin del giro).
Estos activos siempre deben estar valorizados (valor libro: valor que
tiene la contabilidad de este bien), y ese valor es un valor que va a estar
sujeto a fluctuaciones, inicialmente el valor del bien cuando se incorpora
a la empresa ser el de adquisicin del bien (por ejemplo: si compr el
bien el valor ser el que aparece en la factura del bien). Este valor sufre
11 En adelante, SII
Loreto Amaya Donoso
39
Derecho Comercial I
fluctuaciones de modo que no es un valor esttico, es necesario que la

contabilidad refleje cul debe ser el valor del bien. La fluctuacin a la
que estn sujeta los bienes del activo ser, por el lado, el de la
valorizacin y por otro, el de la depreciacin.
Hay un fenmeno econmico que se denomina inflacin que
corresponde, a la prdida del valor adquisitivo del dinero de modo que
se requiere de ms dinero para obtener un mismo bien que antes se
adquira con menos. Al producirse este fenmeno y la moneda va
cambiando de valor se hace necesario ir adecuando el valor del bien con
el proceso inflacionario ya que el hecho de que la moneda valga menos
no significa que el bien tambin valga menos, se debe adecuar el valor
del bien como consecuencia de la revalorizacin, hay un proceso que se
denomina revalorizacin del capital propio que consiste en adecuar
los valores contables para hacer frente a los procesos inflacionarios, de
lo contrario, el valor contable quedara desafado con el valor real y la
contabilidad no reflejara la realidad sino que estara reflejando valores
que no son ciertos. Por ejemplo: un bien hace diez aos vala $100.000 y
hoy $350.000, es necesario ir adecuando a travs de la revalorizacin.
El otro fenmeno es al revs, los bienes estn sujetos a
depreciacin que corresponde a la prdida del valor del bien, hay un
desgaste. Contablemente los bienes que se adquieren tienen asignada
una vida til, por lo tanto, a medida que va transcurriendo ese plazo (por
ejemplo: 10 aos) ese bien cada ao que transcurre vale 10% menos por
depreciacin, y todo eso que es real, como por ejemplo: la creacin de
nuevas mquinas que producen ms a menor costo provocando que el
otro bien que se produce a mayor costo vaya perdiendo valor, ser
necesario reflejarlo porque aqul bien al momento de venderlo no se
vender al mismo valor adquirido sino que por menos.
Esto que ocurre en trminos reales tiene que reflejarse en la
contabilidad y en este Libro de Inventario y Balances que lleva la
empresa. Todo esto est regulado en el Cdigo Tributario y en la Ley de
Impuesto a la Renta. Con todo ello se reconoce lo que ocurre en la
realidad, pero hay una tcnica que se ocupa de esto que son las normas
contables.
Este libro lleva tambin y hace lo que es el Balance Anual de la
Empresa. Toda empresa debe efectuar un balance de carcter anual
que represente el resultado de la empresa. A travs de este balance la
empresa sabe si perdi o gan. Se trata de un resultado anual lo que no
obsta que se puedan hacer balances de menor tiempo, incluso hoy, con
el avance computacional se hacen hasta diariamente. Hay un balance
Loreto Amaya Donoso
40
Derecho Comercial I
oficial que se efecta anualmente el 31 de diciembre de cada ao.

Nosotros veremos cmo este balance anual es la informacin oficial que
va a determinar el reparto de utilidades entre los socios (saber si hubo
utilidades o no), balance que segn el tipo de sociedad est sujeto a un
procedimiento de apreciacin por parte de los accionistas. Es decir, este
balance determinar la procedencia o no de utilidades.
Este libro est descrito y regulado en el artculo 29 CCo.
Artculo 29: Al abrir su giro, todo comerciante har en el libro de
balances una enunciacin estimativa de todos sus bienes, tanto muebles
como inmuebles, y de todos sus crditos activos y pasivos. Al fin de
cada ao formar en este mismo libro un balance general de todos sus
negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el Libro IV de
este Cdigo.
4) Libro Copiador de Cartas
La ley deca que tambin se deba llevar este libro pero es muy
antiguo del siglo XIX donde las cartas eran manuscritas y deban
registrarse. Hoy no existe la obligacin de guardar la correspondencia,
no existe como tal este libro copiador de cartas.
Hay otros libros obligatorios que no estn en el CCo sino que en el
Cdigo Tributario y son:
1) Libro de Compra y Venta
Hay un documento que se emite frente a toda compra que se haga,
una factura, que naci como un instrumento probatorio de carcter
contable pero hoy da es una nota de crdito que tiene un valor en si. En
la factura aparecer quien compra y vende, la descripcin del bien y su
valor asignado, su valor neto ms el impuesto que da un valor final. Por
toda compra que hacemos como consumidor pagamos un impuesto,
quien vende acta como recaudador de impuesto y debe pagar al Fisco,
es en la factura donde se desglosa entre el valor neto y el impuesto,
pero como consumidor final va todo incluido en el remanente que es el
costo efectivo.
Existe este libro de compra y venta donde se van asentando todas las
compras que se van efectuando, se utilizan por el SII para controlar el
comportamiento tributario del constituyente. El SII tiene un sistema
informtico bastante efectivo en la que ningn contribuyente se libra, le
Loreto Amaya Donoso
41
Derecho Comercial I
dice al contribuyente esta es la recaudacin de impuesto que tendr que

pagar segn todos los servicios que ha obtenido.
2) Fondo de Utilidades Tributarias12:
Es otro libro obligatorio que debe llevar la empresa y tiene por
finalidad llevar un control de las utilidades que ha generado la empresa,
dejando constancia de si estas utilidades han sido repartidas o no entre
los socios, pues esto va a afectar al impuesto global que le corresponde
a cada socio.
Formalmente los libros de contabilidad o programas contables deben
ser llevados cumpliendo ciertos requisitos legales para asegurar que
procedan fidedignamente, que no estn sujetos a alteraciones y por lo
tanto, la ley exige regularidad formal (llevarlos oportunamente y
llevarlos bien). En materia tributaria cuando no se cumple con estas
normas las sanciones son tributarias, multas que aplica el SII e incluso,
algunas sanciones consisten a la clausura de la empresa que se
encuentra imposibilita de poder funcionar (por ejemplo: que el
contribuyente vende pero no tena boleta y el 20% de ella deba
recaudrselo al Fisco, por lo que se est apropiando de un dinero que no
es suyo).
Valor Probatorio de los Libros de Contabilidad
Ac tienen cabida las normas especiales propias del Derecho
Mercantil.
Jurdicamente estos libros obligatorios con la salvaguardia de que
pueden existir libros auxiliares, desde el punto de vista de los medios de
prueba, los libros de contabilidad son una prueba documental
correspondiente a un instrumento privado. Si aplicamos las reglas
sobre el valor probatorio de los documentos privados sostenemos que el
documento privado, como son los libros de contabilidad, y teniendo
presente que son documentos que han sido elaborados por el propio
titular, stos instrumentos privados como medio de prueba hacen
prueba en contra de la persona que los lleva, a contrario sensu, significa
que el titular de estos libros no puede utilizar esta prueba documental a
su favor. Eso es lo que correspondera concluir en relacin con las reglas
generales del CC.
Sin embargo, en materia de los libros de contabilidad obligatorios que
debe llevar todo contribuyente, los libros de contabilidad hacen
12 En adelante, FUT
Loreto Amaya Donoso
42
Derecho Comercial I
excepcin a esta regla y con esto se est sealando que los libros de
contabilidad pueden ser usador por el propio contribuyente en un juicio
para acreditar un hecho controvertido cuyo peso de la prueba es de su
cargo; para que pueda ocurrir esta situacin especial se hace necesario
que estemos en presencia de un conjunto de requisitos pues no basta
decir que un comerciante frente a un juicio pueda siempre concurrir a su
propia contabilidad para dar por acreditado un hecho que le favorezca,
para que se produzca este efecto se hace necesario:
1) Que estemos en presencia de un juicio entre comerciantes
Es decir, dos partes que tengan la misma calidad. Posicin de
igualdad. Esto tiene una razn propia porque ambos deben llevar
libros de contabilidad
2)
Que estemos en presencia de un juicio de carcter mercantil

Por ejemplo: si los comerciantes discuten por un problema de
deslinde, esto no est contabilizado.
3) Aquella parte que quiera valerse en el juicio de sus propios libros
de contabilidad debe llevar estos libros en orden con la regularidad
formal cumpliendo con lo que dice el CCo y CT respecto a la forma
de llevar estos libros.
Si estamos en presencia de una controversia en que concurren estos
requisitos, la parte que lleva el documento privado del cual se deja
constancia de un hecho, hacen fe en su favor. Esto es el efecto especial.
Pero nos podemos encontrar con diversas situaciones:
1) La primera posibilidad es que exista plena coincidencia entre lo
que dice la contabilidad del uno y del otro, en este caso, el hecho
se da por establecido ya que al ser la prueba de uno y de otro
coincidente no hay controversia; este efecto se encuentra en el
artculo 35 CCo.
2) Una segunda posibilidad es que haya desacuerdo (por ejemplo: un
comerciante desea acreditar que le ha vendido a otro y para ello
lleva su libro de compra y venta, pero en el libro del comprador
aparece que la factura est pagada), en este caso se neutraliza
pues no se le puede dar valor a uno ms que otro, necesariamente
ac tiene que recurrirse a los otros medios de prueba.
Loreto Amaya Donoso
43
Derecho Comercial I
3) Otra situacin que puede ocurrir dice relacin con la exhibicin de

los libros de contabilidad, si bien estos libros estn protegidos por
la confidencialidad, este secreto no es absoluto, ya que el SII como
rgano fiscalizador tiene derecho a revisar la contabilidad, exigir
que sea exhibida, a llevarse los libros de contabilidad. Tambin,
por otro lado, se puede exigir la exhibicin de libros de
contabilidad obviamente no la contabilidad completa sino que se
requiere de especificacin del tema. Por lo tanto, la persona que
lleva la contabilidad puede ser compelida judicialmente a la
exhibicin, si la persona desatiende la orden puede incluso ser
arrestada pero adems de esta sancin hay otra sancin especfica
que interesa resaltar, a aqul comerciante que se le exige que
exhiba y se niega, como sancin que pueda sufrir es que podr ser
resuelta la controversia por lo que diga la contabilidad de la otra
parte en la medida que sea llevada en forma legal, la sancin
adems, lleva a que la persona quede impedida de desvirtuar por
cualquier otro medio de prueba lo que dice la contabilidad de la
otra parte.
Al igual que la confesin como medio de prueba la fe de los libros de
contabilidad es indivisible, por lo tanto, si acepto la contabilidad como
medio de prueba se toma en la favorable y desfavorable. Por ejemplo: si
necesitaba acreditar que haba vendido y pido la contabilidad del
comprador, pero si aparece que ha comprado igual me veo afectado.
Conforme a las reglas generales, los libros de contabilidad hacen fe
en favor (norma especial) pero tambin hacen fe en contra del
comerciante que los lleva.
Los dems libros de contabilidad que puede llevar una persona fuera
de los obligatorios, que denominamos libros auxiliares son
complemento de los libros obligatorios y no pueden hacerse valer en
juicio si no es en conjunto con los libros obligatorios, y slo habr
independencia para hacerlos valer si los libros obligatorios se hubiesen
extraviado sin culpa del que los lleva y en este caso pasan a ocupar el
lugar de los libros extraviados y se les considera como libros
obligatorios.
La obligacin de llevar los libros de contabilidad es la gran obligacin
del comerciante, aunque tiene otras.
2. Segunda Obligacin: realizar determinadas inscripciones
en el registro de comercio
Loreto Amaya Donoso
44
Derecho Comercial I
Esto est establecido en el artculo 22 CCo.

Artculo 22: En el registro del comercio se tomar razn en extracto y
por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos:
1 De las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de
bienes a que se refiere el artculo 1723 Art. 7 del Cdigo Civil,
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta, permuta, u otras
de igual autenticidad que impongan al marido alguna responsabilidad a
favor de la mujer;
2 De las sentencias de divorcio o separacin de bienes y de las
liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que
el marido deba entregar a su mujer divorciada o separada de bienes;
3 De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que
est bajo la potestad del padre, madre o guardador;
4 De las escrituras de sociedad, sea sta colectiva, en comandita o
annima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad
en liquidacin;
5 De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o
dependientes para la administracin de sus negocios.
La mayora de ellas son medidas de publicidad, por lo tanto, salvo la
que forma parte de una solemnidad, el incumplimiento de la inscripcin
no acarrea la nulidad del acto sino que la propia ley se encarga de
establecer otros efectos.
C.
COLABORADORES DE LOS COMERCIANTES

El CCo se preocup de regular a determinadas personas que
consider como colaboradores o auxiliares del comerciante.
Distinguimos entre colaboradores dependientes e independientes.
1. Colaboradores dependientes
Se vinculan con el comerciante a travs de un contrato de trabajo de
modo que todo el derecho laboral regula esta relacin de empresario y
dependiente dentro de la empresa.
2. Colaboradores independientes
Estn regulados en el CCo a propsito del mandato mercantil. El
gerente de la empresa inicialmente fue concebido as como un
mandatario, hoy da es un dependiente. El CCo se preocup de regular a
Loreto Amaya Donoso
45
Derecho Comercial I
ciertas personas que se vinculan con el empresario para que este pueda
realizar su giro.
Tenemos en el ttulo XI del Libro II toda la legislacin aplicable al
mandato mercantil que aqu se denomina al colaborador independiente
como comisionista. Esta regulacin como independiente que es ajena a
la regulacin laboral, sin embargo, a pesar de que se le considera como
trabajador independiente la situacin se presenta como si fuese
dependiente, lo que genera conflictos y discusiones con el derecho
laboral.
23 de abril de 2012
Primera Unidad
LAS SOCIEDADES
Primera Parte
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
La actividad lucrativa, llamada inicialmente actividad comercial o
empresarial, hoy en da est destinada a obtener un beneficio
econmico. Esta actividad necesaria puede ser realizada por una
persona natural en forma individual y as nuestra legislacin regulaba al
comerciante, hoy empresario individual, as esta persona al realizar la
actividad generara vnculos jurdicos en que iba a ser acreedor o
deudor, por lo tanto, su patrimonio se iba a ver afectado en trminos de
activos (crece, le va bien) y pasivos (obligaciones que le van a afectar),
y ac se aplica plenamente el derecho de prenda general a propsito de
las obligaciones que nacen de esta actividad.
Con la evolucin ha sufrido la legislacin se busc y se tendi que
esta persona al realizar esta actividad riesgosa no comprometiera todo
su patrimonio y se buscaron mecanismos de limitacin de su
responsabilidad. En nuestra legislacin tenemos la regulacin de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que es la forma
que se cre para que la persona individual no comprometa todo su
Loreto Amaya Donoso
46
Derecho Comercial I
patrimonio sino que haga una suerte de divisin patrimonial, por eso se
crea esta persona jurdica; esto es una vertiente de cmo realiza esta
persona individual la actividad.
Tenemos que reconocer lo siguiente, si uno piensa en trminos
simples, toda persona cuando decide emprender algo lo primero que
ver es si lo puede realizar sola, y si tiene la capacidad para realizarlo en
forma individual lo realizar solo como comerciante comprometiendo
todo su patrimonio, o a travs de una empresa individual limitando su
patrimonio; pero puede ocurrir que la persona que desee emprender una
determinada actividad no pueda realizarla por si solo y requiera del
concurso de otras personas, ya sea porque no es posible que en forma
individual lo realice o porque no tiene el patrimonio suficiente para
realizarlo y requiere del aporte econmico de otros.
Cuando nos planteamos en esta disyuntiva, el derecho tiene que
responder a determinar la forma jurdica, cmo lograr esta concurrencia
de otras personas que aporten su trabajo y, o bien, el concurso de otras
personas que aporten trabajo y patrimonio o slo que aporten capital. En
esta idea bsica se encuentra el fundamento de las sociedades porque
cuando la persona necesita de otros para realizar una determinada
actividad, se juntar con otros que persiguen la misma finalidad, y
encontrados que se organizarn entre ellos para lograr este fin comn.
El derecho societario, entonces, regula y da forma a esta unin que
debe producirse entre las personas para desarrollar una actividad
lucrativa.
Los tipos sociales que estudiaremos son las distintas formas de como
el derecho ha entregado este ropaje jurdico para satisfacer estas
necesidades que tienen las personas para organizarse o realizar una
determinada actividad.
Si miramos histricamente la evolucin del derecho, va siguiendo el
desarrollo econmico respondiendo a los requerimientos de la actividad
humana. Nos vamos a encontrar con que los distintos tipos sociales han
ido apareciendo en un determinado momento histrico para responder
en ese momento a los requerimientos, a las necesidades que demandan
una respuesta jurdica. En el derecho romano haba una suerte de
organizacin de la empresa familiar, las societas romanas, que son una
forma de organizacin en torno a la familia y encontraremos la base de
uno de los tipos sociales que es la Sociedad Colectiva, una forma
social en el derecho romano que es una suerte de comunidad en que
quedan comprometidos todos los que intervienen en esta actividad y se
Loreto Amaya Donoso
47
Derecho Comercial I
compromete todo el patrimonio personal. Por eso veremos que la

sociedad colectiva nuestra, si bien a diferencia de la societa romana,
constituye una persona jurdica con patrimonio propio, no obstante ser
sujeto de derecho independiente de los socios, hace responsable a los
socios por las obligaciones sociales; por lo tanto, hay que entender esta
regulacin en cuanto a su origen.
Veremos que la tendencia ser a entrar a limitar la responsabilidad,
por eso aparecer en nuestra legislacin la llamada Sociedad de
Responsabilidad Limitada13, que es una sociedad colectiva pero con
la limitacin de que los socios no respondern de las obligaciones
sociales, se limita la responsabilidad de los socios.
En la Edad Media los nobles no podan dedicarse a determinadas
actividades comerciales, por eso el derecho inventa una forma jurdica
para hacer posible que se dedicaran sin aparecer dedicados, as se
entiende el origen de la Sociedad en Comandita en que van a existir
categoras de socios, el socio gestor que aparece administrando y otro
grupo de socios comanditarios que es pasivo, slo se limita a hacer
aportes de capital pero no participa en la actividad. Entonces, ese tipo
social responde a las necesidades de la poca.
Cuando se produce la expansin gracias a la navegacin, viene la
poca de las conquistas en que estas grandes expediciones que salen a
la labor de descubrimiento requieren de grandes capitales. En la poca
de la Revolucin Industrial el desarrollo de la industria demanda gran
cantidad de capital, de modo que el tema a resolver es el que hay que
hacer para reunir estas grandes sumas de dinero para determinada
actividad, cmo se junta capital?, la respuesta la da el derecho a travs
de la Sociedad Annima, como una forma de sociedad que tiene la
virtud de crear una organizacin que permite captar una gran cantidad
de capital sin necesidad de reunir a personas que tengan una gran
cantidad de patrimonio individual. La base de las sociedades es el
capital, cantidad de dinero que se necesita para desarrollar el negocio,
el cual se atomiza en cuotas partes que se llaman acciones, las cuotas
partes sern las que se quieran y cada una de ellas vale la misma; se
capta el capital vendiendo estas cuotas partes a las personas que tienen
disponibilidad de recursos y se le invita a incorporarse a la sociedad a
travs de esta cuota parte y pasa ser accionista; se tiene un mayor
mbito al que se puede concurrir a buscar aporte ya que cada cuota
parte vale muy poco, es el conjunto el que hace el capital. Se inventa la
sociedad annima como estructura que dio el derecho para hacer
13 En adelante, SRL
Loreto Amaya Donoso
48
Derecho Comercial I
posible la captacin de una suma de dinero que requiere una actividad

para cuya realizacin se requiere de una gran suma de dinero.
El segundo elemento est dado por la limitacin de la
responsabilidad. Las distintas formas sociales lo que buscan es que
reconociendo que la actividad es una actividad que implica un riesgo
(por ejemplo: se agrupan para ganar pero pueden no ganar o perder),
reconociendo que esa posibilidad puede ocurrir, la constante que
encontraremos en los tipos sociales es la de la limitacin de la
responsabilidad, es decir, la sociedad como sujeto de derecho que es,
responde de todo su patrimonio por las obligaciones sociales pero el
integrante de esta sociedad (salvo, sociedad colectiva) slo arriesga lo
que l puso en la sociedad, arriesga el aporte, lo que le pertenece a
consecuencia de haber ingresado a la sociedad pero no arriesga el resto
de su patrimonio personal. Si a la sociedad le va bien los socios recibirn
dividendos, que es la rentabilidad, si a la sociedad le va mal, no recibe
dividendos, si la sociedad pierde se pierde el aporte del socio. Si un
socio se transforma en un garante de la sociedad responder de las
obligaciones sociales ms all de lo aportado pero como garanta a favor
de un tercero, no por la calidad de socio.
Hay un aspecto vinculado al tema de limitacin de la responsabilidad
que afecta a una de las caractersticas de las sociedades, es el tema de
la pluralidad de miembros. La sociedad nace cuando el emprendedor
por si slo no puede realizar algo y requiere del concurso de otras
personas que tienen el inters de realizar el mismo objetivo, por
ejemplo: aportes de dinero para organizarse y cumplir el objetivo. Pero la
idea esencial, bsica, esta dada por la pluralidad porque sociedad es
igual a pluralidad, si se necesita del concurso de otros iremos a estas
formas de organizacin que denominamos sociedades. Siendo el punto
de partida la pluralidad. En el artculo 2053 CC que define las sociedades
dice que la sociedad es un contrato entre dos o ms personas, por lo
tanto, sociedad es pluralidad al menos de dos personas.
Artculo 2053: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms
personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s
los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
Ocurre que este elemento esencial de la pluralidad ha entrado en
crisis porque la legislacin comparada y en la legislacin nuestra
tambin nos encontramos con tipos sociales con forma de sociedad
constituidas por un solo socio, denominada Sociedad Unipersonal.
Loreto Amaya Donoso
49
Derecho Comercial I
Nosotros tenemos un nuevo tipo social (con cuatro aos de vigencia) la

llamada Sociedad Por Acciones (SPA) la que puede ser unipersonal,
puede nacer en forma unipersonal o puede llegar a ser unipersonal
cuando por ejemplo: un accionista compra las acciones del resto. En
materia de Sociedad Annima tambin es posible que en un momento
determinado se renan todas las acciones en una sola mano y no se
provoca ipso facto la disolucin de la sociedad, efecto que debiera
producirse de pleno derecho si partimos de la base que el elemento
esencial es la pluralidad. Estamos viviendo otro cuestionamiento de
estas ideas bsicas esenciales pues tenemos sociedad en que no hay
pluralidad. Lo que se ha privilegiado al permitir estas sociedades
unipersonales no es ms que la limitacin de la responsabilidad
(sociedad: persona jurdica con patrimonio propio en que se limita la
responsabilidad del socio y ya no importa si este socio es una solo o ms
de uno).
Dentro de este panorama donde existen diversos tipos sociales en
que la caracterstica comn en nuestra legislacin es que todas estas
sociedades son sujetos de derecho, y la caracterstica general es que
son formas de organizacin para una pluralidad de personas que se
renen para realizar una determinada actividad lucrativa. Todos saben y
los terceros saben, quienes son las personas que integran una sociedad,
es decir, se sabe quines son los socios pues su constitucin es un acto
solamente, pblico; en las sociedades annimas existe registro de los
accionistas, de modo que siempre hay una transparencia en este
sentido, ste es un elemento comn. Hay una forma de sociedad que es
de carcter privado, sociedad que no trasciende, es una sociedad oculta,
pero jurdicamente es reconocida, nace y se establece como una forma
de dar una estructura simple normalmente cuando se pretende
desarrollar alguna actividad que no tiene permanencia en el tiempo, es
muy especfica y acotada, no tiene expectativas de crecer (por ejemplo:
personas que se juntan para desarrollar un negocio inmobiliario,
compran un terreno para venderlo y ganar diferencial que es la utilidad
del negocio); para ser esto se requiere constituir una sociedad pero los
trmites requieren de tiempo y costo, de modo que no calza, no tiene
sentido formar una persona jurdica, cumplir con exigencias tributarias
para apenas realizar un solo acto ms lo que involucra los costos de
disolver esta sociedad. Por lo tanto, tenemos un tipo de sociedad que es
la sociedad privada en que se cumple con la misma finalidad sin que
esta organizacin llegue a constituir una personalidad jurdica ni tenga
que trascender a terceros, sta es la Asociacin o Cuentas en
Participacin, es una forma social sin que tenga personalidad jurdica
ni trasciende a tercero, y por lo tanto, la actuacin se hace a travs de
uno de los socios que acta a nombre personal frente a terceros pero
Loreto Amaya Donoso
50
Derecho Comercial I
compromete a este socio pasivo, oculto que no aparece. A diferencia de

la Sociedad Comandita que es una sociedad permanente en el tiempo, el
artculo 507 establece que la Participacin es para negocios puntuales.
La Participacin es una de las opciones que se tiene para iniciar un
negocio, es sociedad porque cumple con sus elementos y es privada
porque no trasciende.
En el mbito de aplicacin del derecho mercantil sostuvimos que
naci para regular el derecho de los comerciantes (concepcin subjetiva)
y luego regula los actos de comercio (concepcin objetiva que recoge
nuestra legislacin), a raz de esto nos vamos a encontrar que nuestra
legislacin clasifica a las sociedades en civiles y mercantiles atendiendo
al objeto de las sociedades. El CC en el artculo 2059 hizo la distincin
entre sociedades civiles y mercantiles, lo que llev a que nos
encontrramos en que la clasificacin de las sociedades estaba regulada
en el CC y nos encontrbamos con los mismos tipos en el CCo. Hoy da
esta doble regulacin legal la vamos a encontrar para las sociedades
colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada; la tendencia es
a uniformar el rgimen jurdico aplicable a las sociedades y sta
clasificacin que hace el 2059 atendiendo al objeto ha ido perdiendo
vigencia y nos encontramos con que tenemos tipos sociales de
aplicacin permanente en que el legislador las clasifica de mercantiles
son siempre mercantiles no importando cul es el objeto de ellas por lo
que no tiene aplicacin el 2059 y el rgimen jurdico aplicable es uno
solo (por ejemplo: sociedad annima). En cambio, para las sociedades
colectivas tenemos regulacin en el CC y CCo por lo que tenemos que
saber en presencia de cual estamos para determinar el rgimen jurdico
aplicable y muchas veces se cruzan en algunas materias, por ejemplo, a
propsitos de las causales de disolucin de una sociedad colectiva estn
establecidas en el CC pero se aplican a ambos tipos sociales, sociedad
colectiva civil y mercantil; pero el efecto que viene despus de la
disolucin que es el proceso de liquidacin de la sociedad (ya que la
disolucin no opera ipso facto an concurriendo la causal) que va a
tener por finalidad poner trmino a las obligaciones pendientes,
repartirse entre los socios remanentes, etc; todo ese proceso de
liquidacin ser distinto si estamos en presencia de una sociedad
colectiva civil o mercantil a pesar de que las causales de disolucin sean
comunes los efectos son distintos.
Otro aspecto de este panorama societario, est dado por precisar lo
que es la naturaleza jurdica de la sociedad. Ya citamos el artculo
2053 que define a la sociedad como un contrato, por lo tanto, nosotros
podemos concurrir a la definicin de contrato que es un acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear obligaciones. Pero el inciso 2 del
Loreto Amaya Donoso
51
Derecho Comercial I
artculo 2053 est dicindonos otra cosa, que la sociedad es una

persona jurdica. Por lo tanto, contrato o persona jurdica? Si seguimos
leyendo las disposiciones del CC en materia de sociedades nos
encontraremos con el prrafo V de las obligaciones de los socios entre s
(artculos 2082 ss) por lo que el legislador se oblig que la sociedad es
una persona jurdica y al regular las obligaciones de los socios entre s
est mirando a la sociedad como una comunidad (por ejemplo:
obligacin del socio de hacer el aporte, se obliga con la sociedad, pero
ac hablamos de las obligaciones entre los socios). Por lo tanto, la
regulacin actual de los tipos sociales que estn regulados actualmente
a partir de la Ley de Sociedades Annimas derechamente se desliga el
legislador de este carcter contractual y concibe a la sociedad como
persona jurdica. De modo que hay tres enfoques distintos para una
misma realidad, el cual hay que tenerlo presente al momento de
interpretar la norma jurdica y de resolver un conflicto que puede
suscitarse pues la sociedad ser una de cosas no puede ser las tres a la
vez porque se aplicar un estatuto jurdico distinto.
No podemos desconocer que el artculo 2053 la define como un
contrato, por lo tanto, jurdicamente tenemos que ver cules son los
elementos esenciales que la configuran como este contrato y la
diferencian del resto de los contratos. En segundo lugar, tenemos que
ver si en esta sociedad definida como contrato se da las caractersticas
propias de todo contrato, por ejemplo: existen las partes en el contrato
de sociedad? Pues el contrato parte de la base de que existen intereses
contrapuestos, ahora bien, los elementos que se determinen desde una
perspectiva contractual como elementos esenciales del contrato de
sociedad habr que ver si mirando la sociedad de otra perspectiva como
persona jurdica se requiere o no la concurrencia de esos elementos que
hemos definido desde un punto de vista contractual porque si concurren
y se dan los mismos elementos como esenciales al mirarla como una
persona jurdica, la forma de concebir al sociedad estar dada por
concebirla como persona jurdica y no como un contrato. Desde la
perspectiva contractual diremos que los elementos esenciales adems
de los requisitos generales de todo acto jurdico, ser la concurrencia del
aporte, el mvil de lucro, la contribucin a las prdidas y el afectio
societaris. Por lo tanto, veremos si estos mismos elementos se dan al
concebir a la sociedad como una persona jurdica y si se explican de una
mejor manera desde un enfoque corporativo y no contractual de la
sociedad.
Independiente del enfoque jurdico que queramos darle (decantando
el tema jurdico), en lo que s habr consenso es que cuando nosotros
estamos en presencia de una sociedad estamos pensando en una
Loreto Amaya Donoso
52
Derecho Comercial I
agrupacin humana, ste es el elemento comn, pero para que exista no

basta la simple agrupacin, las personas que integran esta agrupacin
son personas que tienen un inters comn que persiguen al reunirse,
este bien puede ser ideolgico (partido poltico), religioso, lucrativo
(sociedad), pero para que esto sea posible se requerir de que estas
personas integrantes tengan que hacer un esfuerzo comn que se va a
dar en mayor o en menor medida para hacer posible lo que
pretendemos perseguir. En las sociedades, los socios hacen aporte,
hacen un desembolso, el cual puede ser de distinta naturaleza porque
no todos tienen que aportar lo mismo ni en la misma cuanta, por
ejemplo: alguien podr aportar trabajo, otro pone los bienes, etc; pero la
idea es que todos hacen un sacrificio comn, adems, para que esto sea
posible se requiere de una organizacin, como toda asociacin que tiene
una estructura, por ejemplo: en las sociedades annimas hay una junta
de accionistas. Como consecuencia de haber una organizacin en que la
conducta de los miembros tiene que adecuarse a la finalidad perseguida,
vamos a entender porqu hay restricciones, ciertas limitantes y
prohibiciones a la conducta del socio quien deber adecuar su conducta
a la finalidad social, no puede actuar en contra de la sociedad que forma
parte, de hecho se dice que el socio no puede dedicarse a la misma
actividad que se dedica la sociedad (no puede hacerle la
competencia), el socio posterga su inters personal en vista de la
sociedad.
26 de abril de 2012
Con la sociedad unipersonal se demuestra que la tendencia que se
busca es que el emprendedor limite su responsabilidad, para que la
persona a travs de esta persona jurdica llamada ficcin pueda limitar
su patrimonio.
En la sociedad colectiva inicialmente no hay limitacin de la
responsabilidad, despus en la evolucin se busca la limitacin de la
responsabilidad y as van naciendo los otros tipos sociales que tienen en
comn esta caracterstica.
Un tema muy importante que genera discusin a nivel
jurisprudencial es que hay una persona que acta a travs de este
sujeto de derecho que es la persona jurdica, por lo tanto, hay dos
planos: el de la persona natural y el de la persona natural que acta en
conjunto con otros a travs de la persona jurdica. El derecho a todas las
sociedades las considera persona jurdica, todas son sujetos de
Loreto Amaya Donoso
53
Derecho Comercial I
derechos, por lo tanto, hablamos de una persona distinta de los

miembros que la integran por ende, hablamos de obligaciones de la
sociedad y de obligaciones de los socios considerados en forma
individual. A raz de esto hay un tema que dice relacin y se ha
denominado del descorrimiento del velo de la persona jurdica,
hasta dnde esta persona jurdica (creacin del derecho) constituye un
muro infranqueable sin que pueda entrarse judicialmente a lo que hay
detrs de este muro, en otros trminos, esto se ve en situaciones en que
uno puede decir que se hace un abuso de la personalidad jurdica (hay
mucha literatura sobre este tema), donde se recurre a sta para crear
sujetos de derecho pero que son simples ropajes y que en verdad no hay
una realidad propia (una realidad jurdica, econmica) distinta a la
persona que form esta persona jurdica.
En el rea de los negocios se ve que personas tienen muchas
personas jurdicas, actan unas y otras, jurdicamente son sujetos
distintos.
Como puede producirse esta situacin del abuso, el derecho ha
reaccionado y nos encontraremos con que hay una serie de situaciones
en que puede irse ms all de lo que formalmente pueda darse por
establecido. Es decir, lo que importa es que el hecho de que existan
sociedades, de que se formen sociedades y que constituyan sujetos de
derecho, como son en definitiva creaciones del derecho, estas
creaciones no son absolutamente invulnerables, de modo que puede
descorrerse el velo, es decir, puede simplemente ignorarse la existencia
de la persona jurdica, es una suerte de inoponibilidad porque hay que
considerar como si no existiera este sujeto del derecho debido a que hay
intereses generales que deben ser protegidos. Por ejemplo: en materia
de sociedades annimas veremos que existen las sociedades filiales y
las sociedades coligadas, como esto existe obliga a que estas
sociedades deban entregar informacin en forma conjunta y consolidada
de modo que se sepa la real situacin del conjunto de empresas, esto se
da en el caso de una sociedad que dentro de su activo tiene un crdito
en contra de otra sociedad, y sta ltima controlada por la primera
reconoce la deuda pero no tiene capacidad de pago, por lo tanto, el
activo de la primera no vale nada ya que no hay posibilidad de
transformarlo en liquidez, en vista de esto, la sociedad controladora
obliga a la controlada a entregar un balance consolidado para que quede
claro que el resultado econmico es distinto a que se mostrara por
separado pues ste arrojara que la sociedad no tiene capacidad para
pagar (el balance consolidado muestra la realidad).
Loreto Amaya Donoso
54
Derecho Comercial I
Hay una serie de disposiciones en que se establecen una serie de

restricciones y limitaciones para que una sociedad pueda operar con
familiares de socios, con personas determinadas, porque lo que se busca
es transparentar la actuacin de todo sujeto y como consecuencia de
ello, se busca que los acreedores especialmente tengan un conocimiento
cabal de la realidad de cada empresa. Toda la economa tiene como
elemento sustentador al crdito, ste es confianza, de modo que si se
pierde la confianza se pierde el crdito y se produce la paralizacin. Por
ejemplo: en la Bolsa hay hechos de distintos acontecimientos de distinta
naturaleza que como consecuencia de haber ocurrido trae una suerte de
desconfianza lo que se traduce en la cada de la Bolsa porque al
inversionista le entra el temor, vende acciones para obtener dinero, trae
una sobre oferta de acciones y el inversionista empieza a perder porque
stas pierden valor. Otro ejemplo: en el caso de La Polar en donde al
haberse transparentado una situacin interna, de crditos de los clientes
sin pagar, hizo caer el sistema financiero por ventas mal hechas (compr
activos pero no recuper), la Polar hoy vale menos que antes. De ah que
las empresas que cotizan en Bolsa deban entregar informacin para
evitar un engao al inversionista. Hoy cada da ms los organismos
fiscalizadores actan en una forma pro activa porque cuando se
descubren estas situaciones financieras hay pnico financiero
producindose la paralizacin econmico; por ejemplo, hoy la
Superintendencia de Valores y Seguros est tomando la iniciativa
actuando sobre indicios y no sobre hechos consumados para evitar el
problema.
El rol importante en esto lo cumplen los Tribunales de Justicia, a juicio
del profesor estos tribunales no estn preparados para ello ya que no
son tribunales especiales. Esto lo vemos en acciones tico penales o
en fiscalizacin de la autoridad administrativa.
Por ltimo, hoy nos encontramos con que todas las formas sociales
son sociedades solemnes, por lo tanto, en su constitucin se debe
cumplir con requisitos de forma (nulidad relativa) y de fondo (nulidad
absoluta). No puede desconocerse el efecto que ha generado el
desarrollo tecnolgico ya que la informtica ha trado una nueva forma
de relacionarse, de comunicarse y de actuar en el mundo de los
negocios. En esta rea veremos como determinadas instituciones
tradicionales tienen una forma de expresin distinta como consecuencia
de la informtica, por ejemplo: comercio electrnico, transferencias
electrnicas. En el caso de las sociedades annimas el capital se divide
en acciones que se representan en un ttulo (en un documento), hoy nos
encontraremos con que ese documento ya no se emite pues se puede
omitir. En el caso de los ttulos de crditos (derechos incorporados a un
Loreto Amaya Donoso
55
Derecho Comercial I
documento), se pueden tener hoy sin documento, por ejemplo: boleta

electrnica y no en papel.
Hoy hay un proyecto de ley que esta en el Senado que tiene por
objeto simplificar el procedimiento de constitucin de una sociedad,
forma parte del proyecto de agilizar los trmites para el
emprendimiento, se pretende un sistema en que utilizando un formulario
de sociedad va online se constituye la sociedad (programa
constitucional del Ministerio de Economa). Ser un nuevo sistema de
constitucin de sociedades sin asesora profesional, lo que tambin
puede tener sus costos pues la asesora profesional es una especie de
control de legalidad preventivo de la constitucin de la sociedad. Este
sistema correr en forma paralela con los tipos sociales, de modo que
tendremos sociedades constituidas en la forma tradicional y con el
nuevo sistema14.
CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES
Los distintos tipos sociales podemos agruparlos en dos categoras:
Sociedades de Personas y Sociedades de Capital.
Todas las sociedades tienen personas y capital, por lo que esta
clasificacin se hace atendiendo a la preponderancia de uno u otro
elemento ya sea el personal o el capital.
1. Sociedades de Personas
Hay sociedades en que toda su estructura gira en torno a la persona
de los socios lo que no significa que no tengan capital pues sin capital no
se podr hacer el giro, pero no es indiferente las personas que integran
esta sociedad por eso hablamos de sociedad de personas dentro de las
cuales se encuentran la Sociedad Colectiva y la Sociedad de
Responsabilidad Limitada; al estudiar el estatuto legal nos daremos
cuenta que hay disposiciones legales demostrativas de esta
preponderancia, por ejemplo, diremos que toda sociedad como persona
jurdica requiere de un nombre, en estas sociedades de personas
particularmente la sociedad colectiva, el nombre de la sociedad tiene
que constituirse sobre la base del nombre de uno o ms de los socios,
por ejemplo: Juan Gonzlez y Compaa, se sabe que una de las
personas es Juan Gonzlez; tambin en caso de que alguien aparezca en
14 Con esto demostramos la evolucin que tiene el derecho mercantil pues el derecho
tiene que recoger la realidad y hacer el traje a la medida por lo que puede que muchas
veces no funcione en nuestra realidad.
Loreto Amaya Donoso
56
Derecho Comercial I
la razn social pero no es socio va a tener que responder porque se

protege a los terceros; la persona es importante y esto queda claro en el
caso de la sociedad colectiva pues la muerte de un socio provoca la
muerte de la sociedad; en el caso de la administracin de una sociedad
cuando se designa a un socio en particular como administrador, el
legislador le da a la designacin del administrador el carcter de
esencial de modo que se establecen ciertas restricciones no hay libertad
para cambiarlo ni puede renunciar cuando quiere, pero si esto se
produce fuera de los casos que la ley permite se produce la disolucin
de la sociedad.
2. Sociedades de Capitales
Por otro lado, las Sociedades de Acciones tienen como ejemplo tpico
a la Sociedad Annima que est en su estructura para captar a las
personas que tengan disponibilidad de recursos, lo que se traduce en la
captacin de recursos no siendo relevante el que aporta. En las
sociedades annimas la movilidad del accionista es absoluta, a
diferencia de una sociedad de personas que en caso de que un socio
quiera irse de la sociedad o un tercero ingresar a ella, para que sea
posible requiere de la unanimidad, hay que reformar el estatuto social
otorgando una nueva escritura pblica de modificacin, todos tienen que
estar de acuerdo para que un socio salga o un tercero ingreso. En
cambio, en la sociedad annima la persona se incorpora a la sociedad
por el hecho de comprar una accin y deja de ser accionista por el hecho
de vender la accin, es una decisin personal y un acto unilateral de la
persona que no requiere del consentimiento de nadie. Movilidad v/s
rigidez.
Otra caracterstica fundamental de las sociedades de capitales esta
dada por la toma de decisiones que en materia de sociedad annima
est regida por el principio de la mayora, no rige la unanimidad a
diferencia de la sociedad de personas pues si se quiere modificar el
estatuto de una sociedad colectiva, por ejemplo: modificar el objeto de
la sociedad, se requiere de la unanimidad de los socios lo que implica
otorgar una escritura pblica de modificacin. Estas materias requieren
en la sociedad de capitales de la aprobacin de un cierto qurum
aunque hay ciertas excepciones. En la sociedad de capitales no importa
la persona por lo que no encontraremos sociedades annimas con el
nombre de la persona.
Encontramos sociedades annimas en que a travs de un sistema de
pactos de accionistas se regulan de tal manera que terminan actuando
como sociedades de personas. La forma jurdica es sociedad annima
Loreto Amaya Donoso
57
1)
2)
3)
4)
5)
Derecho Comercial I
pero en el pacto de accionistas se ve que actan en unanimidad en todo,

los directores estn regulados por lo que establece el pacto de
accionistas y ste pasa a ser el estatuto legal con el que deben operar.
Por ejemplo: en la sociedad de capital la movilidad es esencial, no se
puede prohibir que un accionista venda, pero si se regula a travs de
pactos lo que el accionista debe vender; muchas veces tenemos un
accionista controlador, y en el pacto se establece que este accionista
mayoritario al vender sus acciones debe llevar a un accionista
minoritario para que le venda tambin sus acciones.
En definitiva se tiene un traje jurdico, los tipos sociales, pero este
marco puede subdesarrollarse dentro de la regulacin que dan las
propias sociedades. Estudiamos el marco jurdico pero existe el pacto de
accionistas que tiene una regulacin privada y hasta pblica en algunos
casos15.
TIPOS SOCIALES
Los tipos sociales a estudiar son:
Sociedad
Sociedad
Sociedad
Sociedad
Sociedad
Colectiva
de Responsabilidad Limitada
en Comandita
Annima
por Acciones
Todas estas sociedades son sujetos de derecho, personas jurdicas.

Salvo la Asociacin de Cuentas y Participacin.
Si miramos todos estos tipos sociales podemos hacer una mirada
transversal considerando algunos puntos de comparacin para tener una
apreciacin transversal. Los aspectos son:
1)
2)
3)
La responsabilidad del socio

Administracin de la sociedad
La cesibilidad de los derechos sociales
Tomaremos algunos de estos tipos sociales para mirar estos 3 aspectos.

1. Sociedad Colectiva
15 En el sistema norteamericano respecto de la sociedades esta todo regulado para
evitar problemas.
Loreto Amaya Donoso
58
Derecho Comercial I
i.
Responsabilidad de los socios

En este tipo social nos encontraremos con que la sociedad colectiva
responde con su patrimonio social pero tambin responden los socios de
modo que el acreedor social puede dirigirse contra los socios por su
responsabilidad, y la responsabilidad social de los socios ser distinta si
estamos en presencia de una sociedad colectiva civil y mercantil.
En la sociedad colectiva civil responden en forma simplemente
conjunta, cada uno por su cuota.
En la sociedad mercantil responden en forma solidaria, de modo que
cada uno de los socios puede ser obligado a pagar la obligacin social.
ii.
La regla bsica supletoria legal (se aplica en silencio de los socios)
sostiene que la administracin le corresponde indistintamente a todos
los socios, por ejemplo: si hay 30 socios esos 30 son administradores.
Los socios deben acordar, por lo que se requerir de un pacto para que
un socio o ms de uno administre, un socio administre una parte y otro
en otra parte o la administracin puede que le corresponda a alguien
que no es socio sino que un tercero (los socios entregan un mandato
para que administre la sociedad).
iii.
Cesibilidad de los derechos sociales

En materia de cesibilidad ningn socio se puede ir sin el
consentimiento de todos los otros. Cuando un socio se retire de hecho
eso ser una causal de disolucin de la sociedad.
2. Sociedad de Responsabilidad Limitada
Nace como una derivacin de la sociedad colectiva, son parientes,
tanto es as que esta sociedad est contenida en la Ley 3918 que
comprende 3 artculos pues entra a regular las modificaciones de la
sociedad colectiva. Algunos hablan de responsabilidad colectiva con
responsabilidad limitada porque en el fondo, es una sociedad colectiva a
la que se le limito la responsabilidad. La Ley 3918 la llama sociedad de
responsabilidad limitada, mala denominacin porque la sociedad
responde con todo su patrimonio, son los socios los que limitan su
responsabilidad.
i.
Loreto Amaya Donoso
59
i.
Derecho Comercial I
Los socios no responden por las obligaciones sociales de modo que

no se les puede demandar por las obligaciones de la sociedad. Los
socios arriesgan lo que pusieron como aporte de capital, pierden eso y
no ms all. Si es posible que algn socio se obligue por obligaciones
sociales ms all del aporte que hizo, arriesgando mucho ms. Por
ejemplo: hizo un aporte de capital de 10 millones pero pacta que
responder por obligaciones sociales hasta por 30 millones, lo cual no es
muy comn; en este caso tenemos que determinar si estamos frente a
una garanta o no, aunque tambin podra mirarse como un aporte
extraordinario; si es una caucin tiene derecho a repetir pero en caso
contrario no.
En cuanto a la administracin el legislador ac no da en la ley 3918
una forma de administracin, no establece regla especial, por lo que
debera pensarse que se aplican las reglas de la sociedad colectiva. Sin
embargo, esta ley 3918 en el artculo 4 cuando hace referencia a la
sociedad colectiva dice en lo no previsto por esta ley o por los estatutos
sociales por lo tanto, esta dando la posibilidad de que antes de
recurrir a las normas de la sociedad colectiva el estatuto puede
establecer una forma distinta de administracin, de modo que tenemos
que ver en primer lugar la ley 3918, luego, el estatuto (escritura social) y
finalmente la aplicacin supletoria de las normas de la sociedad
colectiva.
iii.
En cuanto al tema de la cesibilidad de los derechos sociales, la ley no

establece nada de la libre cesin o no de los derechos sociales, por lo
tanto, tendra que verse primero si el estatuto establece algo sobre la
cesin de los derechos sociales y en caso que nada establezca se
aplican las normas de la sociedad colectiva. El estatuto podra
establecer la libre cesin de los derechos, pero el artculo 1 de la ley
3918 dice que este tipo social es distinto de la annima y de la
comandita, lo caracterstico de la annima es la libre cesin de los
derechos de modo que la sociedad de responsabilidad limitada no puede
tener la libre cesin de los derechos sociales ya que si sta tuviese la
libre cesin de los derechos sociales no se diferenciara en nada a la
sociedad annima.
30 de abril de 2012
Loreto Amaya Donoso
60
Derecho Comercial I
3. Sociedad Annima
i.
En cuanto a la responsabilidad de los accionistas (no socios) tenemos

la regla general de que el accionista no responde por las obligaciones
sociales, el accionista arriesga el valor de las acciones que ha suscrito y
pagado, ese es el lmite de la responsabilidad.
ii.
En cuanto a la administracin de la sociedad, la estructura de la

sociedad annima est tan definida que se encuentra regulado un
rgano encargado de la administracin de la sociedad y que est
constituido por el Directorio (rgano parte de la persona jurdica). Los
administradores no son los accionistas ni aun los accionistas integrantes
del Directorio. El Directorio est formado por accionistas o por personas
que no tengan la calidad de accionista. El Directorio como rgano que
es, ejerce la administracin y no la ejercen los accionistas, de modo que
para que se produzca un acto de administracin vlido tendr que
actuarse cumpliendo con los requisitos de forma y de fondo que la ley
establece. El Directorio acta en sala legalmente constituida, por lo
tanto, nos encontraremos con que este Directorio celebra secciones
ordinarias y/o extraordinarias y las decisiones se adoptan por
determinados qurum.
iii.
En materia de cesibilidad, el accionista tiene en principio el derecho a

ceder libremente sus acciones. El principio es la libre cesin de las
acciones. Si se quiere ingresar a una SA se compran acciones y no se le
pregunta a nadie; si se quiere dejar de pertenecer se venden las
acciones. La regla es que no puede prohibirse la libre cesin, sin
embargo, lo que puede ocurrir es que se regule o restrinja este derecho
a la libre cesin. Hay diversos tipos de sociedades annimas, la libre
cesin opera de forma absoluta en las SA abiertas, en cambio, en las SA
cerradas es posible que se restrinja la libre cesin, no que se prohba,
por ejemplo: en el estatuto de la SA cerrada se puede sealar que un
accionista que quiera vender sus acciones debe ofrecrselas en forma
preferente a los dems accionistas, y si stos no quieren comprar, recin
ah puede ofrecer las acciones al pblico. Pero en ninguno de los dos
casos puede prohibirse la libre cesin, slo regularse.
Loreto Amaya Donoso
61
Derecho Comercial I
*En la sociedad por acciones prima el principio de la autonoma de la

voluntad y por lo tanto, en el estatuto podr establecerse alguna
regulacin especial tanto en lo que dice relacin con la administracin
de la sociedad y en lo que dice relacin con la cesibilidad de los
derechos sociales.
4. Sociedad en Comandita
El profesor la sita al final porque este tipo social tiene caractersticas
propias de una sociedad de personas y de una sociedad de capitales.
Este tipo social tiene hoy un uso muy restringido debido a su regulacin
a sido sustituido por la SA cerrada y por la Sociedad por Acciones.
En este tipo social encontraremos dos categoras de socios: los socios
gestores encargados de la administracin de la sociedad, y los socios
comanditarios que son los socios aportantes de capital y a quienes les
est vedado participar en la administracin de la sociedad; por lo tanto,
hay socios activos en la administracin y pasivos. Para esta categora de
socios la regulacin del socio gestor es la misma que la regulacin de la
sociedad colectiva, por lo tanto, es un socio que responde por las
obligaciones sociales. En cambio, el socio comanditario es mirado como
un accionista de una Sociedad de Capitales, no responde por las
obligaciones sociales sino que arriesga slo su aporte.
Si hacemos esta distincin, a propsito de la cesibilidad tenemos que
aplicar la misma regla. Socio gestor requiere el consentimiento de los
otros para retirarse, en cambio, el socio comanditario tiene la libre
cesin.
Asociacin o Cuentas en participacin
Es una sociedad privada, no trasciende; por lo tanto, mirado respecto
de terceros, no vamos a poder hacer distinciones entre acreedores
sociales y acreedores personales debido a que quien acta a nombre de
esta sociedad privada lo hace a nombre propio por lo que ser este
gestor el que acta y responder de las obligaciones sociales con todo
su patrimonio.
La contribucin que a las obligaciones sociales les corresponda al
resto de los socios estar en la regulacin interna de esta sociedad
privada pero frente a terceros no existen las obligaciones sociales,
internamente si, y todos los socios contribuyen a las obligaciones
Loreto Amaya Donoso
62
Derecho Comercial I
sociales en la forma que ellos se hayan dado en el estatuto que los

regula.
Como es un pacto en que predomina el carcter contractual, el retiro
o la incorporacin de alguien se regular por las normas de los contratos
y la modificacin de este contrato deber ser con la concurrencia de
todos.
NATURALEZA JURDICA DE LAS SOCIEDADES
En materia de sociedades de personas (sociedades colectivas
reguladas en el Cdigo Civil y Cdigo de comercio, aplicada a las
sociedades de responsabilidad limitada) si tratamos de dilucidar su
naturaleza jurdica a travs de esta regulacin, nos encontraremos con
que el legislador define las sociedades como contrato, en otros artculos
las menciona como personas jurdicas, tambin nos encontraremos
(sobre todo en el regulacin de la sociedad colectiva civil) que el
legislador en algunos aspectos la considera como una comunidad (le
niega la persona jurdica).
En materia de sociedades de capitales el legislador parte con afirma
que es una persona jurdica.
Pero, cmo es posible que en el CC se le haya tratado de diversas
formas?, esto es contradictorio?, por qu el legislador niega la propia
personalidad jurdica?, cmo es posible que en vez de hablar de
obligaciones sociales habla de obligaciones de los socios?
Aqu hay que tener presente, en primer lugar, la poca en que se
regula esto donde el tema de la persona jurdica estaba en desarrollo
por lo que es entendible que derepente existan estas situaciones en que
pareciera que al legislador se le olvid considerar a la sociedad como
persona jurdica. En segundo lugar, la fuente de las obligaciones
principalmente est entregada al contrato, ste es la fuente bsica, todo
nace a travs del contrato y por lo tanto, al acto que da origen a la
sociedad se le mira siempre como contrato, es el contrato el que hace
nacer a la persona jurdica. Lo que importa determinar es si el contrato
gatilla el nacimiento de la persona jurdica y como tal desaparece, o hay
que mirar a la persona jurdica siempre como un contrato y ste
mantiene su vigencia junto con la persona jurdica.
Si nosotros decimos que la sociedad es una persona jurdica como lo
dice el inciso 2 del artculo 2053 hablaremos siempre de obligaciones
Loreto Amaya Donoso
63
Derecho Comercial I
sociales y no podremos hablar de obligaciones de los socios. Si

afirmamos que es una persona jurdica tenemos que decir que los
administradores de la sociedad tienen que ser mirados como un rgano
de la sociedad, pero si lo miramos como un contrato, tenemos que decir
que el administrador es un mandatario de todos los socios.
Segn como lo miremos ser el estatuto jurdico que haremos
aplicable. Por ejemplo: si el administrador es un mandatario de la
sociedad, como mandatario podra delegar sus facultades. Pero el
director de una SA no puede delegar sus funciones, pero el
administrador de una sociedad de personas si podr delegar porque se
le mira en gran medida como un mandatario.
Si nosotros quisisemos mirar a la sociedad como un contrato,
basados en la definicin del artculo 2053, hay que preguntarse Qu
clase de contrato es? Y cules son las partes de este contrato
(acreedores - deudores? Las obligaciones que nacen del contrato de
sociedad son obligaciones entre los socios o son obligaciones entre la
sociedad que nace y sus miembros los socios? Diremos que el principio
rector para las decisiones ser la unanimidad, pero la si miramos como
persona jurdica el principio rector ser el de la mayora.
Si la queremos considerar como contrato a la sociedad, cosa que por
el estado de nuestra legislacin tenemos que aceptar pues as est
definida no obstante las debilidades del carcter contractual de la
sociedad, tenemos que precisar cules son los requisitos esenciales de
la sociedad considerada como contrato para poder distinguir a este
contrato de sociedad de otros contratos. En esa perspectiva, tenemos
que sealar que adems de cumplir con los requisitos generales de todo
contrato, para llegar a construir este contrato de sociedad deben
concurrir ciertos requisitos esenciales y son 4:
1)
2)
3)
4)
Mvil de lucro
Aporte
La contribucin a las prdidas
Afectio societaris
Si no concurre alguno de estos requisitos no estaremos en presencia de

una sociedad, ser una sociedad nula por no concurrir un requisito de
fondo.
A. SOCIEDAD COMO CONTRATO
1. Mvil de Lucro
Loreto Amaya Donoso
64
Derecho Comercial I
Es un requisito esencial consagrado en la propia definicin de artculo

2053 CC (con el objeto de repartirse los beneficios que de ello
provengan). La sociedad se constituye para obtener un lucro
(beneficio econmico). Idea reiterada por el artculo 2055 CC.
Artculo 2055: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral no apreciable en
dinero.
Entonces, se persigue un beneficio econmico no otro beneficio (ah
estaremos en presencia de otra cosa no de una sociedad), el beneficio
econmico que se busca es para ser repartido entre los socios. Si la
persona jurdica obtiene un beneficio econmico y no se reparte, no
estaremos en presencia de una sociedad.16
La sociedad es un instrumento para un beneficio econmico de los
miembros puesto que las personas se asocian con otros para obtener un
beneficio econmico, el cual siempre tiene que ser repartible, no puede
establecerse en un estatuto que no se van a repartir las utilidades pues
as se atentara con uno de los requisitos esenciales. La nica forma en
que no se repartan las utilidades es que lo acuerde la unanimidad de los
socios, prima la voluntad de todos.
Este elemento del mvil de lucro apunta a que el objetivo por el cual
se renen es obtener un beneficio destinado a repartir, esto puede darse
o no, si a la sociedad le va mal puede que no se reparta. Lo importante
es el mvil, que se renan con tal propsito, si no se obtiene, no deja de
ser sociedad.
Los beneficios que pueden obtenerse por la realizacin del giro de la
sociedad son de dos tipos:
1) Beneficio del giro (objeto social). Esto es lo que tcnicamente se
denomina utilidad y se determina actualmente en el balance. El
impuesto a la renta se calcula en base a la utilidad como
consecuencia de la realizacin del giro en el perodo de un ao.
16 Al sealar que las corporaciones o fundaciones son personas jurdicas sin
fines de lucro, hay un error porque obtienen una utilidad (un lucro) pero que no
se reparte entre los miembros sino que se destina al fin de la corporacin o
fundacin.
Loreto Amaya Donoso
65
Derecho Comercial I
2) Beneficio de revalorizacin o de ajuste. Este beneficio es un

concepto de carcter tributario. Hay un fenmeno econmico que
se denomina inflacin, entendida como la prdida del valor
adquisitivo de la moneda, como se produce este fenmeno se
busca un mecanismo (regulado en la Ley de Impuesto a la Renta)
que evite que el valor contable de los bienes que componen el
patrimonio de la empresa queden desafados en relacin con el
valor real de estos bienes, es decir, lo que se busca es la
conservacin del valor de los bienes para que no se vean
afectados por la desvalorizacin de la moneda. Entonces,
determinados bienes que componen el activo de la empresa que
en su conjunto quedan englobados dentro del concepto de capital
propio, ingresaron al patrimonio de la sociedad a un determinado
valor de adquisicin de modo que se busca que estos activos
conserven su valor, por lo tanto, si un bien ha sido aportado y
adquirido por la sociedad en $100.000 y al cabo de un ao ha
habido una inflacin del 5% anual, se necesitar de $105.000 para
comprar el bien, contablemente como el bien ha ingresado con un
valor de $100.000 el valor de adquisicin que se mantiene en la
contabilidad sigue siendo $100.000 aunque ha aumentado su
valor; lo que importa es la actualizacin permanente de los bienes
que componen el capital propio para ir contrarrestando la inflacin
(se actualizan conforme a lo que ha sido la inflacin en el perodo).
La idea es que se actualice el valor del bien para decir que ese
bien que se compr en $100.000 hoy vale $105.000 17. Un segundo
aspecto que importa, es la disolucin de la sociedad y el reparto
que debe hacerse a los socios como consecuencia de esta
disolucin. Por ejemplo: al ao 20 cuando se disuelve la sociedad
uno de los efectos ser devolverle a los socios el aporte que
realizaron. Si no hubiese actualizacin, a los socios se le devolvera
el mismo valor que aport y su valor adquisitivo sera en relacin a
lo que aport, en cambio, con la regulacin que tenemos cuando
se disuelve la sociedad se le devolver a los socios el valor
debidamente revalorizado. Hablamos de un ejercicio de
revalorizacin, no es un reparto de utilidades.
Utilidad (beneficio del giro)
Como es un elemento esencial de toda sociedad, todo socio debe
participar del reparto de utilidades por lo que no puede haber exclusin
17 Esto es importante porque se requiere de que la contabilidad refleje lo que sea ms
cercano a la realidad.
Loreto Amaya Donoso
66
Derecho Comercial I
alguna. Cosa distinta es la regulacin que pueda hacerse en el estatuto

en cuanto a la forma de repartir estas utilidades. Conforme al artculo
2066 CC y 382 CCo, la distribucin de las utilidades la harn los socios
de comn acuerdo, ya sea que ellos mismos se pongan de acuerdo o le
encargan a un tercero la distribucin de las utilidades.
Artculo 2066: Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por
convenientes para la divisin de ganancias y prdidas.
Artculo 382:Los socios capitalistas dividirn entre s las ganancias y las
prdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulacin,
las dividirn a prorrata de sus respectivos aportes.
Si bien, el reparto de utilidades es un elemento esencial (por lo tanto,
todo socio debe participar en esto) no constituye una clusula esencial
del estatuto la forma de hacer el reparto, por lo tanto, podemos
encontrarnos con una escritura social que no diga nada y para ello
tenemos una norma supletoria. Para ese reparto, el legislador distingue
si estamos en presencia de socios capitalistas o industriales (para estos
efectos hay que saber que aport cada socio). El socio capitalista es el
que aporta capital ya sea en dinero o en especies, v/s el socio
industrial que aporta trabajo personal o industria. Esta distincin slo
es aplicable a las sociedades de personas, en la SA nos encontramos con
una disposicin que expresamente dice que se prohben las acciones de
industrias, es decir, no puede haber un accionista que no haga aporte de
capital.
Sociedad de Personas:
Atendiendo a esta distincin de la sociedad de personas, el reparto de
utilidades (como norma supletoria legal) la ley establece que:
-
Tratndose de socios capitalistas el reparto se har en la misma

proporcin que se hicieron los aportes de capital por estos socios, por
ejemplo: el que aport el 10% de capital tendr derecho al 10% de
utilidad.
En cambio, para el socio industrial (como norma supletoria legal) la

ley establece distingue si estamos en presencia de una sociedad
colectiva civil o mercantil; en la sociedad colectiva civil el socio
industrial llevar la utilidad que el juez determine (artculo 2069 CC);
si la sociedad es colectiva mercantil, el socio industrial llevar lo
mismo que lleva el socio capitalista que hizo el menor aporte.
Loreto Amaya Donoso
67
Derecho Comercial I
Artculo 2069: Si uno de los socios contribuyere solamente con su

industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulacin que determine su
cuota en los beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso necesario
por el juez; y si ninguna estipulacin determinare la cuota que le quepa
en las prdidas, se entender que no le cabe otra que la de dicha
industria, trabajo o servicio.
IMPORTANTE:
Ningn socio puede ser excluido del reparto de utilidades
- Hay libertad para la fijacin de la forma del reparto, sin que pueda
ser cuestionado que esa clusula del pacto no guarde relacin con
el aporte que han realizado los socios.
Sociedades Annimas18:
Siendo sociedad de capital, el accionista minoritario al comprar
acciones busca una rentabilidad y pensando que la SA est diseada
para grandes proyectos, habr que conjugar los intereses individuales de
cada accionista v/s los intereses generales de cada sociedad. Por
ejemplo: SA grande que requiere de grandes cantidades de capital,
puede producirse un conflicto de intereses entre accionistas minoritarios
que quieren rentabilidad (reparto de utilidades), y los mayoritarios que
quieren reinversin, y como opera el principio de la mayora,
perfectamente la mayora controladora puede decidir que no se reparten
utilidades. Ante esta situacin la SA tiene una regulacin especial en
materia de reparto de utilidades, ya no hay libertad estatutaria sino que
el legislador entra a distinguir y establece una clasificacin del dividendo
(aquella parte de la utilidad que se reparte) y establece normas de
proteccin para el accionista minoritario para evitar que sea arrasado
por el principio de la mayora; restringe este principio porque reconoce
que toda sociedad busca un lucro a repartirse y no puede este reparto
pasar a ser ilusorio en la SA por muy legtimo que sea que las utilidades
se mantengan y reinviertan.
La ley dice si hay utilidades anuales reconocidas en el balance final,
un porcentaje de estas utilidades necesariamente debe ser repartido
entre todos los accionistas, ac hablamos de dividendo mnimo
obligatorio, por ejemplo: 30% de las utilidades necesariamente debe
repartirse. Como es una sociedad de capital que cuida el patrimonio de
la empresa, el legislador dice que primero hay que ver que esta
sociedad no tenga prdidas acumuladas provenientes de ejercicios
anteriores que significaron una disminucin de su patrimonio de modo
18 El reparto es diametralmente distinto al de las sociedades de personas.
Loreto Amaya Donoso
68
Derecho Comercial I
que la sociedad no repartir dividendos en cuanto no haya absorbido la

prdida acumulada. Si hay prdida de ejercicios anteriores la utilidad se
destina a cubrir esta prdida y recuperar el patrimonio (la utilidad
absorbe la prdida), por lo tanto, el inters individual da paso al inters
general de cubrir la prdida acumulada.
Con el dividendo mnimo obligatorio no significa que slo eso se
puede repartir, sino que los accionistas pueden acordar repartir ms, y
esto recibe el nombre de dividendo adiciona, ac la ley cede frente a
la unanimidad, por lo tanto, si estn todos los accionistas de acuerdo
pueden renunciar al dividendo mnimo obligatorio19.
La regla es que todas las acciones tienen derecho a participar en el
reparto de las utilidades, es posible que existan normas que alteren la
proporcionalidad en la distribucin y ello va a ocurrir cuando existan en
la SA acciones preferentes. Uno podra decir que el principio rector de
la SA es el de la democracia (somos todos los accionistas iguales
dependiendo del grado de acciones que tenga), cada accin confiere a
su titular los mismos derechos y deberes (se nota la diferencia de hecho
cuanto una persona controla varias acciones). Esta igualdad de las
acciones se rompe por la decisin de los accionistas cuando se crea la
sede de acciones preferentes. Normalmente esto lo veremos con motivo
del aumento de capital de una sociedad aunque puede darse al
nacimiento de una sociedad, en que se establezca que el capital se
encuentra dividido en X cantidad de acciones de una misma serie (todas
las acciones son iguales), y cada serie conferir algn privilegio y
hablaremos de acciones ordinarias y acciones preferentes (que tienen
algn privilegio). A nosotros nos interesa el principio rector del reparto
de las utilidades que puede verse afectado porque por ejemplo: puede
establecerse una serie de acciones que representan un 20% del capital,
y se puede establecer que estas acciones participarn del 40% de la
utilidad, en una situacin en que si no hubiese preferente debern llevar
el 20% del capital y no el 40%. Muchas veces las preferencias
bsicamente se establecen para hacer atractivo la compra de acciones,
se le da mayor rentabilidad que el esto; a la sociedad le interesa atraer a
quienes compran acciones establecindole una utilidad mayor. Ac hay
libertad para que la junta de accionistas cree estas acciones preferentes
o los constituyentes lo hacen al momento de formar la sociedad.
Por ltimo, en materia de sociedad por acciones tenemos una libertad
estatutaria total (manda el estatuto).
19 Esto corresponde a una de las excepciones en que la SA requiere de
unanimidad.
Loreto Amaya Donoso
69
Derecho Comercial I
03 de mayo de 2012
Giro social
En cuanto al mvil de lucro, la utilidad se genera por el giro social. El
giro social es el para qu se constituye la sociedad20.
La determinacin del giro social ser relevante por los siguientes
motivos:
1) Permite determinar si la sociedad tiene un carcter civil o mercantil
pues esta clasificacin se hace en atencin al giro.
Las mercantiles se conforman para realizar actos de comercio, las
civiles no, aunque ambas tienen mvil de lucro: pretenden obtener una
ganancia para repartrselas entre los socios.
2) Permite determinar el mbito de facultades que tiene el o los
administradores de la sociedad.
El rgano de la administracin o el administrador de la sociedad
tendrn las facultades necesarias para la realizacin del giro de la
sociedad.
Esto lo vemos muy claramente demostrado en materia de sociedades
annimas, en que el directorio como rgano de administracin se le
inviste de todas las facultades para el objeto social que dice la ley, salvo
que por mandato del estatuto o de la ley le estn entregadas a la junta
de accionistas.
En materia de sociedades de personas tambin podemos colegir esta
misma regla aunque no de manera expresa como se da en las
sociedades annimas, todo esto al tenor de lo que dispone el artculo
397 CCo.
Artculo 397: No necesitan poder especial los administradores para
vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle
comprendido en el nmero de las operaciones que constituyen el giro
ordinario de la sociedad, ni para tomar en mutuo las cantidades
estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su
cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales,
20 El giro social constituir una clusula esencial de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
70
Derecho Comercial I
alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades

urgentes.
En materia de sociedades de personas, al administrador por el
carcter contractual que se le a estas sociedades, se le considera como
una suerte de mandatario y por lo tanto, tiene relevancia la
especificacin de las facultades que este administrador tiene. El artculo
400 CCo resalta este aspecto, donde se le mira como una suerte de
mandatario lo que lleva a la que la interpretacin de las facultades sea
mucho ms restrictiva, por ejemplo: el banco examina las facultades que
tiene el administrador para poder operar con la sociedad.
Artculo 400: El administrador nombrado por una clusula especial de la
escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposicin de sus consocios
excluidos de la administracin, todos los actos y contratos a que se
extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa
comn, la mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o
solicitar la disolucin de la sociedad.
En materia de sociedad de personas la clusula administrativa es la
que tiene mayor extensin porque menciona todas las facultades que
tiene el administrador, en cambio, en la sociedad annima esta clusula
dice que el administrador puede hacer todo lo necesario para realizar el
giro, ac se le mira a la administracin como un rgano con facultades
inherentes al cargo, no se le mira como un mandato que otorgan a un
socio para que administre.
3) Permite determinar la extensin de la vida de la sociedad, pues sta
puede estar determinada a la realizacin de un determinado giro.
Esto lo veremos en el negocio inmobiliario donde las sociedades
inmobiliarias se forman con el objeto de adquirir un terreno, construir y
vender lo que se construye; cumplido todo este proceso una vez que se
vende la ltima unidad la sociedad cumple su objeto y termina porque
se constituy para realizar ese objeto especfico. Una vez cumplido el
objeto opera la disolucin por realizacin del objeto.
4) Es importante la mayor o menor precisin del objeto de la sociedad,
en relacin a esto importa determinar:
1 Si es posible que la sociedad tenga ms de un objeto, es decir, si
la sociedad puede tener pluralidad de objeto o slo un objeto.
Loreto Amaya Donoso
71
Derecho Comercial I
2
genrico.
Si el objeto debe ser especfico o es posible establecer objeto
Sera vlido decir que los socios al constituir la sociedad digan que
esta sociedad se constituye para realizar cualquier clase de negocio
vlido lcito? Cualquier clase de actos de comercio? O es necesario
entrar a especificar ya sea que tenga un objeto o varios especficos?
Partamos diciendo que la sociedad es
smil de la persona humana pero por
derecho y esta ficcin, aunque tenga
creacin accidental e instrumental que
puede realizar cualquier cosa.
una persona jurdica que es un

sobre todo una creacin del
una realidad jurdica, es una
nace para algo por lo que no
Qu se busca?
Por diversas razones, entre ellas, por la seguridad jurdica (para los
terceros, propios inversionistas, etc.) es importante saber la actividad
que la sociedad va a realizar. No es indiferente a qu se dedica la
sociedad. Por ejemplo: un Banco cuando le va a prestar dinero a una
sociedad le importa por sobre manera cul es el giro de la sociedad pues
as sabe que por la actividad que la sociedad realiza genera dinero para
poder pagar el crdito (hay una evaluacin del riesgo); lo mismo ocurre
en caso de que un tercero quiera comprar acciones y le importar saber
cmo la sociedad invertir su dinero y lo har rentable.
En vista de todo esto, en nuestra legislacin tenemos en que hoy
da se exige la especificacin del giro (esto est establecido para
ciertos tipos sociales), esta especificacin del giro no significa que la
sociedad deba tener un giro nico, puede tener ms de un giro. Por
ejemplo: en la SA la regulacin dice, la determinacin del giro o giros
especficos (se debe precisar). A contrario sensu, no es posible que la
sociedad tenga un objeto genrico.
En materia de sociedad de personas la regulacin es mucho ms
flexible y da pie a que pueda incluso aceptarse sociedades con objeto
genrico esto porque en materia de sociedad de personas, si bien,
dentro de las menciones que debe contener la escritura el nmero 5 del
artculo 352 sostiene:
Artculo 352: La escritura social debe expresar:
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
72
Derecho Comercial I
Es decir, la escritura social debe especificar los negocios a realizar,

pero tenemos ms adelante el artculo 404 n 4 que dispone:
Artculo 404: Se prohbe a los socios en particular:
4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la
sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
Ac se reconoce que es posible que una sociedad no tenga un gnero
determinado de comercio. Pero no podra ser posible, a pesar de este
artculo, que la sociedad de personas se dedique a cualquier actividad
porque, primero, tenemos que determinar si la sociedad de personas es
civil y mercantil, y esa clasificacin necesariamente la tiene que dar el
objeto. Segundo, la razn de hecho es que no es aconsejable formar
sociedades con objeto genrico porque en la prctica se tendrn ms
dificultades para operar; los conflictos se pueden generar hasta dentro
de la misma sociedad (por ejemplo: el administrador hace lo que quiere),
adems, ningn banco prestar dinero lo mismo que cualquier tercero
que pueda contratar con la sociedad.
Por lo tanto, tericamente es posible y vlido que la sociedad no
tenga un objeto determinado pero en la prctica, esto no es viable 21. En
todo caso, el objeto que se fije tiene que ser un objeto lcito (no puede
ser contra la ley, la moral o las buenas costumbres).
2. La contribucin a las prdidas
Al hablar del origen de la sociedad dijimos que inicialmente toda
sociedad nace por el aporte personal de cada persona y a medida que
va creciendo se hace necesario aporte de bienes ms all del trabajo
personal. Tambin dijimos que inicialmente la sociedad jurdicamente es
una comunidad, no hay persona jurdica, de modo que los socios
responden por las obligaciones sociales puesto que al no haber persona
jurdica no hay patrimonio separado. Entonces, tenemos que partir del
supuesto que el tema de la persona jurdica no es de la esencia de la
sociedad; existe en su origen la sociedad sin persona jurdica aunque
son varias personas agrupadas para realizar una actividad a travs de
alguien que administra, pero esto no constituye un sujeto de derecho.
Por lo tanto, al hablar de este elemento de contribucin a las prdidas
como elemento esencial de la sociedad, necesariamente tenemos que
21 El instrumento jurdico que se forma tiene que ser un traje a la medida (lo
necesario y suficiente para que la sociedad funciones).
Loreto Amaya Donoso
73
Derecho Comercial I
concluir que este elemento es lgico en aquellas sociedades en que no

hay personalidad jurdica y se forma una comunidad, por ende, para los
acreedores sociales lo que existir es el derecho de prenda general en el
patrimonio de cada uno de los socios, por lo que los socios respondern
por las obligaciones sociales contribuyendo a las prdidas en caso de
que la sociedad no tenga patrimonio suficiente para cumplir con sus
obligaciones; no puede el socio sustraerse al cumplimiento de las
obligaciones sociales.
Ahora, cuando la sociedad es concebida como una persona jurdica
(caso de nuestra legislacin), hay patrimonio de los socios separado del
patrimonio de la sociedad y hay obligaciones de los socios distintas de
las obligaciones sociales. En este caso, qu pasa con este elemento de
contribucin a las prdidas?
En nuestra realidad todas las sociedades son personas jurdicas, por
lo tanto, todas tienen patrimonio separado y hablamos as de
obligaciones separadas. Tenemos la sociedad colectiva como tipo social
en que lo caracterstico de ello es que los socios responden por las
obligaciones sociales en forma simplemente conjunta si es colectiva
civil, y en forma solidaria si es colectiva mercantil. Por lo tanto, podemos
decir que este elemento de contribucin a las prdidas es un elemento
que se mantiene ntegramente en una sociedad colectiva porque los
socios ms all del aporte que hicieron podrn ser requeridos si el
patrimonio social es insuficiente para el cumplimiento de las
El punto en cuestin es si en el resto de las sociedades donde no hay
responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales, debe
concurrir este elemento de la contribucin a las prdidas?, por ejemplo:
en la sociedad de responsabilidad limitada y en las sociedades annimas
hay contribucin a las prdidas? Cuando hablamos de contribucin a
las prdidas ya se ha producido la prdida los socios deben contribuir a
ello o no?
Este elemento ha sido establecido considerando a la sociedad como
contrato. Si se elimina el carcter contractual de la sociedad este
elemento no tiene ninguna importancia, pero si miramos la sociedad
como un contrato tenemos que hacer concurrir este elemento en todos
los tipos sociales. Por ello, sostenemos que es el aporte de capital el
que soportar las prdidas porque cuando la sociedad pierde
capital el socio ya no podr recuperar lo que aport.
Loreto Amaya Donoso
74
Derecho Comercial I
El aporte de capital que conforma el patrimonio de la sociedad, el

socio cuando hace este desembolso y lo aporta a la sociedad, no
significa que su patrimonio disminuye porque a cambio de esta suma de
dinero que aport a la sociedad ingresan a su patrimonio acciones o
derechos sociales, es decir, hay un cambio en lo que se compone el
patrimonio.
La sociedad cuando se disuelve por el motivo que sea, viene la
liquidacin de ella lo que significa que la sociedad tendr que cumplir
con todas las obligaciones pendientes a la fecha de la disolucin, tendr
que cobrar todo lo que a ella le deben, y lo que queda (el remanente) es
para los socios. Lo primero que hay que hacer es devolver a los socios el
aporte de capital que cada uno de ellos hizo, se le devuelve el capital
revalorizado (actualizado); si queda remanente quiere decir que son
utilidades acumulables. Si la sociedad pierde su capital no se podr
nunca devolver a los socios lo que aport a la sociedad, entonces hay
una contribucin de los socios a las prdidas porque perdieron la
oportunidad de recuperar lo que ellos aportaron a la sociedad.
Desde el punto de vista contable, los aportes que hacen los socios
conforman el patrimonio de la sociedad, contablemente el capital de la
sociedad se expresa como un pasivo de la sociedad porque la necesidad
lo va a tener que devolver, es un pasivo no exigible a la sociedad
mientras ella viva, recin se hace exigible esta obligacin de devolver
cuando se disuelve; si no se le puede devolver porque se perdi el
capital los socios estn contribuyendo a las prdidas.
Por lo tanto, este elemento de contribucin a las prdidas existe aun
tratndose de sociedades
de responsabilidad limitada donde la
contribucin a las prdidas es un concepto ms bien pasivo, se pierde la
posibilidad de recuperar lo que se aport, adems, se pierde todo lo que
tenga la sociedad y le corresponda a las socios que corresponde a la
utilidad de la sociedad que no ha sido repartida, y al haber prdida se
pierde el derecho de los socios a cobrar estas utilidades (dinero que se
genera por la realizacin del giro). Las utilidades acumuladas son
deudas que la sociedad tiene con los socios.
En la sociedad de personas (tpicamente sociedad colectiva) existe el
llamado socio industrial, es decir, socio que aporta trabajo y no hace un
desembolso patrimonial. Si la contribucin a las prdidas es un elemento
esencial deber concurrir en todos los socios, qu pasa con el socio
industrial? Si la sociedad est arrojando prdidas el socio industrial sigue
aportando su trabajo y lo que pierde es la rentabilidad a que tiene
derecho si la sociedad tiene prdida pues no habr utilidades en la
Loreto Amaya Donoso
75
Derecho Comercial I
sociedad. A pesar de lo que dice el artculo 383 CCo, la contribucin a

las prdidas necesariamente se produce por la falta de rentabilidad que
tendr el socio industrial. Por lo dems, la primera regla que establece el
artculo 383 es que en cuanto a las ganancias y a las prdidas se estar
a lo que diga al estatuto, por lo que esta determinacin de la
participacin en las utilidades y en las prdidas ser encargada a un
tercero y ste establece la forma en que cada uno de los socios
contribuir y ah no estar eximido de modo alguno el socio industrial.
Esto se tiene relacionar con el artculo 2067 CC.
Artculo 383: En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al
socio industrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en el contrato;
y no habiendo estipulacin, el socio industrial llevar en las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar
parte alguna en las prdidas.
Artculo 2067: Los contratantes pueden encomendar la divisin de los
beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, y no se podr reclamar contra
ste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa
se admitir contra dicho arbitrio reclamacin alguna, si han transcurrido
tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a
ponerse en ejecucin por l.
A ninguno de los socios podr cometerse este arbitrio.
Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su
encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula.
3. El aporte
El artculo 375 CCo seala de qu se compone el fondo social.
Artculo 375: El fondo social se compone de los aportes que cada uno de
los socios entrega o promete entregar a la sociedad.
El aporte, es la contribucin que cada socio realiza para conformar el
capital de la sociedad a fin de que con ste la sociedad pueda realizar el
giro social con el cual pretende obtener utilidades a repartir.
El aporte es un elemento esencial, no hay sociedad sin aporte y todo
socio tiene que aportar. El hecho de que todo socio deba aportar no
significa que todos deban aportar lo mismo en la misma proporcin ni
que deban ser los aportes de una misma naturaleza, por eso
distinguimos entre aporte de capital de bienes, de dinero y de trabajo.
Loreto Amaya Donoso
76
Derecho Comercial I
Artculo 376: Pueden ser objeto de aporte el dinero, los crditos, los
muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invencin, el
trabajo manual, la mera industria, y en general, toda cosa comerciable
capaz de prestar alguna utilidad.
i.
Requisitos
1) Debe ser un aporte real
Sale del patrimonio del socio un determinado bien y lo adquiere la
sociedad, hay un ttulo traslaticio de dominio y as el bien pasa a ser de
la propiedad de la sociedad.
2) Debe ser un aporte til
Esto se extrae del artculo 376 CCo, al sealar que la cosa debe ser
capaz de prestar alguna utilidad.
Esta utilidad del aporte hay que entenderla teniendo claro cul es el
objeto de la sociedad, pues dicho aporte debe ser til para el objeto
social. En la prctica, nos encontraremos con aportes que no son tiles y
podramos decir que ese socio no ha cumplido con esa obligacin de
aportar.
El aporte til por esencia es el dinero por la capacidad que tiene el
dinero como bien fungible. Todo otro aporte no consistente en dinero
requerir de la aceptacin de todos, en el caso de la SA pasar por que
la junta de accionistas permita que se aporte algo que no sea dinero y
para ello exigir tasacin. Por lo tanto, lo que se privilegia es el aporte
en dinero, es ms, en materia de sociedad annima diremos que no es
posible que un accionista aporte trabajo, es decir, no puede existir un
accionista industrial por lo que si la persona quiere ser accionista deber
aportar dinero.
La utilidad del aporte al no haber aporte en dinero ser una cuestin
de hecho que deber calificarse. Por ejemplo: en caso de una sociedad
constructora de inmuebles por adherencia, uno de los socios aporta
derechos de agua que tiene sobre un canal de regado cumple con esta
disposicin?, est haciendo un aporte til para la sociedad?
3) Debe ser un aporte apreciable en dinero22
22 El aporte de trabajo no se valoriza, por ejemplo: la sociedad tiene un capital de 100
millones y esos 100 millones deben estar referidos a dinero no a trabajo.
Loreto Amaya Donoso
77
Derecho Comercial I
As lo dice el artculo 2065 del CC y se colige del 376 CCo.

Si los estatutos nada dijeron y los socios nada han dicho, para el
reparto de utilidades se le considerar al socio industrial como el socio
minoritario.
El legislador en las sociedades annimas es mucho ms exigente en
cuanto al aporte de capital que en las sociedades de personas donde da
mucha ms libertad a los socios.
07 de mayo de 2012
El hecho de valorizacin del aporte tiene importancia para varias
materias:
1
Porque la suma de los aportes iniciales constituir el capital inicial
de la sociedad; con la vida de la sociedad se van a producirse diferencias
entre lo que fueron los aportes iniciales con el patrimonio de ella.
2
El monto del aporte de cada socio constituye una norma supletoria
a afectos de determinar la participacin de las utilidades y la
contribucin a las prdidas por parte de cada socio. La norma supletoria
es el estatuto, si nada dice ser el porcentaje que tenga cada socio en el
capital de la sociedad.
3
Para determinar la proporcionalidad que le corresponde a cada
socio en la distribucin del capital y la valorizacin de ste al momento
en que la sociedad se disuelve. Lo que cada socio coloca que forma el
patrimonio de la sociedad, queda reflejado como un pasivo de la
sociedad, contablemente queda reflejado como una deuda no exigible a
la sociedad, que se activa y se hace exigible cuando la sociedad se
disuelve pues al terminar su vida una de las tareas ser devolverle a los
socios lo que ellos aportaron al capital, siempre con la revalorizacin
correspondiente, y el porcentaje de la devolucin estar determinado
por el aporte que cada uno de ellos hizo.
La ley privilegia el aporte en dinero pero como el aporte puede ser
tambin hecho en bienes y en derechos, todo aporte no consistente en
dinero debe ser valorizado (tasado), la valorizacin del aporte se trata
de manera distinta si estamos en presencia de una sociedad de
personas o sociedad de capitales (SA). En la primera, se le entrega a los
Loreto Amaya Donoso
78
Derecho Comercial I
socios la facultad para determinar el valor que se le asigna a todo bien

que se aporta no consiste en dinero, es decir, ellos tienen plena libertad
para fijar el valor. En cambio, en las Sociedades Annimas no existe esta
libertad para que los accionistas fijen el valor porque las SA giran sobre
la base del principio de la mayora y la unanimidad no es posible, es por
eso que la ley exige que a propsito de de la valorizacin del aporte sta
deba ser apreciado por peritos, tiene que haber un informe pericial que
se omitir slo en la medida que pueda existir la unanimidad de los
accionistas.
ii.
Cmo se realiza el aporte?

Los aportes pueden efectuarse en dominio o en usufructo de la
sociedad. Este tema tendr importancia a efecto de quin soporta los
riesgos ante la prdida pues la cosas perecen para su dueo, por lo
tanto, si la cosa se aport en dominio el riesgo es para la sociedad en
cambio, si se aport en usufructo el riesgo es para el socio y alguien
tendr que restituir el aporte a la sociedad.
iii.
Aporte a Plazo
Los aportes pueden efectuarse al momento de la constitucin de la
sociedad o bien con posterioridad, por lo tanto, no es necesario que todo
aporte se haga al contado al momento de la constitucin de la sociedad
pero s es necesario que se establezca el monto que cada socio se
compromete a aportar aunque no cumple la obligacin en el mismo
momento.
Diferencia de tratamiento en la sociedad de personas y S.A:
En las sociedades de personas no hay restriccin para establecer el
plazo en que se cumpla con la obligacin de aportar. En cambio, en
materia de S.A. el aporte debe ser entregado en un plazo mximo que la
ley establece, no puede ser superior a 3 aos, pues se busca la
efectividad del capital; el estatuto podr establecer un plazo que quiera
pero que no exceda de 3 aos.
En la sociedad de personas se genera el problema de que si la
sociedad se constituye y los socios acuerdan la necesidad de formar un
determinado capital es porque esa suma es necesaria para realizar el
objeto, pero si se les da un plazo amplio a los socios y no tiene
efectivamente el aporte de los socios tendr que recurrir al crdito para
obtener el capital necesario que requiere el objeto social. Los acreedores
financieros cuando operan con una sociedad se preocupan mucho de
Loreto Amaya Donoso
79
Derecho Comercial I
estos aspectos, ver si el capital realmente existe, est por aportarse y en

qu condiciones (por ejemplo: si se fijan 10 millones a 10 aos plazo la
sociedad finalmente no tiene nada y es un papel).
A propsito de esto hay situaciones que en la prctica se producen y
llevan a cuestionar la efectividad del aporte. Por ejemplo: en las
escrituras de sociedades se dice que algunos de los socios no aporta
ntegramente el capital y se obliga a aportar a medida que las
necesidades sociales lo requieran dentro del plazo de vigencia de la
sociedad. Uno se pregunta quin clasifica las necesidades sociales para
exigir el aporte? Uno podra decir que ac no hay obligacin sino que
estn sujeta a condiciones meramente potestativas pues es el mismo
socio que debe aportar el que debe establecer la necesidad social;
puede haber un conflicto de intereses. Estas situaciones que se dan en
la sociedad de personas (por su carcter contractual) no se da en las
sociedades de capitales donde se distingue claramente entre el inters
de la sociedad y el inters de los socios, y donde se busca adems, que
el capital sea un capital efectivo y real, que la sociedad lo tenga, y para
eso se acota el plazo en que este capital debe se enterado y vencido el
plazo legal se producir la disminucin automtica del capital de la
sociedad.
iv.
Incumplimiento del aporte

Qu pasa si algn socio no cumple con su obligacin de aportar?
Cuando nosotros entramos a ver de qu manera se resuelve
legalmente esta situacin, de inmediato nos cuestionamos el carcter
contractual de la sociedad (si jurdicamente estamos en presencia de un
contrato). Lo primero que deberamos pensar si miramos la sociedad
como contrato y al haber incumplimiento, tiene o no cabida el artculo
1489 CC?, es decir, es posible hacer aplicable esta disposicin frente al
incumplimiento de un socio?, o sea, frente al socio moroso es posible
que se pida la resolucin del contrato de sociedad? o slo es posible
demandar el cumplimiento del aporte?
Nuestra legislacin para dar respuesta a esto, sigue en algunos
aspectos el criterio contractual y en otros aspectos frente al mismo
problema niega este carcter contractual y hace aplicables principios de
orden corporativo, es decir, tenemos disposiciones que lo manejan como
un contrato y otras que no lo miran como a un contrato, esto responde
al origen de nuestra legislacin en que el legislador la define como
contrato, luego la trata como persona jurdica y tambin como
Loreto Amaya Donoso
80
Derecho Comercial I
comunidad, por tanto, es lgico que en el CC nos encontremos con

disposiciones de esta naturaleza.
Pero en el CCo no la miran como contrato sino que le aplican
disposiciones de carcter corporativo.
En materia de sociedad de personas, reguladas en el CC y CCo,
tenemos disposiciones exclusivas para una y para otra, pero hay otras
en que una disposicin se aplica al mismo cuerpo legal.
Las causales de disolucin de la sociedad de personas estn
reguladas en el CC y se aplicable a las sociedades civiles y mercantiles.
En el artculo 2101 CC establece como causal de disolucin de la
sociedad el incumplimiento del aporte, es decir, haciendo un smil
diramos que esta disposicin es consecuente y es una aplicacin del
1489 CC. En cambio, en el CCo frente al incumplimiento, tenemos el
artculo 379 CCo que da dos derechos, uno de carcter corporativo que
es la exclusin del socio que no realiza el aporte, ese derecho que tiene
el resto a expulsarlo es absolutamente contrario a un principio
contractual que tiene que ser todo por unanimidad, ac el resto de los
socios saca de la sociedad al socio moroso; y el derecho a cobrarle
judicialmente. Cualquier que sea la regulacin, el socio moroso debe
indemnizacin de perjuicios por la mora, por el retardo en la entrega del
aporte.
Artculo 2101: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su
promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad
por disuelta.
Artculo 379: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa
que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al
socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes
para compelerle al cumplimiento de su obligacin.
En uno y otro caso el socio moroso responder de los daos y perjuicios
que la tardanza ocasionare a la sociedad.
En materia de S.A. frente al incumplimiento del aporte, al ser lo
importante el que se entere el capital ms que la persona del accionista
dentro de la sociedad, la sociedad tiene un derecho muy simple frente al
no pago ya que tiene el derecho a vender en la Bolsa las acciones in
solutas (no pagadas). Es una suerte de acto de autoridad en que la
sociedad simplemente vende las acciones necesarias para cubrir el
monto de la deuda, no hay carcter contractual.
Loreto Amaya Donoso
81
Derecho Comercial I
Son distintas formas de enfrentar el incumplimiento del aporte:

resolucin, indemnizacin, venta de acciones.
v.
Aportes extraordinarios
Todo socio se obliga a realizar un determinado aporte. Supongamos
que todos han cumplido pero el desarrollo de la actividad social, ya sea
porque le va mal o bien a la sociedad, puede hacer necesario que se
efecten nuevos aportes (que se requieran aportes extraordinarios), los
socios estn obligados a realizar estos nuevos aportes?, es posible que
algn socio se niegue ha hacer este aporte extraordinario?
En trminos formales cuando hay necesidad de mayor aporte hay una
modificacin del capital social (se aumenta el capital social). Puede
obligarse a uno de los socios que s hizo su aporte ha hacer un aporte
extraordinario? La necesidad de mayor aporte es una necesidad de la
sociedad, no es un problema entre los socios. La respuesta es que
ninguno de los socios puede ser obligado a aportar en base al principio
de que nadie puede ser obligado a algo que no se oblig originalmente.
El artculo 2087 CC flexibiliza el principio contractual a pesar de que lo
declara como principio reconoce la necesidad de la sociedad y hace
primar el inters general.
Artculo 2087: A ningn socio, podr exigirse aporte ms considerable
que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutacin de
circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin
aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podr retirarse,
y deber hacerlo si sus consocios lo exigen.
Es decir, este artculo le est diciendo al socio no puede ser obligado
pero tiene la opcin de irse de la sociedad; esto es una excepcin
carcter contractual de la sociedad de personas cuya regla general es
que nadie puede irse de la sociedad sin el consentimiento del resto; el
socio no puede decir que se queda en la sociedad y no hace aporte,
frente a esto el resto de los socios lo excluye. Esta disposicin no
reconoce a la sociedad como contrato porque no podra de modo alguno
establecer el retiro unilateral ni la exclusin del socio, por lo que la est
mirando como una persona jurdica donde prima el inters general por
sobre el inters particular23.
23 La escritura de sociedad donde se contrae la obligacin de aportar en dominio,
constituye un ttulo traslaticio de dominio, por lo tanto, debe efectuarse la tradicin
correspondiente para que la sociedad adquiera el bien de que se trata (ttulo y modo
de adquirir). As entonces, si se estn aportando acciones por ejemplo, que tiene una
Loreto Amaya Donoso
82
Derecho Comercial I
4) El Afectio Societaris
Este elemento que lo calificamos como un elemento esencial, es uno
que ha sido desarrollado por la doctrina con apoyo en ciertas
disposiciones legales pero que no emana de ninguna definicin legal de
sociedad, sino que es una exigencia que se ha desarrollado para poder
identificar a la sociedad considerada como contrato de otros contratos
que podra confundirse si no existiese este elemento.
Este concepto del afectio societaris ha evolucionado en el tiempo,
desde que se plantea como elemento se la ha ido concibiendo de
manera distinta.
1) Primera Concepcin
En un comienzo se le considera como sinnimo de la intencin de
asociarse, afectio sera la voluntad de asociarse con la voluntad de
especular con una determinada actividad con el objeto de repartirse los
beneficios, considerado as como un elemento intencional, hay que decir
que est en el fuero interno de la persona, no trasciende para tener
efecto jurdico, lo que trasciende es la voluntad de la persona expresada
para constituir una sociedad. En el fondo, este elemento reitera un
elemento propio del acto jurdico que es el consentimiento (intencin
expresada).
2) Segunda Concepcin
Se deja de lado esta concepcin de mirarla como un elemento interno
y en una segunda etapa, se sostiene que esta voluntad debe
manifestarse de manera externa de alguna manera; y la manera en
que debe manifestarse el afectio societaris debe traducirse no slo en el
consentimiento de los socios de querer formar la sociedad sino que la
conducta de los socios durante la vida de la sociedad tiene que ser una
colaboracin activa, consciente e igualitaria; en todos deben
concurrir una voluntad de colaborar para obtener un determinado
beneficio a repartir. Es cierto que no todos los socios colaboran de igual
manera a la consecucin del objeto social. Si entendemos que la
S.A., deber cumplir con las normas sobre la cesin de acciones (cmo se transfiere
una accin); si se aporta un bien raz ser necesario inscribir el aporte en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races a nombre de la sociedad que se est
constituyendo, es decir, aplicamos normas del CC en materia de bienes.
Loreto Amaya Donoso
83
Derecho Comercial I
colaboracin se manifiesta en el aporte que cada socio hace, no todos

aportan lo mismo, pero s es cierto que todos aportan.
Si la colaboracin se produce, en materia de administracin de la
sociedad, en materia de sociedad de personas todos los socios tienen
derecho a administrar; y en la S.A. los accionistas eligen a quin
administra la sociedad y tienen la facultad de administrar la gestin de
la sociedad (fiscalizacin que se har de distinta manera), por lo tanto,
decimos que hay una colaboracin activa de todos y se afirma en el
concepto que esta colaboracin se plantea en igualdad. Este tema de la
igualdad hay que entenderla en el sentido que todos los socios tienen
bsicamente los mismos derechos y obligaciones, lo que vara es la
intensidad en el ejercicio de estos derechos. Por ejemplo: en la S.A. el
capital se divide en cuotas partes que se denominan acciones que son
un ttulo valor, y todas las acciones tienen los mismo derechos y
obligaciones, lo que cambia dentro de la sociedad es que hay accionistas
que pesan ms que otros por la cantidad de acciones que tiene cada
uno, si tiene ms acciones tendr mas votos (mayores derechos que el
que tiene menos acciones); esta igualdad puede verse afectada an en
las propias S.A. pues se rompe esta igualdad cuando las acciones
pueden clasificarse en acciones ordinarios o preferentes (o preferidas),
se rompe con la igualdad porque se crean acciones que gozan de un
privilegio y tendremos categoras de accionistas.
En verdad, se cuestiona de que sea tan cierto de que exista esta
colaboracin. Se cuestiona pensando en la actitud de un accionista de
una S.A. pues aquella persona que compra acciones en la Bolsa a travs
de un corredor de Bolsa porque tiene dinero, podemos pensar que este
accionista tiene un nimo de colaborar con la sociedad? por lo tanto, se
plantea de que no es efectivo que pueda hablarse de una real
colaboracin de los accionistas pasivos que slo buscan la rentabilidad.
Tambin se ha sealado de que no es efectivo que exista una igualdad
entre los accionistas aun cuando legalmente podemos decir que todos
los accionistas tengan los mismos derechos, en los hechos no ocurre as,
ms an si hay acciones preferentes.
3) Tercera concepcin
De aqu llegamos a una tercera concepcin de la afectio societaris,
que dice que no puede ser mirado como una simple intencin ni como
colaboracin, sino que se requiere de otro elemento que gatille la
existencia de este afectio societaris. Aqu se centra el tema en que lo
caracterstico es la primaca del inters comn por sobre el inters
particular de los socios, es decir, no basta decir que para ser una
Loreto Amaya Donoso
84
Derecho Comercial I
sociedad debe haber un aporte de los socios sino que tambin es

necesario que la conducta personal de los socios est condicionada a las
necesidades de las sociedad de modo que ella pueda cumplir con sus
objetivos propios. El socio se limita, cede su inters particular conforma
al inters comn de la sociedad.
La mejor demostracin de que as debe ser entendido este elemento
es recordar situaciones que hemos mencionado anteriormente 24. Por
ejemplo:
-
El socio que no quiere hacer aportes extraordinarios puede ser

expulsado de la sociedad;
El tratamiento frente al incumplimiento del aporte en materia de
sociedad de personas est consagrado en el artculo 404 n 4 CCo
A propsito del objeto el socio no puede realizar como actividad
comercial el mismo giro de la sociedad por lo que no puede
competir con ella;
En materia de S.A a propsito del reparto de utilidades se
establecen clases de dividendos y se regula el reparto de utilidades,
el inters general de la sociedad podra llevar a que la sociedad no
le convenga repartir dividendos a sus propios accionistas porque
podr quedarse sin caja necesaria para el funcionamiento de la
sociedad, entonces el legislador trata de conciliar el inters de la
sociedad con el particular de los socios estableciendo un dividendo
mnimo obligatorio que debe repartirse entre los socios;
En materia de directores de las S.A. las prohibiciones que tienen
para no afectar el inters de la sociedad por intereses personales
que ellos pudiesen tener (problemas de inters llamados problemas
de agencia).
Cuestionamiento de su naturaleza contractual

Concurriendo estos cuatro elementos
sociedad es un contrato pero,
podramos concluir que la
Qu clase de contrato es la sociedad?

2. Si pensamos que la sociedad es un contrato, cmo conciliar el
2053 en su inciso 1 y 2 CC?
24 Todas ellas son manifestaciones del afectio societaris que hacen distinguir a la
sociedad de los otros contratos.
Loreto Amaya Donoso
85
Derecho Comercial I
3. Cmo entender que siendo un contrato la sociedad puede ser

expulsado un socio por voluntad del resto?
4. Si uno recurre a la teora contractual, es de la esencia de todo
contrato es que vamos a encontrar voluntades que se entre
cruzan; el consentimiento se va a producir cuando hay
coincidencia en una determinada conducta para conseguir un
determinado objetivo (por ejemplo: compraventa habr cuando se
pongan de acuerdo en la cosa y precio, pero son intereses
distintos que se entrecruzan). Pero en las sociedades existen
estos intereses contrapuestos que se entrecruzan? Y en su caso,
cules seran esos intereses? Si la doctrina define este elemento
de la afectio societaris como una colaboracin entre los socios es
difcil que existan intereses contrapuestos.
5. Si miramos la sociedad como contrato cmo qu contrato la
clasificaremos?, oneroso, contrato conmutativo o aleatorio?,
quines son las partes en este contrato de sociedad, quin es
acreedor y quin es deudor?, los socios se obligan entre ellos?,
hay intereses contrapuestos entre los socios?, un socio se grava
a beneficio de los otros?, todos los socios son acreedores o
deudores entre s?
Estas son interrogantes que se plantean cuando se mira a la sociedad
como un contrato, y ante la falta de respuesta adecuada es que se deja
de mirar a la sociedad como un contrato y se le considera entonces
como una realidad distinta cuya naturaleza jurdica habr que analizar.
10 de mayo 2012
B. SOCIEDAD COMO PERSONA JURDICA
Tenemos que reconocer que en la legislacin comparada no se
reconoce el carcter de persona jurdica a toda sociedad, hay algunas
sociedades que carecen de la personalidad jurdica aun cuando a la
sociedad se le reconozca una realidad propia.
Interesa destacar s, en la realidad de la sociedad, en el anlisis de los
tipos sociales, si estas sociedades realmente llegan a constituir una
realidad propia a la cual el derecho le debe reconocer una personalidad
(la debe reconocer como sujeto de derecho).
Loreto Amaya Donoso
86
Derecho Comercial I
Dentro de las explicaciones que se han dado se ha recurrido a la

teora de la Institucin, como una forma de explicar la naturaleza jurdica
de las sociedades.
Teora de la Institucin
Esta teora de la Institucin en su enfoque, parte de la base de
determinados presupuestos que seran bsicamente dos:
1) Que el hombre tiene necesidades de carcter material y espiritual
que las busca satisfacer ya sea en forma individual o en forma
colectiva.
2) El hombre es un ser libre y si la libertad fuese absoluta, primara la
ley del ms fuerte y, como ello no es posible, se hace necesario la
existencia de un orden, es decir, se hace necesario la existencia
de una autoridad, de normas regulatorias de carcter obligatorio.
Ese orden imperativo es el derecho.
Con estos presupuestos para saber si pueden existir sujetos de
derecho ms all de la persona natural, hay que indagar si estos otros
entes tienen por finalidad satisfacer necesidades de la persona humana,
y por otro lado, si estos entes alcanzan una identidad propia (que sean
identificables).
Por ejemplo: En una Corporacin, cualquiera que sea su naturaleza,
encontraremos dentro de ella una agrupacin humana (personas que
han ingresado a la corporacin y que dentro de ella cumplen un rol
activo tendiente a lograr el fin que se est persiguiendo), dentro de esta
organizacin habr personas con autoridad y personas que obedecen.
Toda esta estructura est establecida en vista de un fin porque hay un
bien comn perseguido.
Entonces, este orden jurdico que tiene la organizacin es para
encausar las actividades sociales a fin de obtener, de lograr, el fin inicial
perseguido por el grupo. Las personas que integran la organizacin
pasan a ser miembros, y tendr que adecuar su conducta personal a la
consecucin del objetivo de la corporacin, se acta por la agrupacin y
para la agrupacin; es la finalidad de la agrupacin la que condiciona la
conducta de sus miembros. Esta voluntad de la colectividad se
manifiesta a travs de sus rganos, en algunos vemos los rganos ms
desarrollados que otros (por ejemplo en la SA: junta de accionistas,
directores e inspectores de cuenta). La voluntad que expresan, es la
voluntad del rgano colectivo, que muchas veces puede ser contraria a
Loreto Amaya Donoso
87
Derecho Comercial I
la voluntad de las personas, por ejemplo: SA las decisiones son por

mayora y la decisin ser contraria a aquellos que votaron en contra,
pero igualmente los obliga.
Estas agrupaciones adquieren una realidad propia, son seres
accidentales porque no necesariamente tienen un carcter permanente
en el tiempo, no son indefinidas. Pero la agrupacin es una realidad en
s, tanto es as, que los miembros de la organizacin podran cambiar
pero ella sigue existiendo como tal (ejemplo: en la SA pueden cambiar
todos los accionistas pero la SA sigue siendo la misma).
Todas estas caractersticas enunciadas las encontraremos en
cualquier tipo de
agrupacin. En agrupaciones ms o menos
desarrolladas hay organizacin.
Cuando estamos en presencia de
ciertas organizaciones que se encuentran muy desarrolladas, estamos
en presencia de lo que se denominan las Instituciones, stas por el
grado de desarrollo que tienen requieren de personalidad jurdica para
actuar en el derecho; lo que hace el Estado es reconocer esta realidad
en la medida que no se oponga al bien comn. El Estado las reconoce
porque estas organizaciones son una proyeccin ms de la naturaleza
social que tiene toda persona.
Mirado as, nosotros podemos decir que toda institucin no es otra
cosa que un grupo social integrado por personas vinculadas con el
propsito de colaborar a una idea de bien comn, para lo cual se hace
necesaria la existencia de una organizacin.
Nosotros dijimos que en el contrato existe la intervencin de al
menos dos personas que se vinculan por intereses pero estos intereses
que se pretenden satisfacer son intereses individuales y lo que
encontramos en el contrato son voluntades contrapuestas que se
conciertan en vista de prestaciones que se consideran equivalentes. En
todo contrato hay un intercambio de intereses, por ejemplo: en la
compraventa, la persona quiere una determinada cosa que le interesa y
est dispuesta a entrega su dinero por ella, y la otra parte quiere
desprenderse de la cosa a cambio de un precio.
En las instituciones tambin encontraremos personas que la integran
pero la conducta de ellas es una conducta de cooperacin, es una
actividad encausada a la persecucin de un fin comn; en estas
instituciones al constituirse se genera un ser al cual se incorporan sus
constituyentes como miembros de esta. Por ejemplo: partido poltico, los
miembros condicionan su conducta a la consecucin del fin perseguido.
Este adecuacin de la conducta al fin perseguido, no se da en el
Loreto Amaya Donoso
88
Derecho Comercial I
contrato, ya que ste slo da la calidad de acreedor y deudor, no

condiciona la conducta de la persona, en cambio, en toda organizacin
la conducta del miembro est condicionada al fin comn. Por ejemplo:
en la sociedad el miembro no puede realizar la misma actividad de la
sociedad, tampoco puede pretender que se repartan las utilidades si ello
atenta contra el fin de la sociedad. Hablamos de miembro para darle una
calidad permanente a la persona lo que le va a significar ciertos
condicionamientos a su comportamiento.
El condicionamiento de la conducta de la persona, en el caso de las
instituciones, est determinado por la finalidad de ella. En cambio, en el
contrato, el condicionamiento est dado por el cumplimiento de las
prestaciones (slo a ese nivel).
Lo caracterstico en el contrato es la igualdad de las partes, tanto es
as, que en todo contrato dirigido y de adhesin en que no hay igualdad
(por ejemplo: contrato de seguro y contrato de cuenta corriente
bancaria), se contrarresta esta desigualdad a travs de ciertas normas
de proteccin (por ejemplo: las compaas de seguro no pueden usar
una pliza de seguro sin que previamente haya sido aprobada por la
Superintendencia de Valores y Seguros). En las instituciones en general,
encontraremos jerarqua pues existen personas con o sin autoridad, es
connatural a toda organizacin.
Cuando una organizacin es desarrollada vamos a encontrarnos que
son instituciones eminentemente objetivas, tienden a permanecer en
el tiempo independientemente del cambio de sus miembros. El
contrato, en cambio, es efmero, se extingue por el pago, por la
realizacin de la prestacin; tiene una vida limitada en el tiempo.
En las personas jurdicas los derechos que tienen los miembros
son de contenido y fundamento de carcter social. En el contrato,
en cambio, los derechos son de fundamento del derecho individual (de
carcter individual).
Pero, esto que hemos sealado respecto de lo que es una institucin
lo encontramos o no en las sociedades?, podemos decir que las
sociedades estn imbuidas de estas caractersticas propias de toda
organizacin o responden a un carcter inminentemente contractual?
Si consideramos a las sociedades como un tipo de asociacin,
caracterizada por perseguir un fin de lucro, tendremos que sealar que
los miembros de esta sociedad al integrarse a ella (al dar vida a la
sociedad) lo que los une es la persecucin del bien comn social, es
Loreto Amaya Donoso
89
Derecho Comercial I
decir, condicionan los socios su conducta a obtener este objetivo. Como

miembros de la sociedad corren en su conjunto una misma suerte con
los resultados que obtenga la sociedad, de ah se explica que podamos
hablar de participacin en las utilidades y de que todos deban contribuir
a las prdidas. Para que la sociedad pueda cumplir con su finalidad se
requiere de la colaboracin de todos y por lo tanto, entendemos como
una forma de colaboracin el que todos los socios deban hacer aportes.
Todos los socios deben adecuar su conducta a hacer posible la finalidad
social. As entendemos el afectio societaris donde su existencia aparece
obvia si miramos a la sociedad como una institucin.
Si nos fijamos, aquellos elementos esenciales que dijimos si
mirbamos a la sociedad como contrato (mvil de lucro, contribucin a
las prdidas, afectio), los encontramos perfectamente involucrados si
miramos a la sociedad como una persona jurdica (institucin), hay
finalidad comn, corren la suerte y sufren las prdidas de la
organizacin, y hay una adecuacin a la conducta individual para hacer
posible la finalidad social.
En conclusin, doctrinariamente se puede concluir que en su grado
ms desarrollado las sociedades renen las caractersticas propias de
una institucin, deben ser sujetos de derecho y el Estado debe
reconocerlos.
C. CONCLUSIONES
Al revisar nuestra legislacin, tanto CC y CCo, nos encontramos con
disposiciones que miran a la sociedad de distinta forma.
1)
Disposiciones que consideran a la sociedad como una comunidad:

artculo 2089 CC
artculo 2090 CC
artculo 2095
artculo 370 CCo.
2)
Disposiciones que consideran a la sociedad como una corporacin:

artculo 2053 inciso 2
artculo 2054 que reconoce el principio de la mayora
artculo 2087 CC que permite el retiro del socio
- artculo 2096 que reconoce la existencia de patrimonios
separados al
hablar de patrimonios personales de los socios,
artculo 380 CCo
Loreto Amaya Donoso
90
Derecho Comercial I
En definitiva, el inters por saber que son en esencia las sociedades,

tiene importancia a efectos de determinar las normas aplicables a ellas y
las formas en que corresponde interpretar esas normas. No es lo mismo
sostener que la sociedad es un contrato pues entonces diremos que el
administrador de la sociedad es un mandatario y le aplicaremos las
normas del mandato, en cambio, como persona jurdica el administrador
es un rgano que tiene funciones pero no delegadas y no se le aplican
las normas del mandato.
En sntesis, a la luz de nuestra legislacin, en las sociedades de
personas es donde podemos encontrar una cierta confusin en cuanto
a cmo el legislador considera a la sociedad. En estas sociedades de
personas, principalmente las sociedades colectivas y las sociedades de
responsabilidad limitada, se les asemeja ms a una comunidad que a
una persona jurdica a pesar de que diga que es una persona jurdica.
En cambio, en las sociedades de capital, en ningn momento nos
encontramos con un carcter contractual comunitario sino que se le
mira siempre como una persona jurdica y nos encontraremos con
rganos deliberativos.
Segunda Parte
SOCIEDADES DE PERSONAS
I.
INTRODUCCIN
Entre los tipos sociales distinguimos en primer lugar, entre las

sociedades de personas y las sociedades de capitales, distincin
basada en la mayor o menor preponderancia que tienen las personas
que integran esta institucin.
La ms representativa de las sociedades de personas es la Sociedad
Colectiva25:
1)
Lo caracterstico (y que va a denotar este carcter personal) va a

estar en el hecho de que la movilidad social no es posible sin el
consentimiento de todos.
2)
En principio, la administracin le corresponde a todos los socios.
25 Sus caractersticas giran en torno a la persona de los socios.

Loreto Amaya Donoso
91
Derecho Comercial I
3)
4)
Los socios responden por las obligaciones sociales.

El nombre de la sociedad est constituido sobre la base del
nombre de uno de sus socios.
Si consideremos a las Sociedades de Responsabilidad Limitada

dentro del grupo de sociedad de personas, stas caractersticas propias
de una sociedad de personas sufren modificaciones en una sociedad de
responsabilidad limitada, por lo que no se dan con la misma intensidad.
1) No existe esta responsabilidad ilimitada de los socios, sino que por el
contrario, los socios limitan su responsabilidad a sus aportes o a una
suma mayor que establezcan.
2) Ac se da una opcin, el nombre puede construirse en base al
nombre de uno de los socios pero tambin puede hacerse una
referencia al objeto de la sociedad.
En ambas el legislador distingue en sociedades civiles y mercantiles,
esta distincin se basa en el objeto de la sociedad (para qu se
constituye la sociedad). Las que se constituyen para la realizacin de
actos de comercio sern mercantiles y el resto sern civiles, aunque
todas persiguen fin de lucro sino que es la actividad la que determina el
carcter de una y otra. Estn reguladas en el CCo y en el CC, y esto
tiene relevancia en infinidad de temas, como de responsabilidad de los
socios (en una es solidaria y en otra, simplemente conjunta). Si bien
estn reguladas en cuerpos distintos hay remisiones de uno para el otro,
las causales de disolucin estn en el CC y el CCo en este tema hace
aplicable el CC, pero los efectos de la disolucin se regulan en forma
distinta en una y otra.
FORMACIN
1) Sociedad Colectiva Civil: es una sociedad consensual, por lo
tanto, en su constitucin no requiere cumplir con requisitos formales
algunos, solamente debe cumplir con los requisitos de fondo que
establece la ley para todo acto jurdico, y en particular, los que
establece para toda sociedad colectiva.
2) Sociedad Colectiva Mercantil y Sociedad de Responsabilidad
Limitada sea Civil o Mercantil: son sociedades solemnes
Cuando decimos que la sociedad como acto jurdico debe cumplir con
los requisitos de fondo que la ley establece, dentro de estos requisitos
Loreto Amaya Donoso
92
A.
Derecho Comercial I
aplicables a todo acto jurdico, importa referirnos al tema de la

capacidad.
CAPACIDAD
1) Sociedad Colectiva Civil: nada encontramos sobre el tema de la
capacidad, por lo tanto, debemos aplicar las reglas generales sobre la
materia.
2) Sociedad Colectiva Mercantil: artculo 349 CCo
Artculo 349: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que
tenga capacidad para obligarse.
El menor adulto y la mujer casada que no totalmente separada de
bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad
colectiva.
La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de
la mujer casada por su marido.
3) Sociedad de Responsabilidad Limitada, sea Civil o Mercantil:
el inciso final artculo 4 de la Ley sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada26, Ley 3918.
Artculo 4 inciso final: La mujer casada y separada parcialmente de
bienes, siempre que la separacin sea convencional, y la que ejerza un
empleo, oficio, profesin o industria con arreglo al artculo 150 del
Cdigo Civil, no requerirn la autorizacin especial de que trata el
artculo 349 del Cdigo de Comercio, para celebrar una sociedad
comercial de responsabilidad limitada, con relacin al patrimonio que
separadamente administren.
En esta materia de la capacidad nos encontramos con un CC que no
establece restriccin, a un CCo que establece restricciones y una Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada que deja sin efecto lo dicho
para las sociedades colectivas.
Si nosotros tenemos presente que la mujer casada bajo sociedad
conyugal es capaz, podramos decir que estos artculos se encuentran
derogados tcitamente? En verdad, dadas las limitaciones que tuvo la
propia ley que le dio capacidad a la mujer se ha traducido a que, a
pesar de la capacidad que se le reconoce civilmente, se siga exigiendo
la autorizacin del marido para que ella concurra a la formacin de una
sociedad.
26 En adelante, LSRL
Loreto Amaya Donoso
93
Derecho Comercial I
Importante: Qu ocurre entre las sociedades entre cnyuges? Si

consideramos que la mujer casada es capaz puede ella formar una
sociedad con el marido? No hay ninguna norma que prohba la formacin
de una sociedad entre cnyuges casados bajo sociedad conyugal. El
problema no se plantea por un tema de capacidad sino que si la mujer
cumple con los requisitos de todo socio para ingresar a una sociedad,
por ejemplo: en cuanto al aporte, Qu aporta la mujer si el nico
patrimonio que existe es el de la sociedad conyugal? Podra sostenerse
ah, que no hay aporte y si no hay aporte no puede ser considerada la
mujer como socio. Ahora si la mujer, en vez de aportar bienes aporta
trabajo a la sociedad, se estara obviando el requisito del aporte. Lo que
se obtenga como consecuencia de la rotacin del giro de la sociedad (la
utilidad que se reparte), la mujer la recibe y forma un patrimonio
propio, o ingresa al patrimonio de la sociedad conyugal? Cuando se
forma un patrimonio separado la exigencia es que sea una actividad
separada del marido, qu pasara en este caso? Si decimos que la
utilidad entra a la sociedad conyugal no se dara el requisito de que todo
socio participe de las utilidades y tendramos que concluir que la mujer
no podra ser socia.
El artculo 349 CCo se refiri a la mujer casada y al menor adulto. El
CC no se refiri a ningn relativamente incapaz. La pregunta es, el
absolutamente incapaz no puede formar una sociedad mercantil?
(ellos quedaron fuera de la referencia de este artculo) no la podran
formar o aplicamos las reglas generales del CC y as el absolutamente
incapaz podra formar la sociedad? Si uno piensa que estas sociedades
son intuito personae (relevancia de la persona) y que el 349 inciso 2
cuando se refiere a la mujer casada y al menor adulto est indicando las
autorizaciones para que l ingrese a la sociedad, uno podra colegir que
lo que interesa es la actuacin del verdaderamente socio y no la
actuacin del representante, por lo tanto, podramos manifestar como
una manifestacin del carcter inutio personae, que en las sociedades
mercantiles el absolutamente incapaz no puede formar parte de una
sociedad.
14 de mayo de 2012
B. SOCIEDADES SOLEMNES: Sociedad Colectiva Mercantil y
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Loreto Amaya Donoso
94
Derecho Comercial I
Los requisitos de forma se encuentran contemplados en los artculos

350 ss del CCo y Ley 3.918 (recordar que esta ley que regula la sociedad
de responsabilidad limitada, establece ciertas reglas especiales y en lo
dems se remite a las sociedades colectivas).
stas sociedades se constituyen o se forman y se prueban por
escritura pblica inscrita en los trminos de artculo 354 CCo y adems,
respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, mediante la
publicacin del extracto de la misma en el Diario Oficial por una sola
vez.
Artculo 354: Un extracto de la escritura social deber inscribirse en el
registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendr las indicaciones expresadas en los nmeros 1, 2,
3, 4, 5 y 7 del artculo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y
la indicacin del nombre y domicilio del escribano que las hubiera
otorgado.
La inscripcin deber hacerse antes de expirar los sesenta das
siguientes a la fecha de la escritura social.
La escritura pblica, entonces, es un requisito formal establecido
para la constitucin de la sociedad y para la prueba de la misma. La
escritura pblica, con un determinado contenido que vamos a indicar, y
un extracto de sta escritura pblica, resumen que contiene
determinadas menciones que ya indicaremos, deben inscribirse en el
Registro de Comercio del domicilio de la sociedad dentro de un
determinado plazo, que es de 60 das contados de la fecha de la
realizacin de la escritura, y respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada, este extracto dentro del mismo plazo debe
publicarse en el DO. En las sociedades colectivas mercantiles el extracto
no se publica.
Importa resaltar las menciones que debe contener la escritura
pblica. Adems de cumplir con los requisitos propios de toda escritura
pblica, establecidos en Cdigo Orgnico de Tribunales 27. El artculo 352
CCo establece ciertas menciones, algunas que tienen el carcter de
esenciales y otras se encuentran reguladas supletoriamente por la ley.
Artculo 352: La escritura social deber expresar:
1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2 La razn o firma social;
3 Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn
social;
27 En adelante, COT
Loreto Amaya Donoso
95
Derecho Comercial I
4 El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en
dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se
asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la
forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso
que no se les haya asignado valor alguno;
5 Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6 La parte de beneficios o prdidas que se asigne a cada socio
capitalista o industrial;
7 La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse;
8 La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares;
9 La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber
social;
10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o
no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la
forma en que deba hacerse el nombramiento;
11. El domicilio de la sociedad;
12. Los dems pactos que acordaren los socios.
Individualizacin de los socios
Debe indicarse el nombre, apellido y domicilio de los socios. Es una
clusula esencial.
La ley aqu no exige como mencin el indicar la profesin de los
socios, s lo exige la ley en materia de otras sociedades, como lo
veremos despus respecto a las SA.
Razn o firma social
Esto es el nombre de la sociedad, cmo se llamar este sujeto de
derecho que se est constituyendo. Este requisito constituye una
mencin esencial de la sociedad, y se encuentra reglamentado a partir
del artculo 365 Cco en adelante.
Precisamente, en la normativa que la ley establece para la formacin
de la razn social es donde encontramos una demostracin del carcter
intuito personae de esta sociedad, por cuanto el nombre de la sociedad
se constituye necesariamente, tratndose de sociedades colectivas,
sobre la base del nombre de uno o ms de los socios, y la palabra y
compaa.
Y tratndose de sociedad de responsabilidad limitada, el legislador
ampla la libertad para la construccin del nombre de la sociedad, ya
Loreto Amaya Donoso
96
Derecho Comercial I
que establece la posibilidad de que se construya sobre la base de los

nombres de alguno de los socos o bien se permite una referencia al
objeto de la sociedad, debiendo llevar la expresin limitada.
Si uno se fija, al establecer stas exigencias, el legislador lo que est
haciendo es que a travs del nombre se d informacin a los terceros
que van a contratar con la sociedad el da de maana. La referencia al
nombre de alguno de los socios est indicando quines forman parte de
la sociedad, y ello es relevante en las sociedades colectivas, sobre todo,
por la responsabilidad que tienen los socios respecto de las obligaciones
sociales. Cuando se exige la presencia de la expresin limitada, se
est resaltando el hecho de que la responsabilidad de los socios est
limitada a sus aportes y no responder personalmente por las
Como es importante la razn social se procura o cuida que el nombre
de la sociedad debe ser veraz y actual, por ello que el artculo 366 CCo
dice solo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la
razn social. En la actualidad se refiere a que el nombre que se seala
en la razn social debe ser de un socio parte de la sociedad.
Artculo 366 inciso 2 CCo: El nombre del socio que ha muerto o que
se ha retirado de la sociedad, ser suprimido de la razn social.
Consecuentemente, el artculo 367 CCo establece: El uso que se haga
de la razn social despus de disuelta la sociedad, constituye un delito
de falsedad, y la inclusin en aqulla del nombre de una persona
extraa es una estafa.
La falsedad y la estafa sern castigadas con arreglo al Cdigo Penal.
Es decir, que constituye delito de falsedad usar de la razn social
cuando la sociedad ya no existe y de estafa el incluir el nombre de una
persona que no tenga la calidad de socio. Como induce a engao en
incluir el nombre de una persona que no tiene la calidad de tal, si ste
tercero permite la inscripcin de dicha escritura, se le hace responsable.
El que tolere la insercin de su nombre en la razn de comercio, queda
responsable a favor de la persona que hubiere contratado con ella.
Determinacin de la administracin y uso de la razn social
Si nada se dice, la administracin de la sociedad y el uso de la razn
social le correspondern, indistintamente, a todos los socios.
sta es la norma supletoria que la ley establece. Artculo 384 y
siguientes CCo.
Loreto Amaya Donoso
97
Derecho Comercial I
Capital de la sociedad
O en trminos de la ley, el capital que introduce cada uno de
los socios. Esto es el aporte.
Ya habamos dicho en clases pasadas que todos los socios deben
hacer un aporte y ello es un elemento esencial, mirando a la sociedad
como un contrato o como una persona jurdica. Este aporte que debe
efectuar todo socio puede ser de diversa naturaleza, no todos los socios
deben aportar lo mismo ni la misma proporcin. Establecimos que todo
aporte debe ser til, apreciable en dinero y es posible el aporte de
trabajo sin que ste sea valorizado. Sealamos que el aporte puede
hacerse en el momento de constituir la sociedad, o en un acto posterior.
Sobre la materia del aporte y su forma de efectuarlo y valorizarlo, en
la redaccin de una escritura veremos que hay muchas formas de
efectuarlo dependiendo de las necesidades de la sociedad. Se debe
cuidar que el aporte cumpla las exigencias legales, sobre todo, en orden
a que el aporte efectivamente constituya una obligacin que contrae el
socio y que la cumpla dentro del plazo, y no se transforme en clusulas
meramente potestativas. Es por ello que clusulas como que los socios
van a hacer el aporte a medida que las necesidades sociales lo
requieran son clusulas que realmente nunca son exigibles. En materia
de sociedades de personas, se generan cuestionamiento y problemas
por clusulas de la ndole anterior, sobre todo al momento de la
liquidacin de las sociedades y en el reparto de utilidades. En SA y en
sociedades por acciones no se dan stos problemas porque hay efectos
legales frente al incumplimiento de aportes dentro de cierto plazo.
Es muy comn encontrar en las sociedades de personas, a propsito
del aporte a plazo, frases como el socio o los socios (cuando no enteran
el aporte al contado) lo van a enterar mediante capitalizacin de
utilidades. A qu se refiere esta frase? Ya sabemos que la sociedad se
constituye porque el objetivo de los socios es obtener un beneficio
econmico a repartir entre ellos. Por lo tanto, con esta frase lo que estn
diciendo los socios es que el aporte que no han enterado lo van a pagar
a la sociedad con lo que les corresponda segn las utilidades que
produzca la sociedad a medida que sta las vaya generando. En origen,
la utilidad le corresponde al socio y tienen derecho a que se le repartan,
pero lo que est haciendo en este caso es una suerte de
compensacin. Compensa la obligacin de aportar con la obligacin
lea sociedad de repartir utilidades. El problema se suscita cuando no hay
utilidades, y la obligacin de aportar sigue pendiente. Y si no hay plazo
Loreto Amaya Donoso
98
Derecho Comercial I
para que el socio haga el aporte, no se cumple finalmente con su

obligacin. De all que para que esa expresin constituya realmente una
obligacin, va unida realmente con plazos. Un plazo dentro del cual
deber enterar el aporte de capital, y que lo podr hacer, entre otras
formas, por la capitalizacin de las utilidades, si las hubiere, pero si no
las hay, deber cumplir con recursos propios.
Determinacin del objeto de la sociedad
Se refiere a la especificacin o determinacin de las actividades que
la sociedad pretenda realizar y a travs de la cuales pretenda obtener el
beneficio econmico a ser repartido entre los socios.
La utilidad se genera no por poner cosas en comn (como aparece
del artculo 2053 CC), sino que se genera como consecuencia de la
realizacin del objeto social. Ser el capital o los aportes la base
econmica que har posible la realizacin del objeto. Si hay falencias de
capital, no se podr realizar el objeto de la sociedad. Y si hay exceso de
capital, hay mecanismos para devolverlos a los socios.
Recordar que en nuestra ley una sociedad puede tener ms de un
objeto. No es necesario que tenga slo uno, puede tener ms de uno. En
cuanto a la precisin del o los objetos, sealamos que, por interpretacin
a contrario sensu del artculo 404 n4 CCo, es posible que la sociedad
pudiere tener un objeto genrico, pero dijimos que esta posibilidad de
objeto genrico no poda ser de tal manera establecido que se
desvirtuara la necesidad de precisar la actividad que la sociedad va a
desarrollar, ya que dijimos que el objeto, entre otras cosas, para la
sociedad de personas es el que permite clasificar si estamos en
presencia de una sociedad civil o mercantil. El hecho de que sea
genrico no implica que se pueda poner un objeto absolutamente
genrico.
Lo que s vamos a encontrar mucha veces ser frases en que se
especifican objetos y se agrega cualquier otro negocio relacionado,
directa o indirectamente, con los antes indicados. Con esta expresin lo
que se est buscando es evitar una interpretacin restrictiva y as el da
de maana la sociedad no tenga inconveniente para operar so pretexto
de que alguien considere que se debe limitar el objeto para cuestionar la
celebracin de algn contrato.
Tambin encontraremos frases en que se especifican objetos y se
concluye cualquier otro negocio que los socios de comn acuerdo
determinen. En juicio, esa expresin no tiene ningn valor y no es
Loreto Amaya Donoso
99
Derecho Comercial I
objeto porque el objeto debe estar determinado en el estatuto y cuando

nos encontramos con esa frase en realidad, estamos diciendo que los
socios van a ir fijando el objeto de la sociedad cada vez que decidan
hacer algo. En estricto rigor, no est preestablecido en el estatuto.
El tema de la individualizacin del objeto y la mayor o menor
precisin del objeto no slo tiene un inters acadmico para distinguir si
estamos ante una sociedad civil o mercantil sino que adems, tiene
efectos para determinar la facultades que tienen los administradores de
la sociedad por cuanto las facultades de ste estn determinadas por el
giro ordinario de la sociedad. Esto est establecido en los artculos 394,
395, 396 y 397 CCo y artculos 2075 a 2079 CC, son disposiciones
relativas a las facultades de los administradores en relacin al tema
anteriormente tratado.
Si bien estas sociedades de personas pueden dedicarse a cualquier
negocio que los socios acuerden en la medida en que sean negocios
lcitos, esto no es tan cierto, porque hay restricciones legales, y hay
determinadas actividades que estn reservadas para determinados tipos
de sociedad, sobre todo, en materia financiera o actividad bancaria o de
seguros ya que, por ejemplo, necesariamente deben ser SA;
especficamente la Ley 3.918 tratndose de sociedades de
responsabilidad limitada excluy en dicho momento como objeto de la
sociedad el negocio bancario; aunque hoy en da dicha disposicin est
dems por que la Ley de Bancos seala que la actividad bancaria se
debe realizar necesariamente por SA.
6. Parte de Beneficios o Prdidas que se asigne a cada
socio capitalista o industrial
Esta clusula no es esencial, ya que la ley establece normas
supletorias, artculos 382 y 383 CCo y artculos 2066 a 2069 CC reglan
esta materia.
La regla bsica es la libertad contractual, es decir, sern los socios
quines van a establecer la forma en que se van a distribuir las
utilidades y la forma en que se van a soportar las prdidas.
Lo importante es que todo socio debe participar del reparto de las
utilidades y todo socio debe contribuir a las prdidas. No puede haber un
socio que se excluya o se libere de la aportacin de capital o de la
distribucin de las prdidas. Tampoco es posible que a algn socio se le
pueda garantizar una participacin en las utilidades pues Todos
participan en la medida en que haya utilidades, si se le garantiza a
Loreto Amaya Donoso
100
Derecho Comercial I
alguien una participacin, sin haber utilidades, deja de ser socio, y ello,
ser constitutivo de remuneracin. Los socios estn al resultado de la
gestin o negocio.
El hecho de que todos participen, no implica que todos participen de
igual manera, en la misma proporcin. Hay una libertad ya que el
estatuto podr establecer modalidades que se estimen para participar.
Si nada establece, se aplicar la norma supletoria que responde a los
aportes que hayan hecho los socios.
Por ltimo, se debe recordar que el concepto de contribucin a la
prdida lo vimos como un carcter activo en las sociedades colectivas y
que implica que los socios podrn ser requeridos si falta aporte para
cumplir con las obligaciones de la sociedad, y como un carcter pasivo
en la sociedad de responsabilidad limitada, se afectar slo su aporte y
no debern contribuir en nada si hay prdida, perdiendo slo lo que
contribuyeron.
Cuando veamos las sociedades de capital, veremos que hay reglas
especiales en esta materia que difieren bastante de las que acabamos
de ver, en las SA y en sociedad por acciones, en que los criterios que
establece el legislador responden a otros principios.
Plazo de vigencia de la sociedad
La ley establece que se debe sealar la poca en que la sociedad
debe principiar y disolverse.
1) poca en que la sociedad debe principiar
Respecto a la poca en que la sociedad debe principiar: es la
poca en que la sociedad comienza a realizar su actividad
inmediatamente despus de su constitucin, o es posible considerar
actividades realizadas anteriormente a la constitucin de la sociedad?
Es posible considerar actividades anteriores a la constitucin de la
sociedad como operaciones sociales? Si permitimos que puedan ser
consideradas o comprendidas actividades u operaciones realizadas con
anterioridad al nacimiento, estamos aceptando un efecto retroactivo.
Si se establece en el estatuto social una clusula de dicha naturaleza,
Ese pacto es vlido o no?
La respuesta es que, si analizamos el texto de la ley, vemos qu se
da a entender por la poca en que la sociedad debe principiar y
Loreto Amaya Donoso
101
Derecho Comercial I
disolverse. Se denota algo a futuro, la escritura indicar desde cundo,

por lo que se entiende que efecto retroactivo no puede tener. Pero esto
en relacin a las sociedades colectivas ya que si nos vamos a
disposiciones de la ley de sociedad de responsabilidad limitada, all se
abre la puerta a que quizs se pueda aceptar un efecto retroactivo,
porque establece que se la sociedad de responsabilidad limitada se rige
por las leyes, los estatutos y a falta de ello, las normas de sociedad
colectiva. Por lo tanto, en el estatuto se podra acoger los actos
realizados por la sociedad don anterioridad a la constitucin de la
misma.
En la prctica, veremos que hay una suerte de incorporacin de un
negocio en marcha a la sociedad. Actuaciones o actos que se comienzan
a realizar de forma personal por los socios, que luego se continan
realizando por la sociedad; de esa manera los resultados del acto estn
incorporados a la sociedad, por ello, ah decimos que se han incorporado
actos anteriores a la constitucin de la sociedad, como actos de la
misma. Artculo 2065 CC.
2) poca en que la sociedad debe disolverse
Otro aspecto es el vencimiento del plazo, la poca en que la
sociedad debe disolverse. Necesariamente la sociedad debe tener
plazo? En el estatuto debe sealarse que la sociedad vence en una
determinada fecha?
Antes de responder esto, podemos decir que es cierto que las
sociedades pueden establecer condiciones a las cuales se sujeta la
disolucin de la sociedad, por ejemplo, la sociedad se disolver si tiene
ejercicios con prdidas. El hecho de que tenga dos balances con
prdidas es causal de disolucin de la sociedad, sta sera una condicin
pactada en el estatuto como clusula contractual de disolucin de la
sociedad. Pero respecto al punto a resolver vemos que puede haber
clusulas que tengan una condicin con un plazo implcito, o ms bien,
por un hecho, como si una sociedad se constituye para un objeto
especfico y con su realizacin se disolvera la sociedad.
Pero la pregunta es: Debe establecerse un plazo? El n 7 parece dar
a entender que no ser posible establecer que la sociedad va a tener
una poca de duracin indefinida. En materia de SA, frente a este mismo
tema, la regla es absolutamente inversa, pues si nada se dice, es de
duracin indefinida. Pero en materia de sociedades de personas, esta
regla parece tener una vinculacin con la relevancia que se da a las
personas o a los socios que constituyen la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
102
Derecho Comercial I
Frente a este plazo de vigencia, lo que se plantea es: Qu es lo que

ocurre con el vencimiento del plazo? Cuando uno revise escrituras de
sociedad, nos encontraremos con frases como la sociedad tendr una
duracin de X aos a partir de la fecha de la escritura o que vencer
en tal fecha. Tenemos certeza del vencimiento, y ello implica que opera
una causal de disolucin de la sociedad. Llegada la fecha, de pleno
derecho la sociedad se disuelve.
Pero nos vamos a encontrar siempre (99,9% de los casos) con que los
socios junto con establecer un plazo de vigencia de la sociedad, incluyen
a continuacin lo que se denomina una clusula de prrroga
automtica de vigencia de la sociedad. Es decir, los socios
acuerdan al momento de constituir la sociedad un plazo de vigencia, y
acuerdan desde ya, prorrogar la vigencia de la sociedad una vez vencido
ese plazo, salvo que, alguno de los socios unilateralmente, antes del
vencimiento del plazo, manifieste su voluntad de no querer perseverar
con la sociedad. Se da la posibilidad de que cualquiera de los socios,
antes del vencimiento del plazo puede manifestar la voluntad de no
perseverar y debe hacerlo formalmente mediante escritura pblica que
se anotar al margen de la escritura de la sociedad, antes del
vencimiento del plazo.
En estas escrituras en que hay un plazo de
prorroga, si llega el vencimiento del plazo y
contrario, se prorroga la vida de la sociedad
Esta prrroga puede ser sucesiva, una tras
perodos.
vigencia y una clusula de

ningn socio manifest lo
en los trminos pactados.
otra, incluso por distinto
En cambio, si en la escritura social se establece un plazo de vigencia

y no se incluye una clusula de prrroga automtica, al vencimiento del
plazo necesariamente se disuelve. Y para que no se disuelva, antes del
vencimiento del plazo, los socios debern pactar un nuevo plazo para la
vigencia de la sociedad, es decir, deben modificar el plazo anterior
pactado.
Cuando se establece una clusula de prrroga automtica, se
establece que el aviso de no perseverar en la sociedad, se debe hacer
con una antelacin ms o menos importante. A veces se establece que
se debe dar aviso 6 meses de antelacin al vencimiento del plazo o 1
ao antes, ello para dar certeza de que la sociedad se va a disolver o
certeza de que no se va a disolver. Esto adquiere especial relevancia si
lo miramos desde el punto de vista de los terceros, ya que ellos quieren
saber con antelacin si la sociedad se va a disolver o no al vencimiento
del plazo.
Loreto Amaya Donoso
103
Derecho Comercial I
Si un socio da aviso de trmino a la sociedad, haciendo uso de la

facultad contractual, cumpliendo los plazos y mediante escritura pblica,
cuando se ejerce este derecho el socio est diciendo que no quiere que
la sociedad se prorrogue. En el nter tanto, entre el periodo en que se da
el aviso y el vencimiento, es posible que el socio se desista del aviso de
no prrroga? Cuando un socio da un aviso de trmino de la sociedad, y
el resto quiere continuar con la sociedad, normalmente no vamos a ver
actos para parar la sociedad, sino que actos tendientes a convencer al
socio a que se mantenga o convencerlo de que realice actos para que se
pueda retirar sin disolver la sociedad. El aviso produce su efecto al
vencimiento del plazo, por lo tanto, nada obsta para que el socio pueda
retirar dicho aviso, en tanto no haya producido su efecto propio.
Hay otra situacin ms complicada que se produce a apropsito de
esto: se da el aviso, los socios no reaccionan y muchas veces estos no
toman conocimiento de ello, y llega la fecha de vencimiento y la
sociedad sorpresivamente se disuelve y entra en liquidacin. El
problema se suscita en que se generan all las negociaciones tendientes
a no matar la sociedad. Es un arma de negociacin que tiene el que dio
el aviso de no perseverar, as es una forma de retirarse y que le paguen
bien su parte el resto de los socios. Entonces el problema es si frente a
una sociedad disuelta, Es posible, con posterioridad a la disolucin,
retirar el aviso y revivir la sociedad? S, se puede. Vemos que disuelta la
sociedad, este socio que dio el aviso y que se le pide que lo retire,
comienza a pactar este retiro del aviso, pero ahora, con el
consentimiento de todos los socios e inmediatamente los socios
acuerdan, por escritura pblica, una modificacin del pacto social en que
expresamente aceptan prorrogar la vigencia de la sociedad. Es una
forma prctica y pragmtica de soslayar el efecto jurdico puro que
debiera producirse, en la medida en que lo que se est buscando es
evitar perjuicios. Y ello se preferir antes de causar perjuicios por una
interpretacin pura desde un punto de vista legal.
8. Cantidad que puede tomar anualmente cada socio para
sus gastos particulares
9. Forma que ha de verificarse la liquidacin y la divisin
del haber social
10.
Si las diferencias que se susciten dentro de
la sociedad sern sometidas a rbitros, y la forma en
que se debe hacer el nombramiento
Loreto Amaya Donoso
104
Derecho Comercial I
Se recomienda establecer un rbitro mixto y contemplar recursos al

laudo arbitral.
Domicilio de la sociedad
sta era una mencin esencial, hoy da no lo es, en virtud de la
modificacin de ley 19.499 sobre el tratamiento de los vicios de nulidad
de la constitucin de la sociedad. Por cuanto, si nada se dice respecto al
domicilio de la sociedad, se entiende domiciliada en el lugar de emisin
o de otorgamiento de escritura pblica.
Los dems pactos que acordaren los socios
No hay inconvenientes para esto porque el pacto social es un traje a
la medida que deben realizar o armar los socios sobre la forma en que
quieren desarrollar la actividad, o las relaciones entre los socios.
Adems, y solamente respecto a la sociedad de responsabilidad
limitada, se hace necesario una clusula expresa que establezca la
limitacin de la responsabilidad de los socios. Si no se establece esta
clusula, no hay limitacin de la responsabilidad, por mucho que los
socios expresen que su sociedad es de esa ndole, si no la pactan
expresamente, no operar la limitacin de responsabilidad. Art. 2 ley de
sociedad de responsabilidad limitada.
Artculo 2: Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o
comerciales, se constituirn por escritura pblica que contendr,
adems de las enunciaciones que expresa el artculo 352 del Cdigo de
Comercio, la declaracin de que la responsabilidad personal de los
socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a ms de esto se
indique.
17 de mayo de 201228
28 Se encuentra en trmite un proyecto de ley en que se establece un nuevo
procedimiento de constitucin de sociedades. Boletn N 7328 -03. El profesor
respecto a eso, quiere destacar:Que el procedimiento de constitucin que se
establece en este proyecto es aplicable a todas las sociedades, salvo las S.A.
abiertas.
2. Que el procedimiento de constitucin y de modificacin que se regula es un sistema
que va a coexistir con el que estudiamos nosotros, por lo tanto, la persona que va a
formar una sociedad puede escoger entre uno y otro, entre el formal y ste
simplificado.
3. Este procedimiento como procedimiento simplificado de constitucin es informtico,
esta estructurado sobre la base de la tecnologa de hoy. La constitucin de la
sociedad se va hacer llenando un formulario que se baja de una pgina web donde
aparecer el tipo de sociedad a constituir, se deben llenar los espacios y se
incorporar a un registro electrnico a cargo del Ministerio de Economa. Este
Loreto Amaya Donoso
105
Derecho Comercial I
La modificacin de una sociedad colectiva y de una sociedad de

responsabilidad limitada se sujeta a los mismos trmites, es decir,
tambin debe efectuarse por escritura pblica y un extracto de dicha
modificacin publicarse e inscribirse.
C. VICIOS DE NULIDAD EN LA FORMACIN O MODIFICACIN
DE UNA SOCIEDAD
Los vicios en que se puede incurrir en la formacin o modificacin de
una sociedad sern vicios de forma o de fondo. Lo que importa ver, son
las consecuencias y efectos derivados del hecho de que este acto
jurdico (constitucin o modificacin de una sociedad) se encuentra
afecto a un vicio de nulidad.
Si nosotros partimos de la base de que una sociedad da lugar a un
sujeto de derecho que adquiere una permanencia en el tiempo y durante
su vida se plantea que sta adolezca de algn vicio de nulidad, y as se
reconoce judicialmente, lo que importa ver es que consecuencias
acarrea dicho reconocimiento judicial de la nulidad. Se aplican o no las
reglas generales de la nulidad en materia civil, es decir, hacer
desaparecer el acto como si nadie hubiese existido, volver atrs y dar
lugar a las restituciones mutuas? Ser posible aplicarlo respecto de una
sociedad que da origen a una realidad econmica denomina empresa en
que hay personas vinculadas con ella completamente ajenas a la forma
en que se constituy, por ejemplo: acreedores financieros como los
bancos. Por lo tanto, tenemos que analizar de qu manera afecta a estas
personas vinculadas con la sociedad el hecho de que en algn momento
pueda ser declarada la nulidad ya sea por vicio de forma o de fondo.
En el tratamiento para ver que pasa, tenemos que distinguir si
estamos ante una nulidad por vicio de forma o de fondo.
1. Nulidad por vicio de fondo (Cdigo Civil)
formulario que llevar firma electrnica tendr el valor de una escritura pblica.
- Ac no se necesitar de un abogado para formar la sociedad, tampoco del notario por
la falta de escritura pblica, ni tampoco se inscribirn en el Registro de Comercio que
lleva el Conservador.
- Este proyecto forma parte de una actual poltica de gobierno influenciada por derecho
extranjero con el propsito de agilizar y disminuir los costos de la constitucin de la
sociedad.
Loreto Amaya Donoso
106
Derecho Comercial I
El CC trata de la nulidad por vicio de fondo, no puede tratar la

nulidad por vicio de forma porque la sociedad civil es consensual, no hay
formalidad. Artculos 2057 y 2058 CC.
Artculo 2057: Si se formare de hecho una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donacin, ni como
contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir que se liquiden
las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo
ilcito de la causa u objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
Artculo 2058: La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
En estas disposiciones se reconocen los principios generales de la
nulidad por cuanto se establece que, como consecuencia de su
declaracin se forma una comunidad, es decir, hace desaparecer al
sujeto de derecho (a la persona jurdica) pero se protege a los terceros
de buena fe. Los terceros que han contratado con esta sociedad que
tienen la calidad de acreedores de esta sociedad declarada nula, las
obligaciones de sta no desaparecen y los acreedores sociales mantiene
la calidad de tal y podrn hacer valer sus crditos en el patrimonio de
los socios, cualquiera de los socios es responsable por estas
obligaciones; se pasa de una responsabilidad simplemente conjunta a
una responsabilidad solidaria por ser declarada nula por un vicio de
fondo, se les sanciona, y los terceros no se ven afectado por esta
nulidad.
2. Nulidad por vicio de forma (Cdigo de Comercio)
Respecto de la nulidad por vicio de forma. Esta materia fue
reglada y se incorpor en virtud de la Ley 19.499 que establece las
normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades. En esta
ley se reconoce que la nulidad por vicio de forma no puede tener el
mismo tratamiento que tiene la nulidad civil porque si nosotros
aplicramos las reglas generales del CC, tendramos que concluir que si
hay un vicio de forma por omisin de alguna solemnidad que la ley
establece para la validez del acto, se sancionara con nulidad absoluta
que no es saneable y el efecto de esta nulidad sera hacer desaparecer
el acto. Pero estos principios as tan claros del derecho civil no tienen
aplicacin en este tema de la nulidad por vicio de forma (no se aplica a
materia mercantil).
Loreto Amaya Donoso
107
Derecho Comercial I
En materia comercial, se parte de la base de que no se puede

desconocer la realidad y la sociedad es un sustrato jurdico cuya realidad
es una empresa, una unidad econmica productiva en que hay
patrimonio comprometido y personas involucradas, que son los socios y
los terceros. Esta realidad econmica impone frente al incumplimiento
de un formalismo un tratamiento distinto y no hace aplicable entonces,
los efectos propios de la nulidad absoluta del derecho civil.
Por lo tanto, en cuanto al tratamiento de la nulidad por vicio de forma
debemos precisar lo que establece nuestra legislacin en el CCo y en la
Ley 19499:
1) A propsito de los vicios formales de esta nulidad que civilmente la
clasificamos de nulidad absoluta, la ley distingue entre nulidad de
pleno derecho y nulidad absoluta.
2) Por otro lado, establece que esta nulidad absoluta es saneable,
cosa que no puede ocurrir si aplicamos las reglas del CC. El CCo
establece un procedimiento al cual hay que acogerse para poder
hacer efectivo dicho saneamiento y borrar el vicio que est
afectando. En cambio, la nulidad de pleno derecho no es saneable.
3) En cuanto a los efectos de la nulidad, distinguiremos entre efectos
respecto de los socios y efectos respecto de terceros.
2.1. Nulidad absoluta
Hemos dicho que para que la sociedad nazca vlidamente se debe
otorgar por escritura pblica, inscribirla y publicarla dependiendo el
caso, dentro de determinado plazo.
La solemnidad que tenemos aqu, en primer lugar es, la existencia de
la escritura pblica. Al tratar la nulidad el legislador plantea la
posibilidad de que la sociedad se constituya por un instrumento privado
y no por escritura pblica, en base a lo que artculo 356 CCo al sostener
que puede ser un instrumento privado reducido a escritura pblica o un
instrumento protocolizado.
Artculo 356 inciso 1: La sociedad que no conste de escritura pblica, o
de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada.
Loreto Amaya Donoso
108
Derecho Comercial I
Por lo tanto, el legislador comercial al tratar la nulidad por vicios

formales se pone en tres situaciones:
1) La sociedad se constituya por escritura pblica
2) La sociedad se constituya por instrumento privado reducido a
escritura pblica
3) La sociedad no se constituya por instrumento privado
protocolizado
En estos tres casos, hay una constante de la que derivar el
tratamiento que el legislador le va a dar. En los tres casos, estamos en
presencia de un instrumento con fecha cierta. Este es el punto de
partida para ver el tratamiento que se dar a la sancin que acarrea el
vicio, por tanto, se debe partir de la base de que estamos en presencia
de una sociedad que si constituy por una de estas tres formas. En estos
tres casos la sociedad adolecer de un vicio de nulidad.
Lo importante es que, la nulidad de esta sociedad con fecha
cierta es una nulidad absoluta saneable.
Artculo 357: La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento
de lo prescrito en el artculo 350 gozar de personalidad jurdica y ser
liquidada como una sociedad si consta de escritura pblica o de
instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado. Todo ello, sin
perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley.
Los socios respondern solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en inters de la sociedad de hecho.
El artculo 357 CCo sostiene que la nulidad absoluta que se produce
por incumplimiento de las formalidades establecidas en el artculo 350
CCo, es decir, que ha incurrido en un vicio formal pero si al menos sta
sociedad tiene fecha cierta se le reconoce personalidad jurdica. A pesar
de que se declare por sentencia judicial la nulidad absoluta de esta
sociedad con fecha cierta, no desaparece la persona jurdica sino que
viene a constituir una causal de disolucin de la sociedad. Es decir, la
nulidad ac es causal de disolucin y da lugar a la liquidacin de la
sociedad.
Mientras no sea declarada la nulidad, los socios pueden sanear ese
vicio de nulidad. El procedimiento de saneamiento se emplea antes de
que se produzca sentencia de trmino en el juicio de nulidad que se
puede haber producido.
Loreto Amaya Donoso
109
Derecho Comercial I
Respeto de los terceros, stos tambin estn protegidos porque los

socios responden solidariamente. As como se protege a los terceros
que han contratado con la sociedad, a pesar de la nulidad de pleno
derecho y de la nulidad absoluta, los deudores sociales no pueden
excusarse en la nulidad para no cumplir con sus obligaciones.
Como la sociedad es solemne, el hecho de que la sociedad siga
operando y cumpla con sus obligaciones; ese hecho no implica un
saneamiento del vicio de nulidad, necesariamente ella debe ser saneada
de acuerdo al procedimiento que establece la ley 19.499.
2.2. Nulidad de Pleno Derecho
Si no hay fecha cierta, por ejemplo: la sociedad se constituye por

instrumento privado pero no es reducido a escritura pblica ni
protocolizado, o la sociedad mercantil se constituye en forma
consensual, estaremos en presencia tambin de un vicio formal pero
ser una sociedad nula de pleno derecho, porque cuando estomas en
presencia de un instrumento al que le falta la fecha cierta, la nulidad es
nula por vicio formal pero esta nulidad se clasifica de pleno derecho
y no es saneable.
Artculo 356 inciso 1: La sociedad que no conste de escritura pblica, o
de instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podr ser saneada.
An cuando estemos en presencia de una nulidad de pleno derecho
que no permite ser saneable, esa situacin tampoco impide reconocer su
existencia de hecho (de que ha existido de hecho una sociedad), porque
el derecho frente a esa situacin reconoce que al menos ha existido una
comunidad. Es decir, la nulidad de pleno derecho de una sociedad
da lugar a una comunidad. La nulidad de pleno derecho no significa la
inexistencia jurdica sino que estamos en presencia simplemente de una
conversin, la persona jurdica que se pretendi sociedad da origen a
una comunidad. Hay que reconocer la realidad. Esta comunidad es una
comunidad especial porque es una comunidad que se rige y se regula
como si fuera sociedad.
Loreto Amaya Donoso
110
Derecho Comercial I
Artculo 356 inciso 2 y 3: No obstante lo anterior, si existiere de

hecho dar lugar a una comunidad. Las ganancias y prdidas se
repartirn y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre
los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a
lo establecido para la sociedad.
Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de
sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrn acreditar la
existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce este Cdigo, y la prueba ser apreciada de acuerdo a las
reglas de la sana crtica.
Entonces, esta comunidad no se regula por el cuasi contrato de
comunidad (no se aplican las reglas del CC) sino que la comunidad que
se forma como consecuencia de la nulidad de pleno derecho de la
sociedad, se regula de acuerdo a lo pactado, es decir, se regula por lo
que los socios hoy comuneros pactaron aunque viciado. La nulidad hace
desaparecer al sujeto de derecho, a la persona jurdica, pero
internamente reconoce esta comunidad y le reconoce validez al pacto de
los socios. Es ms, en lo no regulado por el pacto se le aplican a la
comunidad las reglas de las sociedades.
La proteccin a los terceros, se produce de todas maneras por cuanto
no hace desaparecer las obligaciones contradas por la sociedad sino
que hace responsable a los miembros de la comunidad en forma
solidaria por las obligaciones que hubieren contrado a nombre de la
sociedad. Los comuneros no pueden oponer como excepcin el hecho de
que la sociedad sea nula de pleno derecho. Los terceros pueden
acreditar la existencia de la sociedad por cualquier medio de prueba.
En sntesis,
1) Nulidad por vicio de fondo, produce comunidad que no afecta a los
terceros de buena fe.
2) Nulidad por vicio de forma, hay que distinguir entre nulidad de
pleno derecho y nulidad absoluta.
3) Hay nulidad de pleno derecho cuando no hay fecha cierta, el
efecto es que esta nulidad no podra ser saneada nunca, si existi,
da lugar a la comunidad que se regula por las reglas que los socios
Loreto Amaya Donoso
111
Derecho Comercial I
hubiesen dado por el estatuto social, y en lo no regulado por ste,

se aplican las reglas de las sociedad que se pretendi constituir.
4) Hay nulidad absoluta por incumplimiento de las formalidades de la
sociedad (ejemplo: falta de escritura pblica, no inscripcin de
sta, contradicciones entre el extracto que se publica y que se
inscribe), esto constituye una causal de disolucin de la sociedad y
da paso a la liquidacin de ella. En cuanto no sea declarada la
nulidad da lugar a que sea sanada la nulidad.
PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO
Procedimiento de saneamiento, Apndice de la Ley 19.499
El cuanto al tema de la nulidad el legislador mercantil fue bastante
ms restrictivo en sus efectos, como una forma de proteger la existencia
de hecho de la sociedad y no privilegia los principios jurdicos frente a la
realidad de la existencia de la empresa, entonces, entra a acotar todo lo
que dice relacin con la nulidad por vicio formal, de que manera lo
hace?
1
Categoriza los vicios de nulidad
Si bien el artculo 1 seala que se considera como vicio de nulidad el

incumplimiento de alguna solemnidad legal, luego nos encontraremos
con que la misma ley en el artculo 9 establece una serie de casos en
que no se consideran como vicios formales a pesar de que lo sean, pero
son pocos relevantes de modo que impiden que se puede declarar la
nulidad por alguno de estos vicios, por ejemplo: expresiones abreviadas
(como en caso de Sociedad de Responsabilidad Limitada en que su
escritura slo se pona Lmta, y si hay errores en el nombre de la
sociedad, en la razn social, no se produce nulidad). Hoy se dice que
estos errores ortogrficos, resmenes de palabras, etc, no acarrean
nulidad siempre que no produzcan dudas respecto de su entendimiento.
Artculo 1 inciso 3: Considranse vicios formales aquellos que consisten
en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la
inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura, o la falta de
cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley
ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo
relacionado con la razn social.
Artculo 9: No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o
de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los
Loreto Amaya Donoso
112
Derecho Comercial I
siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras

pblicas, o sus extractos inscritos o publicados:
a) Errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de
palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la
estipulacin. Esta regla se aplicar aun cuando se trate de expresiones
que constituyan una formalidad legal;
b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o
representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la
identidad de la persona de que se trata;
c) Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no
sean de carcter sustancial;
d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no
puede derivarse dudas en cuanto a su determinacin, y
e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las
escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos
extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a
una errnea comprensin de la escritura extractada.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en cualquier momento
podrn subsanarse estos errores mediante escritura pblica suscrita por
alguna de las personas a que se refiere el artculo 3, letra a), inciso
segundo, o alguno de los administradores de la sociedad.
Antes tambin se prestaba como un vicio de nulidad el error en el
nombre o en el estado civil, pero hoy, si no afecta la individualizacin no
hay problema29.
Se agregan los errores en la identificacin de un bien que se aporta.
Ac muchas veces no da lo mismo que un bien sea de un origen o de
otro, ac el error pasa a ser relevante. Error al individualizar el bien raz
pero se cita el ttulo de dominio de correspondiente, en este caso, se
tiene como identificar por lo que pasa a ser irrelevante el error de la
identificacin de la calle en que est ubicado el bien.
Son todos estos vicios formales, pero el legislador sigue el siguiente
criterio: si a pesar del vicio, ste lleva a una compresin equivocada o
no.
29 Nosotros veremos la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que exige

sealar la edad de persona, qu pasa si hay un error al colocar la edad de la persona?
Es un vicio de nulidad o no? El tema de la edad tiene importancia en materia de
seguros de vida pues ah un error en la edad acarrea la nulidad del contrato de seguro,
pero en relacin a lo que estamos viendo ac, en que la empresa individual que lo
establece como una exigencia v/s artculo 9 Ley 19.499, Qu pasa? (PENDIENTE)
Loreto Amaya Donoso
113
Derecho Comercial I
2El saneamiento tiene la virtud de hacer desaparecer el vicio y

produce un efecto retroactivo a la fecha del documento que se
est saneando
Esto est establecido en la parte primera del artculo 2 de Ley
19.499.
Artculo 2: El saneamiento del vicio de nulidad producir efecto
retroactivo a la fecha de las escrituras pblicas o de la protocolizacin
aludidas, segn corresponda.
El saneamiento se produce en la manera regulada en el artculo 3.
Artculo 3: Quedar saneada la nulidad a que se refiere el artculo 1,
una vez que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se otorgue una escritura pblica en la cual se corrija el vicio de la
constitucin o modificacin. No ser necesario reproducir ntegramente
el estatuto social.
A esta escritura debern concurrir quienes sean los titulares de los
derechos sociales al tiempo del saneamiento de la constitucin o
modificacin.
Si el vicio incide en una cesin de derechos sociales, adems, debern
concurrir a esa escritura el cedente -o sus causahabientes- y quienes al
tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la
cesin.
En los casos de sociedades annimas o en comandita por acciones, la
exigencia establecida en el primer prrafo de esta letra se entender
cumplida mediante la escritura pblica a la que se reduzca el acta de la
junta extraordinaria de accionistas en la cual, mediante acuerdo
adoptado con los qurum y mayoras necesarias para reformar el
estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitucin o
modificacin cuya nulidad se desee sanear. No obstante lo anterior, en
las sociedades en comandita por acciones, en cuanto a los socios
colectivos se refiere, se aplicar, adems, lo dispuesto en el prrafo
segundo de esta letra.
b) Que un extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito y, si fuere
del caso, publicado, en el plazo que corresponda, segn sea el tipo de
sociedad de que se trate.
En aquellos casos en que la causa de nulidad de la constitucin de una
sociedad consista en la falta de oportuna inscripcin o publicacin del
extracto de la respectiva escritura, la exigencia de correccin del vicio,
contenida en la letra a) precedente, se entender cumplida con la
inscripcin y, en su caso, la publicacin oportunas del extracto de esta
escritura de saneamiento.
Loreto Amaya Donoso
114
Derecho Comercial I
Es decir, debe otorgarse escritura pblica en la que se corrija el vicio

en que se incurri en la constitucin o modificacin de la sociedad. En
esta escritura de saneamiento no es necesario reproducir el pacto
social30.
Hoy, cmo corregimos el vicio?
25 de mayo de 2012
Aun cuando sea declarada la nulidad absoluta, el efecto de esta
sentencia no son los mismos que los efectos de la nulidad absoluta en
materia civil porque no hay efecto retroactivo, la realidad econmica de
la empresa se impone y no puede desaparecer, las restituciones mutuas
no pueden ocurrir.
El efecto de la nulidad absoluta declarada judicialmente es una
causal de disolucin de la sociedad y da paso a la liquidacin de la
misma. Sealamos tambin, que si esta sociedad adolece de un vicio
formal pero no constan en un instrumento con fecha cierta, es nulidad
de pleno derecho, no nace la persona jurdica y si ha existido de hecho
reconoce la existencia de una comunidad que se rige por reglas
especiales debido a que se le aplicarn las normas que se dieron en el
estatuto correspondiente, o en subsidio, se aplicarn las normas propias
del tipo formal que pretendieron formar. Esta nulidad de pleno derecho
no es saneable, la nulidad absoluta si es saneable en tanto no haya sido
declarada la nulidad judicialmente.
30 Esto ltimo hay que entenderlo pensando en lo que se haca antes de que
se dictara esta ley pues los vicios de nulidad han existido siempre y siempre se
ha buscado como subsanar este vicio para no caer en los efectos propios de la
nulidad del derecho civil, y ac primo el inters general por lo que se
empezaron a inventar frmulas respecto a cmo sanear de una manera
aceptable, aunque jurdicamente no era posible porque estbamos ante una
nulidad absoluta del derecho comn. Una de estas formas de sanear fue que
los socios hacan una modificacin al estatuto social, como administracin de la
sociedad, y junto con esto, los socios repartan de nuevo la sociedad y
establecan un nuevo estatuto con la modificacin que acababan de pactar, en
el fondo, estbamos en presencia de una nueva sociedad sin matar a la
anterior; era un reparto social que se saneaba no repitiendo el texto de la
sociedad.
Loreto Amaya Donoso
115
Derecho Comercial I
Saneamiento de la nulidad absoluta
Se produce siguiendo el procedimiento que se establece en el artculo 3

de la Ley 19.499.
1Otorgamiento de una escritura pblica en que se corrija el
vicio formal en que se incurri
Esta escritura la deben otorgar aquellos que sean socios al tiempo del
saneamiento y adems, deber concurrir al otorgamiento aqul que
tena la calidad de socio si el vicio se produjo en una escritura de
modificacin de la sociedad en que este socio cedi sus derechos
sociales.
2
Esta escritura da lugar a un otorgamiento de un extracto

de saneamiento que deber publicarse e inscribirse en los
mismo trminos que un extracto de constitucin o de
modificacin de sociedades
El contenido del extracto se encuentra en el artculo 4 de la Ley.
Artculo 4: El extracto de la escritura de saneamiento deber contener:

a) La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario
ante el cual se otorg;
b) Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que contenga el
acto que se sanea, o de la escritura de protocolizacin del documento
que contenga el acto que se sanea o de la escritura pblica a que se
redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se
otorg, y
c) Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el
vicio de que se trata.
El extracto ser autorizado por el notario que ejerza en la notara ante la
cual se otorg esta escritura.
El legislador en el afn de proteger la realidad econmica:
-
Restringe los efectos jurdicos de la nulidad
Restringe el ejercicio de esta accin por cuanto establece que slo

puede ejercerse esta accin de nulidad en la medida que el
solicitante acredita que el vicio de carcter formal le causa un
efectivo perjuicio patrimonial. Aqu no es posible ejercer la accin de
nulidad absoluta en el inters general, sino que el demandante tiene
que acreditar un efectivo perjuicio.
Loreto Amaya Donoso
116
Derecho Comercial I
Como el ejercicio de la accin de nulidad es provocar la disolucin de

la sociedad, no puede imprecarse la accin de nulidad frente a una
sociedad que se ha disuelto por otra causal, por ejemplo:
cumplimiento del plazo, se contina adelante con ese proceso de
liquidacin y no podra declararse la nulidad porque provoca el mismo
efecto. Artculo 10 de la ley 19.499.
Artculo 10: No podr alegarse en juicio la nulidad fundada en vicios

formales que afecten la constitucin o modificacin de una sociedad,
una vez que sta se encuentre disuelta.
Como se trata de facilitar el saneamiento el hecho de que se haya
entablado una accin de nulidad y est pendiente el proceso, ello no
obsta el saneamiento, es decir, an dentro de un juicio pendiente de
nulidad de la sociedad, es posible que los socios acuerden el
saneamiento y por lo tanto, terminar el proceso de nulidad pendiente,
mientras no exista sentencia de trmino.
ADMINISTRACIN DE UNA SOCIEDAD DE PERSONA
Definir lo que es la sociedad jurdicamente es relevante para definir la
calidad jurdica del o de los administradores de la sociedad. Es decir, si
estamos en presencia de un rgano de la persona jurdica tiene derechos
y deberes inherentes al cargo que se le reconoce; pero si miramos a la
sociedad como un contrato, el administrador sera una especie de
mandatario de los socios y no rgano de la sociedad, se regula por los
efectos del mandato.
En cuanto a la forma de administrar la sociedad y los requisitos que
deben concurrir para que el administrador de la sociedad como
consecuencia de su actuacin, obligue y comprometa a la sociedad, es
decir, para que la administracin sea vlida, y que como efecto de la
administracin quede obligada la sociedad, se hace necesario que el
acto de administracin se efecte concurriendo tres requisitos.
REQUISITOS
1. Que quien acta, es decir, el administrador, lo haga a
nombre de la sociedad
Loreto Amaya Donoso
117
Derecho Comercial I
O sea, que actu usando de la razn social (tiene que decir que est
actuando en representacin de la sociedad). Artculos 372 y 373 CCo
(usar de la razn social).
Artculo 372: El uso de la razn social puede ser conferido a una persona
extraa a la sociedad.
El delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados que
firma por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere
puesto en circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca
en error acerca de su cualidad a los terceros que los hubieren aceptado.
Artculo 373: Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad
no ser responsable del cumplimiento de las obligaciones que aqul
hubiere suscrito, salvo si la obligacin se hubiere convertido en
provecho de la sociedad.
La responsabilidad, en este caso, se limitar a la cantidad concurrente
con el beneficio que hubiere reportado la sociedad.
Por lo tanto, veremos que en la firma del representante va la razn
social, de lo contrario, si no se usa la razn social se producir un error y
se entender que acta a ttulo personal. Es por esto que el inciso 2 del
artculo 372 dice que, si no acta con poder ser responsable
personalmente por los errores que induzcan a los terceros con quienes
ha contratado.
Expresamente el artculo 2094 CC establece que la sociedad no ser
obligada sino se est actuando a nombre de ella, independientemente si
de dicha actuacin le ha resultado beneficio para la misma.
Artculo 2094: El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la
sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razn del
beneficio que ella reporte generado del contrato; el acreedor podr slo
intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor.
No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino
cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de
un modo inequvoco.
En caso de duda se entender que contrata en su nombre privado.
Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente,
no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del
beneficio que ella hubiere reportado del negocio.
Las disposiciones de este artculo comprenden aun al socio
exclusivamente encargado de la administracin.
Loreto Amaya Donoso
118
Derecho Comercial I
Por otro lado, si quien usa de la razn social es un socio no autorizado

(es decir, tiene la calidad de socio pero no es socio administrador), en
este caso, en principio, la sociedad no va a resultar obligada aunque se
haya usado su nombre (se haya actuado bajo la razn social) a menos
que, el acto le haya resultado beneficioso. En este caso, la
responsabilidad es hasta el monto del beneficio.
Por lo tanto, si el socio administrador acta sin usar de la razn social
la sociedad no resulta obligada, pero si un socio no autorizado usa la
razn social no obliga a la sociedad a menos que le haya resultado
beneficioso.
2.
Quien acta a nombre de la sociedad lo haga con facultades

suficientes
Ac es donde cobra importancia esto de saber si estamos en
presencia de un administrador que tiene jurdicamente el carcter de
mandatario o si estamos en presencia de una persona cuyas facultades
son inherentes al cargo.
En materia de sociedades de personas, la ley reconoce que el
administrador de la sociedad tiene las facultades necesarias para
realizar el giro ordinario de la sociedad, esto se deduce de lo dispuesto
en el artculo 374 CCo, que le conciernen o no, que le importe o afecte
a la sociedad dice relacin con el giro de la sociedad.
Artculo 374: La sociedad no es responsable de los documentos suscritos
con la razn social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no
le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de esta
circunstancia.
Por lo tanto, es el giro de la sociedad el que va a determinar el
mbito, la extensin de las facultades que tiene el administrador de la
sociedad. Esto no obsta, que en la designacin del administrador los
socios acuerden especificar facultades para el administrador,
restringirles facultades o prohibirles realizar determinados actos aun
cuando digan relacin con el giro de la sociedad.
Es muy comn ver en la sociedad de personas que se establece que
la administracin le corresponde a un solo socio, pero se dice que
determinadas facultades sobretodo las relativas al patrimonio, las debe
ejercer ese administrador pero en conjunto con otro socio; lo mismo
cuando el administrador celebra actos y contratos slo hasta
determinado monto, sobre ese monto requiere contar con otro socio.
Loreto Amaya Donoso
119
Derecho Comercial I
3.
Que quien acta, lo haga dentro del giro de la misma

Para que la administracin de la sociedad sea vlida y, por ende, la
sociedad resulte obligada, se hace necesario que esta actuacin de la
administracin lo sea actuando a nombre de la sociedad, con facultades
suficientes y dentro del giro de la sociedad.
La sociedad tiene que actuar dentro del objeto, y la actuacin fuera
de ese objeto hace responsable a la persona que actu pero no podr
afectar el patrimonio de esa sociedad.
B. FORMAS DE ADMINISTRACIN
La ley reconoce ciertas formas de administrar la sociedad de
personas.
Artculos 384, 385 ss CCo y artculo 2081 CC.
Artculo 384: El rgimen de la sociedad colectiva se ajustar a los pactos
que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en
ellos, a las reglas que a continuacin se expresan.
Artculo 385: La administracin corresponde de derecho a todos y cada
uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus
delegados, sean socios o extraos.
Artculo 2081: No habindose conferido la administracin a uno o ms
de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los
artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no
hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con
l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles
que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
PRIMERA REGLA: Ver que se establece en los estatutos
Loreto Amaya Donoso
120
Derecho Comercial I
Misma regla que en la Ley 3918 relativa a las sociedades de

responsabilidad limitada.
La ley no establece una forma de administracin, por lo tanto, se
aplican las normas de la sociedad colectiva salvo que los estatutos de la
sociedad de responsabilidad limitada establezcan otra cosa, por lo tanto,
tienen aplicacin privilegiada los estatutos y si nada dicen, se aplican en
forma supletoria las normas de la sociedad colectiva.
Existen diversas formas de administracin de una sociedad:
1) La administracin de la sociedad le corresponde a todos los socios
2) La administracin sea entregada a uno o ms de los socios.
3) La administracin de los socios sea entregada a un tercero extrao
a la sociedad (a alguien que no tenga la calidad de socios).
1. Administracin por todos los socios
Esta forma de organizacin puede ser establecida en el estatuto por
los socios o bien, es una norma supletoria, porque si los socios nada
dijeron de cmo la sociedad iba a ser administrada se entiende que la
administran todos los socios (por eso la clusula de administracin no es
esencial en el estatuto).
Por lo tanto, en este caso los socios tendrn las facultades necesarias
para lograr el fin de la sociedad, la consecucin del objetivo social, como
lo indica el artculo 387 CCo. El mbito de facultades est determinado
por el fin de la sociedad, tendr todas las atribuciones necesarias para el
fin de la sociedad.
Artculo 387: En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
En una situacin como sta, es posible de que pueden ocurrir
situaciones de conflictos por motivo de la administracin de la sociedad,
como que un socio no est de acuerdo a pesar de que todos tienen la
misma facultad de administrar.
A pesar de que la ley confiere a todos los socios la facultad de
administrar la sociedad, esta facultad conlleva la facultad de fiscalizar la
funcin del socio administrador. Esta fiscalizacin se hace efectiva a
travs del derecho de oposicin que se confiere a cada socio respecto
Loreto Amaya Donoso
121
Derecho Comercial I
de algn acto que pretende realizar o ejecutar cualquiera de los otros

socios. Es decir, todos tienen la facultad de administrar indistintamente
pero un socio puede oponerse a lo que quiera realizar otro socio.
El ejercicio de este derecho de oposicin, est regulado en el artculo
2081 CC en el caso de la sociedad colectiva civil y en el artculo 388 CCo
tratndose de sociedades colectivas mercantiles.
Tratndose de sociedades colectivas civiles el derecho de
oposicin que un socio puede ejercer tiene que deducirlo respecto de un
acto pendiente en su ejecucin o que no haya producido efecto, y en
segundo lugar, la oposicin debe entablarse respecto de un acto
especfico determinado, no cabe la oposicin genrica.
Artculo 2081: No habindose conferido la administracin a uno o ms
de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los
artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no
hayan producido efectos legales.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil se mantiene el
requisito de la sociedad colectiva civil en orden a que debe ser respecto
de un acto pendiente y especfico, pero adems, este acto respecto del
cual se va ejercer la oposicin no puede ser de las cosas comunes sino
que tiene que ser un acto ms trascendente y adems, conforme al
artculo 405 CCo, deber acreditarse que el acto sobre el cual se ejerce
la oposicin le acarrea un perjuicio cierto a la sociedad.
Artculo 388: Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la
consumacin de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que
se refieran a la mera conservacin de las cosas comunes.
Artculo 405: Los socios no podrn negar la autorizacin que solicite
alguno de ellos para realizar una operacin mercantil, sin acreditar que
las operaciones proyectadas les preparan un perjuicio cierto y
manifiesto.
En cuanto a los efectos del ejercicio del derecho de oposicin,
hay que distinguir:
-
Si la sociedad es colectiva civil, el efecto de la oposicin conforme

al artculo 2054 CC ser impedir la ejecucin del acto.
Loreto Amaya Donoso
122
Derecho Comercial I
Artculo 2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a

votar, decidir la mayora de votos, computada segn el contrato, y si en
ste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica
de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del
contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.
-
En cambio, si la sociedad es colectiva mercantil, la oposicin trae

como consecuencia la suspensin provisoria del acto cuestionado
hasta que se pronuncie la mayora numrica de los socios, en relacin
a si es conveniente ejercerlo o no. Si como consecuencia de esta
votacin, en definitiva, no hay una votacin con mayora absoluta, el
acto no puede ser realizado. Si en esta deliberacin los socios por
mayora toman una determinacin, esta decisin mayoritaria obligar
a la minora en la medida en que el acto cuestionado sobre el cual
recae el pronunciamiento sea un acto de simple administracin de la
sociedad, o bien, si recae sobre un acto que est comprendido dentro
del giro de la sociedad. Por lo tanto, si el acto sobre el cual recae la
oposicin excede el giro de la sociedad simplemente se impide la
ejecucin de ese acto y no cabe pronunciamiento de la mayora.
Ahora, si a pesar de la oposicin se ejecuta el acto, en materia

civil el acto es nulo; en materia mercantil habr que saber determinar si
los terceros con los cuales se realiz este acto que estaba afectado por
un derecho de oposicin, estn de buena fe o no. Si el tercero est de
buena fe, en este caso, la sociedad y los socios quedan obligados, sin
perjuicio del derecho que tienen los socios a demandar de perjuicios a
quin ejecut el acto a pesar de la oposicin, es decir, ac estamos
presencia de una norma en que se va a proteger a los terceros de buena
fe frente al cuestionamiento que pudo haber existido entre los socios
respecto de la realizacin de un acto, aunque esto tampoco significa que
por proteger a los terceros se deje sin proteger a los socios que se han
opuesto al acto, pues se les resguarda respecto de quien no obstante la
oposicin ejecut el acto.
2. La administracin sea efectuada por uno o ms de los
socios delegados
Esta forma de administracin necesariamente debe ser acordada por
los socios, debe establecerse por un pacto social. Ac no hay norma
supletoria.
Loreto Amaya Donoso
123
Derecho Comercial I
Esta forma est consignada en el artculo 392 CCo y artculo 2072 CC.
Artculo 392: Delegada la facultad de administrar en uno o ms de los
socios, los dems quedan por este solo hecho inhibidos de toda
ingerencia en la administracin social.
Artculo 2072: El socio a quien se ha confiado la administracin por el
acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por
causa prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los
consocios.
Ni podr ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por
causa grave; y se tendr por tal la que le haga indigno de confianza o
incapaz de administrar tilmente. Cualquiera de los socios podr exigir
la remocin, justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remocin pone
fin a la sociedad.
Esta forma de administracin podr establecerse al momento de
constitucin de la sociedad o en un acto posterior como consecuencia de
la modificacin de la sociedad. Este tema de determinar en que
momento se establece la forma de administracin es RELEVANTE.
Debido a que, si esta forma de administracin se hace en el acto de
constitucin de la sociedad, esta clusula pasa a ser una clusula
esencial, por lo tanto, siendo una clusula esencial este nombramiento
es en principio, irrenunciable e irrevocable, salvo, los casos de justo
renuncia, de justa remocin, que se consignan en los artculos 2072 y
2073.
Artculo 2073: En el caso de justa renuncia o justa remocin del socio
administrador designado en el acto constitutivo, podr continuar la
sociedad, siempre que todos los socios convengan en ello y en la
designacin de un nuevo administrador o en que la administracin
pertenezca en comn a todos los socios.
Habiendo varios socios administradores designados en el acto
constitutivo, podr tambin continuar la sociedad, acordndose
unnimemente que ejerzan la administracin los que restan.
Por ende, si este administrador es removido fuera de las causales
legales o renuncia fuera de los casos en que la ley lo autoriza a
renunciar, como es clusula esencial el efecto es, la disolucin de la
sociedad. Esto es una manifestacin del carcter intuito personae de la
Loreto Amaya Donoso
124
Derecho Comercial I
sociedad de persona, por eso se restringe la renuncia o remocin del

socio.
En cambio, si estamos en presencia de esta clusula y a operado una
justa causa de remocin o renuncia el administrador podr ser removido
o renunciar y asumen todos los socios la facultad de administrar la
sociedad.
Si se designa a un solo administrador el resto de los socios quedan
inhibidos de la facultad de participar en la administracin.
Si se designa a ms de un administrador hay que ver si estos
delegados pueden actuar en forma independiente indistintamente o
bien, deban actuar en forma conjunta. Si tienen que actuar en forma
conjunta necesariamente requerirn de consenso. Si los administradores
fueran ms de 3 ah se resolver por mayora.
Los socios pasivos tienen facultes para actuar frente a la
administracin que est ejerciendo un socio delegado sin tener que
llegar a la justa remocin del socio? Ac tenemos que distinguir si
estamos en presencia de una sociedad colectiva civil o mercantil.
En la sociedad colectiva civil la mayora de los socios que no
participan en la administracin pueden oponerse a la ejecucin del acto
mientras ste no haya producido efectos.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil al tenor de lo
dispuesto en el artculo 392 CCo, los socios no administradores quedan
inhibidos de toda injerencia en la administracin social, pero ello no
significa que no tenga un mecanismo de defensa frente a los actos de
administracin cuestionados por ellos, por cuanto, si la gestin produce
perjuicios no podrn impedir la realizacin del acto, pero si tienen un
mecanismo de defensa consistente en dos derechos que la ley les
atribuye conforme al artculo 400 CCo.
Artculo 400: El administrador nombrado por una clusula especial de la
escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposicin de sus consocios
excluidos de la administracin, todos los actos y contratos a que se
extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa
comn, la mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o
solicitar la disolucin de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
125
Derecho Comercial I
Por lo tanto, estos dos derechos que se le reconocen a la mayora de

los socios son:
1) Que designen a un coadministrador
2) Disolver la sociedad porque es una causal de disolucin de la
sociedad
El administrador designado en la escritura de constitucin o
modificacin de una sociedad, no puede transmitir las facultades que se
le han conferido a sus herederos. Es decir, si fallece el socio
administrador y la sociedad contina con los herederos de este socio, el
heredero podr ser socio pero nunca podr asumir como administrador
de la sociedad porque se ha designado a la persona en vista a
consideraciones de tipo personal pues la persona no es indiferente.
Artculo 401 CCo.
Artculo 401: La facultad de administrar es intransmisible a los
herederos del gestor, aun cuando se haya estipulado que la sociedad
haya de continuar entre los socios sobrevivientes y los herederos del
difunto.
El socio administrador que ha sido designado tendr las facultades
que le hubieren dado en su designacin y en subsidio, las necesarias
para realizar el giro de la sociedad. Los artculos 2077CC y artculos 394,
387, 402 CCo reconocen esta regla.
Artculo 2077: El socio administrador debe ceirse a los trminos de su
mandato, y en lo que ste callare, se entender que no le es permitido
contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras
adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro
ordinario de ella.
Artculo 394: El delegado tendr nicamente las facultades que designe
su ttulo; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo har
responsable a la sociedad de todos los daos y perjuicios que le
sobrevengan.
Artculo 387: En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede
hacer vlidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro
ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la
consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto.
Artculo 402: Si al hacer el nombramiento de administrador los socios no
hubieren determinado la extensin de los poderes que le confieren, el
Loreto Amaya Donoso
126
Derecho Comercial I
delegado ser considerado como simple mandatario, y no tendr otras

facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en
el artculo 387.
El legislador reconoce y da por sentado determinadas atribuciones
del administrador. Artculos 395, 397 y 398 CCo, artculo 2079 CC.
Artculo 395: Los administradores delegados representan a la sociedad
judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un
poder especial, no podrn vender ni hipotecar los bienes inmuebles por
su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni
comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren.
Artculo 397: No necesitan poder especial los administradores para
vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle
comprendido en el nmero de las operaciones que constituyen el giro
ordinario de la sociedad, ni para tomar en mutuo las cantidades
estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su
cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales,
alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades
urgentes.
Artculo 398: Los administradores tienen la representacin legal de la
sociedad en juicio, sea que ella obre como demandante o como
demandada.
Artculo 2079: En todo lo que obre dentro de los lmites legales o con
poder especial de sus consocios, obligar a la sociedad; obrando de otra
manera, l solo ser responsable.
Como es una designacin que se hace atendiendo a la persona del
administrador, esta administrador no puede, conforme al artculo 404
nmero 3, ceder la facultad de administracin. Es indelegable la calidad
de administrador de la sociedad.
Artculo 404: Se prohbe a los socios en particular:
3 Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir
en el desempeo de las funciones que le correspondan en la
administracin.
La cesin o sustitucin sin previa autorizacin de todos los socios es
nula.
3. La administracin concedida a un tercero extrao a la
sociedad que no tenga la calidad de socio
Loreto Amaya Donoso
127
Derecho Comercial I
Esto se reconoce en el artculo 385 CCo.

Artculo 385: La administracin corresponde de derecho a todos y cada
uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por sus
delegados, sean socios o extraos.
Ac estamos en presencia de las reglas del mandato, y se le aplicarn
las normas del mandato a este administrador.
En sntesis, cuando la administracin es efectuada por todos los
socios (en las formas que hemos sealado) se ha efectuado usando la
razn social y dentro del giro, la sociedad resulta obligada y tambin
resultarn obligados los socios, salvo que sea sociedad de
responsabilidad limitada.
El CC ni siquiera habla de que resulta obligada la sociedad sino que
dice que resultan obligados los socios a pesar de que el mismo Cdigo le
reconoce la calidad de sujeto de derecho a la sociedad y por ende, le
debera reconocer un patrimonio activo y pasivo.
Si lo socios resultan obligados en forma simplemente conjunta o
solidaria el acreedor deber demandar primero a la sociedad y luego a
los socios, cada uno por su cuota o a todos los socios o a cualquiera de
ella en forma solidaria?
Si uno sostiene que la sociedad es un sujeto de derecho y resulta
obligada por la actuacin valida del administrador habr que sostener
que la responsabilidad de los socios es subsidiaria a la responsabilidad
de la sociedad. Sin embargo, dada la poca en que se dict el CC
pareciera que podra sostenerse en materia de sociedad colectiva civil
que la responsabilidad de los socios sera una responsabilidad directa.
28 de mayo de 2012 (Mai)
IV.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE PERSONAS
La sociedad se disuelve por causales que estn establecidas en el CC,

pero son aplicables a ambos tipos de sociedades, sean civiles o
mercantiles, sean colectivas o de responsabilidad limitada.
Loreto Amaya Donoso
128
1.
Derecho Comercial I
El hecho de que sean comunes las causales no significa que el efecto

de que opere una causal sea igual.
Si estamos en presencia de una sociedad civil y opera una causal
de disolucin de la sociedad, sta va a acarrear la formacin de una
comunidad; se extingue la personalidad jurdica y da paso a una
comunidad.
En cambio, en la sociedad mercantil la disolucin de la sociedad no
acarrea o provoca como efecto la extincin de la personalidad jurdica de
la sociedad, sino que subsiste sta a efectos de la liquidacin. Cuando
decimos que subsiste para los efectos de la liquidacin no estamos
indicando de que sta sociedad disuelta para algunas materias tiene
personalidad jurdica y para otras no tiene, sino que estamos indicando
que el hecho de que opere la disolucin de la sociedad no provoca de
pleno derecho o inmediatamente una paralizacin de sta, sino que da
paso a un proceso de liquidacin en que deben irse cumpliendo o
realizando determinadas actuaciones tendientes a la liquidacin de la
sociedad y en ese proceso la sociedad en liquidacin cambia su objeto u
objetivo, ya no es la realizacin del objeto de la sociedad para obtener
una utilidad a repartir, sino que el enfoque de la administracin de la
sociedad en este momento es realizar todos los actos necesarios
tendientes a la liquidacin de la sociedad.
Por lo tanto, la disolucin de la sociedad mercantil no provoca la
muerte de la personalidad jurdica, sino que es el comienzo del proceso
de extincin de la personalidad jurdica, proceso denominado
liquidacin de la sociedad. En cambio, en la sociedad civil se
extingue la personalidad jurdica y da paso a una comunidad. Ese
enfoque distinto encuentra su fundamento en que en la poca de
dictacin del CC donde el concepto de persona jurdica no era un
concepto plenamente desarrollado.
A.
CAUSALES DE DISOLUCIN
Hay diversas causales de disolucin aplicables a una y otra sociedad.
Las causales que la ley contempla en el CC las podemos clasificar en
causales normales y accidentales, cada una de ellas con
subclasificaciones.
Causales normales
Loreto Amaya Donoso
129
2.
Derecho Comercial I
Cuando hablamos de causales normales nos estamos refiriendo a

aquellas causales que se encuentran pre establecidas y por tanto, son
conocidas por los socios y los terceros.
Ejemplos:
-
Tpica causal normal ser el vencimiento del plazo, se sabe de

antemano cundo la sociedad va a vencer.
Otra causal normal ser el cumplimiento de la condicin pre fijada.

Podemos ver que si en el balance anual se determina que la sociedad
ha tenido prdidas correspondientes a un porcentaje, sta se
disolver.
Otra causal es a propsito del objeto de la sociedad, las que se

constituyen para un objeto determinado. La realizacin de ese objeto
implica la disolucin de la sociedad. Tpico ejemplo de esto:
sociedades inmobiliarias.
Respecto al ltimo ejemplo, cuando nos referimos a la determinacin

del objeto, podemos ver que en muchas escrituras de sociedades en que
se seala el objeto y luego sostienen, cualquier otro objeto que los
socios determinen. Ac se debe determinar el alcance de la frase, si
tiene efectos jurdicos o no para saber si ha operado o la causal de
disolucin. Si sostengo que dicha frase no tiene efectos jurdicos porque
no constituye objeto, la sociedad se disolver de todas maneras. En
cambio, si establezco que dicha frase implica un objeto genrico, no
operara la causal de disolucin.
El artculo 2098 CC contempla las causales normales de trmino de una
sociedad.
Artculo 2098: La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por
el evento de la condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los
socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que
inicie durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta.
Causales accidentales
Sern todas aquellas que no estn previstas de antemano en el
estatuto, y que podrn o no operar respecto de una determinada
Loreto Amaya Donoso
130
Derecho Comercial I
sociedad. Y si llegan a operar u ocurrir, ello ser ya sea por: voluntad de

los propios socios, por disposicin legal o por resolucin judicial.
Por lo tanto, las causales accidentales podran ser voluntarias,
judiciales y legales.
2.1.
Voluntarias
Sern voluntarias aquellas que emanan de la unanimidad de los
socios o bien por declaracin unilateral de alguno de ellos.
2.1.1.
Por unanimidad de los socios
En el caso de la unanimidad, contemplada en el artculo 2107 CC,

los socios en cualquier momento pueden acordar el trmino de la
sociedad.
Artculo 2107: La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unnime de los socios.
2.1.2.
Por declaracin unilateral
En el caso de declaracin unilateral de alguno de los socios,

tendremos como causal la renuncia de un socio, artculo 2108 CC.
Artculo 2108 inciso 1: La sociedad puede expirar tambin por la
renuncia de uno de los socios.
Aqu hay una suerte de complicacin, ya que, por qu el hecho de
que un socio renuncie provoca la disolucin de la sociedad? Y porqu la
renuncia del socio no se restringi en nuestra legislacin a considerarlo
como un simple retiro de la sociedad? La explicacin la encontraremos
necesariamente que para el legislador civil el carcter intuito persona de
la sociedad marca de tal manera la existencia de sta que el hecho que
un socio renuncie trae consigo la muerte de la sociedad.
En todo caso, en el artculo 2108 CC en que se reglamenta esta
causal, al ver esta disposicin podemos apreciar de que no es tan fcil
que opere esta causal, por cuanto para que pueda invocarse la renuncia
como causal de disolucin es necesario que estemos en presencia de
una sociedad de duracin indefinida, y slo operar en las sociedades a
plazo o que tengan un objeto especfico cuando se hubiere
expresamente contemplado en el estatuto esta posibilidad. Se considera
que si una sociedad se establecido sin plazo, no pueden quedar
Loreto Amaya Donoso
131
Derecho Comercial I
amarrados eternamente, y por ello establece el legislador esta

posibilidad.
Artculo 2018 inciso 2: Sin embargo, cuando la sociedad se ha
contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no
tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere
dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la
inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un
administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios,
enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u
otros de igual importancia.
Cuando expresamente se contempla en los estatutos que la renuncia
de uno de los socios ser una causal de disolucin, deja de ser sta una
causal accidental, y pasa a ser normal ya que es conocida de antemano
por los socios y los terceros.
Requisitos para que la sociedad se disuelva por renuncia de
uno de los socios:
1) Sociedad de duracin indefinida
2) Renuncia hecha de buena fe
Si el presupuesto es una sociedad indefinida, adems, para que la
renuncia provoque la disolucin de la sociedad, requiere que sta sea
hecha de buena fe.
El legislador entiende el tema de la buena fe como el nimo de no
apropiarse de los beneficios o utilidades que le correspondera percibir a
la sociedad. Esto viene por la confusin del alcance de la persona
jurdica en las sociedades de personas.
Entonces, es posible en el esquema de la sociedad colectiva civil, el
socio est actuando directamente lo que puede llevarlo a que considere
conveniente llevar el negocio solo y renunciar a la sociedad. Esta es una
renuncia de mala fe y no provocar la disolucin de la sociedad.
En este caso, la sociedad tiene dos derechos frente al socio que
renuncia para quitarle el negocio a la sociedad:
1
Derecho a exigirle al socio el reparto de las utilidades que
pretendi apropiarse, o soportar exclusivamente las prdidas.
Loreto Amaya Donoso
132
Derecho Comercial I
2
Derecho a excluirlo de toda participacin en los beneficios
sociales. Al disolverse la sociedad como consecuencia de la renuncia,
ser excluido de cualquier participacin en los beneficios.
Artculo 2111: Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse
una ganancia que deba pertenecer a la sociedad; en este caso podrn
los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del negocio, o a
soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.
Podrn asimismo excluirle de toda participacin en los beneficios
sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.
3) Renuncia oportuna
No puede se perjudicial para los intereses sociales. Art. 2110 y 2112
CC.
Artculo 2110: No vale la renuncia que se hace de mala fe o
intempestivamente.
Artculo 2112: Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando
su separacin es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad
continuar entonces hasta la terminacin de los negocios pendientes, en
que fuere necesaria la cooperacin del renunciante.
Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello
un momento oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del
artculo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.
4) Notificacin
Adems, la renuncia debe ser notificada a todos los socios.
Renuncia de hecho del socio. Implica una conducta del socio que
implica que de hecho se ha marginado de la sociedad. Para que el
retiro de hecho provoque la disolucin e la sociedad, deben concurrir
los mismos requisitos para la renuncia expresa, salvo la notificacin,
ya que es una situacin de hecho.
Artculo 2113: Las disposiciones de los artculos precedentes
comprenden al socio que de hecho se retira de la sociedad sin
renuncia.
2.2.
Judiciales
Loreto Amaya Donoso
133
Derecho Comercial I
Contemplada en el artculo 2108 inciso 2 CC.

Artculo 2108 inciso 2: Sin embargo, cuando la sociedad se ha
contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duracin limitada, no
tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere
dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la
inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un
administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios,
enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones
sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u
otros de igual importancia.
Por tanto, procede cuando hay grave motivo que ha sido calificado
por el tribunal. stas son situaciones de hecho que el legislador enumera
a modo de ejemplo, pero un grave motivo puede responder a muchas
causas, ser entonces a consideracin del tribunal calificar o no, segn
lo que se invoque por los socios, la disolucin de la sociedad.
Por ejemplo, si los socios se obstaculizan en el funcionamiento de la
sociedad, se ve que la conducta de los socios ya no est orientada a
obtener la realizacin del giro una utilidad, sino que su conducta afecta
el buen gobierno de la sociedad, por ejemplo, poniendo en duda
constantemente los actos de o de los administradores de la sociedad.
Casos en que se estn permanentemente peleando los socios.
Otro ejemplo lo encontramos en caso de que la sociedad arroje
prdidas, y si sta no se establece expresamente como causal de
disolucin, sta podr ser un motivo grave para que uno de los socios
pida la disolucin de la sociedad.
2.3.
Legales
Las causales legales las sub clasificamos en causales legales de
carcter patrimonial y causales legales de carcter personal.
2.3.1.
Causales legales de carcter patrimonial
Son tres las causales:

1) La extincin de la cosa que conforma el objeto de la sociedad
El artculo 2100 CC seala esta causal.
Loreto Amaya Donoso
134
Derecho Comercial I
Apunta a la prdida del patrimonio de la sociedad, y la sociedad no

puede realizar su objeto si no tiene patrimonio.
Artculo 2100: La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y
por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los
socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere
continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente
artculo.
2) Insolvencia o quiebra de la sociedad o en la insolvencia o
quiebra de alguno de los socios
Aqu se deben hacer algunas precisiones:
Insolvencia y quiebra no son conceptos sinnimos
Vemos que el deudor frente a una obligacin, la situacin normal es
que sta se extingue por el pago. Nos vamos a encontrar tambin que
puede ocurrir que el deudor no cumpla con la obligacin, es decir, hay
incumplimiento, y dependiendo del tipo de obligacin vienen los
derechos que nacen para el acreedor.
Nos importan principalmente las obligaciones de dar, donde el
acreedor demandar el cumplimiento forzado de la obligacin o la
resolucin del contrato, ms la indemnizacin. Si son obligaciones de
hacer, ser generalmente el cumplimiento por equivalencia.
Cuando el deudor se encuentra en una situacin de incapacidad de
cumplir con sus obligaciones, ya no frente a un simple incumplimiento,
sino que es un deudor incapaz de cumplir en la forma y tiempo
convenido, all estamos en presencia de la insolvencia del deudor.
Para hacer frente a la insolvencia del deudor se activan mecanismos
jurdicos que son distintos dependiendo de la obligacin, de modo que
ante la insolvencia ya no operan las acciones individuales de cualquier
acreedor sino que dan paso a acciones de carcter colectivo que miran
al inters general. Uno de estos mecanismos de carcter colectivo es la
declaracin de quiebra del deudor, que se produce a travs de
una resolucin judicial que reconoce esta incapacidad de pago.
Por lo tanto, cuando la ley dice que es causal de disolucin de la
sociedad la insolvencia o quiebra, se est refiriendo a dos momentos
distintos. La insolvencia como una situacin de hecho de incapacidad de
Loreto Amaya Donoso
135
Derecho Comercial I
pago, la quiebra es una situacin de hecho reconocida judicialmente. En

ambos momentos, si una sociedad se encuentra insolvente porque no
est cumpliendo con sus obligaciones o se encuentra en quiebra, se
puede pedir la disolucin de la sociedad.
-
Otro aspecto que se debe resaltar es que en esta causal de disolucin

de la sociedad tambin constituye causal de disolucin la insolvencia
o quiebra de alguno de los socios.
sta es una demostracin ms del carcter intuito persona de la

sociedad, ya que lo que ocurra con la persona del socio y su situacin
patrimonial, afecta a la sociedad.
Es una manifestacin de esta responsabilidad simplemente conjunta
o solidaria que los socios colectivos tienen respecto de las obligaciones
sociales. No hay limitacin de responsabilidad en la sociedades
colectivas por parte de los socios, por eso se entiende de que la quiebra
o insolvencia del socio acarree la disolucin de la sociedad debido a la
responsabilidad que tienen los socios con la obligaciones sociales.
Esta causal en s constituye un desconocimiento del alcance de la
personalidad jurdica, ya que resulta difcil de entender cmo es posible
que la insolvencia de un socio acarree la disolucin de la sociedad si la
sociedad es solvente.
3) Incumplimiento del aporte
Artculo 2101 CC: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a
su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad
por disuelta.
Cuando vimos el tema del aporte, sealamos los derechos que
los socios frente al socio que no cumple con el aporte, se le
demandar para que cumpla con la entrega del aporte, que
indemnizacin de perjuicios, o se puede pedir la disolucin
sociedad por el incumplimiento del aporte.
tenan
puede
pague
de la
El aporte es relevante sobre todo respecto a un determinado socio

que debe entregar un aporte especfico, por ejemplo, aporte de trabajo.
Pero tambin ser relevante en aportes de capital, como la no entrega
de determinados bienes para la realizacin del giro.
2.3.2.
Causales legales de carcter personal
Loreto Amaya Donoso
136
Derecho Comercial I
Son tres tambin las causales:

1) Injusta renuncia o injusta revocacin del socio encargado de
la administracin
Cuando vimos el tema de la administracin de la sociedad dijimos
que era relevante saber si el administrador de la sociedad era designado
en el acta de constitucin de la sociedad o en un acto posterior.
Cuando el administrador es designado en la escritura de constitucin
de la sociedad, estamos en presencia de una clusula esencial.
Entonces, se restringe la posibilidad de renunciar al socio designado
como administrador, y se restringe la posibilidad de revocar el
nombramiento. As, hablamos de que para que pueda ser revocado o
renunciar se exige justa renuncia y justa causa de remocin. Por lo
tanto, si el administrador renuncia fuera de los casos que la ley le
autoriza o el resto de los socios revoca la administracin fuera de los
casos que se ha autorizado, estamos ante una injusta renuncia o injusta
revocacin, y all procede la disolucin de la sociedad, por estarse
vulnerando una clusula esencial de la sociedad.
Muerte del socio
El fundamento es el mismo de la causal anterior, el carcter intuito
persona de la sociedad.
Es posible, sin embargo, que los socios acuerden que la sociedad
continuar a pesar de la muerte del socio, y continuar con los
herederos del socio fallecido. No requiere de pacto para que contine si
la sociedad fue constituida para alguno de los objetos establecidos en el
artculo 2104 CC.
Artculo 2104: La estipulacin de continuar la sociedad con los
herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las
annimas.
Las causales estudiadas son aplicables a las sociedades colectivas y
de responsabilidad limitada. Pero debemos hacer una diferencia con la
causal de muerte del socio en la sociedad de responsabilidad limitada,
ya que en ella la muerte de un socio no acarrea la muerte de la
sociedad, la regla es la inversa, y la sociedad contina; esta causal no
opera de pleno derecho, la simple muerte del socio no acarrea la
Loreto Amaya Donoso
137
Derecho Comercial I
disolucin de la sociedad, sino que es necesario un reconocimiento

formal de que ha ocurrido este hecho y ello va a ocurrir o se va a hacer a
travs de una declaracin que tendr que legalizarse, es decir, darse a
conocer y publicitarse (ya veremos cmo), para que opere la disolucin
de la sociedad.
Incapacidad sobreviniente de un socio
Artculo 2106 CC: Expira asimismo la sociedad por la incapacidad
sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal
caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las
operaciones sociales.
Estamos en presencia de una causal de disolucin de carcter intuito
persona, esta norma lo reconoce. Tambin es posible soslayar esta
causal estableciendo el acuerdo de continuar a pesar de la incapacidad
del socio, caso en el cual ser representado por el correspondiente
curador.31
B.
REQUISITOS DE PUBLICIDAD
Cuando opera una causal de disolucin, salvo el vencimiento del
plazo o el cumplimiento de la condicin pre fijada que son conocidas por
todos, ser necesario cumplir con ciertas medidas de publicidad para el
conocimiento de terceros.
El artculo 2114 inciso 2 CC, establece la necesidad de publicar tres
avisos en un peridico dando cuenta de la disolucin de la sociedad.
Artculo 2114: La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra
terceros sino en los casos siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado
para su terminacin en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos
publicados en un peridico del departamento o de la capital de la
provincia, si en aqul no lo hubiere;
31 La gran mayora de stas causales responden al carcter intuito persona. Las

causales de carcter patrimonial o las normales son mnimas, esto para contrarrestarlo
con lo que veremos despus en materia de sociedades de capital, donde las causales
de disolucin son mnimas y no importa qu ocurra con los socios.
Loreto Amaya Donoso
138
Derecho Comercial I
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de

ella por cualesquiera medios.
Respecto de las sociedades mercantiles, como son sociedades
solemnes, deber cumplirse con las solemnidades que a este respecto
se establecen, esto es, conforme al artculo 350 CCo.
Artculo 350: La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pblica inscrita en los trminos del artculo 354.
La disolucin de la sociedad que se efectuare antes de vencer el trmino
estipulado, la prrroga de ste, el cambio, retiro o muerte de un socio,
la alteracin de la razn social y en general toda reforma, ampliacin o
modificacin del contrato, sern reducidos a escritura pblica con las
solemnidades indicadas en el inciso anterior.
No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de
la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con
las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este
caso la sociedad se entender prorrogada en conformidad a las
estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen
su voluntad de ponerle trmino en el plazo estipulado mediante una
declaracin hecha por escritura pblica y de la cual deber tomarse
nota al margen de la inscripcin respectiva en el Registro de Comercio
antes de la fecha fijada para la disolucin.
Este artculo establece que debe reducirse a escritura pblica el
reconocimiento de la causal, lo que deber inscribirse en un extracto en
el Registro de Comercio y adems, publicarse en el DO.
Si la causal es el mutuo acuerdo de los socios, es dicho acuerdo lo
que deber publicarse e inscribirse en el extracto.
Si ha sido una declaracin judicial, la sentencia es la que deber
anotarse como medida de publicidad.
C.
LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD
El hecho de que haya operado una causal de disolucin y cumplidas
sus formalidades, da paso a un proceso de liquidacin de la sociedad,
sea sociedad civil o mercantil.
Loreto Amaya Donoso
139
Derecho Comercial I
En la sociedad civil, como desaparece la personalidad jurdica y da

lugar a una comunidad, se proceder conforme a las normas de la
particin de bienes.
En cambio, en la sociedad mercantil, como subsiste la personalidad
jurdica la sociedad contina pero ahora enfocada a la liquidacin,
deber sujetarse al procedimiento de liquidacin contemplado en el CCo.
Ya sea mirado como comunidad o como persona jurdica, el proceso
de liquidacin es uno solo y persigue lo mismo. Con o sin personalidad
jurdica lo que se busca a travs de este procedimiento, que se abre
como consecuencia de la disolucin, es bsicamente una actividad que
persigue tres cosas:
1) Terminar las operaciones pendientes
2) Cumplir con las obligaciones sociales (pagar los pasivos)
3) Repartir entre los socios el remanente que haya quedado
El hecho de que opere la liquidacin de la sociedad no implica una
paralizacin absoluta de la misma, sino que hay un cambio de enfoque
en la actividad de la sociedad. Hay una reordenacin de ella, ahora
imbuida o inspirada por el buen trmino de las operaciones sociales.
No hay un procedimiento nico para el procedimiento de liquidacin,
esto se resolver caso a caso, lo que depender del giro de la sociedad,
o si una sociedad tiene activos de fcil realizacin o de difcil realizacin,
dependiendo de ello, por ejemplo, se seguir caminos distintos.
Lo que importa es que la actividad de la sociedad que ahora la
realizan personas denominadas liquidadores de la sociedad sea
una actividad orientada a la liquidacin que implica la realizacin en
buena forma de los activos de la sociedad.
No necesariamente todo proceso de liquidacin de una sociedad, por
ejemplo, lleva a que tenga que realizarse todo el activo de una sociedad.
Lo normal y lgico sera que ello ocurriera, transformar todo el activo en
circulante; pero tambin es posible que la sociedad y que los encargados
de la liquidacin y los socios (como principales llamados a la liquidacin
la sociedad) opten por realizar bienes necesarios para pagar los pasivos,
y se distribuyan el resto de los activos, no necesariamente los venden.
El proceso de liquidacin tiene como otro objetivo pagar pasivos,
cumplir con las obligaciones de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
140
Derecho Comercial I
El hecho de que opere una causal de disolucin en modo alguno

implica que los acreedores sociales vayan a ver perjudicados sus
derechos o que la sociedad se encuentre liberada de sus obligaciones.
El liquidador de la sociedad, que podrn ser los mismos socios o
personas designadas a tal efecto, debern cumplir con las obligaciones
sociales32. Por lo tanto, la sociedad deber cumplir con sus obligaciones
a medida que stas vayan siendo exigibles, por eso el proceso de
liquidacin se ver determinado en su duracin. al plazo que se tiene
para cumplir con los pasivos.
Cuando vimos el capital de la sociedad, dijimos que contablemente,
el aporte que cada socio hace a la conformacin del capital, se
constituye como un pasivo no exigible de la misma, y se establece como
una deuda de la misma. Dijimos que era pasivo no exigible porque es
una obligacin de restitucin que la sociedad tiene que slo se hace
activa cuando la sociedad se disuelva. Es en este momento, cuando
opera la liquidacin de la sociedad es que la sociedad debe cumplir
con todas sus obligaciones, en primer lugar, las obligaciones que
tiene con los acreedores sociales, y en segundo lugar, las obligaciones
que tiene con los socios de devolverles el aporte que cada uno de los
ellos hizo (debidamente revalorizado).
As vemos como una tercera tarea de la liquidacin de la sociedad,
una vez pagados los pasivos de la sociedad, es el reparto del
remanente entre los socios.
Cumplidas las obligaciones con los acreedores sociales, lo que queda
como activo para la sociedad, dicho remanente, no es slo utilidad
acumulada no repartida, sino que ese remanente est compuesto e
integrado bsicamente por dos tems:
1) Los aportes de capital que hicieron los socios revalorizados, que
corresponde devolver.
2) Utilidades acumuladas no repartidas durante la vida de la
sociedad.
Por ello que el o los liquidadores de la sociedad, una vez cumplido
con los pasivos de terceros, proceden a devolver a los socios el aporte
de capital que hicieron. Y si una vez devuelto el aporte de capital queda
32 Recordar que a propsito del pasivo de la sociedad habamos mencionado que en la
sociedad podamos clasificar el pasivo de la misma en exigible y no exigible.
Loreto Amaya Donoso
141
Derecho Comercial I
remanente, dicho remanente es lo que se denomina

acumulada no repartida.
utilidad
Por lo tanto, dicho remanente se devolver siguiendo las reglas de los

aportes, se devuelve en la medida o proporcin en que se aport. Lo que
queda, que es utilidad, se distribuyo entre los socios de acuerdo a las
reglas establecidas por ellos mismos sobre el reparto de utilidades, que
ser en proporcin a su aporte o de una forma distinta.
Slo una vez terminado este reparto, se ha extinguido el proceso de
liquidacin de la sociedad, y all se extingue la personalidad jurdica de
sta.
31 de mayo de 2012
Tercera Parte
ASOCIACIONES O CUENTAS EN PARTICIPACIN
Se encuentran reguladas en los artculos 507 y ss CCo.
Artculo 507: La participacin es un contrato por el cual dos o ms
comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles,
instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo
nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con
sus asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
A pesar de mencionar que se trata de un contrato entre
comerciantes, nada obsta a que pueda ser celebrado por personas que
no tengan dicha calidad.
Lo que interesa destacar de esta forma social es su carcter privado,
una suerte de sociedad privada que no trasciende a terceros, por tanto,
no constituye un sujeto de derecho, y al no ser persona jurdica, no se
encontrarn en sta los principios informadores de la persona jurdica, ni
tampoco se puede encontrar en su estructura los rganos propios de
toda persona jurdica. Los principios informadores, por tanto, sern los
principios contractuales.
Si se analiza la asociacin o cuenta en participaciones puede verse
que internamente concurren en ella los mismos elementos que se vieron
como elementos esenciales de la sociedad considerada como contrato,
es decir, habr aporte, participacin en los beneficios, contribucin a las
Loreto Amaya Donoso
142
Derecho Comercial I
prdidas, affectio societatis; lo que no hay es personalidad jurdica para

que trascienda a terceros, y por tanto, no tiene los atributos propios de
una por ello, no tiene nombre o razn social. No tiene nombre puesto
que por su carcter privado, la relacin con terceros para realizar el giro
especfico que han acordado los socios se lleva a cabo a travs de una
actuacin a nombre propio de uno de los socios y por cuenta propia (en
base a esto, no se requiere de razn social).
Se distinguir entre aquel socio a cuyo nombre y representacin
se acta frente a terceros, de aquellos otros socios que tienen un
rol absolutamente pasivo.
Al actuarse a nombre de uno de los socios, su actuacin es a ttulo
personal, por tanto, asume las obligaciones, soporta los resultados y
responde en general de todas las obligaciones contradas. Cosa distinta
son las consecuencias de esta actuacin personal en las relaciones
internas que esta persona que ha actuado tiene con otros. Por lo tanto,
son dos planos: relacin tercero/socio; relacin socio que acta/socios
pasivos.
Como no tiene trascendencia hacia terceros, los terceros acreedores
no pueden dirigirse para hacer efectivos sus crditos contra aquellos
socios pasivos, y stos tampoco podrn ejercer acciones contra los
deudores que tenga la asociacin.
No se habla de crditos o deudas sociales, sino que hay una
confusin entre el patrimonio personal con el patrimonio de esta
asociacin o sociedad privada, por lo que no hay distincin entre deudas
o crditos personales y sociales.
La ley concibe esta asociacin como una suerte de sociedad inicial,
de carcter transitorio en el tiempo, por ejemplo, quien quiere empezar
un negocio pero no tiene seguridad del xito de esta empresa, esta
asociacin se contempla como una buena opcin, como un paso previo
que en caso de xito pueda posteriormente dar paso a una sociedad con
personalidad jurdica.
Como est concebida con un carcter transitorio, no tiene
formalidades ni solemnidades, habiendo plena libertad para declarar su
existencia.
Cuarta Parte
SOCIEDADES ANNIMAS
Loreto Amaya Donoso
143
Derecho Comercial I
Es el prototipo de la sociedad de capital, y su regulacin legal es de

aplicacin supletoria para otros tipos de sociedades, como la sociedad
por acciones.
GENERALIDADES
Este tipo de sociedad nace como un instrumento jurdico
absolutamente necesario para el desarrollo de un sistema econmico, el
sistema capitalista, ya que su regulacin jurdica tiene la virtud de hacer
posible la reunin de grandes capitales o sumas de dinero, para
desarrollar emprendimientos econmicamente transcendentes.
La base de toda sociedad es la pluralidad de personas, y a su vez,
ciertos negocios requieren la reunin de grandes capitales, lo que
convierte a la sociedad annima en una opcin inmejorable.
La sociedad annima permite reunir grandes capitales, sin que
necesariamente los aportantes de ese capital sean personas que a su
vez tengan grandes capitales. Esto produce la atomizacin del
capital en cuotas-partes denominadas acciones. Entre ms grande sea
la atomizacin, mayor posibilidad de que un gran nmero de personas
puedan entrar a la sociedad a travs de la adquisicin de la accin,
permitiendo que se incorporen a ella personas que no tienen grandes
recursos financieros.
Es un instrumento que permite captar el ahorro del pblico, y como
es un instrumento de captacin del ahorro, se requiere de una profusa
regulacin ya que est la fe pblica comprometida. Por ello, estas
sociedades annimas son fiscalizadas por la autoridad, y la actuacin de
stas se mira siempre como trascendente a los intereses de los propios
dueos puesto que afecta o puede afectar a muchas personas por la
relevancia econmica que tiene. Esto tambin se traduce en una serie
de obligaciones para los administradores de las mismas, y pasamos a
hablar de gobiernos corporativos.
Existe tambin una fiscalizacin realizada por los propios accionistas,
por ejemplo, cuando se somete a la junta de accionistas la aprobacin
del balance del ejercicio anual, los mismos accionistas podrn rechazarlo
pudiendo incluso llevar a la revocacin del rgano de administracin. Se
llega incluso al caso en que pueda haber fiscalizaciones individuales.
Loreto Amaya Donoso
144
I.
Derecho Comercial I
Y finalmente hay una fiscalizacin por la autoridad.

En resumen hay tres formas de fiscalizacin:
Por el rgano administrador
Por los accionistas
Por la autoridad
SOCIEDAD ANNIMA COMO SOCIEDAD DE CAPITAL
Estas sociedades son el prototipo de las sociedades de capital.
Lo que se quiere significar con esto es que, en su estructura el
elemento capital es un elemento relevante, la persona del accionista
queda en segundo plano y es tan irrelevante que, por ejemplo, en lo
referido al ingreso o salida de una sociedad annima, basta con que
compre o venda acciones a travs del encargo a un corredor, no hay
consentimiento de los accionistas (hay ciertos matices en todo caso
dependiendo de la sociedad annima). Otro ejemplo es que la muerte,
incapacidad o quiebra de un accionista no afecta en nada la existencia
de la sociedad.
La nota que caracteriza a esta sociedad, es el fraccionamiento del
capital de la sociedad, a travs de las cuotas-partes denominadas
acciones, y stas acciones constituyen jurdicamente un ttulovalor, es decir, es un documento representativo de un conjunto de
derechos y obligaciones, que le otorga al titular la calidad de miembro
de esta sociedad, y el ejercicio de los derechos que se le da al titular, lo
har valer de diversa manera, acreditando su calidad de actual
poseedor legtimo de este ttulo.
Es representativo de derechos de carcter econmico y de carcter
poltico (elegir, ser elegido) que son similares a los derechos que tiene
todo socio en una sociedad, aunque ejercidos y representado de manera
distinta, ya que est hecha para que en su seno rena un gran nmero
de personas.
Las cuotas-partes en que se divide el capital, en s equivalen a los
derechos sociales en una sociedad de personas, donde cada socio tiene
un % de derechos sociales. Lo esencial, y que marca la diferencia de una
y otra, es que en las sociedades annimas las acciones son libremente
transferibles por el titular, de modo que no puede el estatuto de la
sociedad establecer una prohibicin para transferir acciones, aunque s
podr haber restricciones.
Loreto Amaya Donoso
145
II.
V.
Derecho Comercial I
REGULACIN
Ley N 18.046, Ley sobre Sociedades Annimas 33, y su Reglamento
(probado por DS N 587).
Tratndose de determinadas SA tenemos que la Superintendencia de
Valores y Seguros tiene facultades normativas y por lo tanto, a travs de
circulares y normas de carcter generales entra a reglamentar temas
especficos relativos a diversas materias.
CONCEPTO Y NOTAS DISTINTIVAS
Artculo 1: La sociedad annima es una persona jurdica formada por la
reunin de un fondo comn, suministrado por accionistas responsables
slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil.
El artculo primero define a la sociedad annima como una persona
jurdica, no dice que es un contrato. Esta persona jurdica est formada
por la reunin de un fondo comn proporcionado por los accionistas, ac
se hace referencia al elemento relevante el capital, y a continuacin
establece la limitacin de la responsabilidad son responsables slo por
sus respectivos aportes, de modo que no cabe que el accionista pueda
pactar responder ms all de su aporte, y se seala que es administrada
por un directorio de miembros esencialmente revocables.
El capital debe ser pago, en principio, en dinero, puesto que todo
aporte distinto debe cumplir con una serie de requisitos.
En cuanto a su administracin, est entregada a un rgano (a un
directorio) no a personas, y como tal, es una parte de la persona jurdica
y por tanto, tiene atribuciones propias, deberes, facultades inherentes al
rgano mismo y que no son entregadas por otro rgano, es decir, son de
su esencia.
El rgano est integrado por personas pero el administrador es el
rgano (el directorio), los miembros que lo integran son esencialmente
revocables. Los integrantes son elegidos por los accionistas, y su
eleccin es necesariamente temporal, podrn ser reelegidos, pero deben
33 En adelante, LSA
Loreto Amaya Donoso
146
Derecho Comercial I
serlo siempre por un tiempo determinado. Los integrantes del rgano se

denominan directores de la sociedad.
Las facultades de administracin de la sociedad no est entregada a
la persona de los directores, sino al rgano llamado directorio por lo
tanto, ninguno de ellos puede por s solo actuar, sino que debe actuarse
en una sala legalmente constituida.
Que los integrantes sean esencialmente revocables no slo significa
que deban elegirse peridicamente, sino que el rgano que los escogi,
puede en cualquier momento revocar este nombramiento, y en
resguardo de ciertos principios de la sociedad annima, cuando se
produce esta revocacin, se produce respecto de todos los miembros del
directorio.
El principio regulador en la toma de decisiones en el funcionamiento
de la sociedad annima es el de las mayoras (la unanimidad es
regla en la sociedad de personas, y muy excepcionalmente se aplica a
las sociedades annimas).
El directorio tomar sus decisiones por mayora, la junta de
accionistas tomar sus decisiones por mayora, variando por relevancia
segn los estatutos de la sociedad, pero lo que no se aplica, sino salvo
muy excepcionalmente cuando se afectan ciertos derechos
fundamentales, es la unanimidad, como en el caso del reparto de
utilidades, si se decide que no haya reparto de las mismas.
04 de junio de 2012
Caractersticas de las S.A, en base al concepto del artculo 1:
1. La SA es una persona jurdica, o sea, un sujeto de derecho.
2. Los accionistas responden por el monto de las acciones que han
suscrito y pagado, tienen limitacin de la responsabilidad.
3. La administracin est entregada a un directorio no a los
directores que integran el directorio, por eso este directorio debe
tomar los acuerdos en sala legalmente constituida para que se
produzca la manifestacin de voluntad de la persona jurdica.
Loreto Amaya Donoso
147
V.
Derecho Comercial I
4. La SA es siempre mercantil independiente del objeto que sta

tenga.
CLASIFICACIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS
La ley reconoce especficamente tres clases:
1) SA abiertas
2) SA especiales
3) SA cerradas
Esta clasificacin atiende a lo que especficamente el artculo 2
establece.
Artculo 2 inciso 1: Las sociedades annimas pueden ser de tres clases:
abiertas, especiales o cerradas.
1. SA abierta
Ser SA abierta aqulla que por disposicin legal o porque
voluntariamente por decisin de los accionistas se somete e inscribe sus
acciones en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de
Valores y Seguros34.
Artculo 2 inciso 2: Son sociedades annimas abiertas aquellas que
inscriban voluntariamente o por obligacin legal sus acciones en el
Registro de Valores.
En trminos simples, SA abierta es aquella que cotiza sus acciones en
el pblico a travs de lo que se denomina Mercado de Valores, es decir,
aquella que cotiza en Bolsa (coloca sus valores en pblico).
Esta definicin es del ao 2009, antes de esta modificacin por SA
abierta se atenda al nmero de accionistas que la sociedad tena, a la
concentracin de capital que poda haber en cada accionista. Hoy ese
aspecto fue dejado de lado y solamente se atiende a si las acciones
estn inscritas o no en el Registro de Valores.
2. SA especiales
La Ley considera SA especiales a los que son regidas por el Ttulo XIII
de esta ley.
34 En adelante, SVyS
Loreto Amaya Donoso
148
Derecho Comercial I
Artculo 2 inciso 3: Son sociedades annimas especiales las indicadas

en el Ttulo XIII de esta ley.
Bsicamente el ttulo XIII se refiere a ciertas SA que tienen una
trascendencia econmica, que son relevantes en la economa del pas.
Ac encontremos a los bancos, a las compaas de seguros, a las
sociedades administradoras de fondos de pensiones, a las compaas
aseguradoras, a las administradoras de fondos mutuos y a las bolsas de
valores.
Estas sociedades se caracterizan porque en su formacin se requiere
de la intervencin de la autoridad, no basta cumplir con los requisitos
generales para la constitucin vlida de una SA sino que se requiere de
una resolucin de la autoridad que autoriza la existencia de esta
entidad, son entidades que tienen el control de la autoridad desde la
autorizacin de existencia. Son, por lo tanto, sociedades muy
controladas.
3. SA cerradas
Es por descarte el resto, aquella que no es abierta o especial ser SA
cerrada, que constituye la gran mayora de sociedades.
Artculo 2 inciso 4: Son sociedades annimas cerradas las que no
califican como abiertas o especiales.
ASPECTOS RELEVANTES
En base a lo dicho, el elemento diferenciador utilizado por el
legislador para esta clasificacin de las SA va a estar dado en la
realizacin de una determinada actividad econmica como ocurre con
las especiales, o bien, por la captacin del ahorro del pblico como
ocurre con las SA abiertas. Esto no significa que una SA especial no
capte ahorro del pblico, puede captar (es decir, puede ser SA abierta
especial), pero puede haber SA especiales que no captan el ahorro del
pblico. Por lo tanto, el nmero de accionistas que una y otra posea
carece de toda relevancia.
La regulacin legal ser entonces, una regulacin comn para todas
las SA pero tambin la misma Ley de SA va a establecer normas
especiales, distintivas, para una y otras sin perjuicio de las facultades
normativas de la Superintendencia respecto de las SA sujetas a su
fiscalizacin, respecto de este aspecto hay ms de un organismo
Loreto Amaya Donoso
149
Derecho Comercial I
fiscalizador para una SA abierta o especial, existe la Superintendencia

de Bancos, de Valores y Seguros y la de Fondos y Pensiones y por lo
tanto, sobre esta materia de fiscalizacin no puede haber una
superposicin de fiscalizaciones de modo que si la SA tiene una
fiscalizacin opera este organismo fiscalizador especial y slo se aplicar
el otro organismo fiscalizador en caso de poner valores en el pblico, por
ejemplo: Banco es una SA sujeto a la fiscalizacin de la
Superintendencia de Bancos y slo en el caso de que el Banco ponga
valores al pblico estar sujeto a la fiscalizacin de la Superintendencia
de Valores y Seguros. As lo establece el artculo 2 inciso 5 de esta Ley.
Artculo 2 inciso 5: Las sociedades annimas abiertas y las sociedades
annimas especiales quedarn sometidas a la fiscalizacin de la
Superintendencia
de
Valores
y
Seguros,
en
adelante
la
Superintendencia, salvo que la ley las someta al control de otra
Superintendencia. En este ltimo caso, quedarn adems sometidas a la
primera, en lo que corresponda, cuando emitieren valores.
Nos encontraremos con leyes que hacen aplicable a una sociedad las
normas de la SA abierta lo que normalmente viene dado por la actividad
que desarrolla esta sociedad sin ser legalmente SA abierta y adems, se
sujeta a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros,
cuando esto ocurre, debe entenderse que slo el son aplicables a esta
sociedad las normas que digan relacin con obligaciones de publicidad e
informacin para el pblico, para los accionistas y para la
Superintendencia
Artculo 2 inciso 7: Cada vez que las leyes establezcan como requisito
que una sociedad se someta a las normas de las sociedades annimas
abiertas o que dichas normas le sean aplicables, o se haga referencia a
las sociedades sometidas a la fiscalizacin, al control o a la vigilancia de
la Superintendencia, o se empleen otras expresiones anlogas, se
entender, salvo mencin expresa en contrario, que la remisin se
refiere exclusivamente a las normas aplicables a las sociedades
annimas abiertas en cuanto a las obligaciones de informacin y
publicidad para con los accionistas, la Superintendencia y el pblico en
general.
En todo lo dems, esas sociedades se regirn por las disposiciones de
las sociedades annimas cerradas y no estarn obligadas a inscribirse
en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de valores de
oferta pblica. Las sociedades annimas a que se refiere este inciso,
que no fueren abiertas, una vez que cesare la condicin o actividad en
cuya virtud la ley las someti al control de la Superintendencia, podrn
Loreto Amaya Donoso
150
Derecho Comercial I
solicitar a sta la exclusin de sus registros y fiscalizacin, acreditando

dicha circunstancia.
Puede ocurrir que una SA abierta deje de estarlo, una SA que deba
registrar sus acciones en el Registro de Valores, deja de estar sometida a
la Superintendencia de Valores y Seguros. En este caso, por el hecho de
que cese este obligacin para ella no pasa de pleno derecho a ser regida
como una SA cerrada, no se produce esta transformacin de pleno
derecho sino que se requiere de un acuerdo de la junta extraordinaria de
accionistas que acuerde por el 2/3 de los accionistas con derecho a voto
dejar de estar sujeta a la fiscalizacin de la Superintendencia, es decir,
se requiere de una manifestacin de voluntad de los accionistas. Y a
aquellos accionistas que votan en contra del acuerdo de la mayora y
que denominamos accionistas disidentes, a pesar de haber perdido
les nace un derecho y se les permite a estos accionistas retirarse de la
sociedad, no que salgan a vender sus acciones sino que es un derecho a
retiro en que la sociedad est obligada a comprarle las acciones a aqul
accionista, y est regulada la forma en que se fija el precio, es una
norma de proteccin de los accionistas disidentes.
Artculo 2 inciso 6: Las sociedades annimas que dejen de cumplir las
condiciones para estar obligadas a inscribir sus acciones en el Registro
de Valores, continuarn afectas a las normas que rigen a las sociedades
annimas abiertas, mientras la junta extraordinaria de accionistas no
acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a
voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendr derecho a
retiro.
Esto demuestra que la SA abierta por las normas a que est sometida
es una sociedad que tiene mayor peso, pues no es lo mismo ser
accionista de esta sociedad sujeta a esta fiscalizacin que ser accionista
de una SA cerrada.
B. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE UNA S.A. CERRADA V/S
UNA S.A. ABIERTA O ESPECIAL
1En cuanto a la fiscalizacin
Las SA abiertas y especiales estn sujetas a la fiscalizacin de la
autoridad y ser el organismo fiscalizador la Superintendencia de
Valores y Seguros, salvo que tenga otro organismo fiscalizador. Por lo
tanto, la SA abierta y especial tiene una fiscalizacin interna adems de
la externa.
Loreto Amaya Donoso
151
Derecho Comercial I
En cambio, la SA cerrada slo tiene fiscalizacin interna.

2
En cuanto al rgano que resuelve las controversias en la SA
En las SA abiertas y especiales es la Superintendencia la que acta

como rbitro.
En las SA cerradas habr que ver que dicen los estatutos, ser
arbitraje o justicia ordinaria.
3
En cuanto a la movilidad de los accionistas
Una caracterstica propia y esencial de la SA en general y que lo

distingue de la Sociedad de Personas es la movilidad de los accionistas,
la libre cesin de los acciones pues no se requiere de consentimiento de
nadie para que un accionista deje de serlo o ingrese un tercero a la
sociedad.
La libre cesin absoluta est reconocida en la SA abierta y especial.
En la SA cerrada se puede regular la libre cesin pero no se puede
prohibir; por eso en los estatutos de esta sociedad el accionista que
desee vender sus acciones tendr que ofrecerlas al resto de los
accionistas preferentemente pero jams, podr decirse que el accionista
no puede vender sin el consentimiento del resto.
Si es posible, y lo encontraremos normalmente en la SA cerradas,
establecer pactos de accionistas, es decir, acuerdos entre accionistas.
Para las SA abiertas en que est reconocida la libre cesin, no
obstante ello, se permite que puedan existir pactos de accionistas que
digan relacin con este tema de la libre cesin.
Estos pactos deben ser depositados en la compaa a disposicin de
los dems accionistas y de los terceros, es decir, deben publicitarse; se
deja constancia en el Registro de Accionistas de algn pacto de los
accionistas relativo a la libre cesin de las acciones.
Como el pacto es un acuerdo de los accionistas rige la autonoma de
la voluntad pero por otro lado, como se reconoce la libre cesin de las
acciones puede que se infrinja el pacto, y como prima la libre cesin, la
administracin de la sociedad a pesar de tener conocimiento de la
existencia del pacto tiene que darle lugar a la venta de las acciones que
ha hecho y no puede impedir registrar el traspaso de las acciones so
Loreto Amaya Donoso
152
Derecho Comercial I
pretexto de haber un pacto celebrado prima, entonces, la libre cesin de

las acciones por sobre el pacto con otros acciones o terceros; habr
incumplimiento pero no se puede impedir reconocer que hay un nuevo
accionista de esas acciones.
En la SA lo caracterstico es la movilidad de los accionistas, que hay
un constante cambio de los accionistas, lo que vemos todos los das por
las acciones transadas pues cada transaccin es un cambio (ingresaron
nuevos accionistas o los accionistas incorporaron nuevas acciones), esta
movilidad que se da todos los das en las Bolsas de Valores, la ley la
regula y simplifica este trmite de la movilidad permitiendo que la
Superintendencia de Valores y Seguros pueda admitir la sustitucin de la
obligacin de emitir ttulos de acciones o, simplifique la forma de hacer
los traspasos.
Ya veremos de que el capital se divide en cuotas partes que
denominamos accin y la accin es un ttulo valor representativo de un
conjunto de derechos de carcter econmico y poltico, este ttulo valor
acredita la calidad de accionista (titular de la accin) quien podr ejercer
los derechos que la accin le concede.
Por lo tanto, cada vez que hay una venta de acciones debe emitirse el
ttulo a favor del adquirente y debe anularse el ttulo del que enajen las
acciones, pero al existir gran movilidad de los accionistas y
transacciones a cada rato, este proceso material de emisin del ttulo
que se hace mecnicamente cada vez que una persona compra
acciones, es un proceso mucho ms lento de la celeridad con que se
acta. La Superintendencia para facilitar estas acciones puede autorizar
a que no se emitan materialmente los ttulos siempre y cuando existan
sistemas que procuren mantener un movimiento claro para determinar
quien es el accionista en todo momento.
La tendencia hoy da, es la de la desmaterializacin de los ttulos
valores y su sustitucin por registros informticos. A propsito de esto,
se permiti la creacin de la llamada Sociedad de Depsito de
Valores que maneja la informacin de todas las acciones que se han ido
transando y emite el ttulo que se requiera; se denomina esto como
Sistema de Anotaciones en Cuentas por lo que hablaremos ms de
valores que de ttulos valores, no es que exista un documento pues en
definitiva, hay un respaldo informtico que sustituye al papel.
4
En cuanto a nmero de personas que deben integrar un
Directorio
Loreto Amaya Donoso
153
VI.
Derecho Comercial I
En las SA abiertas el nmero de directores al menos debe ser de 5.

En las SA cerradas el mnimo de directores es de 3.
5
En cuanto a la integracin del Directorio
Para integrar el Directorio de una SA abierta la Ley establece en el

artculo 36 ciertas causales de inhabilidad propias para la SA abierta
(determinadas personas que no pueden integrar el Directorio de una SA
abierta).
FORMACIN DE UNA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA O CERRADA
Materia regulada en la Ley 18.046.
Conforme al artculo 3, una SA existe y se prueba por escritura
pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5 de la misma.
No se admite prueba alguna en contra de lo establecido en escritura
pblica, lo dice perentoriamente el inciso 2 del artculo 3.
Artculo 3: La sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura
pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5. El
cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin producir efectos
retroactivos a la fecha de la escritura.
Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los
estatutos sociales o disolver la sociedad, sern reducidas a escritura
pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior.
No se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las
escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun
para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.
La escritura pblica debe inscribirse en el Registro de Comercio y
publicarse en el Diario Oficial (hoy da, registro electrnico), conforme a
lo que establece el artculo 535.
Artculo 5: Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario
respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio
35 Hoy la ley que est pronto a salir incluye dentro de ese proceso de simplificacin a
las SA cerradas no a las abiertas o especiales, de modo que cuando entre a regir esta
ley las SA cerradas se podrn constituir por la ley de SA y por el procedimiento
simplificado.
Loreto Amaya Donoso
154
Derecho Comercial I
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez

en el Diario Oficial.
La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del plazo de 60
das contado desde la fecha de la escritura social.
El extracto de la escritura de constitucin deber expresar:
1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos;
2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad;
3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de
sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor
nominal, y
4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para
enterarlo, en su caso.
El extracto de una modificacin deber expresar la fecha de la escritura
y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. Slo ser
necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan
modificado algunas de las materias sealadas en el inciso precedente.
A.
CONTENIDO DE LA ESCRITURA PBLICA

El contenido de la escritura pblica se encuentra en el artculo 4 de la
Ley, algunas menciones tienen el carcter de esencial y otras no.
Artculo 4: La escritura de la sociedad debe expresar:
1) El nombre, profesin u oficio, el domicilio de los accionistas que
concurran a su otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de
identidad, si debieren tenerlos;
2) El nombre y domicilio de la sociedad;
3) La enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad;
4) La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se
dice, tendr este carcter;
5) El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido
con indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las
acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valoracin de todo
aporte que no consista en dinero;
6) La organizacin y modalidades de la administracin social y de su
fiscalizacin por los accionistas;
7) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance
y la poca en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas. Si
nada se dijere, se entender que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre
y que la junta ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer
cuatrimestre de cada ao;
Loreto Amaya Donoso
155
Derecho Comercial I
8) La forma de distribucin de las utilidades;

9) La forma en que debe hacerse la liquidacin;
10) La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las
diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o
entre stos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia
de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere, se entender
que las diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro
arbitrador;
11) La designacin de los integrantes directorio provisorio y, en las
sociedades annimas abiertas, de los auditores externos o de los
inspectores de cuentas, en su caso, que debern fiscalizar el primer
ejercicio social;
12) Los dems pactos que acordaren los accionistas.
1. Individualizacin de los otorgantes
2. Nombre y domicilio de la sociedad
Hay plena libertad para establecer el nombre de la SA, a diferencia
de lo que vimos en la Sociedad de Personas en que la Colectiva tena
que llevar el nombre de uno de los socios ms la palabra compaa, en
la Sociedad de Responsabilidad Limitada el nombre deba tener una
referencia al nombre de uno de los socios o al objeto, ms la palabra
Limitada.
Aqu lo nico que los accionistas constituyentes deben establecer, es
que la sociedad lleve el nombre de Sociedad Annima o S.A. se debe
resaltar el carcter de annima, no es necesaria la referencia al objeto o
a los accionistas.
El legislador se preocupa de que no exista confusin con el nombre
de otra sociedad ya existente, en este caso, la primera que naci tiene
derecho a demandar a la otra para que cambie el nombre, en un juicio
sumario. Esto porque la confusin puede ser mayscula.
Artculo 8: El nombre de la sociedad deber incluir las palabras
"Sociedad Annima" o la abreviatura "S.A.". Si el nombre de una
sociedad fuere idntico o semejante al de otra ya existente, esta ltima
tendr derecho a demandar su modificacin en juicio sumario.
En cuanto al domicilio de la SA esto no constituye una mencin
esencial por cuanto si se omite el domicilio se entender domiciliada en
donde se otorg la escritura pblica de constitucin.
Loreto Amaya Donoso
156
Derecho Comercial I
3. Enunciacin del o de los objetos especficos de la sociedad

En materia de sociedad de personas es posible el objeto genrico,
pero en la SA como se capta el ahorro del pblico el accionista debe
saber en que se emplear su capital por lo que importa la identificacin
del objeto, es posible que la sociedad tenga ms de un objeto pero
habr que especificarlo y no cabe entonces el objeto genrico.
Artculo 9: La sociedad podr tener por objeto u objetos cualquiera
actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden
pblico o a la seguridad del Estado.
4. Duracin de la sociedad
No constituye una mencin esencial, si nada se dice de la duracin de
la sociedad se entiende indefinida.
Hay una diferencia con la sociedad de personas no slo porque la
muerte de la persona puede ser una causal de disolucin de la sociedad
sino tambin, porque en la sociedad de personas el estatuto debe
establecer la fecha de inicio y de expiracin de la sociedad, no es posible
la duracin indefinida de la sociedad de personas.
Ac la regla es al revs, se presume que la duracin de la SA es
indefinida. Esto no impide que los accionistas cumpliendo un
determinado qurum puedan acordar el trmino de la sociedad o por
otra causal.
5. Capital de la sociedad
El estatuto debe indicar el capital de la sociedad. Esta es una
mencin bastante ms extensa, es el elemento modular de la SA.
El capital de la sociedad se expresa en cuotas partes que se llaman
acciones, por lo tanto, lo primero que debe establecer el estatuto es el
monto del capital y en cuantas cuotas partes se divide (el nmero de
acciones), con indicacin de sus series si las hubiere, con esto se quiere
significar que el capital se puede dividir en partes iguales y diremos que
el capital est dividido en tantas acciones de una misma serie (son
acciones iguales y confieren a su titular iguales derechos) pero tambin
es posible que el capital de la sociedad se divida en series y cuando se
establecen series se est sealando de que parte del capital est
representado por acciones que tienen ciertas caractersticas,
preferencias y privilegios especiales y adems, existirn acciones
Loreto Amaya Donoso
157
Derecho Comercial I
comunes sin preferencias, entonces por ejemplo, el capital se pude

dividir en tantas series y la serie A tendr un determinado privilegio y se
especifican los privilegios que tiene. Establecer un privilegio significa
romper con la igualdad de las acciones, el resto podr ser la serie comn
o general.
Por ejemplo: se puede establecer que la serie preferente representa
en trminos econmicos el 10% de la sociedad, y se establece que los
accionistas que representan esta parte pequea del capital podrn
elegir la mayora del directorio (se les da la preferencia a pesar de ser
minora)36.
Otro ejemplo, es que el privilegio otorga mayor porcentaje de las
utilidades.
Normalmente los privilegios se establecen como una suerte de
gancho para hacer atractiva la inversin, se establecen beneficios
adicionales para que el accionista invierta y tendr una posicin de
privilegio.
Entonces, el estatuto debe establecer si todas las acciones son
iguales o no, si no son iguales es porque habr series y hay que
establecer las preferencias que se dan a cada una de estas series.
Tambin en lo que se refiere al capital se debe indicar si las acciones
tienen o no valor nominal. Con valor nominal se quiere significar el
valor asignado en el estatuto a la accin cuando la sociedad se
constituye. El monto de capital dividido por el nmero de acciones dar
un valor que es el valor nominal y se puede registrar en el estatuto. Es
un valor histrico porque despus se tiene un valor de mercado de la
accin y no es el que se puso en la escritura, pues se debe considerar la
revalorizacin entre otros factores.
36 Ac hubo un caso a propsito de una compaa elctrica, Endesa, que estaba
integrada por algunos accionistas que eran llamados accionistas chispas, los que
representaban la nada misma del patrimonio de Endesa. Sin embargo, los titulares de
estas acciones chispas tenan la facultad de elegir a la mitad del directorio, por lo que
controlaban la mitad del Directorio (es decir, controlaban la administracin de Endesa).
El problema estall cuando estos accionistas controladores a travs de estas acciones
preferentes, vendieron sus acciones y en el fondo, vendieron el control de Endesa,
producto de ello se gener un enorme juicio por infraccin a normas de publicidad por
ejemplo, lo que signific que la Superintendencia como organismo fiscalizador aplic a
estos accionistas chispas, por falta de informacin, una multa muy grande, no
obstante, la venta de estas acciones preferentes al ser tan cuantiosa pagaron sin
dificultad la multa.
Loreto Amaya Donoso
158
Derecho Comercial I
Tambin se puede establecer otro valor que es el valor contable de

la accin que se termina sumando en los activos.
Por lo tanto, valor nominal es el que se establece en el estatuto
cuando se constituye la sociedad. Hoy normalmente se dice, sin valor
nominal.
Se debe establecer adems, la forma y plazo en que debe pagar
su aporte. En la SA como sociedad de capital lo que el legislador busca
es la efectividad del capital y en este sentido, no le interesa que se diga
cuanto es el capital sino que establece plazos dentro de los cuales debe
ser enterado el capital, se establecen 3 aos como plazo mximo, no
hay libertad para que los estatutos establezcan ms all de 3 aos, si no
se rene el capital en tres aos, se producir la disminucin automtica
del capital y es necesario publicitar que se disminuy el capital.
Por otro lado, dentro de esta efectividad del capital, importan
tambin sealar la valorizacin de todo aporte que no consista en
dinero. El legislador privilegia que el aporte deba ser efectuado en
dinero, el aporte no consistente en dinero lo regula, no existe la misma
libertad que en materia de sociedad de personas, tanto es as, que se va
a exigir tasacin hecha por peritos a fin de fijar el valor del bien que se
aporta, se exigir que la junta de accionistas acuerde el aporte, si el
directorio de la sociedad acepta un aporte que no cosiste en dinero
responder l si el aporte no vale lo que se valoriz.
6. La forma de administracin y de fiscalizacin por los
accionistas
Los rganos de la sociedad, directorio, junta de accionistas y rganos
fiscalizadores, cada uno de estos rganos de la estructura de la sociedad
tiene facultades propias que el legislador les reconoce.
Por lo tanto, encontramos a la SA debidamente estructurada a
diferencia de la sociedad de personas donde si bien podamos reconocer
los rganos stos tienen menor desarrollo que las SA.
07 de junio de 2012
7. La fecha en que debe cerrarse el negocio y confeccionarse
el balance y la poca en que debe celebrarse la junta
ordinaria de accionistas
Loreto Amaya Donoso
159
Derecho Comercial I
Debe indicarse en el estatuto la fecha en que debe cerrarse el

ejercicio anual, si nada dice, se entiende que debe ser el 31 de
diciembre de cada ao
Veremos nosotros que todos los aos la sociedad debe efectuar un
balance anual que tiene por objeto determinar el resultado econmico
del ejercicio. Por normas tributarias, se estableci que debera ocurrir el
31 de diciembre de cada ao, y en materia de SA, la ley especficamente
estableci esa fecha.
El balance de ejercicio es realizado por la administracin de la SA, el
rgano encargado de la administracin es el directorio de la sociedad,
por lo tanto, este balance efectuado por la administracin (por el
directorio, por el gerente y por los asesores contables) debe ser
aprobado por la junta de accionistas que es el rgano soberano de la
sociedad. La lgica es muy simple, el rgano de la administracin que ha
realizado la actividad de la SA durante el ao le informa de la gestin a
la junta de accionistas para que este se pronuncie sobre la memoria 37 y
balance38 que le entrega el directorio, la junta aprueba o rechaza.
Solamente una vez aprobado este balance por la junta de accionistas
tendremos un balance firme y, por lo tanto, los resultados del mismo (lo
que indique el balance como ganancia o como prdida) pasa a tener el
efecto definitivo dentro de la sociedad. Importa resaltar ac el tema de
la utilidad, si este balance demuestra que hubo utilidades y ha sido
aprobado por la junta de accionistas, esta junta al aprobar el balance y
las utilidades entrar a pronunciarse acerca de cunto va a distribuir de
estas utilidades entre los accionistas, y aquella parte de las utilidades
que se reparte entre los accionistas nosotros la denominamos
dividendo.
Si no hay utilidades en el ejercicio es decir, el resultado fue negativo,
este resultado le va a pesar a la sociedad. Si tenemos prdida
econmica quiere decir que hay una disminucin del patrimonio de la
sociedad, por ejemplo: si se pide un crdito al banco pero que no se
puede pagar porque la sociedad hizo una mala inversin se deber
pagar con el patrimonio de la sociedad.
37 Resmenes de los hitos ms importantes que han ocurrido en la sociedad

durante un ao.
38 Evaluacin financiera del ejercicio de la sociedad
Loreto Amaya Donoso
160
Derecho Comercial I
En materia de sociedades annimas se busca que la sociedad proteja

el capital y su patrimonio de modo que, si ste se ve afectado como
consecuencia de sufrir prdidas, esas prdidas que se han producido en
determinado ao deben ser absorbidas para que se recupere aqul
patrimonio perdido, lo que se hace a travs de una forma voluntaria que
consiste en que los mismos accionistas acuerdan aportar ms capital a
la sociedad; pero el legislador establece otra forma que consiste en que,
si en el futuro ejercicio hay utilidades stas utilidades en primer lugar, se
destinan a cubrir las prdidas acumuladas porque hay que recuperar el
patrimonio perdido (no se reparten entre los accionistas), aqu prima
entonces el inters de la sociedad por sobre el inters de los accionistas,
si bien, todo accionista busca el reparto de utilidades, stas primero se
deben destinar a absorber las prdidas y luego con el remanente se
reparten las utilidades. Esto no ocurre en las sociedades de personas,
puesto que si en ellas hay prdidas, luego en el ejercicio, se deben
repartir todas las utilidades.
8. Forma en que debe hacerse la distribucin de las utilidades
Esto es un tema muy regulado porque en la SA se busca el reparto de
utilidades pero como en esta sociedad rige el principio de las mayoras,
se entra a regular este tema de la distribucin de las utilidades.
En materia de sociedad de personas vimos dos reglas, la forma de
distribuir las utilidades ser la que se establezca en los estatutos, si
nada se dice, se aplica la norma supletoria legal que establece que la
utilidad ser en proporcin al aporte, hay ac adems, regla especial
para el socio industrial el cual no existe en la SA.
En las sociedades annimas es ms compleja la regulacin porque la
ley establece una clasificacin de los dividendos. La utilidad generada y
reconocida en el balance habr que repartirla pero no necesariamente
debe repartirse ntegramente, se parte de la base de que uno de los
derechos que confiere la accin es participar de las utilidades por lo que
debe repartirse a lo menos una parte de las utilidades tan slo por el
hecho de ser accionista, no obstante, lo que no puede hacerse es que la
mayora acuerde no repartir utilidad alguna; puede ocurrir que algunos
accionistas tengan inters en que se reinviertan estas utilidades y no se
repartan, pero hay otros accionistas que slo buscan que haya
dividendos, este conflicto lo resuelve el legislador sosteniendo que al
menos un porcentaje de las utilidades debe repartirse a los accionistas,
hablamos ac de un dividendo mnimo obligatorio. Sobre el
remanente la sociedad podr acordar por mayora no repartirlo para
reinvertir en sus negocios.
Loreto Amaya Donoso
161
Derecho Comercial I
En trminos financieros, la sociedad no repartir todas sus utilidades

porque stas estn siempre reinvertidas y no disponibles en caja para
ser repartidas en cualquier momento, por eso, cuando hay que repartir
utilidades se van generando una serie de mecanismos para que haya
caja disponible al momento de repartir.
Si la unanimidad de los accionistas decide que no se reparta el
dividendo mnimo obligatorio prima entonces esa voluntad. Es una de
las pocas materias en que la unanimidad tiene efecto en la SA, la
unanimidad aqu, es una forma de hacer excepcin a un principio
fundamental que es que se deben repartir las utilidades siempre que las
haya.
La decisin de repartir o no, la decide la junta de accionistas.
9. Forma en que debe hacerse la liquidacin de la sociedad
Es necesario recalcar dos ideas fundamentales:
La liquidacin es consecuencia de la disolucin; cuando opera una de
las causales de disolucin (que sern ms restringidas en la SA) se da
paso a la liquidacin.
En la liquidacin la sociedad conserva su personalidad jurdica, no se
forma una comunidad como en las sociedades colectivas civiles, no
obstante, hay un cambio de orientacin pues la actividad de la sociedad
est orientada al proceso de liquidacin y no a la continuacin del giro
(la sociedad no sigue creciendo patrimonialmente). El proceso de
liquidacin significa terminar los negocios pendientes, transformas los
activos en dinero y cumplir con las obligaciones, de modo que este
proceso es largo y puede tardar varios aos, por ejemplo, en Chile hubo
una SA que tard 30 aos en liquidarse. Como hay un cambio de
enfoque la liquidacin es realizada por personas que entran a tomar la
administracin de la sociedad en ese momento, los miembros del
directorio ceden el paso a los liquidadores porque la tarea es otra, por lo
que es lgico el cambio del rgano ejecutivo.
10.
La
naturaleza del arbitraje a que debern ser
sometidas las diferencias
Estas diferencias se refiere a aqullas que ocurran entre los
accionistas en su calidad de tales, o entre stos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su
Loreto Amaya Donoso
162
Derecho Comercial I
liquidacin. Si nada se dijere, se entender que las diferencias sern

sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador;
11.
La designacin de los integrantes del directorio
provisorio, y en las SA abiertas, de los auditores externos o
de los inspectores de cuentas, en su caso, que debern
fiscalizar el primer ejercicio social
Si nosotros partimos de la base de que la sociedad est estructurada
sobre la base de los rganos que vimos, el directorio como rgano de la
administracin tiene que nacer junto con la sociedad, y ya veremos que
los miembros del directorio son elegidos por la junta de accionistas,
entonces, cmo hago nacer una sociedad e integrar el directorio si se
debe hacer una junta de accionistas para que nazca el directorio?
Cuando se constituye la sociedad se designa un directorio provisorio no
elegido, entonces los constituyentes de la SA designan las personas que
integrarn este directorio provisorio que estar en funciones entre la
fecha que la sociedad se constituye hasta que se celebra la primera
junta de accionistas, de lo contrario, la sociedad no podra funcionar
desde su nacimiento porque no tiene un rgano que administre. Como
este directorio es designado por los constituyentes que firman la
escritura pblica de la SA, tendr una menor duracin aunque nada
obsta a que sean elegidos los mismos directores.
El rgano de fiscalizacin son los auditores externos o inspectores
externos, quienes actan bsicamente fiscalizando la administracin y
emiten un pronunciamiento que se pone en conocimiento de la junta de
accionistas junto con el balance. La funcin de los auditores externos
hoy da ha sido muy cuestionada, por ejemplo: caso la Polar donde se le
aplic sancin a los auditores externos.
Como estos auditores externos no parten cumpliendo su funcin
desde el nacimiento de la sociedad, porque fiscalizan la gestin de la
misma, si hay omisin en el estatuto en cuanto a la designacin de
stos, es posible nombrarlo posteriormente a travs de una junta de
accionistas de la sociedad.
12.
Los dems partes que acordaren los accionistas
Adems de las menciones sealadas anteriormente, es posible que

en el estatuto se establezcan otros actos. Si pensamos que el estatuto
es el marco regulatorio, los accionistas podrn darse otras regulaciones
adems de las menciones esenciales que mencionamos. Encontraremos
regulaciones que no estn en el estatuto mismo sino que en los pactos
Loreto Amaya Donoso
163
Derecho Comercial I
de accionistas que dicen relacin con la conducta que tendrn dentro

de la sociedad.
Es decir, uno puede ver un estatuto como marco regulatorio oficial de
la sociedad pero habr pactos que condicionarn la forma en que
actuarn los accionistas dentro de la sociedad. Veremos que hay SA que
a travs de los pactos de accionistas terminan siendo una sociedad de
personas, por ejemplo: se restringe la libre cesin de las acciones, se
renen los accionistas slo para realizar un determinado negocio, por
ejemplo: inversionistas extranjeros (sobre todo norteamericanos, donde
sus estatutos cubren todos los aspectos posibles y los conflictos pasan a
ser mnimos porque se entiende que el conflicto altera el funcionamiento
del negocio), los estatutos ac son una ley reglamentaria para regular
cada negocio y nacionales.
Este estatuto cuyo contenido hemos dado, debe contener la escritura
pblica, un extracto de ste debe publicarse e inscribirse por una sola
vez en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad dentro de los
60 das siguientes a la fecha del otorgamiento de la escritura.
Artculo 5 de la Ley establece el contenido del extracto. El extracto como
resumen especifica aquellas menciones que importan a terceros, todo lo
que diga relacin con el inters de terceros.
Artculo 5: Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario
respectivo, deber inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez
en el Diario Oficial.
La inscripcin y publicacin debern efectuarse dentro del plazo de 60
das contado desde la fecha de la escritura social.
El extracto de la escritura de constitucin deber expresar:
1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su
otorgamiento, y el rol nico tributario o documento de identidad, si
debieren tenerlos;
2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad;
3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de
sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor
nominal, y
4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para
enterarlo, en su caso.
El extracto de una modificacin deber expresar la fecha de la escritura
y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. Slo ser
necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan
modificado algunas de las materias sealadas en el inciso precedente.
Loreto Amaya Donoso
164
Derecho Comercial I
B.
MODIFICACIN DEL ESTATUTO

Toda modificacin del estatuto social de una SA ya constituida, debe
acordarse en junta extraordinaria de accionistas. Esta es una materia
que no es del rgano de administracin sino que del rgano soberano
que es la junta de accionistas.
Es una junta extraordinaria que se cita solamente para pronunciarse
sobre esa materia, modificacin de los estatutos. Esta junta debe
solemnizarse y hacerse en presencia de un notario.
Como toda modificacin de los estatutos de una sociedad, el acta de
la junta de accionistas debe reducirse a escritura pblica y un extracto
de sta debe publicarse e inscribirse dentro del plazo de 60 das
contados desde la modificacin.
A propsito del extracto de modificacin, el contenido del extracto
har referencia a la modificacin o modificaciones acordadas en la
mediada que se hayan modificado algunas de las materias que debe
contener el extracto de constitucin de la sociedad. Por ejemplo: si se
modific el capital, el objeto o el domicilio, se deber poner en el
extracto de modificacin que la junta aprob la modificacin de la
clusula X.
Pero si la modificacin se refiere a una materia no contenida en el
extracto de constitucin, por ejemplo: si se modifica el porcentaje del
dividendo mnimo obligatorio, en ese caso, el extracto de esta
modificacin que debe publicarse e inscribirse, solamente dir que ante
tal notario en tal fecha se redujo a escritura pblica el acta de una junta
extraordinaria que modific los estatutos, sin indicar la materia porque
ac no hay inters de terceros.
C.
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS39

Estaremos en presencia de nulidades de pleno derecho y de
nulidades absolutas.
El artculo 6 regula esta materia.
Artculo 6: Sin perjuicio de lo que dispone el artculo 6 A, la sociedad
annima que no sea constituida por escritura pblica o en cuya escritura
de constitucin se omita cualquiera de las menciones exigidas en los
39 Misma regulacin que en sociedad de personas
Loreto Amaya Donoso
165
Derecho Comercial I
nmeros 1, 2, 3 5 del artculo 4, o cuyo extracto haya sido inscrito o

publicado tardamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las
menciones que para l se exigen en el artculo 5, es nula
absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Declarada la nulidad de la sociedad, sta entrar en liquidacin.
La sociedad nula, sin embargo, gozar de personalidad jurdica y ser
liquidada como una sociedad annima si consta de escritura pblica o
de instrumento reducido a escritura pblica o protocolizado.
De la misma nulidad adolecern las reformas de estatutos y el acuerdo
de disolucin de una sociedad oportunamente inscritos y publicados
pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las menciones exigidas
en el artculo 5; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirn
efectos frente a los accionistas y terceros mientras no haya sido
declarada su nulidad; la declaracin de esta nulidad no produce efecto
retroactivo y slo regir para las situaciones que ocurran a partir del
momento en que quede ejecutoriada la resolucin que la contenga; todo
sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Se equipara a la omisin cualquiera disconformidad esencial que exista
entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella
que induce a una errnea comprensin de la escritura extractada.
Los otorgantes del pacto declarado nulo respondern solidariamente a
los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de
la sociedad.
En todo caso, no podr pedirse la nulidad de una sociedad o de una
modificacin del estatuto social, luego de transcurridos cuatro aos
desde la ocurrencia del vicio que la origina.
Artculo 6 A: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, la sociedad
annima que no conste de escritura pblica, ni de instrumento reducido
a escritura pblica, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho y no podr ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dar lugar a una
comunidad entre sus miembros. Las ganancias y prdidas se repartirn
y soportarn y la restitucin de los aportes se efectuar entre ellos con
arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para
las sociedades annimas.
Los miembros de la comunidad respondern solidariamente a los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de
sta; y no podrn oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrn acreditar la
existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que
reconoce el Cdigo de Comercio, y la prueba ser apreciada de acuerdo
a las reglas de la sana crtica.
Loreto Amaya Donoso
166
Derecho Comercial I
La modificacin cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y

publicado no producir efectos ni frente a los accionistas ni frente a
terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la ley y con las
restricciones que sta impone. Dicha privacin de efectos operar de
pleno derecho, sin perjuicio de la accin por enriquecimiento sin causa
que proceda.
1. Nulidad de pleno derecho
Habr una nulidad de pleno derecho segn el artculo 6 a) cuando no
conste la sociedad annima en un instrumento con fecha cierta.
La nulidad de pleno derecho no puede ser saneable.
Si de hecho habra existido la sociedad annima, estaremos en
presencia de una comunidad, una comunidad especial por cuanto las
ganancias o prdidas se regulan conforme a las normas que los socios se
han dado para la SA y no se aplican las reglas de la particin de bienes.
Este artculo establece la responsabilidad solidaria de los comuneros
frente a los terceros que hubieran contratado con la sociedad, no
pueden exencionarse los comuneros de cumplir con estas obligaciones
so pretexto que la sociedad sea nula, se protege a los terceros, y se les
facilita la prueba porque pueden acreditar la existencia de la sociedad
de hecho por cualquier medio de prueba.
2. Nulidad absoluta
En cambio, habr nulidad absoluta cuando:
- La sociedad conste en algn instrumento que tenga fecha cierta
aunque no conste en la escritura pblica.
- Si en la escritura pblica de constitucin se hubiera omitido alguna
mencin de los nmeros 1, 2, 3 5 del artculo 4,
- Cuando el extracto hubiere sido inscrito y publicado tardamente.
-Cuando en el extracto se hubiere omitido alguna de las menciones que
legalmente debe contener y que exige el artculo 5.
El efecto de esta nulidad absoluta declarada judicialmente ser la
disolucin de la sociedad debiendo procederse a su liquidacin
subsistiendo la personalidad jurdica. Esta sociedad nula puede ser
saneada en la forma que estable la ley 19.499.
Tambin el vicio de nulidad absoluta puede cometerse con motivo de
una modificacin o reforma de los estatutos, as lo reconoce
Loreto Amaya Donoso
167
VII.
Derecho Comercial I
expresamente la ley y se refiere al caso de que en el extracto se omita

alguna de las menciones del artculo 5 si corresponda indicar, pero si
este extracto fue oportunamente inscrito y publicado an cuando tenga
vicio formal esta reforma produce plenamente sus efectos mientras no
sea declarada la nulidad y si se declara la nulidad, sta nulidad produce
efectos slo para el futuro, no tiene efecto retroactivo.
Cualquiera discrepancia entre la escritura y el extracto publicado e
inscrito se considera como una omisin, as lo indica el artculo 6 inciso
3. Se entender que habr discrepancia esencial cuando sta induce a
una errnea comprensin de la escritura pblica.
El plazo para ejercer la accin de nulidad de una constitucin o
modificacin de la sociedad es de 4 aos contado desde la fecha en que
se incurri en el vicio.
EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA
Para entender lo que veremos a continuacin tenemos que tener en
cuenta que el capital est atomizado en estos ttulos valores (cuotas
partes) que denominamos acciones y en segundo lugar, tenemos que
tener presente que como caracterstica de las acciones estas son
esencialmente transferibles.
Si tenemos presente que en esta sociedad las decisiones se adoptan
por el principio de la mayora, el accionista ser mas o menos relevante
dependiendo de la cantidad de acciones que posea, y dependiendo de
esto, nosotros hablaremos de accionistas controladores, que son
aquellos que por tener un determinado porcentaje en la sociedad tienen
ms relevancia, a pesar de que todos los accionistas tienen los mismos
derechos, por ejemplo, todos tienen derecho a voto pero el accionista
que tiene ms acciones pesa ms y se nota en el ejercicio de sus
derechos, pues podra en este caso ser determinante en la votacin.
Ac el accionista puede actuar personalmente o representado en la
toma de decisiones y muchas veces si un accionista en la junta de
accionista est actuando en mrito de las acciones de que es titular y
dueo, tambin est actuando en representacin de muchos otros
accionistas puesto que hay muchos accionistas que no se ven, pero sus
acciones estn presentes ya que los votos son de las acciones no de los
accionistas. Entonces, hay accionistas a los que les interesa participar en
las sociedades y se preocupan de concurrir por los accionistas que no
tienen inters en ir y los representan, tienen ms votos, y ejercen esos
Loreto Amaya Donoso
168
Derecho Comercial I
derechos con plena libertad, no se le puede poner limitaciones. El

accionista recolecta poderes, recolecta votos para la eleccin del
directorio. Existe un formulario de poder (poder que se otorga a un
accionista o no accionista) de modo que este poder tiene ciertas
formalidades para otorgarse vlidamente40.
El capital es aportado por las accionistas que conforma este fondo
comn. Estas cuotas partes en que se divide el capital son todas iguales
y ah hablamos que las acciones son de una misma serie. La serie
confiere determinados derechos al accionista y pueden establecerse
series preferentes o privilegiadas con el objeto de diferenciar esas
acciones de las llamadas acciones comunes u ordinarias. Si hay ms de
una serie nos vamos a encontrar en que las acciones de cada una de las
series tengan distinto valor.
Para aventurarnos al estudio de este elemento que es el capital,
tenemos que distinguir ciertos conceptos, capital, patrimonio y reserva.
A. CONCEPTOS RELEVANTES
1. Capital
Cuando hablamos de capital de la sociedad estamos hablando del
valor aportado o comprometido a aportar por los accionistas que se
establece en la escritura pblica de constitucin o modificacin de la
sociedad. Por ejemplo: la sociedad tendr un capital de 100 millones de
pesos, es un valor estatuido en la constitucin o en la modificacin de la
sociedad; es un valor esttico estipulado.
2. Patrimonio
El patrimonio un concepto ms amplio, nos estaremos refiriendo a lo
que la sociedad tiene en un momento determinado en su vida. Por lo
tanto, cuando nace la sociedad el concepto de capital y patrimonio se
identifican, coinciden, pero a medida que la sociedad entra a desarrollar
su giro estos conceptos se diferencian, el patrimonio aumentar o
disminuir en relacin al capital segn haya tenido xito en la
realizacin de su giro o no, por lo tanto, el concepto de patrimonio es
esencialmente variable (es una fotografa del momento).
40 Ahora, hay SA como las cerradas que se constituyen por pocos accionistas que
actan como sociedad de personas actuando bajo el ropaje jurdico de SA abierta, todo
esto por cuestiones de marketing.
Loreto Amaya Donoso
169
Derecho Comercial I
Al separarse capital y patrimonio, nos permite de inmediato hablar de

dos valores de la accin, un valor ser si se considera al capital dividido
por el nmero de acciones, y otro valor ser si se considera al
patrimonio dividido por el nmero de acciones, lo que dar resultados
distintos.
Como el capital es una valor esttico que con el tiempo pierde
relevancia, el legislador establece y procura que el valor, el monto del
capital, sea un valor que peridicamente se vaya actualizando y
mantenga un valor constante y, por lo tanto, este valor fijo establecido
en el estatuto se modifica anualmente como consecuencia de la
aprobacin del balance que deba hacer cada ao la junta de accionista,
y se modifica como dijimos a propsito de la sociedad de personas, por
normas de carcter tributario, y por aplicacin de la ley de impuesto a la
renta anualmente debe producirse la revalorizacin del capital propio de
la sociedad (actualizacin del valor de aquellos bienes que constituyen
el capital propio). Al revalorizarse el capital propio como lo mandata el
artculo 10 de la ley, el balance debe expresar el nuevo capital de la
sociedad y el nuevo valor de las acciones como consecuencia de este
incremento que ha sufrido el capital.
Artculo 10: El capital de la sociedad deber ser fijado de manera precisa
en los estatutos y slo podr ser aumentado o disminuido por reforma
de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las
acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El
balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones
resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital propio.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al
someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber
previamente distribuir en forma proporcional la revalorizacin del capital
propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y
otras cuentas representativas del patrimonio.
El artculo 6 del Reglamento de la Ley de SA tambin se refiere a este
aspecto y realiza ciertas precisiones.
Artculo 6: De acuerdo con el artculo 10 de la ley 18.046, la
modificacin de pleno derecho del capital social que se produzca por la
capitalizacin proporcional de la revalorizacin del capital propio, no
afectar al nmero de acciones emitidas por la sociedad y slo
incrementar el capital social, el pagado de sta y el valor de sus
Loreto Amaya Donoso
170
Derecho Comercial I
acciones, favoreciendo incluso a las acciones de la sociedad que sta

posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad a la ley.
El valor nominal de las acciones, si lo hubiere, se expresar hasta con
dos decimales. Los excedentes que resultaren incrementarn la
revalorizacin que corresponda a capital para el prximo ejercicio.
Lo importante es sealar que esta revalorizacin del capital propio
(que en el fondo es traer al valor presente los activos) actualiza los
bienes que constituyen el capital propio de la sociedad, las utilidades no
repartidas que tiene la sociedad y que estn representadas en cuenta de
reservas.
Esta revalorizacin del capital propio se va a repartir, se va a
distribuir, en las llamadas cuentas patrimoniales de la sociedad, esto es,
en la cuenta capital, en la cuenta de utilidades acumuladas y no
repartidas y en la cuenta de reserva (reserva: parte de las utilidades que
se reservan para fines especiales).
El monto de revalorizacin del capital propio determinado por las
normas tributarias se reparte proporcionalmente en estas tres cuentas.
11 de junio de 2012 (prueba)
14 de junio de 2012
3. Reserva
Las reservas son partes de las utilidades que el giro de la sociedad ha
generado que no se han repartido entre los socios, que se acumulan
dentro de la sociedad para destinarlo a un objeto especfico o
simplemente para ser utilizado dentro del giro de la sociedad y por eso
se llaman reservas, son utilidades que no se reparten y quedan dentro
de la sociedad; constituyen contablemente parte del patrimonio de la
sociedad.
Lo comn que veremos en todo sociedad es que las utilidades no se
reparten totalmente cuando se efecta el balance, slo se reparte una
parte que denominamos dividendo. Las utilidades que arroja el balance,
es una cifra, que no est disponible en caja sino que est invertida en
inversiones, y para ello se liquidarn con el propsito de obtener dinero
en efectivo y se puede afectar el funcionamiento del negocio.
Loreto Amaya Donoso
171
Derecho Comercial I
Legalmente hay algn tipo de sociedades que deben constituir fondos

de reserva, es decir, que aparte de las utilidades las deben destinar a
fines especficos que la ley seala. Por ejemplo: las compaas de seguro
como SA. Normalmente en las sociedades cuyo giro est destinado al
mercado financiero nos encontremos con que estas sociedades
obligatoriamente deben constituir reserva pero nada impide que las
sociedades voluntariamente constituyan reservas y stas las van a
constituir por ejemplo, porque los estatutos lo establecen (un porcentaje
de las utilidades se destina a fondo de reserva con un determinado
objetivo), hablamos ac de reservas estatutarias. Otra fuente de las
reservas ser el acuerdo a travs de la junta de accionistas y la otra
fuente es la ley. Por lo tanto, hablaremos de reservas legales y de
reservas voluntarias.
B. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL CAPITAL
Bajo este acpite nosotros resaltaremos ciertas normas especiales
que estn en la SA que no vimos en la Sociedad de Personas relativas a
la formacin del capital, mantencin del capital, y precisamente por toda
esta regulacin especial decimos que estamos en presencia de una
sociedad de capital.
La sociedad annima es una estructura que el derecho otorga para
que se capte dinero del pblico (captacin del ahorro), se trabaja por
tanto, con dinero que no es propio y por ello hay toda una regulacin.
Estos principios informadores los podemos mirar en dos aspectos:
1) Que dice relacin con la efectividad del capital
2) Que dice relacin con la conservacin del capital
1. Efectividad del capital
Con esto se apunta a que el capital sea real, que exista. Esta
simpleza tiene que traducirse en determinadas exigencias que el
legislador establece y que no quede en una simple declaracin de
principios. Por ejemplo: el estatuto seala que el capital es de 1000
millones de pesos, interesa que ese capital exista en el patrimonio de la
sociedad, es decir, tiene que ser real.
Por ende, cuando hablamos de efectividad del capital entendido como
lo que se declara de que el capital debe ser real, lo primero que
Loreto Amaya Donoso
172
Derecho Comercial I
debemos concluir que lo nico que nos da certeza para saber que ese
capital es lo que es, es que el aporte se haya efectuado en dinero, y as
no hay ninguna apreciacin sino que es lo que se declar.
En cambio, cuando este capital ha sido enterado en bienes el asunto
empieza a cambiar porque hay que asignarle valor a los bienes y con la
asignacin de valor ya entramos en un terreno ms complicado pues son
apreciaciones y estimaciones, por ejemplo: en cuanto al bien que se
aporta a la sociedad, el que lo aporta estima que vale mucho pero el
resto de los socios estimar lo contrario, que vale menos. Hay un adagio
que dice las cosas valen lo que se pague por ellas, y esta es la mejor
forma de determinar el valor si hay acuerdo entre los interesados (por
ejemplo: si se hizo la transaccin ese fue el valor).41
Por lo tanto, el legislador prefiere y privilegia el aporte en dinero
frente al aporte en bienes puesto que el primero garantiza la efectividad
del capital. Lo dicho se manifiesta en nuestra legislacin de la siguiente
manera:
1Primera manifestacin
El legislador exige que cuando se aportan bienes stos deben ser
valorizados, as lo indica dentro de las menciones de la escritura pblica,
artculo 4 nmero 5, que seala que debe indicarse el valor de todo
aporte que no consista en dinero.
Artculo 4 n5: La escritura de la sociedad debe expresar:
5) El capital de la sociedad, el nmero de acciones en que es dividido
con indicacin de sus series y preferencias si los hubiere y si las
acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicacin y valoracin de todo
aporte que no consista en dinero.
Por otro lado, se exige que esta valorizacin de aporte sea aprobada
por los accionistas, es ms, la valorizacin del aporte debe ser pericial,
es decir, tiene que ser hecha por un tercero y solo por la unanimidad de
los accionistas puede eximirse de una valorizacin pericial. Adems,
41 *En los bancos cuando se da garanta se requiere que sea valorizada, y los
tasadores deben fijar el valor de una garanta hipotecaria de un bien raz
tomando en consideracin transacciones similares que se han hecho con el
propsito de fijar rangos. Por ejemplo: el banco realiza el remate de un bien, se
estima que por tasacin vale 200 millones pero en la tercera subasta se vende
a 40 millones y este es valor del bien independiente de la opinin que haya
dado el tasador.
Loreto Amaya Donoso
173
Derecho Comercial I
dentro de las restricciones el legislador seala que en caso de un aporte

no consiste en dinero que ocurra no en la formacin de la sociedad sino
que como un aumento de capital, no bastar que la junta de accionistas
acuerde el aumento de capital y diga que este aumento pueda ser
pagado en dinero o bienes, sino que se requerir de que una junta
expresamente apruebe dichos aportes y las estimaciones que se
hubieren hechos, es decir, hay un pronunciamiento especfico respecto
de los bienes que se estn aportando para pagar el aumento de capital,
por lo tanto, la junta tiene que aceptar la tasacin pericial y tambin el
bien. Artculo 15 inciso 4.
El legislador privilegia el aporte en dinero por cuanto el artculo 15
inciso 2 establece que el aporte debe ser pagado en dinero si nada se
ha estipulado, es decir, se presume que debe ser pagado en dinero si el
estatuto no estableci que deba ser pagado en bienes.
Dentro de esta normativa que restringe el aporte no consiste en
dinero, el hecho de que los administradores de la sociedad acepten que
un accionista pague las acciones que suscribe en bienes y no fue
acordado as por los accionistas en la junta correspondiente, en este
caso, pasan a ser estos administradores solidariamente responsables del
valor de colocacin de las acciones pagadas de esta manera. Es decir, si
el valor de los bienes que en definitiva aceptaron no result ser el valor
que se indic, hay una prdida en la sociedad porque se recibi menos
de lo que declar ser recibido, por lo que los administradores se hacen
cargo de esto. Artculo 15 inciso 3.
Esta tasacin y aprobacin que debe dar la junta de accionistas de un
aporte no consiste en dinero, en cuanto al cumplimiento de estas
formalidades puede ser impetrado dentro del plazo de dos aos
contados de la fecha de la escritura en que conste el aporte, es decir, se
puede alegar la nulidad del aporte dentro de dos aos y dentro de este
mismo plazo puede sanearse esta nulidad cumpliendo con el trmite.
Artculo 15 inciso 5.
En sntesis una primera manifestacin de la efectividad es la
regulacin de todo aporte no consistente en dinero, peritaje y
aprobacin.
Artculo 15: Las acciones podrn pagarse en dinero efectivo o con otros
bienes.
En el silencio de los estatutos, se entender que el valor de las acciones
de pago debe ser enterado en dinero efectivo.
Loreto Amaya Donoso
174
Derecho Comercial I
Los directores y el gerente que aceptaren una forma de pago de

acciones distinta de la establecida en el inciso anterior, o a la acordada
en los estatutos, sern solidariamente responsables del valor de
colocacin de las acciones pagadas en otra forma.
Salvo acuerdo unnime de las acciones emitidas, todos los aportes no
consistentes en dinero debern ser estimados por peritos y en los casos
de aumento de capital, ser necesario adems, que la junta de
accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.
La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior no podr
hacerse valer pasados dos aos contados desde la fecha de la escritura
en la cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales
formalidades efectuado con posterioridad a la escritura de aporte, sanea
la nulidad.
2
Segunda manifestacin
Una segunda manifestacin de la efectividad del capital lo

encontramos a propsito de que el legislador prohbe la existencia de
acciones de industria y de organizacin. Artculo 13.
Artculo 13: Se prohbe la creacin de acciones de industria y de
organizacin.
Al prohibirla esta ley en forma expresa se debe a que antes de esta
ley se permita la existencia de estas clases de acciones, haban
acciones pagadas en bienes o en dinero, pero tambin haban otras
acciones que no conllevaban en s un pago efectivo, el suscritor de estas
acciones no haca un desembolso por lo que no ingresaba al capital de la
sociedad de manera efectiva algo.
La accin de industria equivale al aporte en trabajo. Es el socio
industrial en la sociedad de personas. Los accionistas en la SA no
pueden aportar trabajo.
La accin de organizacin estaba permitida en la legislacin anterior
y consista en que un porcentaje del capital de la sociedad que no poda
exceder de un 5% poda repartirse como remuneracin, como pago,
entre los accionistas fundadores de la sociedad. Los accionistas
fundadores tenan derecho a cobrar hasta el 5% de las acciones. Se
entendan estas acciones porque los trmites que haba que seguir para
constituir una SA con la legislacin anterior eran tremendamente
engorrosos y largos y toda SA pasaba por la aprobacin de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Haba que tener un proyecto que
se someta a dicha aprobacin, luego se hacan los estatutos que
Loreto Amaya Donoso
175
Derecho Comercial I
nuevamente se sometan a su aprobacin y luego deban inscribirse.

Hoy, para el comn de las SA no hay ninguna otra exigencia que la
escritura pblica e inscripcin del extracto. Las acciones de organizacin
atentan contra la efectividad del capital porque esta persona nada
aport.
3
Tercera manifestacin
Una tercera manifestacin de la efectividad del capital se encuentra

en que ley acota el plazo dentro del cual el capital debe ser enterado.
En la Sociedad de Personas, en cambio, hay bastante libertad en
orden a establecer un plazo incluso antes era posible que durante la
vigencia de la sociedad poda ser enterado, se puede establecer
cualquier plazo.
En materia de SA se requiere de un plazo en que el capital debe ser
efectivo, se puede declarar lo que quiera pero esto debe ser enterado en
un plazo mximo de 3 aos desde la constitucin de la sociedad.
Transcurrido el plazo, si no se ha enterado el capital se produce una
disminucin de pleno derecho del capital, es un efecto legal, la sociedad
tendr menos a pesar de que el estatuto sealaba ms y ser tarea del
gerente de la sociedad dar informacin suficiente de que ha habido una
disminucin del capital, lo que hace a travs de una escritura pblica.
Artculo 11 inciso 2.42
Artculo 11 inciso 2: El capital inicial deber quedar totalmente suscrito
y pagado en un plazo no superior a tres aos. Si as no ocurriere, al
vencimiento de dicho plazo el capital social quedar reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado.
2. Conservacin del capital
Hablar de la conservacin del capital significa decir que lo que se
busca es que el capital con el cual se constituy la sociedad (que se
estableci en el estatuto) mantenga su valor en el tiempo.
Cmo se logra legalmente este principio? Cules son las normas
que buscan la conservacin del capital?
1Primera norma
42 Antes de este plazo de tres aos, la sociedad podr vender las acciones in
solutas en la Bolsa.
Loreto Amaya Donoso
176
Derecho Comercial I
Esto est en el hecho del ajuste automtico del capital, la cuenta de

capital anualmente se modifica como consecuencia de la revalorizacin
que debe hacerse del capital propio y de la distribucin que de esta
revalorizacin debe aprobarse en la junta de accionistas de entre las
cuentas patrimoniales.
La revalorizacin es la actualizacin de los bienes que componen el
capital de la sociedad. Con esta actualizacin se evita que el valor
asignado a los bienes no se vea afectado por el proceso inflacionario. No
se puede tener histricamente a los bienes con el valor de adquisicin si
ste ha sido afectado por la inflacin.
El valor debe distribuirse entre las cuentas patrimoniales las cuales
estarn constituidas bsicamente por el capital, las utilidades no
repartidas y por los fondos de reserva y es lgico que se distribuya entre
ellas pues de lo contrario resultaran afectados los accionistas. Por
ejemplo: hay utilidades no repartidas que en algn momento se
reparten, luego cuando hay reparto y si no hay revalorizacin tendrn
esas acciones menor valor adquisitivo.
Hay un ajunte automtico del capital de la sociedad, es un aumento
del monto de capital que se produce por este proceso no porque as est
establecido en los estatutos.
2
Segunda norma
Si se ha establecido en el estatuto que el capital va a ser pagado a

plazo, esta deuda que tiene el accionista que suscribe acciones pero que
las pagar a plazo, deber pagarlas con reajuste de acuerdo a la
variacin del IPC. En cambio, en la sociedad de personas si no se
estipul que se pagar el valor reajustado se paga el valor nominal.
3
Tercera norma
En materia de SA stas tienen prohibicin salvo excepciones legales

expresamente establecidas, para que adquieran acciones de su propia
emisin. Es decir, la SA no puede comprar acciones propias que ella
misma ha emitido. Si se produce ese hecho en que la SA compra sus
propias acciones, hay un desembolso del valor que est pagando por
ella y que lo recibe el accionista que vendi, pero la sociedad no recibe
nada a cambio, de hecho, eso se va a traducir en una disminucin del
capital. Por eso que en esta materia se regula en que casos
excepcionales una SA puede comprar acciones de su propia emisin,
precisamente, se permite cuando los accionistas acuerdan una
Loreto Amaya Donoso
177
Derecho Comercial I
disminucin del capital de modo que si se quiere conservar el capital no

se puede permitir que la sociedad compre sus propias acciones.
4
Cuarta norma
Otra regulacin est dado por lo que ley establece para acordar y
hacer efectivo una disminucin de capital.
5
Quinta norma
Otra manifestacin de la conservacin del capital es, la distribucin

de las utilidades que acuerde una SA, marca una diferencia con la SP.
Hemos dicho que anualmente toda sociedad debe hacer una balance
general para determinar el resultado de la sociedad, entonces, la
sociedad puede tener xito o no, cuando el balance ha arrojado
prdidas, lgicamente que hay en trminos patrimoniales una
disminucin del patrimonio porque esa prdida se ha pagado o se tendr
que pagar, entonces esto ha afectado al capital de la sociedad
necesariamente (no se tiene lo mismo porque se ha tenido prdidas). El
legislador dice, que si se tiene utilidades en un ejercicio stas primero se
destinan a cubrir las prdidas acumuladas y luego a repartirse, no hay
reparto de utilidades ni siquiera del dividendo mnimo obligatorio. Por lo
tanto, primero se recupera el capital perdido de la sociedad y luego
habr reparto entre los accionistas.
Estos principios informadores son lo que de una y otra manera nos
condicionarn el anlisis de las SA.
18 de junio de 2012
C. VARIACIONES DEL CAPITAL
El capital constituye una mencin del estatuto social por lo que debe
fijarse su monto, el nmero de acciones en que se divide, si todas las
acciones pertenecan a la misma serie o no, e indicarse si estas acciones
tenan un valor nominal.
Este monto, indicado en el estatuto sufre variaciones en la vida de la
sociedad, que puede ser un aumento o una disminucin, producida por
el ministerio de la ley o por acuerdo de los accionistas (voluntarias), y en
este ltimo caso debern someterse al cumplimiento de una serie de
formalidades y requisitos de fondo que analizaremos.
Loreto Amaya Donoso
178
a.
Derecho Comercial I
1.
Variaciones de pleno derecho o que se producen por el

ministerio de la ley
Aumento de capital de pleno derecho
El capital social puede ser aumentado de pleno derecho.
Cuando vimos la efectividad del capital indicamos que la ley
procuraba que el capital de la sociedad se fuera actualizando, de modo
que fuera reflejando su valor adquisitivo de manera permanente y no se
viera desactualizado por el proceso inflacionario. De esta forma, el
artculo 10 inciso 2 establece esta modificacin de pleno derecho cada
vez que la junta de accionistas apruebe el balance del ejercicio, el que
deber establecer el nuevo valor del capital resultante de la
revalorizacin. Esto es una forma de evitar que el capital social quede
desfasado como consecuencia del proceso inflacionario, la ley obliga que
ste deba ser ajustado anualmente a travs del mecanismo de la
revalorizacin del capital propio. La forma de hacer esta revalorizacin
es un ejercicio de carcter tributario y contable regulado en la Ley de
Renta que tiene por objeto actualizar el valor de los activos que
comprenden lo que se denomina capital propio.
El mecanismo indicado en el artculo 10 de la Ley de SA, establece
que el monto de la revalorizacin de capital propio debe distribuirse
proporcionalmente en determinadas cuentas representativas del
patrimonio de la SA, y estas cuentas sern:
1) Cuenta de capital pagado de la sociedad
2) Cuenta de las utilidades retenidas, que no se distribuyeron pero se
devengaron en ejercicios anteriores
3) Otras cuentas patrimoniales que puedan existir, por ejemplo, las
cuentas de reservas de parte de las utilidades destinadas a un objetivo
determinado, como absorber prdidas futuras u otras.
Al distribuirse proporcionalmente entre estas tres cuentas se logra
aumentar el monto de cada una de ellas, y al aumentar la cuenta del
capital pagado, aumentar la cuenta capital y en la misma proporcin, el
valor de las acciones en que est dividido dicho capital. Este efecto se
produce como consecuencia de la aprobacin que hace la junta de
accionistas del balance que le presenta el directorio anualmente para su
aprobacin, as lo indica este artculo 10 en relacin a los artculos 6 y 7
del reglamento de la Ley sobre SA.
Loreto Amaya Donoso
179
b.
Derecho Comercial I
Aqu la intervencin de los accionistas no es para aumentar el capital,

sino que est dado en la aprobacin del balance, y consecuencialmente
se produce este aumento de capital.
Artculo 10 ley: El capital de la sociedad deber ser fijado de manera
precisa en los estatutos y slo podr ser aumentado o disminuido por
reforma de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las
acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. El
balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones
resultante de la distribucin de la revalorizacin del capital propio.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el directorio, al
someter el balance del ejercicio a la consideracin de la junta, deber
previamente distribuir en forma proporcional la revalorizacin del capital
propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y
otras cuentas representativas del patrimonio.
Artculo 6 reglamento: De acuerdo con el artculo 10 de la ley 18.046, la
modificacin de pleno derecho del capital social que se produzca por la
capitalizacin proporcional de la revalorizacin del capital propio, no
afectar al nmero de acciones emitidas por la sociedad y slo
incrementar el capital social, el pagado de sta y el valor de sus
acciones, favoreciendo incluso a las acciones de la sociedad que sta
posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad a la ley.
El valor nominal de las acciones, si lo hubiere, se expresar hasta con
dos decimales. Los excedentes que resultaren incrementarn la
revalorizacin que corresponda a capital para el prximo ejercicio.
Artculo 7 reglamento: La distribucin proporcional de la revalorizacin
entre las cuentas del capital pagado, las utilidades retenidas y otras
cuentas representativas del patrimonio, deber efectuarse de manera
que se respeten los diversos montos y permanencia de cada una de
estas cuentas durante el ejercicio correspondientes.
Disminucin de capital de pleno derecho
Constituye una manifestacin del principio de la efectividad del
capital.
Lo vimos cuando indicamos que los accionistas no tienen libertad
para pagar las acciones que suscriben en el tiempo que ellos quieran, la
ley da un plazo mximo para que el capital este suscrito y pagado, el
plazo es de 3 aos conforme al artculo 11 inciso 2, de modo que al
Loreto Amaya Donoso
180
Derecho Comercial I
vencimiento de este plazo de no encontrarse ntegramente pagado el

capital, ste disminuye al monto efectivamente pagado a dicha fecha.
Por lo tanto, independientemente de lo que diga el estatuto de
constitucin de la sociedad, de no haberse pagado totalmente este
capital que se declar, se ver disminuido por el hecho de haber
transcurrido el plazo sin que se hubiere logrado.
Artculo 11 inciso 2: El capital inicial deber quedar totalmente suscrito
y pagado en un plazo no superior a tres aos. Si as no ocurriere, al
vencimiento de dicho plazo el capital social quedar reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado.
Cuando se produce esta situacin, es decir, cuando se disminuye de
pleno derecho el capital, ser necesario cumplir con una medida de
publicidad que ser la de dejar constancia al margen de la inscripcin de
la sociedad del hecho de haberse producido esta disminucin
automtica por falta de suscripcin y pago del capital de la sociedad.
Esta obligacin pesa sobre el gerente de la sociedad, quien debe otorgar
la escritura pblica en que conste este hecho, y anotar al margen de la
de constitucin.
Este problema de la falta de suscripcin y pago del capital de la
sociedad, tambin se nos plantea, aunque modificado, frente a una
modificacin del capital producido voluntariamente durante la vida de la
sociedad, es decir, frente a un aumento de capital aprobado por junta
extraordinaria de accionistas. En un momento determinado se acuerda
aumentar el capital de la sociedad, y se fija un plazo que no puede
exceder de tres aos para suscribir y pagar este aumento de capital. En
el texto primitivo de la Ley, en su artculo 24, apareca la disminucin de
pleno derecho del capital estipulado en la constitucin, pero con la
modificacin de la ley, este artculo en su inciso 1 establece una
redaccin en que regula la situacin de una manera distinta, porque si
han transcurrido los tres aos contados desde la fecha en que se acord
el aumento de capital, y este no fue ntegramente pagado, podemos
encontrarnos con diversas situaciones, no solo con la disminucin de
pleno derecho, que es solo una opcin.
1) Se producir la disminucin de pleno derecho de este aumento por
aquella cantidad de acciones que no hubieren sido colocadas
dentro de plazo.
No es la misma situacin que la disminucin automtica del
capital tratndose de la constitucin puesto que ah se habla de
capital ntegramente pagado y aqu la disminucin de pleno
derecho opera solo en caso de que no haya sido colocado, no hay
Loreto Amaya Donoso
181
Derecho Comercial I
accionistas suscriptores sino que la sociedad hizo una emisin pero

no tuvo compradores. La disminucin se produce de pleno derecho
respecto de aquellas acciones que no han sido suscritas, si han
sido suscritas y no pagadas, ser otra la consecuencia.
2) Habr disminucin de pleno derecho respecto del saldo adeudado
por accionistas morosos, cuando la junta de accionistas hubiere
acordado liberar al directorio para accionar en contra de los
accionistas morosos que pudieren existir.
En este caso las acciones estn suscritas, pero no pagadas
ntegramente y la junta acord que si el capital no era
ntegramente pagado, no haba que demandar a los accionistas,
como se liber al directorio de cobrar, hay disminucin de pleno
derecho.
3) El directorio deber cobrar al accionista moroso el saldo de las
acciones suscritas y no pagadas en caso de que no cumpla
oportunamente con el pago, independientemente del transcurso
del plazo.
El hecho de que transcurran los tres aos no va a producir la
disminucin automtica. En este caso cuando la sociedad debe
cobrarle al accionista moroso, habr que estarse al resultado de
esta cobranza, porque una cosa es que el directorio deba cobrar y
otra que el accionista efectivamente pague. Por esto, el artculo 24
establece que en este caso habr que estarse al resultado de la
cobranza. Si no se obtiene el pago ntegro de las acciones
adeudadas, el directorio debe informar a la junta de accionistas
para que esta acuerde el castigo del saldo no pagado, es decir,
para que lo declare incobrable, y como consecuencia de esta
declaracin de incobrabilidad del saldo se acuerde la disminucin
del capital, es decir, vamos a llegar igual a tener un capital
efectivo, pero no se va a producir la disminucin de pleno derecho,
sino que esta se va a producir como consecuencia del resultado
del cobro judicial que se haya hecho de las acciones suscritas y no
pagadas.
Lo usual que vamos a encontrar a propsito del pago del capital
es que este puede producirse al contado, que es lo normal cuando
una sociedad sale a colocar acciones en la Bolsa. Pero tambin es
posible que en una colocacin de acciones se acuerde y se faculte
al directorio para que coloque las acciones y acepte pagos a
plazos, donde se va a producir el problema que estamos viendo. Es
Loreto Amaya Donoso
182
Derecho Comercial I
por esto que en esta materia, los plazos que se establecen nunca
van a ser plazos equivalentes al plazo mximo legal que la ley
establece para la disminucin de pleno derecho, siempre son
inferiores de modo que quede un margen de tiempo para que la
sociedad pueda cobrarle al accionista moroso el pago de estas
acciones, o pueda adoptar otras medidas tendientes a obtener
este pago. Legalmente frente a la mora del accionista (no pago
dentro del plazo, pero aun no se produce la disminucin de pleno
derecho) la sociedad tiene varios derechos para proceder y
obtener el pago, y estos sern, aplicando las reglas generales, los
siguientes:
- Demandar el cobro del saldo insoluto, que ser
ejecutivamente o no, segn si cuenta con un ttulo ejecutivo,
por ejemplo, lo ms probable es que se suscriba un pagar, por
lo que se tendr las acciones propias que de l emanan para
cobrar el pago; pero puede que este no exista sino que hay solo
un contrato, por lo que habr que preparar una va ejecutiva
para hacer efectivo el cobro, y se aplican ac las reglas
generales.
- La sociedad puede vender por cuenta y riesgo del accionista
moroso el nmero de acciones que sea necesario para pagar el
saldo insoluto, la sociedad subroga, vende acciones pagadas
del accionista para pagar este saldo, de las que han sido
suscritas pero no pagadas, el suscriptor moroso entonces,
pierde acciones y se disminuye su participacin en la sociedad.
En uno y en otro caso la sociedad tiene derecho a cobrar
indemnizacin de perjuicios, como intereses moratorios por el
no pago en tiempo, pero nada obsta a que los estatutos de la
sociedad puedan establecer un mecanismo diverso para este
tema.
Artculo 24 inciso 1: Los acuerdos de las juntas de accionistas sobre
aumentos de capital no podrn establecer un plazo superior a tres aos,
contado desde la fecha de los mismos, para emisin, suscripcin y pago
de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero.
Vencido el plazo establecido por la junta de accionistas sin que se haya
enterado el aumento de capital, el directorio deber proceder al cobro
de los montos adeudados, si no hubiere entablado antes las acciones
correspondientes, salvo que dicha junta lo hubiere autorizado por dos
tercios de las acciones emitidas para abstenerse del cobro, caso en el
cual el capital quedar reducido a la cantidad efectivamente pagada.
Loreto Amaya Donoso
183
Derecho Comercial I
Agotadas las acciones de cobro, el directorio deber proponer a la junta

de accionistas la aprobacin, por mayora simple, del castigo del saldo
insoluto y la reduccin del capital a la cantidad efectivamente
recuperada.
Hay excepcionalmente otros casos en que puede producirse una
disminucin automtica de pleno derecho del capital, que tambin lo
indicamos al ver la efectividad del capital. La disminucin no se deriva
del no pago de las acciones. Esto va a ocurrir en el caso del artculo 27
n1, 2 y 4.
Artculo 27: Las sociedades annimas slo podrn adquirir y poseer
acciones de su propia emisin cuando la adquisicin:
1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artculo 69;
2) Resulte de la fusin con otra sociedad, que sea accionista de la
sociedad absorbente;
3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminucin de capital,
cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al valor
de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.
4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas
para la adquisicin de acciones de su propia emisin, en las condiciones
establecidas en los artculos 27 a 27 D.
Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se
computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de
accionistas y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la
suscripcin de aumentos de capital.
Las acciones adquiridas de acuerdo con lo dispuesto en los nmeros 1) y
2) del presente artculo, debern enajenarse en una bolsa de valores
dentro del plazo mximo de un ao a contar de su adquisicin y si as no
se hiciere, el capital quedar disminuido de pleno derecho.
Para la enajenacin de las acciones deber cumplirse con la oferta
preferente a los accionistas a que se refiere el artculo 25.
En estos tres numerales nos encontramos con situaciones en que
excepcionalmente se le permite a la sociedad que compre acciones de
su propia emisin, que compre acciones propias. En estos casos, como
consecuencia de que la sociedad ha adquirido acciones propias y al
adquirir estas ha hecho un desembolso a favor de un tercero titular de
las acciones, traer aparejado una disminucin del capital. La sociedad
se est adquiriendo a s misma, no est acrecentando su patrimonio sino
que lo est disminuyendo, porque nada nuevo le ingresa, sino que hay
un desembolso.
Loreto Amaya Donoso
184
Derecho Comercial I
1)
Artculo 27 n1: Cuando esto resulte del ejercicio del derecho a

retiro regulado en el artculo 69.
Uno de los tantos derechos de carcter econmico y poltico
que confiere la accin est en que frente a determinados acuerdos
relevantes que adopte por mayora la junta de accionistas, se
protege al accionista minoritario disidente mediante la opcin de
retirarse de la sociedad, no tiene que morir con el acuerdo, sino
que tiene la posibilidad de retirarse por no estar de acuerdo. La ley
regula dos cosas, primero, es un derecho que puede exigirse, por
lo que la sociedad debe comprarle sus acciones, y por otro lado, se
regula la fijacin del precio de estas acciones; el valor de la accin
se fija en relacin al valor del da anterior al del acuerdo. Adems,
si la sociedad ve que muchos se estn retirando puede revisar el
acuerdo, e incluso dejarlo sin efecto, por lo que se eliminar este
derecho de retiro. En el caso de que haya tenido que comprar las
acciones y por lo tanto, haya adquirido patrimonio propio, debe
colocarlas en el mercado, y en caso de no venderlas en un plazo
determinado, habr disminucin de pleno derecho.
2)
Artculo 27 n 2: Cuando resulte la fusin con otra sociedad que

sea accionista de la sociedad absorbente.
La fusin no es ms que dos o ms sociedades que pasan a ser
una sola, y esta fusin puede producirse de dos maneras: por
adquisicin (una compra todas las acciones a la otra) o por
absorcin (cuando una y otra acuerdan fusionarse). Hay que llegar
a determinar cunto le corresponde a los accionistas en la nica
sociedad que subsiste. Como consecuencia de una fusin por
absorcin, puede ocurrir que una sociedad, la absorbente adquiere
acciones propias porque ya tena acciones en la absorbida, cuando
esto ocurre se produce una disminucin de pleno derecho del
capital.
3)
2.
Artculo 27 n 4: Cuando se permite que la sociedad pueda

adquirir acciones propias en los casos que estn regulados a partir
del artculo 27 al 27D.
Variacin del capital por decisin de los accionistas (o variacin

voluntaria)
Cuando estamos en esta situacin, es decir, variacin voluntaria del
capital, estaremos en presencia de una modificacin de la escritura
social, y por lo tanto, para llevarla a efecto deber cumplirse con
Loreto Amaya Donoso
185
a.
Derecho Comercial I
requisitos de forma y fondo. Se deber

extraordinaria convocada para tal efecto.
hacer
mediante
junta
Aumento de capital por decisin de los accionistas

1
Requisitos de forma
Artculo 67 inciso 1: Los acuerdos de la junta extraordinaria de

accionistas que impliquen reforma de los estatutos sociales o el
saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causada por vicios
formales, debern ser adoptados con la mayora que determinen los
estatutos, la cual, en las sociedades cerradas, no podr ser inferior a la
mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
En cuando a los requisitos de forma, esta decisin debe ser
adoptada en una junta extraordinaria de accionistas, citada
especialmente al efecto que debe ser celebradas en presenciad e un
notario. El acuerdo de aumento de capital debe ser adoptado por la
mayora que establezca los estatutos, que no puede ser inferior en todo
caso a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto.
El acuerdo as adoptado debe ser reducido a escritura pblica y un
extracto del acta de la junta deber ser publicado por una vez en el
diario oficial e inscrito en el Registro de Comercio dentro del plazo de 60
das desde la reduccin a escritura pblica.
2
Requisitos de fondo
El aumento de capital puede hacerse de dos maneras, puede ser

pagado o liberado de pago. Pero an cuando hablemos de aumento
liberado es igualmente pagado. Todo aumento implica el aporte de
dinero a la sociedad, en ambos se aporta an cuando veremos que en el
aumento liberado si bien hay un incremento del capital no hay un
desembolso por parte de los accionistas al momento de concretarse el
aumento de capital.
1) Aumento Pagado
La sociedad cuando acuerde el aumento de capital en la junta
extraordinaria, acordar la emisin de acciones de pago que ofrecer al
pblico al precio que determine dicha junta lo que hace por medio de la
divisin de dicho aumento en un nmero determinado de acciones cuyo
valor fija la junta. El aumento de capital implica un aumento de
acciones.
Loreto Amaya Donoso
186
Derecho Comercial I
Conforme al artculo 26 de la ley, le corresponde a la junta de

accionistas decidir el precio en que van a ser colocadas las acciones (el
precio en que van a ser ofrecidas), para lo cual el directorio de la
sociedad deber darle a la junta de accionistas toda la informacin
necesaria, de carcter financiero, contable y econmica para que pueda
fijar el valor en que van a ser colocadas las acciones. La junta de
accionistas determinar un valor en relacin a la informacin, pero el
mercado puede responder aceptando o no ese valor.
Tambin es posible, y esto opera slo respecto de las SA abiertas, que
se faculte al Directorio de la sociedad para que sea ste el que fije el
valor de colocacin de las acciones.
Puede ser que las acciones se coloquen al mismo precio estipulado
por la junta, pero puede ser que se coloquen a un precio superior que el
real, o que se coloque a uno menor.
En el caso de que se coloquen a un precio superior que el real,
significa que ha habido tanta expectativa que al final se colocan a un
mayor valor que el estipulado por la junta, por lo que la sociedad
recaudar ms de lo que quera con el aumento de capital. Este plus que
se produce como consecuencia del mayor valor obtenido, no constituye
una utilidad que corresponda ser repartida entre los accionistas, sino
que ese diferencial debe destinarse a futuros aumentos de capital. Art.
26 inciso 2.
Por el contrario, en el caso de que se coloquen a un menor precio, es
decir, que el mercado responda pagando menos. La sociedad va a recibir
menos de lo esperado, habr una disminucin del capital y as tendr
que reconocerse en una prxima modificacin que se haga del estatuto
de la sociedad que el aumento de la sociedad no logr llegar al monto
esperado. Artculo 26 in fine.
Artculo 26: La sociedad podr emitir acciones de pago y se ofrecern al
precio que determine libremente la junta de accionistas.
El mayor valor que se obtenga en la colocacin de acciones de pago por
sobre el valor que resulte de dividir el capital a enterar por el nmero de
acciones emitidas, aumentar el capital de la sociedad y no podr ser
distribuido como dividendo entre los accionistas. Si, por el contrario, se
produjere un menor valor, ste constituir una disminucin del capital a
enterar. Estas diferencias debern reconocerse en la prxima
modificacin que se haga al capital social.
La sociedad no tiene libertad para hacer la emisin/oferta de las
acciones de pago, por cuanto la sociedad debe ofrecerlas en forma
Loreto Amaya Donoso
187
Derecho Comercial I
preferente a los accionistas que tengan la calidad de tales a la fecha en

que se hace efectivo este aumento de capital y se lo ofrecer a estos
accionistas en proporcin al nmero de acciones que en ese momento
posee, es decir, ellos tienen una accin preferente a suscribir las
acciones de aumento de capital. Se deben ofrecer primero a los
actuales accionistas y solo si no suscriben o no suscriban el remanente,
puede ofrecerse a terceros, artculo 25.
Este derecho se explica porque si yo aumento el capital por ejemplo
al doble, si un accionista tena el 10% del capital si no suscribe nuevas
acciones va a pasar a tener el 5% de las acciones. Se debe ofrecer en
proporcin a las acciones que ya tena, para hacer efectivo el derecho
del accionista de mantener la misma participacin en la sociedad, lo cual
tiene un efecto econmico porque el valor de colocacin de las acciones
que haya designado la junta, puede ser inferior al valor de mercado de
la accin, entonces, se le da esa preferencia econmica a los accionistas
que ya existan, es decir, es el momento de adquirir la accin a un precio
ms barato. De ah, que la sociedad no tenga la libertad para ofrecer a
cualquier persona el aumento de capital pues primero se ofrece a los
accionistas, sea abierta o cerrada.
Este derecho preferente es de carcter econmico de modo que el
accionista que tenga este derecho puede negociar y transferir a ttulo
gratuito u oneroso, puede renunciar. No est obligado a tener que
suscribir y si no quiere suscribir, puede no decir nada o transferir.
Solamente las acciones que no han sido colocadas como
consecuencia del ofrecimiento preferente, este remante que puede
existir, es el remanente que la sociedad puede ofrecer al pblico en las
mismas condiciones que se ofrecieron a los accionistas, solamente podr
cambiar las condiciones si ofrecidas al pblico por un perodo de 30 das
no hubiere suscriptores. Es decir, vencido este plazo de 30 das, si el
derecho de preferencia no se ha ejercido ni transferido, se ofrecer al
pblico en general en condiciones diferentes.
El que suscribe las acciones sea accionista o un tercero que se
incorpora, hace un desembolso pagando el valor de estas acciones.
Artculo 25: Las opciones para suscribir acciones de aumento de capital
de la sociedad y de debentures convertibles en acciones de la sociedad
emisora, o de cualquiera otros valores que confieran derechos futuros
sobre estas acciones, debern ser ofrecidas, a lo menos por una vez,
preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que
Loreto Amaya Donoso
188
Derecho Comercial I
posean. En la misma proporcin sern distribuidas las acciones liberadas

emitidas por la sociedad.
Este derecho es esencialmente renunciable y transferible.
El derecho de preferencia de que trata este artculo deber ejercerse o
transferirse dentro del plazo de 30 das contado desde que se publique
la opcin en la forma y condiciones que determine el Reglamento.
21 de junio de 2012
2) Aumento liberado de pago
No significa que no se pague, se paga. Lo que ocurre es que no hay
desembolso que haga efectivo el accionista a fin de pagar el aumento de
capital sino que lo ocurre es que este pago se produce, se hace efectivo,
a travs de la capitalizacin de fondos que le corresponden al accionista
y que se encuentran en la sociedad.
Explicacin: Normalmente en la SA como resultado de cada ejercicio
anual la sociedad slo acuerda repartir por concepto de utilidad una
parte de las utilidades, no las reparte todas, porque el monto que se
indica en el balance no es una cantidad de dinero que este en caja
disponible pues ste est invertido ya sea en cuentas por cobrar, en
materias primas, etc; de ah que a la sociedad no le es conveniente
repartir todas las utilidades sino que invertir en el negocio. Para conciliar
los intereses de los accionistas que quieren reinvertir y los otros que
quieren reparto de utilidades, la ley establece un porcentaje mnimo de
utilidades que debe ser repartido si es que hay utilidades, hablamos de
dividendo mnimo obligatorio. El remanente puede ser o no repartido, si
no se reparte, ese dinero queda dentro de la sociedad en las llamadas
cuentas de reservas, se reserva esta utilidad para un objetivo especfico
o simplemente se deja como utilidades no repartidas que sern
repartidas ms adelante. Las reservas estn formadas por utilidades no
repartidas. Junto con las reservas existe la revalorizacin del capital
propio como mecanismo tendiente a mantener actualizadas las cuentas
patrimoniales de la sociedad.
Pues bien, el aumento liberado de capital se hace efectivo, se
cumple, se paga, a travs de la capitalizacin de estas cuentas de
reservas o de estas cuentas de revalorizacin. Dicho en otros trminos,
si la sociedad tiene utilidades acumuladas, es decir, utilidades que se
han generado en aos anteriores que no se han repartido pero que
pueden repartirse en cualquier momento si los accionistas as lo
Loreto Amaya Donoso
189
Derecho Comercial I
deciden, si tiene utilidades acumuladas y ha acordado un aumento de

capital, se puede establecer que este aumento se pague con las
reservas, es decir, acuerdan que en vez de repartir las utilidades stas
se utilicen para pagar el aumento de capital. Por lo tanto, las cuentas de
reservas que representaban una determinada cantidad de dinero como
consecuencias de haber sido capitalizadas, esa suma pasa a ser cero,
porque increment el capital de la sociedad. El efecto es, que la reserva
que poda ser repartida al capitalizarse pasa a ingresar a la cuenta
capital y slo podr ser repartida al momento de la disolucin de la
sociedad. Las utilidades que podan repartirse en cualquier momento al
capitalizarse incrementan la cuenta capital, pasa a ser una cuenta
obligada que no puede repartirse hasta la disolucin de ella, a menos
que se apruebe una disminucin de ella.
Por la mecnica que tiene el aumento liberado de capital no implica,
no significa ni trae consigo la participacin de terceros, solamente los
que tengan la calidad de accionistas tienen derecho a las utilidades al
momento en que se hace efectivo el aumento de capital. No hablaremos
ac de oferta preferente a la que tiene derecho el accionista. En el
aumento liberado de pago, son los accionistas que ponen el aumento a
travs de las utilidades no repartidas.
Este aumento podr implicar o no la emisin de nuevas acciones. Si
se emiten nuevas acciones correspondiente al aumento de capital que
se paga con la capitalizacin de las reservas, estas acciones que se
emiten y se pagan de esta manera, en la jerga comercial se denominan
cras porque son hijas de las acciones, estas acciones se reparten
entre los accionistas en proporcin a las acciones que cada uno tiene
porque en ese mismo porcentaje tiene derecho a participar en los fondos
de reserva que se han utilizado par azahar estas acciones (se han
capitalizado). Se tiene un aumento de capital que se refleja en el mayor
nmero de acciones.
Hay una segunda manera de hacer efectivo el aumento de capital
liberado de pago, que va a depender si las acciones de la sociedad
tienen o no asignado un valor nominal. Lo usual es que hoy, en la
prctica, no tengan valor nominal. Pero si tuvieran valor nominal
asignado al momento de la constitucin de la sociedad, una forma de
hacer efectivo el aumento de capital es, modificar el valor nominal de la
accin, no es emitir nuevas acciones sino que se modifica el valor de la
accin para representar este mayor capital. Por ejemplo: si el capital
esta dividido en acciones de valor nominal de $1000 c/u, y si se
aumenta en un 20% el valor nominal de la accin, la accin valdr
$1200.
Loreto Amaya Donoso
190
Derecho Comercial I
Una tercera forma de hacer efectivo este aumento de capital liberado

es simplemente acordar el aumento de capital a ser pagado mediante la
capitalizacin de los fondos de reserva sin necesidad de emitir nuevas
acciones, es decir, se mantiene el nmero de acciones. Esto opera
cuando el capital est dividido en acciones que no tienen valor nominal.
Se acuerda el aumento de capital pero no se emiten nuevas acciones
porque no hay intervencin de terceros, mantienen la misma proporcin
pero el valor de la accin ser superior porque la torta creci.
Por lo tanto, son tres los mecanismos para hacer efectivo el aumento
de capital liberado:
1. Emitir nuevas acciones que se reparten proporcionalmente
2. Modificar valor nominal
3. No emitir nuevas acciones
Si una sociedad tiene necesidad de hacer un aumento de capital,
cuyo aumento es propuesto por el directorio a la junta de accionistas
pero sta podr estar de acuerdo con el monto, plantear uno inferior o
superior. Una cosa es el monto del aumento de capital y otra cosa, como
se paga.
Tratndose de SA cerradas, frente al aumento de capital, la ley no da
libertad a los accionistas para proceder en cuento a la forma de pago de
este aumento de capital debido a que la ley establece que si la SA
cerrada tuviere fondos capitalizables debe necesariamente proceder en
primer lugar, a capitalizar estos fondos de reserva y por el remanente
efectuar aumento pagado de capital. Es decir, primero tiene que
capitalizar fondos de reserva si tiene fondos disponibles y despus por el
diferencial no cubierto, ofrecer acciones de pago en primer lugar a los
accionistas, pero si hay remanente puede ofrecer directamente al
pblico. Artculo 27 del Reglamento.
Artculo 27: En los aumentos de capital de las sociedades annimas
cerradas la Junta de accionistas deber acordar, que previa a la emisin
de acciones de pago, la sociedad capitalizar todas las reservas sociales
provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa
fecha.
Lo anterior podr hacerse mediante el aumento del valor nominal de las
acciones, si lo tuvieren, o a travs de la emisin de acciones liberadas
de pago, situacin que deber ser prevista en la reforma de estatutos
que apruebe el aumento de capital.
Loreto Amaya Donoso
191
b.
Derecho Comercial I
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si la sociedad tuviere

prdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio y las reservas de
utilidades se destinarn primeramente a absorberlas.
Con todo, los fondos de utilidades destinadas a ser distribuidos como
dividendos entre los accionistas, podrn no ser capitalizados si la junta
de accionistas acordare su pago para la fecha que determine dentro del
ejercicio en que se adopt el acuerdo respectivo y ste se efecte antes
de la emisin de las acciones de pago.
En cambio, en la SA abierta no tiene que pasar necesariamente por la
capitalizacin previa de los fondos de reserva, perfectamente la SA
abierta puede acordar un aumento de capital pagado que ofrecer
preferentemente a los accionistas y el remanente al pblico.
Disminucin del capital por acuerdo de los accionistas
As como voluntariamente los accionistas pueden acordar un
aumento de capital, los accionistas podrn acordar disminuir el capital
de la sociedad.
Este acuerdo debe ser acordado por una junta extraordinaria de
accionistas tambin celebrado ante notario pero se exige ac un qurum
ms alto, no la mayora absoluta que se exige para el aumento de
capital, sino que los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
Artculos 57 y 67 de la ley establecen estos requisitos formales.
Artculo 67 inciso 2: Requerirn del voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos
relativos a las siguientes materias:
5) La disminucin del capital social.
Artculo 57: Son materia de junta extraordinaria
6) Las dems materias que por la ley o por lo estatutos, correspondan a
su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.
Como la disminucin de capital implica afectar un principio bsico
que es la conservacin del capital, la ley lo protege y restringe la
disminucin de capital puesto que puede traer consecuencias
principalmente pensando en los terceros, en los acreedores que puede
tener la sociedad. Por ello, en caso de que se acuerde una disminucin
del capital de la manera indicada, la ley restringe el momento y regula
cuando hacer efectiva esta disminucin, no basta cumplir con las
Loreto Amaya Donoso
192
Derecho Comercial I
solemnidades pues la disminucin de capital involucra devolver dinero a

los accionistas.
La ley establece que la disminucin de capital no puede hacerse
efectiva sino una vez transcurrido 30 das contados desde la publicacin
del extracto de la escritura que acord la disminucin en el DO. Se debe
publicitar que se acord una disminucin, as opera como una
advertencia a los acreedores.
Artculo 28: Todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado
por la mayora establecida en el inciso segundo del artculo 67, y no
podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de
acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino
transcurridos treinta das desde la fecha de publicacin en el Diario
Oficial del extracto de la respectiva modificacin.
Dentro de los 10 das siguientes a la publicacin referida en el inciso
anterior, deber publicarse adems un aviso destacado en un diario de
circulacin nacional y en el sitio en Internet de las sociedades annimas
abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al pblico
del hecho de la disminucin de capital y de su monto.
Tanto se piensa en los terceros acreedores de la sociedad que frente
a una insolvencia, a una quiebra de esta sociedad que acord una
disminucin de capital, la sociedad debe pagar primero a sus acreedores
sociales las deudas que tenga con ellos y recin despus, podr pagarle
a los accionistas lo que corresponda como consecuencia de la
disminucin de capital que acordaron.
El capital es una cuenta obligada cuyo monto es formado por el
aporte de los accionistas que slo podrn retirar cuando la sociedad
entra en liquidacin, antes de ello, es una cuenta obligada o un pasivo
no exigible a la sociedad en vida. Cuando se acuerda la disminucin de
capital y se cumple con estas formalidades ah se modifica esta idea, por
el monto del capital la sociedad se compromete a devolverle a los
accionistas y stos pasan a ser acreedores de la sociedad que tienen
derecho a exigir que la sociedad le devuelva lo que corresponda
conforme a esta disminucin de capital, por lo tanto, los accionistas son
acreedores de la sociedad y los confundiremos con los acreedores
sociales que provienen del giro de la sociedad. Ac se paga primero a los
acreedores sociales y despus se paga a los acreedores accionistas,
aunque jurdicamente son acreedores y son todos valistas.
Loreto Amaya Donoso
193
Derecho Comercial I
Esto es una norma de proteccin de los acreedores sociales y como

una forma de evitar que los accionistas a travs de la disminucin de
capital recuperen su dinero sin pagarle a los acreedores sociales.
Cmo se hace efectiva la disminucin de capital? No hay una
manera nica de hacer efectiva la disminucin. La disminucin implica
econmicamente que saldr dinero de la sociedad y entrar al
patrimonio de los accionistas. La forma en que esto se lleva a cabo est
establecida en la ley.
1
Una primera manera implica determinar si las acciones de la

sociedad tienen o no valor nominal. En el evento que tenga valor
nominal la forma de hacer efectiva la disminucin es disminuir el
valor de la accin, como consecuencia de disminuirse el valor de la
accin el diferencial que se produce se restituye a los accionistas en
proporcin a lass acciones que cada uno de ellos tiene.
2
Una segunda forma de hacer efectiva esta disminucin de capital,
se emplear en el caso que la sociedad que acuerda esta disminucin
no tuviere totalmente pagada las acciones. Se les libera a los
accionistas de pagar total o parcialmente los saldos insolutos que
pueden existir. Es una suerte de compensacin.
3
Tambin, la disminucin de capital se puede hacer efectiva a

travs de la compra que hace la sociedad de acciones de su propia
emisin, en el caso a que se refiere el artculo 27 n 3 de la ley.
Artculo 27: Las sociedades annimas slo podrn adquirir y poseer

acciones de su propia emisin cuando la adquisicin:
3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminucin de capital,
cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al valor
de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas.
4
Una situacin bien especial en el supuesto que la sociedad acord

disminuir el capital y tiene que devolver a los socios, una forma de
hacer esta devolucin es que la sociedad compra sus propias
acciones equivalentes al monto de la devolucin. La sociedad al
comprar a s misma le devuelve al accionista lo que l haba pagado
por la accin. La sociedad puede comprar acciones de su propia
emisin, lo puede hacer cuando el valor de mercado de su accin sea
inferior al valor de rescate que deba pagarle a cada accionista como
consecuencia de la disminucin de capital acordado. Si las acciones
estn baratas, a la sociedad le va a convenir comprar sus propias
acciones en vez de devolverle a los accionistas.
Loreto Amaya Donoso
194
VIII.
Derecho Comercial I
Una ltima forma de hacer efectiva esta disminucin de capital en

el supuesto que todo el capital de la sociedad se encuentre
ntegramente pagado por los accionistas y se acuerda la disminucin
de capital, ser devolvindole a los accionistas el porcentaje que les
corresponda de acuerdo a la disminucin acordada y ello podr
implicar disminuir o no segn lo haya acordado el nmero de
acciones en que est dividido el capital.
Hemos dicho hasta ahora, que el capital est dividido en acciones, y

que las accione son una cuota parte representativa del capital y tambin
las acciones son ttulos valores que confieren a su titular, al poseedor
legtimo de ella, una serie de derechos.
DERECHOS DEL TITULAR DE LA ACCIN
Una mencin de la escritura de constitucin de la sociedad es
establecer si las acciones en que est dividido el capital de una SA son
todas de una misma serie o existen series distintas, cuando hay serie
distintas quiere decir que hay clases de acciones y cuando hay clases de
acciones habr una accin general (acciones generales o comunes) y las
acciones preferentes o preferidas. Todas las acciones correspondientes a
una misma serie confieren al titular los mismos derechos, las mismas
facultades.
Los derechos o facultades que confiere toda accin en general son de
carcter econmico y poltico.
Los derechos de carcter poltico estn dados por el derecho a
participar con voz y voto, es decir, participar en la junta de accionistas,
en ser elegido o elegir, implicar tambin el derecho a la informacin y
encontraremos tambin aqu, el derecho a retiro del accionista disidente.
Entre los derechos de carcter patrimonial tendremos, el derecho a
dividendo o en general, el derecho a participar en los beneficios sociales,
el derecho a la libre cesin, el derecho a la opcin preferente, el derecho
a participar en los repartos al momento de la disolucin de la sociedad.
Estos mismos derechos le corresponden tambin a todo socio en una
sociedad de personas, existen equivalentes que se manifiestan de
manera distinta con mayor o menor intensidad por la naturaleza propia
de una sociedad de personas, pero bsicamente existen los mismos
derechos.
Loreto Amaya Donoso
195
Derecho Comercial I
A.
DERECHOS DE CARCTER POLTICO

1. Derecho a la informacin
Este es un derecho fundamental y es fundamental por cuanto,
cuando deseamos comprar acciones tenemos que tomar una decisin en
orden a adquirir o no acciones y esta decisin la debemos tomar
contando con la debida informacin.
Todo el funcionamiento del sistema del mercado de valores entre
otros, cuida el derecho que tenga todo accionista sea efectivo y real. De
modo que, toda sociedad debe dar toda aquella informacin necesaria al
pblico, para que cuando tome una decisin de invertir la tome
debidamente informado.
En particular, el accionista para que pueda ejercer los otros derechos
que la accin le confiere en particular, para que pueda ejercer el
derecho a la fiscalizacin que se manifiesta de diversas maneras, para
que puede ejercer el derecho a elegir y ser elegido y en definitiva, para
poder saber cul es la estructura misma de la sociedad de la cual l
forma parte por ser accionista, se hace necesario que tenga la
posibilidad de acceder a ciertas informaciones.
1
Primera manifestacin
El artculo 7 de la ley establece una determinada obligacin para la

sociedad que es manifestacin de este derecho a la informacin:
- La sociedad est obligada a mantener en su domicilio o en su
pgina web los estatutos de la sociedad.
- Tiene que tener tambin, la informacin clara, actualizada y
fidedigna de quienes son los gerentes de la sociedad.
- Establece la ley la obligacin de que el directorio debe custodiar
los libros y registros sociales y que stos sean llevados en buena
forma.
Establece la responsabilidad solidaria de los directores y
ejecutivos de la sociedad por los perjuicios que puedan ocasionar
a los accionistas por la falta de seriedad de la informacin que ella
est entregando.
Artculo 7: La sociedad deber mantener en la sede principal y en la de
sus agencias o sucursales, as como en su sitio en Internet, en el caso de
las sociedades annimas abiertas que dispongan de tales medios, a
disposicin de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos
firmados por el gerente, con indicacin de la fecha y notara en que se
otorg la escritura de constitucin y la de sus modificaciones, en su
Loreto Amaya Donoso
196
Derecho Comercial I
caso, y de los datos referentes a sus legalizaciones. Deber, asimismo,

mantener una lista actualizada de los accionistas, con indicacin del
domicilio y nmero de acciones de cada cual.
Es de responsabilidad del directorio la custodia de los libros y registros
sociales, y que stos sean llevados con la regularidad exigida por la ley
y sus normas complementarias. El directorio podr delegar esta funcin,
de lo que deber dejarse constancia en actas.
Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso, sern
solidariamente responsables de los perjuicios que causen a accionistas y
terceros en razn de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos
mencionados en el inciso primero. Lo anterior es sin perjuicio de las
sanciones
administrativas
que
adems
pueda
aplicar
la
Superintendencia a las sociedades annimas abiertas.
2
Segunda manifestacin
El artculo 46 de la ley establece la obligacin del directorio de dar

informacin legal, financiera y econmica de manera oportuna a los
accionistas, terceros y al pblico en general. La informacin de la SA hay
que darse al pblico en general porque tiene la posibilidad de invertir en
ella pues de lo contrario, su decisin ser una mala decisin. Por
ejemplo: accionista relevante que renunci a la sociedad o un miembro
del directorio que renunci; todo ello afectar el valor de la accin.
La Superintendencia puede ordenarle a la sociedad que publique una
cierta informacin porque a juicio de ella es relevante.
Cuando se niega la informacin, se oculta o se da una informacin
falsa, hay sanciones. Por ejemplo: en el caso La Polar lo que se est
cuestionando es precisamente eso, porque el inversionista que compr
acciones lo hizo debido a que la informacin entregada por ella daba a
entender que era una sociedad solvente.
El papel se estima con un valor de transaccin que se estima
representativo de lo que vale la sociedad. Si ese valor es producto de
una desinformacin, ese papel no vale lo que deca.
Para que exista estabilidad econmica la informacin tiene que ser
total y cabal, y as, el accionista tome una decisin informada. El
incumplimiento de esta obligacin trae sanciones.
Artculo 46: El directorio deber proporcionar a los accionistas y al
pblico, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley
Loreto Amaya Donoso
197
Derecho Comercial I
y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situacin

legal, econmica y financiera de la sociedad.
En las sociedades annimas abiertas, ser responsabilidad del directorio
adoptar las medidas apropiadas para evitar que la informacin referida
en el inciso anterior sea divulgada a personas distintas de aquellas que
por su cargo, posicin o actividad en la sociedad deban conocer dicha
informacin, antes de ser puesta a disposicin de los accionistas y el
pblico. Se entender que se cumple con este requisito cuando
simultneamente a dicha divulgacin se proporcione la misma
documentacin o presentaciones al pblico conforme a la norma de
carcter general que dicte la Superintendencia. La obligacin de
informar prescrita en este inciso, es sin perjuicio de lo establecido en los
artculos 9 y 10 de la ley N 18.045.
Si la infraccin a esta obligacin causa perjuicio a la sociedad, a los
accionistas o a terceros, los directores infractores sern solidariamente
responsables de los perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las
sanciones administrativas que pueda aplicar, en su caso, la
Superintendencia y a las dems penas que establezca la ley.
3
Tercera manifestacin
Una tercera manifestacin de este derecho a informacin la tenemos

en el artculo 54 por cuanto anualmente el directorio presenta a la junta
de accionistas una memoria, un balance anual, unido por un informe que
emitir el rgano de fiscalizacin, unido por los inspectores de cuenta y
auditores externos. Toda esta informacin tiene que estar disponible
para los accionistas que antecede a los 15 das de la celebracin de la
junta a fin de que cuando el accionista vaya a la junta de accionista lo
haga informado.
Artculo 54: La memoria, balance, inventario, actas, libros y los informes
de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas,
quedarn a disposicin de los accionistas para su examen en la oficina
de la administracin de la sociedad, durante los quince das anteriores a
la fecha sealada para la junta de accionistas. Los accionistas slo
podrn examinar dichos documentos en el trmino sealado.
Durante el perodo indicado en el inciso anterior, estos accionistas
tendrn el derecho de examinar iguales antecedentes de las sociedades
filiales, en la forma, plazo y condiciones que seale el Reglamento.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, con la aprobacin de
las tres cuartas partes de los directores en ejercicio, podr darse el
carcter de reservado a ciertos documentos que se refieran a
negociaciones an pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el
inters social. Los directores que dolosa o culpablemente concurran con
Loreto Amaya Donoso
198
Derecho Comercial I
su voto favorable a la declaracin de reserva, respondern

solidariamente de los perjuicios que ocasionaren.
En el caso de las sociedades annimas abiertas, la memoria, el informe
de los auditores externos y los estados financieros auditados de la
sociedad, debern ponerse a disposicin de los accionistas en el sitio en
Internet de las sociedades que dispongan de tales medios.
4
Cuarta manifestacin
Tambin los artculos 74 y 75 de la ley, establecen la obligacin de

que deba remitrsele al accionista una copia del balance y de la
memoria. Esto no se remite a todos los accionistas sino que la
Superintendencia tiene la facultad de regular a que accionista remitir y
normalmente, va para los accionistas ms relevantes que tengan el
mayor nmero de acciones.
Artculo 74: Las sociedades annimas confeccionarn anualmente su
balance general al 31 de Diciembre o a la fecha que determinen los
estatutos.
El directorio deber presentar a la consideracin de la junta ordinaria de
accionistas una memoria razonada acerca de la situacin de la sociedad
en el ltimo ejercicio, acompaada del balance general, del estado de
ganancias y prdidas y del informe que al respecto presenten los
auditores externos o inspectores de cuentas, en su caso. Todos estos
documentos debern reflejar con claridad la situacin patrimonial de la
sociedad al cierre del ejercicio y los beneficios obtenidos o las prdidas
sufridas durante el mismo.
En las sociedades abiertas, la memoria incluir como anexo una sntesis
fiel de los comentarios y proposiciones que formulen el comit de
directores, en su caso, y accionistas que posean o representen el 10% o
ms de las acciones emitidas con derecho a voto, relativas a la marcha
de los negocios sociales, siempre que dichos comit o accionistas as lo
soliciten.
Asimismo, en toda informacin que enve el directorio de las sociedades
abiertas a los accionistas en general, con motivo de citacin a junta,
solicitudes de poder, fundamentacin de sus decisiones u otras materias
similares, debern incluirse los comentarios y proposiciones pertinentes
que hubieren formulado el comit y los accionistas mencionados en el
inciso anterior.
El Reglamento determinar la forma, plazo y modalidades a que deber
sujetarse este derecho y las obligaciones de informacin de la posicin
de las minoras a que se refieren los incisos anteriores.
Loreto Amaya Donoso
199
Derecho Comercial I
Artculo 75: En una fecha no posterior a la del primer aviso de una

convocatoria para la junta ordinaria, el directorio de una sociedad
annima abierta deber poner a disposicin de cada uno de los
accionistas inscritos en el respectivo registro, una copia del balance y de
la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y
sus notas respectivas.
En las sociedades annimas cerradas, el envo de la memoria y balance
se efectuar slo a aquellos accionistas que as lo soliciten.
Si el balance general y el estado de ganancias y prdidas fueren
modificados por la junta, las modificaciones, en lo pertinente, se
pondrn a disposicin de los accionistas dentro de los quince das
siguientes a la fecha de la junta.
Finalmente en base a lo dicho, lo importante es que oportunamente
el accionista tenga la informacin adecuada para la toma de decisiones,
que sta le sea llegada y que no le llegue tarde.
25 de junio de 2012
2. Derecho a voto
El derecho a elegir y ser elegido son la manifestacin ms especfica
del derecho a voto.
Artculo 62: Solamente podrn participar en las juntas y ejercer sus
derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas en el Registro
de Accionistas con cinco das de anticipacin a aquel en que haya de
celebrarse la respectiva junta. Sin embargo, tratndose de una sociedad
annima cerrada, podrn participar en la junta todos los accionistas que
al momento de iniciarse sta figuraren como accionistas en el respectivo
registro.
Los titulares de acciones sin derecho a voto, as como los directores y
gerentes que no sean accionistas, podrn participar en las juntas con
derecho a voz.
Para los efectos de esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto
aquellas que tengan este carcter por disposicin legal o estatutaria.
Las materias sometidas a decisin de la junta debern llevarse
individualmente a votacin, salvo que, por acuerdo unnime de los
accionistas presentes con derecho a voto, se permita omitir la votacin
de una o ms materias y se proceda por aclamacin. Toda votacin que
se efecte en una junta deber realizarse mediante un sistema que
asegure la simultaneidad de la emisin de los votos o bien en forma
Loreto Amaya Donoso
200
Derecho Comercial I
secreta, debiendo el escrutinio llevarse a cabo en un solo acto pblico, y

en ambos casos, que con posterioridad pueda conocerse en forma
pblica cmo sufrag cada accionista. Corresponder a la
Superintendencia aprobar, mediante norma de carcter general, los
referidos sistemas para las sociedades annimas abiertas.
Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz, se
entender cumplida esta obligacin cuando la emisin del mismo se
haga por uno de los sistemas de votacin simultnea o secreta y con
publicidad posterior referidos en el inciso precedente. Cuando en el
ejercicio de la facultad que otorga el inciso anterior, la junta por la
unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente,
dicho accionista deber emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo
cual se dejar constancia en el acta de la junta.
Indicamos que la SA est estructurada en base de rganos:
rgano directivo (directorio y gerente),
rgano deliberativo (junta de accionistas),
rgano de fiscalizacin (inspectores de cuenta y auditores externos)
Otro aspecto a tener en cuenta es que la SA se rige por el principio de
la mayora, la unanimidad es sumamente excepcional. Hablaremos de
distintas mayoras (puede variar el qurum).
La expresin de voluntad de la sociedad se logra y se forma a travs
del voto que cada accionista ejerce, por eso toda accin tiene derecho a
voto. Mientras mas acciones concentra una misma persona ms votos
tiene. Nos encontraremos excepcionalmente con que habr acciones sin
derecho a voto o con voto restringido. Esta situacin excepcional se
produce normalmente como una compensacin a que esta misma accin
tiene algn privilegio, as puede llevar a algunas restricciones en el
derecho a voto o al revs, precisamente por el privilegio que goza una
serie de acciones este derecho a voto que tiene toda accin tiene una
mayor relevancia y preponderancia. No puede haber voto mltiple, es
decir, no puede una accin tener ms de un voto.
Artculo 21: Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que
posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrn contemplar
series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto
limitado.
No podrn establecerse series de acciones con derecho a voto mltiple.
Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en
aquellas materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se
computarn para el clculo de los qurum de sesin o de votacin en las
juntas de accionistas.
Loreto Amaya Donoso
201
Derecho Comercial I
En los casos en que existan series de acciones preferentes sin derecho a

voto o con derecho a voto limitado, tales acciones adquirirn pleno
derecho a voto cuando la sociedad no haya cumplido con las
preferencias otorgadas en favor de stas, y conservarn tal derecho
mientras no se haya dado total cumplimiento a dichas preferencias. En
caso de duda, en las sociedades annimas abiertas, la adquisicin del
pleno derecho a voto ser resuelta administrativamente por la
Superintendencia con audiencia del reclamante y de la sociedad y en las
cerradas, por el rbitro o la justicia ordinaria en su caso, en
procedimiento sumario de nica instancia y sin ulterior recurso.
El ejercicio del derecho a voto que tiene toda accin se manifiesta o
se hace a travs de la participacin del accionista en el rgano
deliberativo, en la junta de accionistas; junta que puede clasificarse en
junta ordinaria y extraordinaria.
Entendiendo por junta ordinaria la que se celebra una vez al ao y
que trata de determinadas materias que dicen relacin con la gestin
realizada por la sociedad en el ao inmediatamente anterior y es a la
que le corresponde tambin la eleccin peridica de los miembros que
entregan el directorio de la sociedad como del rgano de fiscalizacin.
En cambio, la junta extraordinaria ser toda aquella que no tenga
el carcter de junta ordinaria y conocer de las materias que la ley o el
estatuto establezca.
Artculo 55: Los accionistas se reunirn en juntas ordinarias o
extraordinarias.
Las primeras se celebrarn una vez al ao, en la poca fija que
determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias
de su conocimiento sin que sea necesario sealarlas en la respectiva
citacin.
Las segundas podrn celebrarse en cualquier tiempo, cuando as lo
exijan las necesidades sociales, para decidir respecto de cualquiera
materia que la ley o los estatutos entreguen al conocimiento de las
juntas de accionistas y siempre que tales materias se sealen en la
citacin correspondiente.
Cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias
propias de una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se
sujetarn, en lo pertinente, a los qurum aplicables a esta ltima clase
de juntas.
En el aspecto formal estas juntas deben cumplir tanto en su
convocatoria cuanto en su realizacin cabalmente con las exigencias
Loreto Amaya Donoso
202
Derecho Comercial I
que la ley establece dado que opera el principio de que las decisiones se
adoptan por mayora, el legislador regula la forma en que debe ser
realizada una junta para resguardar que los accionistas tengan la
oportunidad de tomar conocimiento de la situacin a fin de que puedan
concurrir en la oportunidad en que sta se va a realizar, de ah viene que
las citaciones a juntas se hacen a travs de avisos que se publican en
forma destacada. Hay que publicar tres avisos en un diario destacado o
sino en el diario oficial, adems, en el caso de SA abiertas se exige que
se mande carta certificada al accionista. Slo se puede omitir la
publicacin del aviso de citacin cuando concurra la unanimidad del
aviso porque se logr el objetivo pretendido que todos los accionistas
asistan, lo que se puede ver mayormente en la SA cerradas, en las SA
abiertas no por la gran cantidad de accionistas.
En estas juntas, sean ordinarias o extraordinarias, se adoptan las
decisiones por mayora cualquiera sea el qurum y la materia a tratar,
por ejemplo: 2/3, mayora absoluta, etc.
Artculo 59: La citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio
de un aviso destacado que se publicar, a lo menos, por tres veces en
das distintos en el peridico del domicilio social que haya determinado
la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensin o
desaparicin de la circulacin del peridico designado, en el Diario
Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que seale el Reglamento.
En las sociedades annimas abiertas, adems, deber enviarse una
citacin por correo a cada accionista con una anticipacin mnima de
quince das a la fecha de celebracin de la junta, la que deber contener
una referencia a las materias a ser tratadas en ella e indicacin de la
forma de obtener copias ntegras de los documentos que fundamentan
las diversas opciones sometidas a su voto, los que debern adems
ponerse a disposicin de los accionistas en el sitio en Internet de las
sociedades que dispongan de tales medios.
La omisin de la obligacin a que se refiere el inciso anterior no afectar
la validez de la citacin, pero los directores, liquidadores y gerente de la
sociedad infractora respondern de los perjuicios que causaren a los
accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la
Superintendencia pueda aplicarles.
El accionista en esta junta concurrir en forma personal o bien, lo
podr hacer representado. A propsito de la representacin la ley regula
la forma en cmo sta se da. El reglamento de la ley establece la
posibilidad de que se otorgue un poder por documento privado en que
parte del contenido de este mandato debe ser manuscrito, la fecha en
que se otorga y la persona que se designa como apoderado debe ir
Loreto Amaya Donoso
203
Derecho Comercial I
manuscrito. Es muy comn, sobre todo en las grandes SA, que se

concurra a travs de poderes por lo que, previo a la realizacin de la
junta (antes de que esta comience o das previos a su realizacin) se
comienza con la calificacin de poderes; hay formalidades que deben ser
cumplidas en la participacin de la junta de accionistas para que este
pueda participar y los acuerdos que se adopten tengan validez.
Artculo 64: Los accionistas podrn hacerse representar en las juntas por
medio de otra persona, aunque sta no sea accionista. La
representacin deber conferirse por escrito, por el total de las acciones
de las cuales el mandante sea titular a la fecha sealada en el artculo
62.
El Reglamento sealar el texto del poder para la representacin de
acciones en las juntas y las normas para la calificacin.
La Superintendencia, mediante norma de carcter general, podr
autorizar a las sociedades annimas abiertas, para establecer sistemas
que permitan el voto a distancia, siempre que dichos sistemas
resguarden debidamente los derechos de los accionistas y la regularidad
del proceso de votacin.
El poder de representacin aparece regulado desde el artculo 63 al
71 del Reglamento de SA.
B.
DERECHOS DE CARCTER PATRIMONIAL

1. Derecho al dividendo
Esto es, el derecho a participar en el reparto de las utilidades.
En la sociedad de personas las utilidades o beneficios del giro o
explotacin, se determinan anualmente en el balance que toda persona
que esta afecta al impuesto a la renta debe realizar anualmente.
En materia de SA nosotros hablamos de utilidad y de dividendo. La
utilidad est determinada en el balance anual que realiza la sociedad, es
el resultado del ejercicio anual (gan o no gan y cunto gan). En
cambio, el dividendo es aquella parte de la utilidad anual determinada
en el balance que la junta de accionistas acuerda distribuir entre los
accionistas.
Por tanto, el derecho a dividendo implica que todo accionista tenga
derecho a percibir anualmente una parte de estas utilidades que han
sido reconocidas en el balance. Derecho al dividendo significa que no es
posible que habiendo utilidades establecidas en el balance no se reparta
Loreto Amaya Donoso
204
a.
Derecho Comercial I
una parte de ellas al menos entre los accionistas. Es un derecho de

carcter esencial. No significa que toda la utilidad reconocida en el
balance deba ser repartida sino que se refiere a que una parte al menos
debe ser repartida entre los accionistas.
En materia de reparto de utilidades, el legislador es mucho ms
restrictivo, est mucho ms regulada esta distribucin del dividendo que
lo que ocurre en la Sociedad de Personas. Esta mayor regulacin se
manifiesta en lo siguiente:
1
En primer lugar, en el hecho de que slo van a participar en el
reparto de dividendo las acciones pagadas, es decir, el accionista que ha
suscrito pero que aun no las ha pagado no tiene derecho a participar del
dividendo; podr esto quedar sin efecto si los accionistas acuerdan lo
contrario.
2
Por otro lado, como no hay que perder de vista que en materia de
SA hay principios informadores del capital, estos principios se
manifiestan a travs de la regulacin del dividendo, es por eso que, para
que pueda repartirse dividendo entre los accionistas, se hace necesario
que el balance anual sea aprobado por la junta de accionistas y esta
junta determine el monto de los dividendos que sern repartidos entre
los accionistas.
3
Finalmente, para que proceda el reparto de dividendos se requiere
adems, que esta sociedad no tenga prdidas acumuladas porque si
tiene prdidas acumuladas el primer destino de la utilidad ser absorber
las perdidas acumuladas para restituir el patrimonio que se ha perdido
en la sociedad, todo ello porque se busca la conservacin del capital
antes de repartir utilidad entre los accionistas.
Todo lo dicho, lo podemos apreciar en el artculo 78 de la Ley.
Artculo 78: Los dividendos se pagarn exclusivamente de las utilidades
lquidas del ejercicio, o de las retenidas, provenientes de balances
aprobados por junta de accionistas.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la sociedad tuviere
prdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se destinarn
primeramente a absorberlas.
Si hubiere prdidas en un ejercicio, stas sern absorbidas con las
utilidades retenidas, de haberlas.
Clases de dividendo
Loreto Amaya Donoso
205
Derecho Comercial I
En SP es la utilidad que los socios acuerdan repartir en relacin con

los aportes. En cambio, en SA hay clasificacin en cuento a los
dividendos.
1
Dividendos Provisorios /Dividendos Definitivos
Esta clasificacin atiende a quien toma la decisin de repartir

dividendos y cuando se toma la decisin.
1) Dividendo Provisorio
El dividendo provisorio es aqul que acuerda repartir el directorio de
la sociedad durante el ejercicio y con cargo a las utilidades que pretende
obtener en ese ejercicio.
Esto es muy comn verlo porque se publicita en las SA abiertas que
tienen relevancia econmica. Una sociedad que sabe que tendr
utilidades importantes podr por decisin del directorio, repartir estas
utilidades que se estn generando o se espera van a tenerse, a ttulo de
dividendo entre los accionistas.
Es atractivo para el accionista porque no debe esperar un ao para
que se apruebe el balance y se acuerde el reparto, sino que puede estar
recibiendo peridicamente dividendo, es decir, recibe durante el ao
utilidades por el pago del dividendo provisorio.
Es una decisin que toma el directorio, y constituye un riesgo, porque
lo hace con cargo a la utilidad que se cree se va a obtener, por lo tanto,
si se equivoca el directorio y hace reparto de dividendos provisorios y en
definitiva, la sociedad no tuvo utilidades, es el directorio el responsable
y tiene que l restituir a la sociedad este reparto que se hizo.
Para que pueda efectuarse el reparto de dividendos provisorios ser
necesario que la sociedad no tenga prdidas acumuladas.
Artculo 79 inciso 2: En todo caso, el directorio podr, bajo la
responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo
respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con
cargo a las utilidades del mismo, siempre que no hubieren prdidas
acumuladas.
2) Dividendo Definitivo
Loreto Amaya Donoso
206
Derecho Comercial I
En cambio, el dividendo definitivo es aqul que acuerda repartir la

junta de accionistas conforme a la utilidad que aparezca en el balance
anual una vez aprobado ste por la junta ordinaria que debe celebrarse
todos los aos.
Por lo tanto, un dividendo es decidido por el directorio y el definitivo
es decisin de la junta de accionistas. El dividendo provisorio se adopta
en cualquier parte del ao conforme a la utilidad que se espera obtener
ese ao, en cambio, el definitivo es anual pues se aprueba en el balance
anual, por lo tanto, la utilidad es en relacin con lo que se obtuvo no con
lo que se pretende obtener.
2
Dividendo Mnimo Obligatorio / Dividendo Adicional

1) Dividendo mnimo obligatorio
El dividendo mnimo obligatorio responde a un principio de proteccin

para el accionista y bsicamente es una norma de proteccin para el
accionista minoritario porque por aplicacin del principio de la mayora,
la mayora podra decidir no repartir dividendos, es comn en una SA
encontrarnos con accionistas que tenga intereses divergentes, al simple
accionista le interesar que le paguen dividendo para tener una
rentabilidad, en cambio, a otros le interesar que la sociedad crezca,
que se desarrolle, ser ms importante para l la valorizacin de la
empresa lo que se logra capitalizando utilidades ms que repartiendo
dividendos.
Puede ocurrir que la mayora acuerde la decisin de no repartir
dividendos y transforman el derecho a dividendo en un derecho ilusorio.
Frente a esto tenemos una norma de proteccin que dice que
necesariamente un determinado porcentaje de las utilidades
reconocidas en el balance anual aprobado, necesariamente debe
repartirse entre los accionistas. Si hay un balance aprobado que gener
utilidades y no hay prdidas acumuladas, un porcentaje de esas
utilidades necesariamente se repartirn entre los accionistas y ser el
dividendo mnimo obligatorio.
En las SA el dividendo mnimo obligatorio ser el menos el 30% de las
utilidades establecidas en el balance, de modo que los estatutos podrn
establecer un porcentaje mayor al 30%. En las SA cerradas este
dividendo mnimo obligatorio ser el porcentaje que acuerden los
estatutos, hay libertad para fijar, y supletoriamente se le aplica la norma
de la SA Abiertas y si nada se dice, ser el 30% de las utilidades.
Loreto Amaya Donoso
207
Derecho Comercial I
Artculo 79 inciso 1: Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta

respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas, las sociedades
annimas abiertas debern distribuir anualmente como dividendo en
dinero a sus accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporcin
que establezcan los estatutos si hubieren acciones preferidas, a lo
menos el 30% de las utilidades lquidas de cada ejercicio. En las
sociedades annimas cerradas, se estar a lo que determinen en los
estatutos y si stos nada dijeren, se les aplicar la norma precedente.
2) Dividendo adicional
En cambio, el dividendo adicional es todo aquel que excede al
dividendo obligatorio. Entonces, la junta de accionistas cuando aprueba
el balance y acuerda repartir dividendo, acordar un dividendo mnimo
obligatorio y podr acordar un dividendo adicional por sobre este
mnimo estatutario.
El dividendo mnimo obligatorio slo puede obviarse por la
unanimidad de las acciones. Como es un derecho para proteger a los
accionistas prima la voluntad de los accionistas y no habr reparto.
Estos dividendos se diferencian adems, en cuanto a la poca en que
deben ser pagados y en cuanto a la forma en que deben ser pagados.
En cuanto a la poca, el dividendo mnimo obligatorio ha de pagarse
dentro de los 30 das siguientes a la fecha en que la junta de accionistas
aprob la distribucin de las utilidades. El acuerdo de la junta donde se
acuerda el dividendo mnimo obligatorio constituye un ttulo ejecutivo en
contra de la sociedad, por lo tanto, si al accionista vencidos estos 30
das no le han pagado podr demandar a la sociedad porque sta ha
incurrido en mora de pagar. En cambio, el dividendo adicional puede ser
pagado dentro del ejercicio en que se acord el reparto de dividendo y
en la fecha que la junta haya acordado o bien, que el directorio
determine si fue acordado as. Pagar dividendo significa tener la liquidez
necesaria para pagarle a cada accionista, entonces, el legislador es ms
elstico en el dividendo adicional para fijar la fecha de este reparto,
generalmente se da la facultad al directorio para ver cuando poder
hacer este reparto.
Artculo 81: El pago de los dividendos mnimos obligatorios que
corresponda de acuerdo a la ley o a los estatutos, ser exigible
transcurridos treinta das contados desde la fecha de la junta que
aprob la distribucin de las utilidades del ejercicio.
El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se har
dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que sta
Loreto Amaya Donoso
208
b.
c.
Derecho Comercial I
determine o en la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al

efecto.
El pago de los dividendos provisorios se har en la fecha que determine
el directorio.
Los dividendos sern pagados a los accionistas inscritos en el registro
respectivo el quinto da hbil anterior a las fechas establecidas para su
solucin.
A quin se le paga el dividendo?
Esta pregunta surge porque hemos dicho que una caracterstica de la
SA es la movilidad de las acciones, de modo que puede haber movilidad
de los accionistas, es decir, aquellos que tenan la calidad de accionistas
a la fecha en que se aprob el balance pueden no ser accionistas a la
fecha en que se hace el reparto del dividendo. Por lo tanto, tiene
derecho a exigir el dividendo aqul que tena la calidad de accionista a
la fecha de aprobacin del balance o cuando se reparti el dividendo?
La ley establece que tiene derecho a percibir el dividendo aquel que
tiene la calidad de accionistas al quinto da hbil anterior a la fecha
establecida para el pago del dividendo. Es decir, por esta movilidad que
puede existir en las SA es necesario establecer ciertas fechas de corte
para poder llegar a saber a quien se debe o no considerar como
accionista y la regla que usa en materia de dividendo es la que
mencionamos. Por lo tanto, la persona que percibe el dividendo podra
haber adquirido la calidad de accionaste despus de que se acord el
reparto o puede haber adquirido la calidad de accionista despus del
reparto o puede no tener la calidad de accionista cuando se paga. Hay
distintas posibilidades.
El hecho de que exista esta movilidad de accionistas y por lo tanto,
un accionista puede vender sus acciones entre la fecha en que se acord
el reparto de utilidades y la fecha de pago, podramos pensar que un
accionista se perjudica porque no percibir el dividendo, pero ello no es
as, ya que si bien el accionista puede haber vendido su accin sin
percibir dividendo, ese derecho que tiene a percibir el dividendo, lo va a
incorporar al monto de la accin (al valor de venta de la accin). Esta
accin valdr ms porque tendr derecho a exigir el dividendo una vez
adquirida. La accin tiene un valor libro ms alto porque se fija la
utilidad a repartir que le corresponde a esa accin, de lo contrario, nos
encontraramos con que no podra transarse ninguna accin hasta que
se pague el dividendo, pero ello no es as.
Cmo se paga el dividendo?
Loreto Amaya Donoso
209
Derecho Comercial I
El pago del dividendo regulado en el artculo 81 ss de la ley y artculo

89 ss del reglamento.
En principio, el dividendo debe ser pagado en dinero efectivo, salvo
acuerdo unnime y en contrario adoptado por la junta de accionista.
Esta es la regla que establece la primera parte inciso 1 del artculo 82.
Se privilegia el pago en efectivo no en bienes.
Ahora bien, respecto de las SA abiertas 43 la ley permite y lo dice la
segunda parte inciso 1 del artculo 82 que se pueda pagar el dividendo
adicional estableciendo opciones, para que este pago se efecte no slo
en dinero sino que tambin pueda efectuarse mediante acciones de la
propia emisin de la sociedad o con acciones que la sociedad posea de
otras SA abiertas y que sea titular de ellas.
Artculo 82: Salvo acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva por
la unanimidad de las acciones emitidas, los dividendos debern pagarse
en dinero. Sin embargo, en las sociedades annimas abiertas se podr
cumplir con la obligacin de pagar dividendos, en lo que exceda a los
mnimos obligatorios, sean stos legales o estatutarios, otorgando
opcin a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas
de la propia emisin o en acciones de sociedades annimas abiertas de
que la empresa sea titular.
El dividendo opcional deber ajustarse a condiciones de equidad,
informacin y dems que determine el Reglamento. Sin embargo, en el
silencio del accionista, se entender que ste opta por dinero.
Por lo tanto, tenemos tres opciones de pago de dividendo adicional en
las SA abiertas:
Pago en dinero
Pago con acciones de la propia sociedad
- Pago con acciones que esta sociedad tiene de otras sociedades
annimas (es decir, es accionista de otra SA abierta y les ofrece a
los accionistas pagarle con estas acciones)
Todas estas opciones con el propsito de facilitar el pago, pues no
siempre se puede tener la liquidez necesaria disponible en caja para
pagar, de ah entonces que se establecen estas alternativas. Como es
una opcin que se da a los accionistas, es el accionista el que deber
manifestar como quiere que le sea pagado el dividendo, aqu si nada
dice el accionista dentro del plazo para ejercer la opcin, se entender
que debe ser pagado en dinero efectivo.
43 Este es un punto de comparacin con las SA cerradas
Loreto Amaya Donoso
210
Derecho Comercial I
Esta situacin del pago del dividendo adicional por alguna de las
alternativas que hemos mencionado, se va a producir cuando la
sociedad que tiene que pagar el dividendo ha acordado un aumento de
capital y tiene pendiente la colocacin de todo o parte de este aumento
de capital. Habamos dicho que el aumento de capital puede ser liberado
de pago. La sociedad acord un aumento de capital pero est pendiente
su pago y le puede decir al accionista que su dividendo se puede pagar
con acciones de la propia sociedad. El accionista al ejercer este derecho
paga acciones que suscribe con cargo al dividendo adicional que tiene
derecho a recibir.
Para el ejercicio de este derecho se hace necesario que el accionista
cuente con la debida informacin, para que el accionista evale la
accin por tanto, es necesario que tenga los elementos del juicio para
decidir si es equitativa o no la opcin. El artculo 90 del reglamento dice
que esta opcin que se da al accionista debe ser debidamente
publicitada y debe publicarse con 10 das de anticipacin a la fecha en
que empieza a correr el plazo que se le da al accionista para que ejerza
la opcin, plazo que es de 30 das.
Artculo 90: La opcin deber anunciarse a lo menos por un aviso que se
publicar en forma destacada en el diario en que deban realizarse las
citaciones a juntas de accionistas. Este aviso deber publicarse dentro
de los 10 das anteriores a la fecha de iniciacin del plazo de la opcin y
en l se informar la fecha del pago, el valor de las acciones que se
ofrezcan y el lugar en que se podrn examinar los antecedentes a que
se refiere el artculo 92 de este reglamento.
Como al accionista se le van a ofrecer acciones, una suerte de accin
en pago, le va a corresponder a la junta de accionistas que ha acordado
el pago del dividendo adicional o al directorio (si la junta le dio la
facultad) fijar el precio de la opcin.
Artculo 91: El pago de los dividendos opcionales que acordare la junta
de accionistas, se har dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo
y en la fecha que sta determine o en la que fije el directorio si la junta
le hubiere facultado al efecto.
Artculo 92: Durante el plazo de opcin las sociedades debern
mantener en sus oficinas a disposicin de los interesados, toda la
informacin jurdica, econmica y financiera que determine la
Superintendencia.
Loreto Amaya Donoso
211
Derecho Comercial I
La junta o el directorio no tienen libertad para fijar cualquier precio

porque el reglamento en el artculo 93 se encarga de establecer cul es
el precio mnimo a que debe ofrecerse esta opcin y para ello, se
atender a si la accin tiene o no cotizacin burstil, si lo tiene se
atender al valor que la accin ha tenido en los dos meses anteriores en
que se va ha hacer el pago, ser el promedio de los valores de
transacciones en los dos meses anteriores. Si no hay cotizacin burstil
el valor no puede ser inferior a la oferta (al valor libro).
Artculo 93: El precio de las acciones de la opcin lo fijar la junta de
accionistas o el directorio si la junta le hubiere facultado al efecto y no
podr ser inferior al precio promedio ponderado de las transacciones
que se hubieren registrado en Bolsa en los dos meses anteriores al
quinto da que anteceda a la fecha de publicacin del anuncio de la
opcin.
Si durante el perodo sealado en el inciso anterior, no hubieren tenido
transaccin burstil las acciones, no podrn stas ser ofrecidas a un
valor inferior al de los libros a la fecha del ltimo balance de la sociedad.
Se aplicar igualmente lo dispuesto en este artculo, cuando una
sociedad enajene acciones de su propia emisin que hubiere adquirido
en conformidad a la ley.
2. Derecho a retiro
Es un derecho bastante novedoso porque si partimos de la base que
una SA tiene como caracterstica la libre cesin de las acciones, tenemos
que afirmar que todo accionista puede retirarse de la sociedad cuando
quiera (puede vender sus acciones; si tienen cotizacin burstil, se lo
encargar a un agente de valores; si es SA cerrada, las vender
directamente).
Por ende, cul es el sentido del derecho a retiro si el accionista
puede vender cuando quiera?
El derecho a retiro le permite al accionista vender sus acciones a la
propia sociedad. Es un derecho establecido como una proteccin al
accionista minoritario, disidente, frente a decisiones que son
consideradas relevantes.
Es un contrapeso al principio de la mayora pues si bien, la sociedad a
travs de sus rganos deliberativos puede adoptar decisiones por un
determinado qurum hay decisiones que se consideran muy relevantes
y que permiten al accionista que no estuvo de acuerdo con esa decisin
o que no asisti a la junta y no se prenunci, retirarse de la sociedad,
Loreto Amaya Donoso
212
Derecho Comercial I
pero l no sale a vender sus acciones al mercado sino que obliga a que
la propia sociedad tenga que adquirirle las acciones. Es una proteccin
al accionista ya que no tendr problemas de buscar un comprador sino
que adems, la ley regula la forma de fijacin del precio que la sociedad
deber pagar por las acciones de este accionista que est ejerciendo el
derecho a retiro.
El artculo 69 establece los casos en que procede el derecho a retiro,
y son todas materias relevantes. Ejemplos:
- Por una mayora especial se acuerda la transformacin de la SA en
otro tipo social, el accionista disidente tendr derecho a retirarse,
pues si la SA fuese otro tipo social l no habra comprado acciones.
- Si la sociedad cauciona acciones de terceros en ms de un 50% de
los activos, se transforma en un deudor indirecto.
- Si en la vida de la sociedad se crean preferencias y se generan
perjuicios a otros, el accionista podr retirarse porque se ven
perjudicadas las ordinarias que eran las nicas que existan.
- Durante la vida de la sociedad se restringen las preferencias y
tendremos un accionista perjudicado que tendr derecho a retirarse
de la sociedad.
Artculo 69: La aprobacin por la junta de accionistas de alguna de las
materias que se indican ms adelante, conceder al accionista disidente
el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por aqulla del valor
de sus acciones. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de haberse
declarado la quiebra de la sociedad, se suspender el ejercicio del
derecho a retiro hasta que no sean pagadas las acreencias que existan
en el momento de generarse ese derecho. Igual norma se aplicar en
caso de quedar sujeta la sociedad a un convenio aprobado de acuerdo al
Ttulo XII de la Ley de Quiebras y mientras est vigente, salvo que dicho
convenio autorice el retiro o cuando termine por la declaracin de
quiebra.
Considrase accionista disidente a aquel que en la respectiva junta se
hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo
concurrido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad,
dentro del plazo establecido en el artculo siguiente.
El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que haga uso
del derecho a retiro ser, en las sociedades annimas cerradas, el valor
de libros de la accin y en las abiertas, el valor del mercado de la
misma, determinados en la forma que fije el Reglamento.
Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son:
1) La transformacin de la sociedad;
2) La fusin de la sociedad;
3) Las enajenaciones a que se refiere el N 9) del artculo 67 Ley 20382
Loreto Amaya Donoso
213
Derecho Comercial I
4) El otorgamiento de las cauciones a que Art. 2 N 44 a) se refiere el

N11) del artculo 67;
5) La creacin de preferencia para una serie de acciones o el aumento,
prrroga o la reduccin de las ya existentes. En este caso, tendrn
derecho a retiro nicamente los accionistas disidentes de la o las series
afectadas;
6) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que
adolezca la constitucin de la sociedad o alguna modificacin de sus
estatutos que diere este derecho.
7) Los dems casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.
Los estatutos pueden establecer otros causales que hagan
procedente el derecho a retiro. Artculo 69 bis (injerencia del Estado).
El derecho a retiro entonces, es el derecho del accionista disidente
(particip en la junta y vot en contra, o tambin aqul que no asisti a
la junta manifiesta su voluntad en contra del acuerdo de la junta) a
retirarse de la SA y debe ejercer este derecho dentro de determinado
plazo. *El accionista que asiste a la junta y se abstiene no es disidente.
05 de julio de 2012
Frente a los acuerdos sobre materias relevantes consideradas por el
legislador, se seala que no basta con aplicar el principio de las
mayoras y, por lo tanto, la minora que no estuvo de acuerdo est
obligada a acatar; sino que se le permite que frente a este acuerdo
relevante este accionista disidente (accionista minoritario) pueda
retirarse de la sociedad a travs de la venta que hace de sus acciones a
la propia sociedad, no sale a venderlas a un tercero, sino que tiene un
comprador obligado que es la sociedad. Es una proteccin para este
accionista porque tiene necesariamente un comprador y, por otro lado,
tiene un precio que no queda entregado a ninguna negociacin o
acuerdo entre las partes sino que su mecanismo y forma de
determinacin estn establecidos en la ley.
Es un sistema de proteccin para el accionista minoritario por cuanto
los acuerdos que dan derecho a retiro son tan relevantes que incluso
pueden afectar el valor de mercado de la accin. El precio se fija en
relacin al precio que tena la accin antes del acuerdo, para que no se
afecte el patrimonio de este accionista minoritario.
Loreto Amaya Donoso
214
Derecho Comercial I
Respecto a las causales de ejercicio del derecho a retiro, vemos que

pueden haber causales estatutarias. Ello lo permite el artculo 69 n 7 de
la ley de SA. Es posible que en los estatutos se establezcan situaciones
que den derecho a que el accionista disidente o minoritario pueda
ejercer este derecho.
La sociedad, frente al ejercicio del derecho a retiro que los accionistas
puedan ejercer, tiene la posibilidad de revisar el acuerdo. Se debe
comprender que si hay un gran numero de accionistas que ejercen el
derecho a retiro, ello le genera un problema a la sociedad que incluso
puede afectar su estabilidad financiera, ya que debe comprar en el peor
de los casos de las acciones, a un precio que ni si quiera lo puede
negociar. Implica una descapitalizacin de la sociedad, porque ella est
comprando acciones propias, y como ya hemos visto, una forma de
disminuir el capital de la sociedad es comprar sus propias acciones.
Debido a que puede generarse este problema para la sociedad, el
directorio de la sociedad, en vistas al ejercicio de este derecho a retiro,
puede considerar si es conveniente citar de nuevo a una junta de
accionistas para que ratifique o modifique el acuerdo.
El directorio le informa a la junta de accionistas la consecuencia de un
determinado acuerdo, y se le plantea si ratifica el acuerdo o si lo deja sin
efecto.
-
Si ratifica el acuerdo: el derecho a retiro se debe concretizar y

comprar las acciones y pagarlas por la sociedad.
Si deja sin efecto el acuerdo que gener el derecho a retiro: se
extingui el derecho a retiro.
Artculos 69, 70 y 71 de la ley de SA regulan lo anteriormente

analizado.
Artculo 70: El derecho a retiro en virtud de lo dispuesto en el artculo
69, deber ser ejercido por el accionista disidente dentro del plazo de 30
das contado desde la fecha de celebracin de la junta de accionistas
que adopt el acuerdo que lo motiva, en la forma que determine el
Reglamento.
El derecho a retiro slo comprende las acciones que el accionista
disidente posea inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas de
la sociedad, a la fecha que determina su derecho a participar en la junta
en que se adopt el acuerdo al que se opuso.
Artculo 71: El directorio podr convocar a una nueva junta que deber
celebrarse a ms tardar dentro de los treinta das siguientes al
Loreto Amaya Donoso
215
Derecho Comercial I
vencimiento del plazo sealado en el artculo 70, a fin de que sta

reconsidere o ratifique los acuerdos que motivaron el ejercicio del
derecho a retiro. Si en dicha junta se revocaren los mencionados
acuerdos, caducar el referido derecho a retiro.
El precio de las acciones se pagar sin recargo alguno dentro de los
sesenta das siguientes a la fecha de la celebracin de la junta en que se
tom el acuerdo que motiv el retiro. Si no se pagare dentro de dicho
trmino, el precio deber expresarse en unidades de fomento y
devengar intereses corrientes a contar del vencimiento del plazo antes
sealado.
3. Derecho a la libre cesin
Ya nos hemos referido anteriormente a esto, pero interesa reiterar
dos puntos esenciales en relacin a este derecho.
Primero, este derecho es lo que caracteriza a una SA, a una sociedad
de capital. En la clasificacin de sociedad de personas/ sociedades de
capital, sealamos que en la sociedad de personas todo ingreso o retiro
de un socio se hace por unanimidad y se debe modificar el estatuto
social. En cambio, en las sociedades de capital la regla es la inversa, el
ingreso y salida de un accionista se hace a travs de la cesin de las
acciones; y se venden en el mercado en que se transan las acciones.
La sociedad es informada posteriormente de que se produjo dicha
cesin de las acciones y de que una persona dej de ser accionista. A
travs de la inscripcin de esta cesin en el registro de accionistas. No
interviene ni puede intervenir la sociedad en modo alguno en esta
transaccin que se ha hecho respecto de las acciones que una persona
ha hecho en una sociedad. Se deben registrar las acciones, y la sociedad
solo podr no hacerlo o pronunciarse, si hay restricciones de carcter
legal que impidan la celebracin de dicho acto.
Incluso, formalmente, el contrato se denomina traspaso de
acciones. La cesin de acciones se hace por instrumento privado que se
puede celebrar ante dos testigos o ante un corredor de bolsa o a travs
de una escritura pblica.
Respecto a los efectos entre cedente y cesionario, stos se
verificarn una vez que la cesin se haya otorgado. En cambio, respecto
a terceros, producir efectos desde que se inscribe en el registro de
accionistas.
Loreto Amaya Donoso
216
Derecho Comercial I
Muchas personas prefieren SA cerradas, ya que se evitan las

formalidades anteriores pues ni siquiera tienen registro de accionistas y
todo se hace por documentos privados.
En segundo lugar, el derecho de libre cesin es absoluto tratndose
de SA abiertas. En las SA cerradas, en cambio, el principio de la libre
cesin existe, y no puede prohibirse que un accionista enajene sus
acciones libremente, pero si puede establecerse restricciones a la libre
cesin, no prohibiciones. Esto lleva a que muchas veces esta caparazn
jurdica de las SA se empieza a asemejar a una sociedad de personas, a
travs de la regulacin que se establece en los estatutos al derecho de
la libre cesin, porque se puede establecer que primero deba
ofrecrseles al resto de los accionistas, y posteriormente ofrecer el
remanente a un tercero, etc. Cuando se establecen estas restricciones y
se dice que el accionista no puede vendrselas a terceros, se le est
dando la calidad de sociedad de personas, ya que solo podr vender a
un tercero si entre los accionistas no hay inters de parte de ellos.
Cuando se dice que debe ofrecerse a los accionistas en proporcin al
nmero de acciones que tiene, se hace para que estos conserven su
proporcin en los derechos polticos.
Hay una serie de pactos de accionistas, que muchas veces se ven en
los estatutos de las SA, relativos a limitaciones al derecho a la libre
cesin, y que son manifestaciones de esta facultad legal de establecer
restricciones a este derecho. Pueden estar establecidas en el estatuto, y
si vemos que estn establecidas en el pacto, estas solo obligan a los que
las hayan estipulado, no tiene aplicacin general. Pero como regla
general, los estatutos constituyen los instrumentos donde se puede
establecer como normativa de aplicacin general.
4. Derecho a recuperar el aporte
Esta materia tiene el mismo fundamento que vimos a propsito de las
sociedades de personas. El capital de la sociedad se forma con los
aportes de los accionistas al suscribir las acciones, el contrato de
suscripcin de acciones permite adquirir un titulo valor, que se
denomina accin (un titulo con contenido econmico y poltico), el precio
que paga por la adquisicin de este ttulo valor representativo de una
determinada cantidad de acciones forma parte del capital de la
sociedad. El capital se entera en principio en dinero, pero tambin puede
hacerse en especie mediando aprobacin y autorizacin de junta de
accionistas de una valuacin pericial, o bien de la unanimidad de los
accionistas. Este capital constituye una deuda de la sociedad para con
los accionistas aportantes del capital, de la misma manera que el aporte
Loreto Amaya Donoso
217
X.
Derecho Comercial I
de los socios en una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada

van a constituir deuda de la sociedad para con ellos, y es por esto que,
al ver un balance de una sociedad tendremos que el capital aparece
reflejado en el pasivo de la sociedad, como obligacin de sta que le
debe a los accionistas; pero es un pasivo no exigible durante la vida de
la sociedad.
Se activa el derecho del accionista a recuperar el aporte cuando la
sociedad se disuelve, cuando termina su vida. Este pasivo pasa a ser
exigible como consecuencia de la disolucin de la sociedad, y dentro de
una de las obligaciones en su liquidacin est la de devolver el aporte a
los accionistas con sus revalorizaciones una vez cumplidas todas las
obligaciones que la sociedad tena, es lo ltimo que se hace en un
proceso de liquidacin de la sociedad, existiendo la posibilidad de que
no haya capital, o sea menor al aporte.
Esta devolucin del aporte se hace no al accionista que aporto
inicialmente, sino que a aquel que acredita la calidad de accionista al
tiempo que se hace la restitucin, porque es un derecho que tiene la
accin que percibe el titular de esta, el que dejo de ser accionista
recupero su aporte al vender su accin (artculo 117 de la ley de SA se
refiere a este derecho).
Artculo 117: La sociedad slo podr hacer repartos por devolucin de
capital a sus accionistas, una vez asegurado el pago o pagadas las
deudas sociales.
Los repartos debern efectuarse a lo menos trimestralmente y en todo
caso, cada vez que en la caja social se hayan acumulado fondos
suficientes para pagar a los accionistas una suma equivalente, a lo
menos, al 5% del valor de libros de sus acciones, aplicndose lo
dispuesto en el artculo 84 de esta ley.
Los repartos debern ser pagados a quienes sean accionistas el quinto
da hbil anterior a las fechas establecidas para su solucin.
Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco aos desde que se
hayan hecho exigibles, pertenecern a los Cuerpos de Bomberos de
Chile y el Reglamento determinar la forma en que se proceder al pago
y distribucin de dichas cantidades.
ESTRUCTURA ORGNICA DE LA SOCIEDAD ANNIMA
Como persona jurdica que es la SA, y a diferencia de las sociedades de
personas, sus rganos se encuentran muy regulados por la ley. Tanto es
as, que tenemos una ley, un reglamento de esta ley, la regulacin que
dan los estatutos, y adems, la regulacin que nos da la normativa
Loreto Amaya Donoso
218
Derecho Comercial I
emanada de la SVS que tiene facultad de dictar normas para las

sociedades sujetas a su control (normas de carcter general, NCG).
1) rgano ejecutivo: Directorio de la sociedad
2) rgano deliberativo: Junta de accionistas
3) rgano de fiscalizacin de la gestin del rgano ejecutivo: este
acta por encargo del rgano soberano de los accionistas para
fiscalizar la gestin del directorio.
Como tiene esta estructura legal, es la misma ley la que establece la
regulacin de cada uno de estos rganos, en cuanto establecer sus
deberes, atribuciones, facultades, mbito de competencias, etc.
DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD
Es el rgano ejecutivo de la sociedad regulado en el ttulo IV de la Ley
y el ttulo III del reglamento de la ley.
El directorio constituye un rgano, por lo que sus atribuciones y
facultades son de carcter legal, no estando en presencia de
mandatarios de la junta de accionistas. Como rgano, es parte de una
estructura, parte de la persona jurdica de la sociedad y por lo tanto,
tiene atribuciones propias que no emanan de delegacin de nadie.
As como tiene atribuciones propias (legales) tiene tambin
responsabilidades legales ante actuaciones dolosas o negligentes, de las
cuales el directorio no podr liberarse. Es decir, no podr establecerse
en el estatuto que el directorio no va a tener responsabilidad legal, no
puede ser exonerado de responsabilidad.
Cuando decimos que el directorio es un rgano de la sociedad, es que
las atribuciones y deberes les corresponden al rgano y no a las
personas integrantes del rgano. Los directores como tales no tienen
atribuciones propias sino que es el directorio como tal el que tiene estas
atribuciones, y ste debe actuar en sala legalmente constituida. Esto va
a significar entonces, que para que los actos sean validos, deben ser
adoptados cumpliendo con determinados requisitos de forma y fondo,
deben haber reuniones peridicas, ordinarias y extraordinarias, con
qurums de constitucin y acuerdos, con una organizacin interna, etc;
de modo que en su actuacin el directorio deber proceder dando
cumplimiento a estas exigencias formales en cuanto a su
funcionamiento.
Loreto Amaya Donoso
219
Derecho Comercial I
Es un rgano de carcter permanente, correspondindole la gestin y

administracin de la sociedad. N o puede haber SA sin directorio. Los
integrantes del directorio, los directores, si tienen una duracin temporal
pues stos son elegidos por los accionistas por un determinado plazo
estatutario, que tiene como mximo un periodo de 3 aos, y
supletoriamente si nada se dice en el estatuto, la duracin del directorio
es anual. Aunque nada impide la reeleccin, incluso indefinida. As
tampoco, nada impide que un director deba tener la calidad de
accionista, puede ser director de una SA una persona que no tenga la
calidad de accionista de la sociedad. Hoy da, en las SA grandes nos
encontramos con directores independientes que son personas que se
inscriben en registros para postularse como directores para SA que no
son accionistas, pero que cumplen un rol profesional de ser director de la
sociedad.
Como es el rgano de administracin que lleva la gestin del negocio,
en una economa abierta como la nuestra, de mercado, lo que se busca
es que la sociedad sea eficiente, competitiva, por lo que tiende a
maximizar la rentabilidad en sus negocios, por lo que se busca hoy es
tener directores profesionales. La mejor forma de que un accionista
tenga resguardo es que la administracin este entregada a personas que
tengan conocimiento del negocio, lo que no significa que el accionista
deba estar en el directorio. Nos encontraremos con accionistas
relacionados directamente con el directorio, pero esto no obsta a que en
su actividad en el directorio deba cumplir con ciertos requisitos bsicos
que garanticen la debida actuacin del directorio como rgano y de los
directores como integrantes.
Las facultades se manifiestan en el artculo 40 de la ley. Todas las
facultades necesarias para la realizacin del objeto de la sociedad salvo
aquellas que le corresponden por ley o por estatuto a la junta de
accionistas.
Como es un rgano colegiado, el directorio para hacer eficiente su
funcionamiento podr delegar atribuciones o facultades en un director
en particular, en algn abogado de la sociedad, en los ejecutivos de la
sociedad, etc. De ah entonces que el gerente o los gerentes de la SA
como ejecutivos que son de ella, tienen facultades que el directorio les
ha entregado a travs de un mandato, en relacin con las determinadas
actividades que pueda desempear determinado gerente.
Los directores que integran el directorio y que han sido elegidos por
la junta de accionistas son personas que como tal, no pueden delegar
esta calidad, as lo indica en forma expresa el artculo 39 de la ley de SA.
Loreto Amaya Donoso
220
Derecho Comercial I
El director elegido no puede darle mandato a otro para que ejercer las
facultades en el directorio. Las facultades del director son indelegables,
el directorio como rgano puede delegar facultades, pero el director no
puede delegar.
Artculo 39 inciso 1: Las funciones del director de una sociedad
annima no son delegables y se ejercen colectivamente, en sala
legalmente constituida.
Muchas veces en los estatutos se establece que cada director tiene
un director suplente, de modo que si el titular no puede actuar, lo hace
el suplente, pero no como mandatario, sino que entra en la misma
calidad, con las mismas facultades y atribuciones. Se evita de esta
forma los riesgos de que no se rena el qurum necesario para poder
actuar el directorio.
a.
Responsabilidad del Directorio

En cuanto a la responsabilidad del directorio, ya vimos que los
directores tienen responsabilidades legales, que no es posible, como lo
indica el artculo 41 inciso 2, que se pueda liberar o limitar la
responsabilidad de un director.
Artculo 41 inciso 2: Es nula toda estipulacin del estatuto social y todo
acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la
responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.
Este tema de la responsabilidad es uno de los que ha tenido mayor
evolucin y regulacin en materia de SA a nivel nacional e internacional.
En nuestra regulacin, este tema de la responsabilidad del directorio y
los directores, ha sido modificada a travs de la ley n 19.705 y de la ley
n 20.382, modificaciones que en gran medida han sido consecuencias
de problemas que han surgido y que han llevado a una mayor
rigurosidad y reglamentacin de este aspecto.
Esta responsabilidad legal del directorio la encontramos, en primer
lugar, en el artculo 41 de la ley de SA al establecer como regla general,
o principio rector, el que los directores deben emplear el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios, y establece a continuacin, la responsabilidad solidaria de los
directores por los perjuicios que causaren por su actuacin a la sociedad
o a los accionistas, por actuaciones dolosas o culpables.
Loreto Amaya Donoso
221
Derecho Comercial I
Artculo 41 inciso 1: Los directores debern emplear en el ejercicio de

sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios y respondern solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables.
Esta obligacin de actuar con la debida diligencia, es una obligacin
de medio, no de resultado. No puede el directorio garantizar el xito de
la gestin, no puede asegurar un resultado exitoso, lo que s debe hacer
es actuar en la forma debida, es decir, respondiendo de la culpa leve. De
ah, que el resultado sea negativo o positivo, es el riesgo de los
negocios, pero si han actuado bien no se les puede hacer responsables.
La actuacin del directorio debe ser transparente, debe ser leal con la
sociedad, precisamente para garantizar este deber de transparencia del
directorio es que est regulada la actuacin del directorio o de los
directores cuando ellos puedan tener algn inters en una determinada
actuacin. El artculo 42 de la ley de SA establece una serie de
prohibiciones para los directores, que precisamente responden a este
deber de la transparencia.
Artculo 42: Los directores no podrn:
1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores
mobiliarios o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el
inters social;
2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su
propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos
principales en la gestin de la empresa;
3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y
dependientes, o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a
las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar
informaciones falsas y ocultar informacin;
4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y
ocultarles informaciones esenciales;
5) Tomar en prstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho
propio, de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el
inciso segundo del artculo 44, los bienes, servicios o crditos de la
sociedad, sin previa autorizacin del directorio otorgada en conformidad
a la ley.
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio
para la sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren
conocimiento en razn de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al
inters social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s
Loreto Amaya Donoso
222
Derecho Comercial I
o para terceros relacionados en perjuicio del inters social. Los

beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres
ltimos nmeros de este artculo pertenecern a la sociedad, la que
adems deber ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.
Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda
aplicar en el caso de sociedades sometidas a su control.
Los directores estn en una situacin de privilegio en cuanto a su
manejo de una determinada informacin, en razn de su cargo reciben
informacin de negocios, de oportunidades de negocios, por lo tanto,
bien podra un director pretender desviar este negocio que le llega a la
sociedad y pretender hacerlo l a travs de otra sociedad, de parientes o
de otras personas. Podra pretender inducir a la sociedad a alguna
actuacin con alguna persona relacionada directa o indirectamente con
l. Por esto, estos abusos de informacin privilegiada, o en el cargo, al
inducir a la sociedad, van a atentar contra este deber de transparencia,
de modo que se entra a regular la actuacin de los directores que se
encuentran en estas situaciones.
Artculo 43: Los directores estn obligados a guardar reserva respecto
de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan
acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente
por la compaa. En el caso de las sociedades annimas abiertas, se
entender que se ha producido dicha divulgacin cuando la informacin
se haya dado a conocer mediante los sistemas de informacin al
mercado previstos por la
Superintendencia, de acuerdo al artculo 10 de la ley N 18.045, o bajo
otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artculo 46.
No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se
refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos
sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones.
Actuar con transparencia va a significar entonces dejar en claro si
existe o no inters o vinculacin del director con determinada actividad,
as esto, deber decirse o manifestarse para que el resto del directorio
este informado de este inters. Actuar con lealtad por parte de los
directores en relacin a la sociedad significar no actuar en perjuicio de
ella y beneficio propio, ante el conflicto de inters, prima la sociedad.
Estos deberes que pesan sobre los directores, que estn reconocidos en
forma expresa en la ley, les hace responsable de los perjuicios que
causen a la sociedad, a los accionistas, y tambin a terceros. Por
ejemplo los artculos 7, 15, 41, 42, 44, 45, 46, 49, 50, 54, 79, 89, 102,
Loreto Amaya Donoso
223
Derecho Comercial I
106, 108, 112, 118, 133, 135 de la ley, son todas disposiciones que
reconocen la responsabilidad de los directores, ya sea en forma solidaria
o en forma individual.
Como hay una responsabilidad solidaria, aquel director que quiera
salvar su responsabilidad debe hacerlo de manera expresa cuando se
toma un acuerdo pues quien calla otorga. Si no est de acuerdo debe
dejar expresa constancia de su oposicin a determinado acuerdo del
directorio en el acta. Es ms, por el control que existe sobre el directorio,
anualmente cuando se hace la junta ordinaria de accionistas hay que
informar a los accionistas si algn director o directores salvaron su
responsabilidad, se debe transparentar la actuacin del directorio frente
a los accionistas.
Respecto de los directores operan ciertas causales de inhabilidad y
prohibiciones. Art. 35 y 36.
El Art. 35 dice relacin con situaciones personales, con
particularidades que afectan al director para realizar este cargo en
relacin a funciones que el desempea, lo mismo ocurre con la
disposicin siguiente, habiendo incompatibilidades con ciertos cargos
pblicos principalmente.
Artculo 35: No podrn ser directores de una sociedad annima:
1) Los menores de edad;
2) Las personas afectadas por la revocacin a que se refiere el artculo
77 de esta ley;
3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de
inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos, y los
fallidos o los administradores o representantes legales de personas
fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y
dems establecidos en los artculos 203 y 204 de la Ley de Quiebras.
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del
Estado y de empresas de administracin autnoma en las que el Estado
efecte aportes o tenga representantes en su administracin, en
relacin a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen,
directamente y de acuerdo con la ley, funciones de fiscalizacin o
control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos
o empresas pblicas indicadas, cesarn automticamente en el cargo de
director de una entidad fiscalizada o controlada.
Artculo 36: Adems de los casos mencionados en el artculo anterior, no
podrn ser directores de una sociedad annima abierta o de sus filiales:
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Derecho Comercial I
1) Los senadores, diputados y alcaldes;

2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores,
secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el
directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con
excepcin de los cargos de director de las sociedades annimas abiertas
en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en su
administracin, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a
travs de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales,
semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado
sea accionista mayoritario;
3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la
sociedad respectiva o a una o ms de las sociedades del grupo
empresarial a que pertenece, y
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, as como sus
directores, gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta
restriccin no se aplicar en las bolsas de valores.
Los directores son elegidos por la junta de accionistas, salvo el
primero que es provisorio y se designa al constituirse la sociedad. La
persona elegida debe aceptar el cargo, no por el hecho de ser elegido
adquiere la calidad de director, sino que tiene que aceptar el cargo, y
esta aceptacin puede ser expresa o tcita (si asume la funcin sin decir
nada). En la reunin constitutiva que se hace posterior a la eleccin, por
el hecho de asistir, manifestar la voluntad a los asistentes de aceptar el
cargo.
Artculo 31 inciso 1: La administracin de la sociedad annima la ejerce
un directorio elegido por la junta de accionistas.
30 de julio de 201244
Estbamos viendo los rganos de la sociedad y especficamente
partimos con el rgano ejecutivo que est constituido por el directorio de
la sociedad. Este directorio como cuerpo legal, vemos en Ttulo IV de la
ley actual de SA y el Ttulo III del nuevo reglamento, contenido a partir
de artculo 70 del mismo en adelante.
44 EL DS 702 del Ministerio de Hacienda que contiene el Nuevo Reglamento de SA.
Ha sustituido el reglamento anterior. ste reglamento, en parte, comenz a regir de
inmediato. En otras, comienza a regir dentro de 90 das. As, es necesario que
trabajemos con ambos reglamentos. En materia de acciones de la SA ya comenz a
regir, por lo que se deber tener a la vista en el estudio.
Loreto Amaya Donoso
225
Derecho Comercial I
En relacin al tema del directorio interesa resaltar que el directorio

como rgano de la sociedad, al formar parte de su estructura orgnica,
tiene atribuciones, deberes y obligaciones propias y, por lo tanto, no
podemos pensar que este rgano de la administracin que es el
directorio, tenga un carcter de mandatario de la junta de accionistas
que es el rgano que tiene a su cargo la eleccin de los miembros del
directorio.
Vemos que tiene atribuciones propias que emanan de su propia
naturaleza para poder cumplir el objetivo de la sociedad, por lo que no
se requiere verificar quin le ha otorgado estas atribuciones ya que
emanan de su propia naturaleza.
Cosa distinta es hablar de los integrantes del rgano de
administracin, que son los directores. El rgano es el directorio que
est integrado por personas que denominados directores. Directores
que son elegidos por otro rgano que es la junta de accionistas. Las
atribuciones y las facultades son del rgano, no de las personas que
integran el rgano. La administracin de la SA es del directorio como
rgano ejecutivo y no de los directores. Salvo el presidente del
directorio, que es el presidente de la SA, quien tendr atribuciones
propias como tal, el resto de los directores necesariamente tienen que
actuar en sala legalmente constituida para poder generar la voluntad
de la persona jurdica SA, y por lo tanto, para poder comprometerla y
obligarla.
El hecho de que digamos que el presidente tiene algunas
atribuciones, stas no son de administracin, sino que son determinadas
atribuciones o facultades necesarias para poder hacer funcionar el
rgano, preside, dirime, pero la toma de decisiones (es decir, en la
formacin del consentimiento) quin acta es el rgano, es decir,
integrado por el conjunto de los directores, incluido dentro de ellos el
que tiene la calidad de presidente.
Ello no impide que el directorio como rgano, pueda delegar parte de
sus facultades en algn director en particular, all estamos en presencia
de una suerte de mandato. Es por ello, precisamente, porque las
facultades radican en el rgano y no en las personas en particular, que
vamos a entender ciertas situaciones que se producen con motivo del
funcionamiento de la sociedad en que se ven comprometidas todas las
personas que integran el directorio por determinadas decisiones que se
adopten y las responsabilidades pasan a ser colectivas, solidarias entre
los integrantes del directorio y no particulares. La responsabilidad legal
pesa sobre el directorio. El director que quiere salvar su responsabilidad
Loreto Amaya Donoso
226
Derecho Comercial I
debe manifestarlo de manera expresa, de lo contrario, asumir la

responsabilidad por los perjuicios que se causen si la decisin del
directorio como rgano ha causado un perjuicio para la sociedad o sus
socios. As lo reconoce artculo 41 de ley de SA.
Artculo 41: Los directores debern emplear en el ejercicio de sus
funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios y respondern solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables.
Es nula toda estipulacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta
de accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los
directores a que se refiere el inciso anterior.
La aprobacin otorgada por la junta de accionistas a la memoria y
balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o
informacin general, no libera a los directores de la responsabilidad que
les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacin
especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se
hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.
El artculo 39 de la ley de SA es la disposicin que marca este mbito
de responsabilidad del directorio en orden a que las facultades que los
directores tienen y que ejercen a travs del rgano deben ejercerse en
sala legalmente constituida. Como son facultades entregadas al
rgano, los directores como tales no pueden delegar su calidad de tal
para que otra persona le reemplace dentro del rgano de
administracin. Las funciones del director de una SA no son delegables;
es el rgano, el directorio, el que podr delegar parte de sus funciones
para celebrar algn acto en especfico en algn otro director o en algn
tercero.
Artculo 39: Las funciones de director de una sociedad annima no son
delegables y se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida.
Cada director tiene derecho a ser informado plena y documentadamente
y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo
relacionado con la marcha de la empresa. Este derecho debe ser
ejercido de manera de no afectar la gestin social.
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los
mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas que los
directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a aqulla a pretexto
de defender los intereses de quienes los eligieron.
Los gastos del directorio debern ser presentados en la memoria social,
agrupados por tem relevantes, e informados en la junta ordinaria de
accionistas.
Loreto Amaya Donoso
227
Derecho Comercial I
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, en las sociedades

annimas cerradas se podr prescindir de los acuerdos de directorio
siempre que la unanimidad de sus miembros ejecute directamente el
acto o contrato y que stos se formalicen mediante escritura pblica.
Esta alternativa no podr ser utilizada por sociedades annimas que
tengan por matriz otra sociedad annima, pero la infraccin de esta
prohibicin no afectar la validez del acto o contrato, sino que har
personalmente responsables a los directores de los perjuicios
ocasionados a la sociedad matriz o a sus directores, por no haber podido
ejercer el derecho previsto en el artculo 92.
Otra nota distintiva del directorio es que este es un rgano de
carcter permanente, porque le corresponde la administracin de la
sociedad, por lo tanto, y a diferencia de otros rganos de la SA que
operan en ciertos momentos u ocasiones en el tiempo, a ste como
rgano de administracin, funciona de manera permanente. El hecho de
que el rgano sea permanente no significa que los directores sean
permanentes ya que stos son elegidos por un periodo de tiempo
determinado. La eleccin, ya veremos, por parte de la junta de
accionistas ser por un periodo de tiempo que legalmente no puede
superar de 3 aos. Nada impide la reeleccin.
Otro elemento importante es que para ser director de una SA no se
requiere tener la calidad de accionista de dicha sociedad. Legalmente no
es una exigencia. Estatutariamente, podr establecerse ello, pero no es
requisito. Esto es lgico, ya que si pensamos que el rgano de
administracin es el encargado de desarrollar el giro de la sociedad,
hacerla eficiente y obtener un beneficio econmico, se intentar elegir a
las personas ms adecuadas y no necesariamente se deber buscar
entre los accionistas. Puede ser un tercero ajeno a la sociedad.
Por ltimo, como nota caracterstica, debemos resaltar el tema de la
responsabilidad. Este rgano de administracin de la sociedad y sus
integrantes son responsables, y la responsabilidad legal no puede bajo
ningn pretexto ser restringida o suprimida, no vale cualquier clusula
estatutaria en que se establezca que el directorio no responder de los
perjuicios que le pueda causar por negligencia, culpa o dolo, a la
sociedad o a sus miembros. Hay un conjunto de disposiciones que
establecen esta responsabilidad del directorio y que no slo es una
responsabilidad legal, sino que tambin, hay que sealar como
caracterstica que esta responsabilidad es solidaria, responden todos
los directores por los perjuicios que causen. Conforme al artculo 41 de
la ley de SA, antes citado, deben emplear los directores en el ejercicio de
sus funciones el cuidado de diligencia que todo hombre emplea
Loreto Amaya Donoso
228
Derecho Comercial I
ordinariamente en sus propios negocios. Ese es el marco regulatorio

general de la responsabilidad.
Como es una responsabilidad legal, la misma disposicin se preocupa
de establecer que es nula toda disposicin en el pacto social o en el
estatuto. que est orientada a liberar o restringir la responsabilidad de
los directores.
Veremos ms adelante que precisamente por esta caracterstica, de
esta responsabilidad legal solidaria que afecta a los integrantes del
rgano, es que en ciertos casos el rechazo que la junta de accionistas
puede hacer a alguna propuesta del directorio acarrea la revocacin del
directorio. Esto ocurre comnmente, a propsito del balance y la
memoria que debe confeccionar el directorio anualmente para presentar
a la junta de accionistas. Esta presentacin para la aprobacin del
balance puede llevar a que la junta de accionistas al pronunciarse pueda
rechazar dicho balance, lo que obliga a que el directorio deba presentar
un nuevo balance. Y si vuelve a ser rechazado por la junta de
accionistas, el efecto es que cae el directorio y se entiende legalmente
revocado.
A propsito de la responsabilidad del directorio, por ltimo, el artculo
45 de la ley de SA establece ciertas presunciones de culpabilidad de
los directores. Cuando uno lee la ley y ve estas disposiciones sobre
responsabilidad de los directores, necesariamente debe instar a la
persona que va a asumir el cargo de director, a tomarse en serio el
cargo que va a desempear, porque le pesarn muchas
responsabilidades.
Artculo 45: Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo
en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos:
1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros;
2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo prdidas
acumuladas, respecto de los directores que concurrieron al acuerdo
respectivo;
3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o
simulare enajenaciones.
Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directores que se
beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra persona
natural o jurdica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a
la sociedad.
b.
Atribuciones del Directorio
Loreto Amaya Donoso
229
Derecho Comercial I
El directorio como rgano de la sociedad tiene atribuciones propias, por lo

tanto, para entender estas atribuciones propias del directorio hay que tener
claro cul es la estructura orgnica de la SA para definir este mbito de
atribuciones propias, a fin de que no se confundan o colisionen con las
facultades y atribuciones que le corresponden a otro rgano de la SA. Esto est
establecido en el artculo 40 de la ley de SA.
Artculo 40: El directorio de una sociedad annima la representa judicial

y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no
ser necesario acreditar a terceros, est investido de todas las
facultades de administracin y disposicin que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea
necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos
o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo
anterior no obsta a la representacin que compete al gerente, conforme
a lo dispuesto en el artculo 49 de la presente ley.
El directorio podr delegar parte de sus facultades en los ejecutivos
principales, gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un
director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente
determinados, en otras personas.
El mbito de atribuciones y facultades est dado por el objeto social.
Tiene todas las atribuciones necesarias para que pueda realizar el objeto
de la sociedad, para conducir a la sociedad a la realizacin del objeto. Su
limitacin est dada por no comisionar con las facultades y atribuciones
que le corresponden a otro rgano de la sociedad. Dicho otro rgano con
el que podra comisionar es la junta de accionistas.
Las facultades del directorio llegan hasta donde comienzan las
facultades de la junta de accionistas, por lo tanto, tenemos que decir en
este sentido, que el directorio como rgano permanente de la sociedad
tiene las facultades de administracin y disposicin, pero la junta de
accionista tambin tiene atribuciones y facultades de administracin y
disposicin, pero una y otra no se entremezclan. Las limitaciones de una
y otra pueden venir por ley o por el estatuto. As, como las facultades
estn delimitadas por la realizacin del objeto, es que cuando
comparemos una clusula de administracin de una SA con una clusula
de administracin de una sociedad limitada o de sociedad colectiva, se
ver que la redaccin de uno y otro va de un texto muy escueto en SA y
una clusula muy extensa en materia de sociedades de personas.
Hay causales de inhabilidades que pueden afectar a una persona
para llegar a ser elegido director. Art. 35 y 36 de la ley de SA establecen
inhabilidades (los cuales ya han sido citados). Algunas son de carcter
Loreto Amaya Donoso
230
Derecho Comercial I
personal y otras dicen relacin con incompatibilidades con determinados

cargos.
Adems, de la responsabilidad que est manifestada en un conjunto
de disposiciones que iremos mencionando a medida que estudiemos el
directorio y adems de la inhabilidades e incompatibilidades que afectan
al directorio, se le exige al directorio el cumplimiento de determinados
deberes, o se establecen determinadas prohibiciones que miran o
buscan la transparencia en la actuacin del directorio, apuntan a que la
conducta y la actuacin del directorio en sus decisiones sea una que
vaya dirigida a la realizacin del objeto de la sociedad o al beneficio de
la sociedad, y no al beneficio personal.
stas son disposiciones que tienen plena aplicacin. El artculo 42 de
ley de SA establece determinadas prohibiciones al directorio y a los
directores, que tienen como objeto lo anteriormente sealado.
El directorio responde por conductas que ellos ejerzan sobre otras
personas que participen, de una u otra manera, en la administracin de
la sociedad o en la fiscalizacin por mandato de los accionistas de la
sociedad. Cuando se induce a los ejecutivos principales a que stos
adopten una determinada conducta por el directorio, sern
responsables.
En un directorio de una SA se maneja informacin, as nos podemos
encontrar con un director que al conocer determinada informacin de
negocios podra pretender usar esta informacin en negocios propios a
travs de una sociedad formada con otras personas y as, traspasar
informacin. Manejo de informacin privilegiada. Estas conductas son
sancionadas.
Para cumplir bien y cabalmente con la funcin de director, se deben
conocer las disposiciones que regulan un buen gobierno corporativo,
para que los directores puedan actuar en beneficio de los intereses de la
sociedad.
En el nuevo reglamento sobre SA, en los artculos 75 y siguientes, se
preocupan de establecer los deberes y derechos que tienen los
directores. Se deben leer y tenerlas en cuenta. Es una regulacin legal
en que hay ciertos principios informadores del directorio, la necesidad
de actuar con la debida transparencia. All vemos manifestaciones de la
debida transparencia en aras de un buen gobierno de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
231
Derecho Comercial I
Toda esta regulacin propia en SA y que no vemos en la sociedad de

responsabilidad limitada o colectiva, se debe a una razn fundamental
que es, principalmente que se est trabajando con dinero ajeno y se
encuentra la fe pblica comprometida. De este modo, la administracin
del directorio se debe orientar a beneficios sociales y no a beneficios
personales.
Especficamente, a propsito de la necesidad de la debida
transparencia, el artculo 44 de la ley de SA se refiere a las sociedades
annimas cerradas, al indicar que si stas desean realizar algn acto o
contrato que implique un monto relevante con uno o ms directores que
tengan inters puede hacerlo, no lo prohbe. La SA cerrada puede
contratar con un director pero exige informacin, es decir, que el
directorio sepa que est contratando con un director que tiene inters,
por lo tanto, el directorio debe conocer y aprobar hacer dicha operacin.
Y en segundo lugar, exige que los trminos en que se haga esta
operacin o las condiciones en que se celebre este acto o contrato, se
ajusten a condiciones de equidad, similares a las que habitualmente
prevalecen en el mercado (no puedo hacer un negocio en trminos ms
ventajosos para mi contraparte, ya que all se le estara beneficiando).
Si normalmente para determinados negocios la SA cerrada puede
comprar a crdito en condiciones que son ventajosas, no puede estar
celebrando el mismo contrato con una empresa de un director que
termina pagando al contado. All no son las mismas condiciones. O por
ejemplo, pagar ms caro que el precio de mercado, se estara
beneficiando al director.
Como es un deber de trasparencia para hacer funcionar en la debida
forma la sociedad, la decisin de la sociedad a travs del directorio, al
tomar conocimiento de que hay un director involucrado, debe hacerlo
con la abstencin de la participacin de este interesado. En el acta debe
dejarse constancia de los trminos en que deber hacerse la operacin,
no basta con decir que se ha tomado conocimiento de que un director
est involucrado sino que se debe sealar que se decide
afirmativamente expulsarlo del negocio, pero se deben tambin
establecer los trminos del negocio. Adems, debe informarse a los
accionistas posteriormente de la realizacin del negocio u operacin.
En la misma disposicin, en inciso 3, vemos que se encarga de
establecer cundo se entiende que hay un inters el director en un
determinado acto o negociacin. Si se ven los casos que se sealan,
naturalmente hay una prdida de objetividad por parte del director
involucrado, ya sea porque tiene parientes involucrados, l mismo o una
Loreto Amaya Donoso
232
Derecho Comercial I
sociedad en la que l participa, que va a celebrar el negocio. Habr un

inters econmico manifestado de una u otra forma.
El hecho de que el directorio infrinja esta disposicin, es decir, que
celebre un acto o contrato con algn pariente de un director o con una
sociedad relacionada con el director y no se procedi de la manera que
indicamos anteriormente, no afecta la validez del acto. No hay nulidad.
Lo que s se establece es la responsabilidad civil por los perjuicios
ocasionados. Por lo tanto, si se ejerce una accin civil por parte de los
accionistas o por un tercero que se siente perjudicado, ser de cargo del
demandado (los directores) los encargados de excepcionarse teniendo
que demostrar que el contrato se ajust a las condiciones de mercado, o
sern los encargados de demostrar que el contrato fue beneficioso para
la sociedad, a pesar de haberse celebrado un acto con personas
relacionadas y no haberse informado a la junta de accionistas, no ha
habido un perjuicio ya que hubo un beneficio para la sociedad.
Artculo 44: Una sociedad annima cerrada slo podr celebrar actos o
contratos que involucren montos relevantes en los que uno o ms
directores tengan inters por s o como representantes de otra persona,
cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas previamente
por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las
que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los estatutos
autoricen la realizacin de tales operaciones sin sujecin a las
mencionadas condiciones.
El directorio deber pronunciarse con la abstencin del director con
inters. En el acta de la sesin de directorio correspondiente, deber
dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los trminos y
condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales acuerdos sern
informados en la prxima junta de accionistas por el que la presida,
debiendo hacerse mencin de esta materia en su citacin.
Se entiende que existe inters de un director en toda negociacin, acto,
contrato u operacin en la que deba intervenir en cualquiera de las
siguientes situaciones: (i) l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las sociedades o
empresas en las cuales sea director o dueo, directamente o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital; (iii)
las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas sea director o dueo, directo o indirecto, del 10% o ms
de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas
relacionadas, si el director no hubiera resultado electo sin los votos de
aqul o aqullos.
Para los efectos de este artculo, se entiende que es de monto relevante
todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social, siempre
Loreto Amaya Donoso
233
Derecho Comercial I
que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de

fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de
fomento. Se presume que constituyen una sola operacin todas aquellas
que se perfeccionen en un perodo de 12 meses consecutivos por medio
de uno o ms actos similares o complementarios, en los que exista
identidad de partes, incluidas las personas relacionadas, u objeto.
La infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin y sin
perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgar a la sociedad, a
los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir
indemnizacin por los perjuicios ocasionados. En caso de demandarse
los perjuicios ocasionados por la infraccin de este artculo,
corresponder a la parte demandada probar que el acto o contrato se
ajust a condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin
reportaron beneficios a la sociedad que justifican su realizacin.
Con todo, no ser aplicable lo establecido en el inciso primero si la
operacin ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria de
accionistas con el qurum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto.
En el caso de las sociedades annimas abiertas, se aplicar lo dispuesto
en el Ttulo XVI.
Esta misma materia, tratndose de sociedades annimas abiertas,
vemos que se regula en los artculos 146 y 147 de la ley de SA.
Artculo 146: Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad
annima abierta toda negociacin, acto, contrato u operacin en que
deba intervenir la sociedad y, adems, alguna de las siguientes
personas:
1) Una o ms personas relacionadas a la sociedad, conforme al artculo
100 de la ley N 18.045.
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de
la sociedad, por s o en representacin de personas distintas de la
sociedad, o sus respectivos cnyuges o parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad inclusive.
3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el
nmero anterior sean dueos, directamente o a travs de otras
personas naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital, o
directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales.
4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o
fundadamente identifique el comit de directores, en su caso, aun
cuando se trate de aquellas indicadas en el inciso final del artculo 147.
5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente,
administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente,
administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de
los ltimos dieciocho meses.
Loreto Amaya Donoso
234
Derecho Comercial I
Artculo 147: Una sociedad annima abierta slo podr celebrar

operaciones con partes relacionadas cuando tengan por objeto
contribuir al inters social, se ajusten en precio, trminos y condiciones
a aquellas que prevalezcan en el mercado al tiempo de su aprobacin, y
cumplan con los requisitos y procedimientos que se sealan a
continuacin:
1) Los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales o
liquidadores que tengan inters o participen en negociaciones
conducentes a la realizacin de una operacin con partes relacionadas
de la sociedad annima, debern informar inmediatamente de ello al
directorio o a quien ste designe. Quienes incumplan esta obligacin
sern solidariamente responsables de los perjuicios que la operacin
ocasionare a la sociedad y sus accionistas.
2) Antes que la sociedad otorgue su consentimiento a una operacin con
parte relacionada, sta deber ser aprobada por la mayora absoluta de
los miembros del directorio, con exclusin de los directores o
liquidadores involucrados, quienes no obstante debern hacer pblico su
parecer respecto de la operacin si son requeridos por el directorio,
debiendo dejarse constancia en el acta de su opinin. Asimismo, deber
dejarse constancia de los fundamentos de la decisin y las razones por
las cuales se excluyeron a tales directores.
3) Los acuerdos adoptados por el directorio para aprobar una operacin
con una parte relacionada sern dados a conocer en la prxima junta de
accionistas, debiendo hacerse mencin de los directores que la
aprobaron. De esta materia se har indicacin expresa en la citacin a
la correspondiente junta de accionistas.
4) En caso que la mayora absoluta de los miembros del directorio deba
abstenerse en la votacin destinada a resolver la operacin, sta slo
podr llevarse a cabo si es aprobada por la unanimidad de los miembros
del directorio no involucrados o, en su defecto, si es aprobada en junta
extraordinaria de accionistas con el acuerdo de dos tercios de las
acciones emitidas con derecho a voto.
5) Si se convocase a junta extraordinaria de accionistas para aprobar la
operacin, el directorio designar al menos un evaluador independiente
para informar a los accionistas respecto de las condiciones de la
operacin, sus efectos y su potencial impacto para la sociedad. En su
informe, los evaluadores independientes debern tambin pronunciarse
acerca de los puntos que el comit de directores, en su caso, haya
solicitado expresamente que sean evaluados. El comit de directores de
la sociedad o, si la sociedad no contare con ste, los directores no
involucrados, podrn designar un evaluador independiente adicional, en
caso que no estuvieren de acuerdo con la seleccin efectuada por el
directorio.
Loreto Amaya Donoso
235
Derecho Comercial I
Los informes de los evaluadores independientes sern puestos por el

directorio a disposicin de los accionistas al da hbil siguiente de
recibidos por la sociedad, en las oficinas sociales y en el sitio en Internet
de la sociedad, de contar la sociedad con tales medios, por un plazo
mnimo de 15 das hbiles contado desde la fecha en que se recibi el
ltimo de esos informes, debiendo comunicar la sociedad tal situacin a
los accionistas mediante hecho esencial.
Los directores debern pronunciarse respecto de la conveniencia de la
operacin para el inters social, dentro de los 5 das hbiles siguientes
desde la fecha en que se recibi el ltimo de los informes de los
evaluadores.
6) Cuando los directores de la sociedad deban pronunciarse respecto de
operaciones de este Ttulo, debern explicitar la relacin que tuvieran
con la contraparte de la operacin o el inters que en ella tengan.
Debern tambin hacerse cargo de la conveniencia de la operacin para
el inters social, de los reparos u objeciones que hubiese expresado el
comit de directores, en su caso, as como de las conclusiones de los
informes de los evaluadores o peritos. Estas opiniones de los directores
debern ser puestas a disposicin de los accionistas al da siguiente de
recibidos por la sociedad, en las oficinas sociales as como en el sitio en
Internet de las sociedades que cuenten con tales medios, y dicha
situacin deber ser informada por la sociedad mediante hecho
esencial.
7) Sin perjuicio de las sanciones que correspondan, la infraccin a este
artculo no afectar la validez de la operacin, pero otorgar a la
sociedad o a los accionistas el derecho de demandar, de la persona
relacionada infractora, el reembolso en beneficio de la sociedad de una
suma equivalente a los beneficios que la operacin hubiera reportado a
la contraparte relacionada, adems de la indemnizacin de los daos
correspondientes. En este caso, corresponder a la parte demandada
probar que la operacin se ajust a lo sealado en este artculo.
No obstante lo dispuesto en los nmeros anteriores, las siguientes
operaciones con partes relacionadas podrn ejecutarse sin los requisitos
y procedimientos establecidos en los nmeros anteriores, previa
autorizacin del directorio:
a) Aquellas operaciones que no sean de monto relevante. Para estos
efectos, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato
que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho acto o
contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo
caso, cuando sea superior a 20.000 unidades de fomento. Se presume
que constituyen una sola operacin todas aquellas que se perfeccionen
en un periodo de 12 meses consecutivos por medio de uno o ms actos
similares o complementarios, en los que exista identidad de partes,
incluidas las personas relacionadas, u objeto.
Loreto Amaya Donoso
236
Derecho Comercial I
b) Aquellas operaciones que, conforme a polticas generales de

habitualidad, determinadas por el directorio de la sociedad, sean
ordinarias en consideracin al giro social. En este ltimo caso, el
acuerdo que establezca dichas polticas o su modificacin ser
informado como hecho esencial y puesto a disposicin de los accionistas
en las oficinas sociales y en el sitio en Internet de las sociedades que
cuenten con tales medios, sin perjuicio de informar las operaciones
como hecho esencial cuando corresponda.
c) Aquellas operaciones entre personas jurdicas en las cuales la
sociedad posea, directa o indirectamente, al menos un 95% de la
propiedad de la contraparte.
Un ltimo aspecto que resaltaremos a propsito del directorio es el
deber u obligacin de reserva y confidencialidad. Esto parece
obvio, pero se reconoce de manera expresa en el artculo 43 de ley de
SA. Los directores estarn obligados a guardar reserva respecto a los
negocios de la sociedad y de la informacin social que hayan tenido
acceso segn su cargo y que no haya sido publicada debidamente.
Cuando una sociedad va a tomar una decisin relevante, sobre todo SA
abierta, y el hecho de que esa informacin trasciende antes de que se
publique oficialmente, puede generar un beneficio indebido para dicha
persona que tuvo conocimiento de la informacin. Debido a que es muy
sensible el mercado, se establece esta obligacin para los directores.
Artculo 43: Los directores estn obligados a guardar reserva respecto
de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan
acceso en razn de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente
por la compaa. En el caso de las sociedades annimas abiertas, se
entender que se ha producido dicha divulgacin cuando la informacin
se haya dado a conocer mediante los sistemas de informacin al
mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artculo 10 de
la ley N
18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artculo
46.
No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se
refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos
sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones.
Finalmente, para que el directorio pueda cumplir sus funciones debe
estar debidamente informado. Por ello el directorio, previo a toda
reunin, debe recibir la informacin con cierta antelacin, y as se
establece en el nuevo reglamento al sealar que debe recibir la
informacin necesaria de los temas que van a ser tratados en la reunin
Loreto Amaya Donoso
237
Derecho Comercial I
del directorio, para estar debidamente informado y poder tomar una

decisin. Sera una irresponsabilidad que el directorio se informe o mal
informe la reunin misma del tema y no haya requerido previamente la
informacin. Quien maneja la informacin, tiene el poder.
El deber de informacin tiene como finalidad que el directorio cumpla
debidamente con su funcin en la toma de decisiones, y en esta
obligacin de cumplir con este deber, se debe tener en claro que la
decisin que adopta el directorio debidamente informado tampoco
garantiza o puede garantizar ni se pretende que garantice un resultado
exitoso de la decisin. Es una obligacin de medio, no de resultado. El
directorio debe actuar, con la debida forma y con el debido cuidado,
pero no puede garantizar el resultado exitoso de la decisin.
02 de agosto de 2012
c.
Clasificacin del Directorio

El directorio es el rgano de administracin permanente de la
sociedad. El directorio empieza a funcionar desde el momento en que se
constituye la sociedad, por eso encontraremos dos clases de directorio,
hablaremos de un directorio provisorio y definitivo. Esta clasificacin
atiende a si el directorio es elegido o designado.
1. Directorio Provisorio
Al constituirse la sociedad annima, el estatuto dentro de sus
menciones deber necesariamente establecer los integrantes del
directorio que formarn parte del rgano de administracin de la
sociedad hasta la celebracin de la primera junta de accionistas (hasta
que se proceda a la designacin definitiva del directorio).
Hablamos de un directorio provisorio que ser el designado de los
constituyentes de la sociedad. El hecho de que sea provisorio no
significa que tenga menos facultades que un directorio definitivo, pues
tienen exactamente las mismas. Es provisorio en cuanto a la duracin de
este directorio, ya que su duracin lo ser hasta la celebracin de la
primera junta de accionistas. Sus facultades sern las establecidas en el
artculo 40 de la Ley de SA.
2. Directorio definitivo
Es el elegido por los accionistas.
Loreto Amaya Donoso
238
Derecho Comercial I
Los integrantes de este directorio tienen una duracin temporal,

pueden ser elegidos por un plazo mximo de 3 aos, si nada se dice en
los estatutos, el plazo ser de un ao. Pueden ser reelegidos en forma
indefinida.
En la eleccin de los integrantes del directorio debemos tener
presente una serie de reglas que son bastante relevantes:
1) En primer lugar, la regla general, es que cada accin es un voto.
El accionista, titular de las acciones, tiene tantos votos como
tantas acciones tenga. Hay que tener presente si hay acciones
preferentes las que pueden tener voto limitado o a lo mejor,
podemos tener acciones presentes que no tienen derecho a voto.
2) En segundo lugar, cuando corresponda elegir directorio, en su
renovacin que ser en junta ordinaria de accionistas resultarn
elegidos aquellos que en una misma y nica votacin obtengan
las ms altas mayoras, es posible que puedan ser elegidos por
aclamacin pero ello debe ser as acordado previamente por la
propia junta de accionistas.
3) La eleccin tiene que ser en una misma oportunidad, en un
mismo acto, esto como una forma de proteccin a las minoras por
cuanto de permitirse que no se haga en un solo acto sino que se
vayan eligiendo en forma sucesiva los directores hasta completar
el nmero total de miembros que integran el directorio, la minora
no tendra nunca la posibilidad de elegir directorio; si la votacin
es en un solo acto la minora ser representada en el directorio, no
sern votaciones sucesivas.
4) En algunos estatutos se establece la figura del director suplente
(al titular), por lo tanto, a propsito de la eleccin del directorio,
cada director titular postula con un director suplente. Esta figura
del director suplente est reconocida en el artculo 72 del nuevo
Reglamento, la que tiene por finalidad precisamente ocupar el
lugar del titular cuando ste por cualquier causa no pueda integrar
el directorio, por ejemplo, por enfermedad, por ausencia, por
muerte, ya que si no existiera este director suplente y se produce
una causal que impide que el titular pueda participar, ste dejar
de tener representacin en el rgano de administracin y adems,
de que en vista de esta vacancia producida por ejemplo, en caso
de fallecimiento de la persona, el resto del directorio no tiene
derecho a designar a un director para ocupar esta vacante hasta la
Loreto Amaya Donoso
239
Derecho Comercial I
prxima celebracin de la junta ordinaria de accionistas donde

deber procederse a la renovacin total del directorio; podra ser
que la vacancia la genere un director minoritario y al final quien
designa, son los accionistas mayoritarios. Entonces, este directorio
provisorio o definitivo puede ser elegido con miembros titulares o
titulares y suplentes.
Artculo 72: Los accionistas podrn proponer anticipadamente
candidatos al cargo de director de la sociedad en la forma y condiciones
que se sealan en los siguientes artculos, los que sern sometidos a
votacin de la junta de accionistas. En caso que al momento de
efectuarse la eleccin el nmero de candidatos sea inferior a la cantidad
de cargos a proveer, el presidente del directorio podr proponer
candidatos a objeto de completar dicho nmero.
Si la sociedad tuviere directores suplentes, las propuestas al cargo de
director debern ser a un binomio compuesto por el candidato a director
titular y su correspondiente suplente.
Artculo 70: En las sociedades que tengan directores titulares y
suplentes, se deber postular conjuntamente al titular y a su respectivo
suplente. La eleccin se har en una misma y nica votacin y los votos
que favorezcan a un determinado director titular, necesariamente
favorecern al director suplente que postule conjuntamente con ste.
5) En materia de SA abiertas y cuando se trata de SA que tengan un
patrimonio importante, especficamente que el patrimonio sea por
un monto igual o superior a 1 milln y medio UF, se hace necesario
que se elija a un Directorio Independiente y adems, en estas
sociedades se establece la necesidad de formar lo que se
denomina el Comit de Directores. Esto est regulado en el
artculo 50 bis de la ley 18.046.
Artculo 50 bis: Las sociedades annimas abiertas debern designar al
menos un director independiente y el comit de directores a que se
refiere este artculo, cuando tengan un patrimonio burstil igual o
superior al equivalente a 1.500.000 unidades de fomento y a lo menos
un 12,5% de sus acciones emitidas con derecho a voto, se encuentren
en poder de accionistas que individualmente controlen o posean menos
del 10% de tales acciones.
Si durante el ao se alcanzare el patrimonio y el porcentaje accionario a
que se refiere el inciso anterior, la sociedad estar obligada a designar
los directores y el comit a contar del ao siguiente; si se produjere una
disminucin del patrimonio burstil a un monto inferior al indicado o se
redujere el porcentaje accionario antes referido, la sociedad no estar
Loreto Amaya Donoso
240
Derecho Comercial I
obligada a mantener los directores independientes ni el comit a contar

del ao siguiente.
No se considerar independiente a quienes se hayan encontrado en
cualquier momento dentro de los ltimos dieciocho meses, en alguna de
las siguientes circunstancias:
1) Mantuvieren cualquier vinculacin, inters o dependencia econmica,
profesional, crediticia o comercial, de una naturaleza y volumen
relevante, con la sociedad, las dems sociedades del grupo del que ella
forma parte, su controlador, ni con los ejecutivos principales de
cualquiera de ellos, o hayan sido directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales o asesores de stas.
2) Mantuvieren una relacin de parentesco hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad, con las personas indicadas en el nmero
anterior.
3) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos
principales de organizaciones sin fines de lucro que hayan recibido
aportes, contribuciones o donaciones relevantes de las personas
indicadas en el nmero 1).
4) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan posedo o controlado,
directa o indirectamente, 10% o ms del capital; directores; gerentes;
administradores o ejecutivos principales de entidades que han prestado
servicios jurdicos o de consultora, por montos relevantes, o de
auditora externa, a las personas indicadas en el nmero 1).
5) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan posedo o controlado,
directa o indirectamente, 10% o ms del capital; directores; gerentes;
administradores
o
ejecutivos
principales
de
los
principales
competidores, proveedores o clientes de la sociedad.
Para poder ser elegidos como directores independientes, los candidatos
debern ser propuestos por accionistas que representen el 1% o ms de
las acciones de la sociedad, con a lo menos diez das de anticipacin a la
fecha prevista para la junta de accionistas llamada a efectuar la eleccin
de los directores.
Con no menos de dos das de anterioridad a la junta respectiva, el
candidato y su respectivo suplente, en su caso, debern poner a
disposicin del gerente general una declaracin jurada en que sealen
que: i) aceptan ser candidato a director independiente; ii) no se
encuentran en ninguna de las circunstancias indicadas en los numerales
anteriores; iii) no mantienen alguna relacin con la sociedad, las dems
sociedades del grupo del que ella forma parte, su controlador, ni con los
ejecutivos principales de cualquiera de ellos, que pueda privar a una
persona sensata de un grado razonable de autonoma, interferir con sus
posibilidades de realizar un trabajo objetivo y efectivo, generarle un
potencial conflicto de inters o entorpecer su independencia de juicio, y
iv) asumen el compromiso de mantenerse independientes por todo el
Loreto Amaya Donoso
241
Derecho Comercial I
tiempo en que ejerzan el cargo de director. La infraccin al literal iii) no

invalidar su eleccin ni los har cesar en el cargo, pero obligar a
responder de los perjuicios que su falta de veracidad o incumplimiento
pueda causar a los accionistas.
Ser elegido director independiente aquel candidato que obtenga la ms
alta votacin.
El director independiente que conforme a lo establecido en el inciso
tercero adquiera una inhabilidad sobreviniente para desempear su
cargo, cesar automticamente en l, sin perjuicio de su responsabilidad
frente a los accionistas. No dar lugar a inhabilidad la reeleccin del
director independiente en su cargo o su designacin como director en
una o ms filiales de la sociedad, en cuanto los directores de dichas
entidades no sean remunerados.
El comit tendr las siguientes facultades y deberes:
1) Examinar los informes de los auditores externos, el balance y dems
estados financieros presentados por los administradores o liquidadores
de la sociedad a los accionistas, y pronunciarse respecto de stos en
forma previa a su presentacin a los accionistas para su aprobacin.
2) Proponer al directorio nombres para los auditores externos y
clasificadores privados de riesgo, en su caso, que sern sugeridos a la
junta de accionistas respectiva. En caso de desacuerdo, el directorio
formular una sugerencia propia, sometindose ambas a consideracin
de la junta de accionistas.
3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones a que se
refiere el Ttulo XVI y evacuar un informe respecto a esas operaciones.
Una copia del informe ser enviada al directorio, en el cual se deber
dar lectura a ste en la sesin citada para la aprobacin o rechazo de la
operacin respectiva.
4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensacin
de los gerentes, ejecutivos principales y trabajadores de la sociedad.
5) Preparar un informe anual de su gestin, en que se incluyan sus
principales recomendaciones a los accionistas.
6) Informar al directorio respecto de la conveniencia de contratar o no a
la empresa de auditora externa para la prestacin de servicios que no
formen parte de la auditora externa, cuando ellos no se encuentren
prohibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 242 de la ley
N 18.045, en atencin a si la naturaleza de tales servicios pueda
generar un riesgo de prdida de independencia.
7) Las dems materias que seale el estatuto social, o que le
encomiende una junta de accionistas o el directorio, en su caso.
El comit estar integrado por tres miembros, la mayora de los cuales
debern ser independientes. En caso que hubiese ms directores con
derecho a integrar el comit, segn corresponda, en la primera reunin
del directorio despus de la junta de accionistas en que se haya
Loreto Amaya Donoso
242
Derecho Comercial I
efectuado su eleccin, los mismos directores resolvern, por

unanimidad, quines lo habrn de integrar. En caso de desacuerdo, se
dar preferencia a la integracin del comit por aquellos directores que
hubiesen sido electos con un mayor porcentaje de votacin de
accionistas que individualmente controlen o posean menos del 10% de
tales acciones. Si hubiese solamente un director independiente, ste
nombrar a los dems integrantes del comit de entre los directores que
no tengan tal calidad, los que gozarn de plenos derechos como
miembros del mismo. El presidente del directorio no podr integrar el
comit ni sus subcomits, salvo que sea director independiente.
Las deliberaciones, acuerdos y organizacin del comit se regirn, en
todo lo que les fuere aplicable, por las normas relativas a las sesiones
de directorio de la sociedad. El comit comunicar al directorio la forma
en que solicitar informacin, as como tambin sus acuerdos.
Los directores integrantes del comit sern remunerados. El monto de la
remuneracin ser fijado anualmente en la junta ordinaria de
accionistas, acorde a las funciones que les corresponde desarrollar, pero
no podr ser inferior a la remuneracin prevista para los directores
titulares, ms un tercio de su monto.
La junta ordinaria de accionistas determinar un presupuesto de gastos
de funcionamiento del comit y sus asesores, el que no podr ser
inferior a la suma de las remuneraciones anuales de los miembros del
comit, y ste podr requerir la contratacin de la asesora de
profesionales para el desarrollo de sus labores, conforme al referido
presupuesto.
Las actividades que desarrolle el comit, su informe de gestin anual y
los gastos en que incurra, incluidos los de sus asesores, sern
presentados en la memoria anual e informados en la junta ordinaria de
accionistas. Las propuestas efectuadas por el comit al directorio que no
hubieren sido recogidas por este ltimo, sern informadas a la junta de
accionistas previo a la votacin de la materia correspondiente.
Los directores que integren el comit en el ejercicio de las funciones que
seala este artculo, adems de la responsabilidad inherente al cargo de
director, respondern solidariamente de los perjuicios que causen a los
accionistas y a la sociedad.
Las sociedades annimas abiertas que no tengan el patrimonio mnimo
y porcentaje accionario sealados en el inciso primero, podrn acogerse
voluntariamente a las normas precedentes; en ese caso, debern
cumplir estrictamente con las disposiciones de este artculo.
6) La eleccin del directorio la realiza la junta ordinaria de
accionistas. La eleccin que hace esta junta constituye un acto
unilateral de la voluntad de ella, por lo tanto, esta persona debe
manifestar su voluntad en orden a aceptar o no aceptar el cargo
Loreto Amaya Donoso
243
Derecho Comercial I
para el que ha sido elegida. La aceptacin podr ser expresa o

tcita.
7) Lo que si se permite ahora y as viene regulado en el Reglamento
(que acoge lo que ocurre en la prctica) es permitir que los
accionistas antes de la eleccin puedan proponer e inscribir
candidatos y cuando esto ocurre, el gerente de la sociedad tiene
el deber de informarle a todos los accionistas por el medio que
estime, de la nmina de candidatos que ha sido presentado y de la
declaracin de stos en orden a aceptar esta denominacin y en
orden a que no les pesa inhabilidad alguna. Ac el candidato
acepta ser candidato y le informa antes de la eleccin a los dems
accionistas que se han inscrito tales candidatos y que no tienen
inhabilidad para ejercer el cargo. Puede haber ms o menos
candidatos que el nmero de vacantes disponibles, y cuando hay
menos candidatos, puede la misma junta al comienzo de la misma
proponerse candidatos, o el Presidente de la Junta est facultado
para proponer el nombre de otros candidatos para ser elegido.
Artculo 73: El gerente general deber informar a los accionistas, por los
medios que estime pertinente, y en su sitio de Internet, si lo tuviere, la
lista de candidatos a director que, en su caso, hubieren aceptado su
nominacin y declarado no tener inhabilidades para desempear el
cargo, con al menos dos das de anticipacin a la junta. En caso de no
ser posible informar a los accionistas dicho listado con anticipacin,
bastar que el listado sea puesto a disposicin de los accionistas al
inicio de la junta de accionistas.
Se podrn agregar candidatos a la lista, aun en la misma junta, si quien
lo propone presenta un documento en que el candidato acepta su
nominacin y declara no tener inhabilidades para desempear el cargo.
8) Cuando se producen vacantes durante la vida de la sociedad o un
director desaparece, cuando hay suplentes, el suplente entra o en
caso contrario, el director elige, pero no es su obligacin, porque el
directorio puede seguir funcionando con esa vacante, pero estar
obligado cuando a consecuencia de esa vacancia qued con un
qurum que le impide funcionar y en este caso, deja de ser
facultativo para el directorio designar a alguien en reemplazo y
pasa a ser obligatorio. Es decir, si da el qurum no es necesario
que el directorio designe, pero si no da el qurum esta obligado a
designar; lo importante es que el directorio pueda funcionar.
Artculo 71: Si se produjera la vacancia de un director titular y la de su
suplente, deber procederse a la renovacin total del directorio, en la
Loreto Amaya Donoso
244
Derecho Comercial I
prxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad y,

en el intertanto, el directorio podr nombrar un director en calidad de
reemplazante, y deber hacerlo si acaso la vacancia impide que se
rena el directorio por falta de qurum. El director reemplazante no
tendr suplente.
9) En cuanto al trmino anticipado del director. El directorio es
elegido por un perodo de 1 a tres aos no significa que no pueda
cesar en el cargo con anticipacin, ello va a ocurrir cuando opere
una causal de inhabilidad mientras se desempee como director o
bien, cuando renuncie. La renuncia debe hacerla por escrito y
debe ser notificado por un Ministro de fe (por un notario) el
gerente o el presidente de la sociedad.
Artculo 74: La notificacin que debe efectuar el director que renuncia a
su cargo segn lo dispuesto en el artculo 37 de la ley, podr efectuarse
mediante comunicacin escrita entregada por ministro de fe, al
presidente del directorio o al gerente general, o a quienes hagan sus
veces, todo ello sin que se requiera de ninguna otra formalidad.
El directorio como un todo tambin puede cesar en sus funciones
con anticipacin, ello va a ocurrir cuando la junta de accionistas
revoque el directorio; legalmente se provoca esta revocacin del
directorio no por decisin de la junta sino que por mandato de la
ley cuando la junta ha rechazado la memoria y balance que
actualmente tiene que presentar el directorio. Si se rechaza, se
presenta un nuevo balance, pero si de nuevo la junta lo rechaza se
revoca el directorio.
d.
Funcionamiento del directorio

Como es un rgano, ste debe operar en lo que se denomina sala
legalmente constituida, lo que implica el cumplimiento de
determinadas formalidades en el funcionamiento del directorio, las que
irn de la forma de convocacin a la reunin del directorio, la forma en
que se adoptan los acuerdos, la forma de realizar las reuniones.
Estas sesiones (reuniones) de directorio pueden ser ordinarias o
extraordinarias.
1. Reuniones ordinarias
Las reuniones ordinarias sern las que se celebran en da y hora
determinada por el propio directorio, lo usual es que despus de la
Loreto Amaya Donoso
245
Derecho Comercial I
eleccin del directorio en junta ordinaria, el directorio elegido celebra su

primera reunin (reunin constitutiva) y en sta van a fijar el lugar, da y
hora en que se celebrarn las reuniones ordinarias de directorio, las que
deben celebrarse con la periodicidad establecida en el estatuto que
tratndose de SA abiertas debe ser al menos una al mes, en cambio, en
las SA cerradas se estar a lo que los estatutos establezcan, y esta
libertad llega a tal extremo que se puede distorsionar completamente,
por ejemplo, que el directorio se reunir una vez al ao y esa reunin
tendr como poder la aprobacin del balance que se presentar a la
junta, y ac se elige a un solo gerente que ser el director de la SA
cerrada (en realidad se trata ms bien de una sociedad colectiva no S.A).
Si nada dice el estatuto en esta materia se aplicar la misma norma de
la SA abierta, es decir, se deber reunir la junta una vez al mes.
Esto implica en que para estas reuniones no ser necesario
convocatoria porque sta ya est preestablecida.
2. Reuniones extraordinarias
Estaremos en presencia de ellas, cuando se haga necesaria la reunin
de directorio fuera de las reuniones ordinarias preestablecidas, y ello
ocurrir porque el propio presidente del directorio ha estimado citarla ya
que ha sido requerido por accionistas para que se cite a una reunin
extraordinaria. Para esto, entonces, debern ser citados los directores, y
la forma de hacer esta citacin ser empleando aquella que los propios
directores hayan determinado por unanimidad de sus miembros, por
ejemplo: correo electrnico. Por el contrario, si el directorio no ha
designado la forma, tiene que hacerse por medio de carta certificada
que tiene que ser despechada con tres das de anticipacin a la reunin
que se est citando; esta entrega personal se efecta a travs de un
notario.
Como es una reunin extraordinaria deben indicarse las materias que
sern tratadas en esta reunin
3. Acuerdos
Los acuerdos se adoptarn por el qurum que establezcan los
estatutos, y a falta de stos, los acuerdos se adoptarn por la mayora
absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. En caso de
empate, prima el voto del Presidente.
Es posible efectuar reunin de Directorio an cuando los directores no
estn fsicamente reunidos en un mismo lugar, es decir, la tecnologa
Loreto Amaya Donoso
246
Derecho Comercial I
nos permite hacer una reunin de Directorio a la distancia. Ocurre hoy

da que los directorios estn integrados por personas que viven en el
extranjero y se hacen las reuniones de directores a travs de
videoconferencias. La exigencia de que sea un sistema tecnolgico que
permite la comunicacin simultnea y permanente, para la SA el sistema
tiene que ser aprobado por la Superintendencia de Valores y Seguros.
De lo tratado en una reunin de directores debe dejarse constancia
en un acta. Hoy hablamos de actas almacenadas, no necesariamente
tiene que ser a travs de un libro de actas sino que es posible que las
actas se almacenen a travs de un sistema que entregue seguridad e
integridad, y debe darse en l expresa autenticidad de las firmas y de
quienes las compartieron o suscribieron.
Se reconoce la posibilidad de prdida de las actas y se regula a
propsito de la prdida y extravo de las actas, donde se establece un
mecanismo de reconstitucin de las actas perdidas
Los acuerdos que se adopten en una reunin de directorio slo
pueden cumplirse una vez que el acta se encuentre aprobada, y ello
ocurre, cuando ella es firmada por todos los asistentes. Es posible que
por la unanimidad de los directores pueda acordarse que se lleve a
efecto una determinada decisin del directorio aun antes de que el acta
est aprobada, siempre que se deje constancia escrita firmada por todos
de estas decisiones.
4. Responsabilidades de los directores
Los directores tienen un conjunto de responsabilidades, y la forma de
salvar (de no asumir) estas responsabilidades de los directores es
dejando constancia en el acta misma. El efecto legal para eximir de
responsabilidad debe informarse a los dems accionistas.
No vale un efecto legal para eximirlo de responsabilidad si un director
posteriormente afirma que no estuvo de acuerdo con la decisin. Si se
es opinin minoritaria, en la misma toma del acuerdo, debe dejar
constancia de su oposicin y debe darse aviso a la junta de accionistas
de esta actitud que tom un determinado director frente a un
determinado acuerdo.
5. Administrador Individual de la Sociedad
Loreto Amaya Donoso
247
Derecho Comercial I
Junto al directorio como rgano de administracin existe un

administrador unilateral que es el Gerente de la Sociedad, quien es el
ejecutor o administrador diario de la sociedad.
Es un dependiente de la sociedad que est vinculado a la sociedad
normalmente a travs de un contrato de trabajo y como tal, en sus
funciones tendr las que el directorio le haya dado, es un mandatario en
este sentido. En trminos de la ley, es una persona que ocupa un cargo
de exclusiva confianza. La ley le reconoce la facultad al directorio de
sustituirlo a su arbitrio, ese arbitrio es en trminos de la ley porque los
contratos de los gerentes generales tienen muchas clusulas de
resguardos que se traducen en indemnizaciones en caso de que el
directorio quiera desligar en cualquier momento al gerente.
Este gerente tendr legalmente la representacin judicial de la
sociedad y tiene todas las facultades del artculo 7 CPC, adems,
legalmente le corresponde al gerente de la sociedad (que llamamos
gerente general cuando hay ms de un gerente) desempearse como
secretario de la junta y del directorio salvo que exista un secretario de la
junta y del directorio especial.
El gerente participa en las reuniones del directorio con derecho a voz
pero no con derecho a voto, pero a pesar de esto, tiene las mismas
responsabilidades que tiene el directorio pues responde con los
directores, salvo que en el acta conste su opinin contraria. Artculo 50
de la Ley, lo hace asimilable a la responsabilidad de los directores.
Artculo 50: A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los
ejecutivos principales, les sern aplicables las disposiciones de esta ley
referente a los directores en lo que sean compatibles con las
responsabilidades propias del cargo o funcin, y en especial, las
contempladas en los artculos 35, 36, Ley 20382 37, 41, 42, 43, 44, 45 y
46, segn el caso.
Dado que tiene la representacin legal de la sociedad, a l se le
notifica en caso de demanda y no al Presidente de la Sociedad, la ley
exige que el directorio debe designar a una o ms personas anualmente
para que puedan ser notificados en caso de ausencia del gerente,
siempre tiene que haber alguien habilitado en caso de ausencia del
gerente y es deber del directorio proceder a esta designacin.
JUNTA DE ACCIONISTAS
Loreto Amaya Donoso
248
Derecho Comercial I
Es el segundo rgano de la SA que se encuentra regulado en el

artculo 6 de la Ley y artculo 101 ss del nuevo Reglamento de SA.
Este rgano que denominamos rgano soberano, es el rgano en el
cual recaen las grandes decisiones que se adoptan en materia de una
SA, ello no significa que no tenga facultades de gestin pues tambin las
tiene como el directorio, pero las tiene en aquellas materias que por
alguna razn son relevantes para la sociedad, de modo que en la gestin
de la sociedad interactuarn dos rganos, el directorio y la junta de
accionistas. Si bien son estos dos rganos los que participan en la
gestin, no puede ni uno ni el otro invadir el campo propio del otro; este
delineamiento en el funcionamiento est consagrado en el artculo 40 de
la ley.
Tendremos que ver las facultades legales, estatutarias, privativas de
la junta de ccionistas y las que no sean privativas de la junta de
accionistas y son del directorio.
Decimos que es rgano relevante no slo porque le corresponde las
grandes decisiones sino porque en sus manos est la propia existencia
de la sociedad, pues es ella la que acuerda la propia existencia de la
sociedad.
Este rgano, como rgano soberano, tiene una funcin adems
fiscalizadora de la gestin de la sociedad, el directorio est siendo
controlado o es controlado peridicamente por los accionistas a travs
de este rgano y ello est consagrado en el artculo 56 n1 de esta ley.
Artculo 56: Son materias de la junta ordinaria:
1) El examen de la situacin de la sociedad y de los informes de los
inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin o rechazo
de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras
presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad.
Esta funcin fiscalizadora es sin perjuicio de la fiscalizacin que
orgnicamente le corresponde al tercer rgano de la SA que son los
inspectores de cuenta o auditores externos. La junta de accionistas en
su reunin ordinaria toma conocimiento de los informes de los
inspectores de cuenta o auditores externos, quienes controlan que la
informacin financiera ser real.
Por lo tanto, a pesar de que haya un rgano de fiscalizacin la junta
tambin fiscaliza, por eso decimos que es un rgano soberano, tanto es
as que en el nuevo reglamento se llega al extremo de que pueda hoy
Loreto Amaya Donoso
249
Derecho Comercial I
da en la SA cerrada eliminarse el rgano de fiscalizacin y que la

fiscalizacin sea directamente por los accionistas, o sea, se permite que
la sociedad no tenga inspectores de cuenta o auditores externos, sino
que el estatuto diga que la fiscalizacin la realizarn directamente los
accionistas. El reglamento ac estara modificando la ley, pero esta
norma responde a lo que es la realidad.
Funcionamiento de la Junta de Accionistas
Como es un rgano deliberativo que toma las grandes decisiones de
la sociedad su funcionamiento est estructurado y por lo tanto, habr
que cumplir con determinados procedimientos y normas de fondo que
digan relacin con la citacin, convocatorio, qurum de constitucin,
qurum para tomar los acuerdos.
Lo importante en esto, y que marca una diferencia sustancial con la
sociedad de personas, es que el principio regulador del funcionamiento
es el principio de las mayoras, la unanimidad es absolutamente
excepcional. Las decisiones se adoptan por mayoras que pueden variar
de acuerdo a la transcendencia del tema, en resguardo de los intereses
del todo, est regulado la forma de tomar los acuerdos y de efectuar las
votaciones y cuando las decisiones son tan trascendentes es posible que
accionistas disidentes puedan retirarse de la sociedad, procede el
derecho a retiro como contrapeso del principio de la mayoras ello
porque es tan relevante la decisin adoptada.
Se regula la forma cmo la junta de accionistas debe funcionar. Debe
cumplir con requisitos de forma y fondo para que sta se constituya y
tambin para que adopte los acuerdos.
Esta materia es muy reglamentaria porque en el funcionamiento de la
junta y en la toma de decisiones opera el principio de las mayoras, de
modo que el legislador procura de que de una u otra forma que todos los
accionistas tengan debido conocimiento del hecho de que se va a
celebrar una junta. Por otro lado, regula la forma cmo debe
desarrollarse la junta; cmo debe deliberares dentro de ella y tomarse
los acuerdos, de modo que todos los accionistas tengan la posibilidad de
ejercer sus derechos y no se produzcan situaciones de vulneracin de
derechos de algn accionista como consecuencia de operar el principio
de las mayoras.
Loreto Amaya Donoso
250
Derecho Comercial I
El funcionamiento de la junta de accionistas se lleva a cabo por

medio de dos clases de juntas, ordinarias y extraordinarias.
1. Juntas Ordinarias
Es aquella que se celebra una vez al ao en la poca prefijada en los
estatutos y conoce de las materias propias que enumera el artculo 56
de la ley de SA.
No es necesario cuando se convoque a una junta ordinaria indicar las
materias que se van a tocar en la junta. An cuando en la practica se
repite la disposicin legal.
Conforme al artculo 56, son materias de la junta ordinaria:
1) El examen de la situacin de la sociedad y de los informes de los
inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin o
rechazo de la memoria, del balance, de los estados y
demostraciones financieras presentadas por los administradores o
liquidadores de la sociedad
Esta atribucin es de carcter administrativo, financiero-econmico y
al pronunciarse sobre ellas, se estar ejerciendo una facultad de
fiscalizacin al analizar lo que ha sido el directorio y la gerencia de la
sociedad.
La junta de accionistas debe pronunciarse sobre el balance y la
memoria que presenta el directorio. Para que la junta pueda cumplir su
rol y emitir un juicio de valor sobre la memoria y el balance, se hace
necesario que previamente conozcan esta memoria y balance y los
estados financieros que se presentan, de modo que para que ello ocurra
con antelacin a la celebracin de la junta, debe entregarse a los
accionistas o ponerse a su disposicin todas esta informacin para que
lleguen a la celebracin de la junta con el conocimiento adecuado para
que emitan su opinin.
Los artculos 74 a 76 del reglamento de ley SA. Establecen las normas
que regulan la entrega de informacin.
Se faculta o entrega a la junta de accionistas la facultad de examinar
el estado de la sociedad, de aprobar o rechazar los informes, balance y
memoria que les entrega el rgano de administracin. Al entregarle
stas facultades, de examinar, aprobar o rechazar, lo que hace el rgano
Loreto Amaya Donoso
251
Derecho Comercial I
de administracin al entregar el informe es demostrar que la junta de

accionistas constituye el rgano soberano.
Si la junta de accionistas rechaza la memoria y balance del directorio,
ste tiene la obligacin de presentar un nuevo balance. Si vuelve a ser
rechazado, se produce la revocacin de pleno derecho del directorio.
2) La distribucin de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el
reparto de dividendos
La junta, teniendo presente lo que diga el estatuto y las disposiciones
legales sobre la materia, deber tomar la decisin sobre el reparto de las
utilidades. Utilidades establecidas en el balance que se ha aprobado.
Aquella parte de la sutilidad que decide repartir entre los accionistas
es lo que denominados dividendo. La junta no tiene entera libertad
para decidir qu hacer con las utilidades, hay restricciones. Ya que como
veamos, existe lo denominado el dividendo mnimo obligatorio y
que la ley fija hasta un determinado porcentaje de la utilidad a ser
considerado as (no menos de 30% en las SA cerradas, las SA abiertas
tienen mayor libertad). Es una medida de proteccin para los
accionistas, particularmente al minoritario. Slo la unanimidad de las
acciones podran tomar la decisin contraria.
Tambin vemos el dividendo adicional es el que excede al
dividendo mnimo obligatorio. Si se decide ello, habr mayor flexibilidad
para su pago.
3) La eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplentes del
directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la
administracin
Elige quines sern los integrantes del rgano de la administracin.
Tambin elige quin ser integrante del rgano de fiscalizacin.
4) En general, cualquiera materia de inters social que no sea propia
de una junta extraordinaria
Tiene una competencia residual, todo lo que no sea propio de una
junta extraordinaria, es de conocimiento de una junta ordinaria.
Loreto Amaya Donoso
252
Derecho Comercial I
*Esta junta ordinaria es la que se celebra en el primer cuatrimestre

de cada ao. Hasta el mes de abril. Se hace coincidente con
disposiciones de carcter tributario.
2. Juntas Extraordinarias
Sern aquellas que no tienen prefijada una fecha para su realizacin.
Por lo tanto, se van a realizar en cualquier momento durante la vida de
la sociedad, exigida por alguna exigencia de la sociedad, por razones
sociales, y para tratar materias que, ya sea la ley o los estatutos,
establecen como de competencia de esta junta extraordinaria.
El artculo 57 de la ley de SA, seala que las materias de junta
extraordinaria son:
1) La disolucin de la sociedad
2) La transformacin, fusin o divisin de la sociedad y la reforma de
sus estatutos
3) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones
Consiste en la emisin de ttulos de deuda: se le ofrece a los
accionistas que sean acreedores de la sociedad.
Se refiere a aquel bono o debentures que son convertibles en
acciones. Esto es importante. Bono convertible se refiere a que el
acreedor que compr el bono que emiti la sociedad tiene la posibilidad
de canjear el bono que le da la calidad de acreedor por acciones de la
sociedad y transformarse de acreedor en accionista.
Requiere de un acuerdo de la junta extraordinaria porque se est
dando la posibilidad de que puedan eventualmente ingresar como
accionistas stos acreedores y se va a ver afectada la participacin
accionaria porque se van a incorporar nuevos accionistas.
Distinto es si se emiten ttulos de deuda que no son convertibles. All
no se requiere el consentimiento de la junta de accionistas porque nunca
pasarn a ser accionistas.
4) La enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que
seala el n 9 del artculo 67
Loreto Amaya Donoso
253
Derecho Comercial I
El artculo 67 establece que la enajenacin del 50% o ms de su

activo, sea que incluya o no el pasivo, debe ser aprobada por una junta
extraordinaria de accionistas. Esto se establece porque la sociedad,
cuando toma una decisin de vender el 50% o ms de su activo, se est
desprendiendo de una parte significativa de su patrimonio y es una
decisin relevante que podr afectar la vida de la sociedad, o el xito en
la realizacin de su giro. As, no es una decisin que pueda quedar en
manos del rgano de administracin.
5) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades
filiales, el cuyo caso la aprobacin de directorio ser suficiente
Esta no es una disposicin del patrimonio, pero s es un gravamen
que se puede establecer sobre el patrimonio de la sociedad o sobre
bienes en especfico.
Si sta garanta real es por obligacin propia de la sociedad, ah
bastan las facultades de administracin del directorio, pero si se va a
garantizar a un tercero, se requiere la aprobacin de la junta de
accionistas.
Si la garanta que se pretende dar es a un tercero con el que se est
relacionado, como una sociedad filial, no se requerir que la junta
extraordinaria se pronuncie, sino que bastar con que lo haga el
directorio. Si se tiene menos del 50% en la empresa relacionada,
tambin se requerir acuerdo del directorio.
6) Las dems materias que por ley o por los estatutos, correspondan
a su conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas
Norma de carcter residual.
La ley, como una forma de solemnizar la realizacin de stas juntas,
para algunas de las materias indicadas en los nmeros 1), 2) y 3)
requiere, adems, de la presencia de un notario pblico, quien deber
expresar que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la
reunin.
Requisitos de forma de la junta de accionistas
Ya sea junta ordinaria, o extraordinaria, para su funcionamiento (que
no es un rgano permanente) debe cumplir con ciertos requisitos de
forma relativos a su convocatoria, requisitos que debe cumplir antes de
Loreto Amaya Donoso
254
Derecho Comercial I
la junta, durante la realizacin de ella y de manera posterior a la

realizacin de la junta.
De esa manera, la voluntad de la sociedad se habr formado de
manera vlida y producir plenos efectos.
Las solemnidades establecidas responden a la necesidad de proteger
diversos intereses y derechos, tanto de los accionistas, de terceros,
como de la propia sociedad.
1. rgano encargo de convocar a junta de accionistas
El artculo 58 de la ley de SA establece la regla de quien puede
convocar a la junta de accionistas, al sealar que las juntas sern
convocadas por el directorio de la sociedad.
El directorio deber convocar:
1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a
la aprobacin del balance; con el fin de conocer de todos los
asuntos de su competencia (es decir, para pronunciarse sobre
materias propias de la junta ordinaria).
2) A junta extraordinaria siempre que, a su juicio, los intereses de la
sociedad lo justifiquen.
3) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo
soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las
acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud
los asuntos a tratar en la junta.
4) A junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo
requiera la Superintendencia, con respecto a las sociedades
annimas abiertas o especiales, sin perjuicio de su facultad para
convocarlas directamente. En el caso de las sociedades annimas
cerradas, si el directorio no ha convocado a junta cuando
corresponde, accionistas que representen, a lo menos, el 10% de
las acciones emitidas con derecho a voto, podrn efectuar la
citacin a junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso,
mediante la publicacin de un aviso en un diario de circulacin
nacional, en el cual expresarn la fecha y hora en que se llevar a
cabo y los asuntos a tratar en la junta.
La posibilidad de autoconvocatoria est contemplada en el artculo
60 de la ley de SA. Se produce cuando se rene el 100% de los
accionistas. Como rgano soberano, si las normas sobre convocatoria y
la forma de convocarlo es para proteger a los accionistas, si se renen
Loreto Amaya Donoso
255
Derecho Comercial I
todos los accionistas, no se deben cumplir con los requisitos de

convocatoria.
Artculo 60: Podrn auto convocarse y celebrarse vlidamente aquellas
juntas a las que concurran la totalidad de las acciones emitidas con
derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las formalidades
requeridas para su citacin.
2. Forma de hacer la citacin
Conforme al artculo 59 de la ley de SA, la citacin se hace mediante
publicacin de avisos. Al menos 3 avisos destacados que deben
publicarse en un diario de circulacin nacional que haya determinado la
junta de accionistas. Si no se ha determinado un diario especfico,
tendr que hacerse en el diario oficial. Esta citacin debe hacerse dentro
de los 20 das anteriores a la fecha fijada para la celebracin de la junta.
El primer aviso de los tres, debe publicarse entre el da 15 y el da 20
previo a la junta. Es decir, al menos con 15 das de anticipacin pero que
no exceda a los 20 das de anticipacin a la fecha de celebracin de la
junta. Esta es una forma de darle posibilidades al accionista de que
pueda informarse.
Este aviso deber indicar lugar, da y hora en que se celebrar la
junta.
Artculo 59: La citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio
de un aviso destacado que se publicar, a lo menos, por tres veces en
das distintos en el peridico del domicilio social que haya determinado
la junta de accionistas o, a falta de acuerdo o en caso de suspensin o
desaparicin de la circulacin del peridico designado, en el Diario
Oficial, en el tiempo, forma y condiciones que seale el Reglamento.
En las sociedades annimas abiertas, adems, deber enviarse una
citacin por correo a cada accionista con una anticipacin mnima de
quince das a la fecha de la celebracin de la junta, la que deber
contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella e
indicacin de la forma de obtener copias ntegras de los documentos
que fundamentan las diversas opciones sometidas a su voto, los que
debern adems ponerse a disposicin de los accionistas en el sitio en
La omisin de la obligacin a que se refiere el inciso anterior no afectar
la validez de la citacin, pero los directores, liquidadores y gerente de la
sociedad infractora respondern de los perjuicios que causaren a los
accionistas, no obstante las sanciones administrativas que la
Superintendencia pueda aplicarles.
Loreto Amaya Donoso
256
Derecho Comercial I
El nuevo reglamento de SA establece algunas modificaciones en

relacin a esta convocatoria en el artculo 104 y 102.
Artculo 104: De conformidad a lo dispuesto en el artculo 59 de la ley, la
citacin a la junta de accionistas se efectuar por medio de un aviso
destacado que se publicar, a lo menos, por tres veces en das distintos
en el peridico del domicilio social o en el Diario Oficial, segn
corresponda. Los avisos de citacin a juntas de accionistas debern
publicarse dentro de los 20 das anteriores a la fecha de su celebracin.
El primer aviso no podr publicarse con menos de 15 das de
anticipacin a la junta.
El aviso deber sealar la naturaleza de la junta y el lugar, fecha y hora
de su celebracin y en caso de junta extraordinaria, las materias a ser
tratadas en ella. Los avisos de la segunda citacin a junta debern
cumplir con todos los requisitos sealados en los incisos anteriores.
Artculo 102: En la sociedad annima cerrada, si por cualquier causa el
directorio no ha convocado a junta cuando corresponde, o en caso de no
existir un directorio en funciones, los accionistas que representen, a lo
menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, podrn
efectuar la citacin a junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso,
mediante la publicacin de un aviso en un diario de circulacin nacional,
en el cual expresarn la fecha y hora en que se llevar a cabo, los
asuntos a tratar en la junta, indicando que sta fue solicitada
formalmente al directorio mediante presentacin escrita, salvo que ste
no exista.
3. Derecho a participar en la junta de accionistas
En relacin a quienes tienen derecho a participar en la junta de
accionistas que se va a celebrar, hay que distinguir si se trata de una SA
abiertas o SA cerradas.
En materia de SA abiertas, tendrn derecho a participar los titulares
de las acciones inscritas en el registro de accionistas con 5 das hbiles
de anticipacin a aquel en que ha de celebrarse la junta; segn lo que
dispone el inciso 1 del artculo 62 de la ley. En el nuevo reglamento de
SA, en el artculo 103, se hizo una acotacin extra a la afirmacin
anterior, establece un trmino de hora, seala a la medianoche del
quinto da hbil anteriores a la fecha en que ha de celebrarse la junta.
En cambio, en SA cerradas la disposicin es mucho ms flexible,
tienen derecho a participar los que figuren como accionistas en el
registro de accionistas al momento en que se realiza la junta.
Loreto Amaya Donoso
257
Derecho Comercial I
Tambin tienen derecho a participar los accionistas que solo tienen

derecho a voz y no a voto, as como los gerentes y directores que no
sean accionistas, participarn en las juntas con derecho a voz, segn lo
dispone el inciso 2 del artculo 62.
Artculo 62 inciso 1, 2 y 3: Solamente podrn participar en las juntas
y ejercer sus derechos de voz y voto, los titulares de acciones inscritas
en el Registro de Accionistas con cinco das de anticipacin a aquel en
que haya de celebrarse la respectiva junta. Sin embargo, tratndose de
una sociedad annima cerrada, podrn participar en la junta todos los
accionistas que al momento de iniciarse sta figuraren como accionistas
en el respectivo registro.
Los titulares de acciones sin derecho a voto, as como los directores y
gerentes que no sean accionistas, podrn participar en las juntas con
derecho a voz.
Para los efectos de esta ley, se entiende por acciones sin derecho a voto
aquellas que tengan este carcter por disposicin legal o estatutaria.
Artculo 103: Cada vez que sea necesario precisar qu accionistas tienen
derecho a participar en las juntas de accionistas de una sociedad
annima abierta se considerarn aquellos que se encuentren inscritos
en el Registro de Accionistas a la medianoche del quinto da hbil
anterior a aquel fijado para la celebracin de la junta, circunstancia que
deber mencionar en el aviso de citacin a la junta.
Tratndose de la participacin en una junta de accionistas de una
sociedad annima cerrada, podrn participar en la junta con derecho a
voz y voto, si correspondiere, los accionistas que al momento de
iniciarse sta figuraren inscritos como accionistas en el respectivo
Registro.
4. Forma de participacin en la justa de accionistas
A la junta de accionistas se asiste personalmente o representado.
1) Se asiste representado
Cuando se asiste representado, el reglamento viejo de SA seala
que este mandato podr otorgarse por escritura pblica o privada.
Debiendo cumplirse con las solemnidades que establece el artculo 63
del reglamento. Se establece que incluso, determinadas menciones del
mandato deben ser manuscritas. En este poder, de acuerdo al viejo
reglamento, necesariamente debe establecerse de que el apoderado o el
Loreto Amaya Donoso
258
Derecho Comercial I
mandatario podr ejercer en la junta, todos los derechos que le

corresponden al mandante. Incluso puede delegar este poder.
Artculo 63: Los accionistas podrn hacerse representar en las juntas por
otra persona, sea o no accionista. El poder deber constar por escrito y
contendr las siguientes menciones:
1.- Lugar y fecha de otorgamiento.
2.- Nombre y apellidos del apoderado.
3.- Nombre y apellidos del poderdante.
4.- Indicacin de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder
y la fecha de su celebracin.
5.- Declaracin de que el apoderado podr ejercer en las Juntas de
Accionistas todos los derechos que correspondan al mandante en ellas,
los que podr delegar libremente en cualquier tiempo.
6.- Declaracin de que el poder slo podr entenderse revocado por otro
que se otorgue con fecha posterior.
7.- Firma del poderdante.
Los poderes otorgados por escritura pblica contendrn, a lo menos, las
menciones de los nmeros 1, 2 y 3 de esta disposicin.
Los poderes no otorgados por escritura pblica no podrn contener otras
menciones que las exigidas en este artculo y si se incluyeren se tendrn
por no escritas.
Artculo 64: En los poderes no otorgados por escrituras pblicas, el lugar,
fecha y el nombre del mandatario debern ser llenados de puo y letra
por el poderdante.
Si en los poderes se omitiere la designacin del mandatario, las acciones
a que stos se refieren no tendrn otro derecho en la junta que el de ser
consideradas para la formacin del qurum de asistencia.
Como se puede asistir representado en la forma que hemos indicado,
esto hace necesario que previo a la realizacin de la junta, deba
procederse a efectuar lo denominado calificacin de los poderes, es
decir, la revisin de los poderes y si estn legalmente otorgados a fin de
que el mandatario pueda participar en la junta. El reglamento de la ley
establece la forma de efectuar la calificacin de poderes, regulado desde
el artculo 66 al artculo 70, y en el nuevo reglamento ello aparece
regulado desde el artculo 114 al artculo 118, los que presentan
mnimas diferencias.
Artculo 114: La calificacin de poderes se practicar el mismo da de la
junta a la hora en que sta deba iniciarse. No obstante lo anterior, podr
prepararse el proceso de calificacin con una anticipacin de hasta tres
das anteriores al da de la junta, si as se hubiere anunciado
Loreto Amaya Donoso
259
Derecho Comercial I
previamente en el primer aviso de la convocatoria, pero la resolucin

definitiva de la aceptacin de los poderes presentados se adoptar en la
misma junta.
Adoptada la resolucin definitiva a que se refiere el inciso anterior, no
podrn presentarse nuevos poderes, sin perjuicio de los que accionistas
asistentes a la junta otorgaren durante el curso de sta o de las
delegaciones que en la misma asamblea efectuaren apoderados
acreditados.
Artculo 115: Durante el proceso de calificacin de poderes, slo
debern examinarse y decidirse las siguientes situaciones:
1) El cumplimiento de las formalidades y menciones de los poderes
establecidas en este reglamento;
2) Los poderes repetidos, entendindose por tales aquellos otorgados
por un mismo accionista ms de una vez, y
3) Los poderes que algn accionista objetare especfica y
fundadamente.
Artculo 116: En las sociedades annimas abiertas la calificacin de
poderes ser efectuada sin forma de juicio por el abogado que
corresponda, de acuerdo al orden de inscripcin en el Registro de
Abogados calificadores.
En las sociedades annimas cerradas la calificacin de poderes ser
efectuada sin forma de juicio por un calificador nombrado de comn
acuerdo por los interesados; si stos no se pusieren de acuerdo, la
sociedad deber recurrir al Registro a que se refiere el inciso anterior y
har la calificacin el abogado que corresponda de acuerdo al orden de
precedencia.
La Superintendencia establecer las normas de funcionamiento del
Registro de Abogados calificadores que sta mantendr, los plazos para
inscribirse, y la documentacin e informacin que deban proporcionar
los abogados que se inscriban en l. El Registro ser confeccionado
considerando las regiones en que se divide el pas y ser actualizado
cada 2 aos. (Esto es una novedad respecto del anterior Reglamento,
porque antes no se estableca que el Registro deba ser actualizado).
(Se deroga inciso 4 del artculo 68 que estableca: No obstante lo
dispuesto en este artculo, en las sociedades annimas abiertas, si
asistiere a la junta un delegado de la Superintendencia, ser ste quien
exclusivamente califique los poderes).
Artculo 117: La calificacin de poderes se efectuar en caso que lo
estime conveniente el directorio de la sociedad o cuando uno o ms
accionistas as lo hubieren solicitado por escrito a la sociedad, dentro del
plazo que media entre los 20 das y los 10 das anteriores al da de la
Loreto Amaya Donoso
260
Derecho Comercial I
junta. (Antes: plazo que media entre los 60 y los 10 das anteriores al da
de la junta).
No se podr celebrar una junta de accionistas en la que por cualquier
causa no pudiere verificarse la calificacin de poderes legalmente
solicitada.
Artculo 118: Las decisiones adoptadas en el proceso de calificacin de
poderes son sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva la justicia
ordinario o el rbitro, si se recurriera a ella.
Con el nuevo reglamento se entra a recoger ciertas prcticas para
hacer ms eficaz esta comparecencia, las que estn contenidas en el
ttulo IV, prrafo 3, denominado Poder para comparecer en junta
(artculos 110 118). El artculo 111 del nuevo reglamento tiene un
agregado importante en relacin con el reglamento actual, ya que en el
actual se dice que el apoderado tiene todas las facultades que tiene el
mandante para actuar en la junta, nada ms. Ahora, en el nuevo
reglamento, se permite que en el poder entre a especificar determinadas
instrucciones para el mandatario, y limitar los poderes y facultades del
mismo. Se le pueden precisar determinadas conductas o instrucciones,
como por ejemplo, que rechace el balance.
Dicho mandato especificado que se le est dando al mandatario tiene
un efecto relativo, solamente produce efectos en la relacin del
mandante y del mandatario, pero no empece a la sociedad el
incumplimiento de ese mandato. La actuacin distinta del mandatario no
va a invalidar la accin distinta del mandatario ni la junta.
Si bien el mandato se otorga para participar en una determinada
junta en que se va a realizar una determinada actividad, el hecho de que
no se celebre la junta en la oportunidad den que estaba convocada,
mantiene su vigencia para la nueva oportunidad en que la junta se
celebre.
Artculo 111: El poder para hacerse representar en junta otorgado por
instrumento privado, contendr el lugar y fecha de otorgamiento, el
nombre y apellidos del apoderado, el nombre y apellidos del
poderdante, indicacin de la naturaleza de la junta para la cual se
otorga el poder y la fecha de su celebracin, declaracin de que el
apoderado podr ejercer en dicha junta de accionistas todos los
derechos que correspondan al mandante en ella, los que podr delegar
libremente en cualquier tiempo, declaracin de que el poder slo podr
entenderse revocado por otro que se otorgue con fecha posterior y la
firma del poderdante. Adems, el poder podr contener instrucciones
Loreto Amaya Donoso
261
Derecho Comercial I
especficas al apoderado para aprobar, rechazar o abstenerse respecto

de cada una de las materias sometidas a votacin en la junta que
hubieren sido incluidas en la citacin. La infraccin a las instrucciones
especficas, si las hubiere, no afectar la validez de la votacin.
Si el poder para hacerse representar en junta fuere otorgado por
escritura pblica, bastar que contenga el nombre y apellidos del
apoderado, el nombre y apellidos del poderdante, el lugar, naturaleza de
la junta y fecha de otorgamiento del poder.
Artculo 113: Los poderes e instrucciones especficas otorgadas para una
junta de accionistas que no se celebrare en primera citacin por falta de
qurum, defectos en su convocatoria o suspensin dispuesta por el
directorio o la Superintendencia, en su caso, valdrn para la que se
celebre en su reemplazo.
Lo dispuesto en el inciso anterior, se aplicar slo cuando la junta de
segunda citacin o de reemplazo citada para tratar las mismas materias,
se celebre dentro de los 45 das siguientes a la fecha fijada para la junta
no efectuada.
2) Se asiste personalmente
Cuando se asiste personalmente. Los asistentes a la junta, ya sea
accionistas que asisten personalmente y en representacin de otro
accionista, o tercero que no tiene la calidad de accionista que
comparece en representacin de un accionista en virtud de algn
mandato, ellos deben necesariamente firmar una hoja de asistencia en
que debe indicarse en qu calidad asisten y el nmero de acciones que
poseen o representan. En trmino de la ley actual se habla de hoja de
asistencia porque ello es as, pero en el nuevo reglamento se establece
la posibilidad de que existan nuevos sistemas de control de asistencia.
Artculo 71: Los concurrentes a las juntas firmarn una hoja de
asistencia en la que se indicar a continuacin de cada firma, el nmero
de acciones que el firmante posee, el nmero de las que representa y el
nombre del representado.
Cada vez que en la Ley de Sociedades Annimas o en este reglamento
se haga referencia a acciones o a accionistas asistentes a una junta, se
entender por tales, a los que estn presentes en la junta sea por s o
representados.
Artculo 106: En las juntas de accionistas, las personas debern dejar
constancia de su asistencia a travs de los sistemas que la sociedad, por
acuerdo de directorio, haya dispuesto para estos efectos. En el caso de
las entidades legalmente autorizadas para mantener en custodia
Loreto Amaya Donoso
262
Derecho Comercial I
acciones por cuenta de terceros pero a nombre propio, deber dejarse

constancia del nmero de acciones de su cartera propia y el nmero de
acciones de tercero.
Artculo 109: Cada vez que en la ley o en este reglamento se haga
referencia a acciones o accionistas asistentes a una junta, se entender
por tales, a los que estn presentes en la junta por s o representados,
ya sea que intervengan fsicamente en ella o por los medios
tecnolgicos sealados en el artculo 108 de este reglamento y que se
encuentren identificados en la forma establecida en el artculo 106 del
mismo reglamento.
La innovacin del reglamento viene dada porque establece que se
puede considerar como asistente a la junta a un accionista que no est
fsicamente presente. Para las SA cerradas el artculo 108 del
reglamento permite que se pueda autorizar el uso de medios
tecnolgicos que permita la participacin de accionistas que no se
encuentren fsicamente presentes (como la videoconferencia). Lo que
importa, es que el sistema que se emplee garantice la debida
participacin de stos accionistas y garanticen el principio de la
simultaneidad y secreto de las votaciones.
Artculo 108: Los estatutos de las sociedades annimas cerradas podrn
autorizar el uso de medios tecnolgicos que permitan la participacin de
accionistas que no se encuentran fsicamente presentes, siempre que
dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales
accionistas y cautelen el principio de simultaneidad o secreto de las
votaciones que se efecten en las juntas.
El directorio de la sociedad deber sealar expresamente en la
convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de
los accionistas a travs de los medios tecnolgicos arriba referidos, de
manera de permitir el ordenado desarrollo de la junta y la regularidad
del proceso de votacin.
Las sociedades annimas abiertas quedarn sujetas a la normativa que
imparta la Superintendencia en virtud de las facultades que le confiere
el artculo 64 inciso final de la ley.
La junta de accionistas ser presidida por el presidente del directorio,
o por quin haga sus veces, y actuar como secretario de ella el titular
de este cargo cuando hubiere un secretario de junta o bien, el gerente
general en subsidio. Esto lo establece el artculo 72 del actual
reglamento y el artculo 107 del nuevo reglamento.
Loreto Amaya Donoso
263
Derecho Comercial I
Artculo 107: Las juntas sern presididas por el presidente del directorio
o por quien haga sus veces y actuar como secretario el titular de este
cargo, cuando lo hubiere, o el gerente general en su defecto, o en su
caso, por quien haga sus veces. En las juntas que se celebren sin previa
convocatoria del directorio, en los casos que la ley lo permite, si no
estuvieran presentes el presidente del directorio y el secretario, se
decidir entre los asistentes quin presidir la junta y quin actuar
como secretario. (Esta segunda parte del artculo ha sido agregada por
el nuevo Reglamento).
5. Constitucin de la junta de accionistas
La junta de accionistas se entender constituida en primera citacin
cuando se rena la mayora absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto, salvo que los estatutos o la ley establezcan mayoras
superiores. As lo establece el inciso 1 del artculo 61 de la ley de SA.
En caso de que no se rena dicho qurum, la junta debe ser
nuevamente convocada en segunda citacin, caso en el cul se
entender constituida con las acciones que se encuentren presentes o
representadas, cualquiera sea su nmero. Esta junta, en segunda
citacin, no puede celebrarse de inmediato despus de la primera
citacin, sino que tiene que ser celebrada dentro de los 45 das
siguientes.
Artculo 61: Las juntas se constituirn en primera citacin, salvo que la
ley o los estatutos establezcan mayoras superiores, con la mayora
absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto y, en segunda
citacin, con las que se encuentren presentes o representadas,
cualquiera que sea su nmero, y los acuerdos se adoptarn por la
mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con
derecho a voto.
Los avisos de la segunda citacin slo podrn publicarse una vez que
hubiere fracasado la junta a efectuarse en primera citacin y en todo
caso, la nueva junta deber ser citada para celebrarse dentro de los 45
das siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada.
Las juntas sern presididas por el presidente del directorio o por el que
haga sus veces y actuar como secretario el titular de este cargo,
cuando lo hubiere, o el gerente en su defecto.
Para determinar el qurum de constitucin no se consideran ni
computan las acciones inmovilizadas a que se refiere el artculo 68 de la
ley. Las acciones pertenecientes a accionistas que durante ms de 5
aos no hubieren cobrado los dividendos ni asistido a las juntas de
Loreto Amaya Donoso
264
Derecho Comercial I
accionistas, no sern consideradas para efectos del qurum ni para las

mayoras exigidas en la junta.
Artculo 68: Las acciones pertenecientes a accionistas que durante un
plazo superior a 5 aos no hubieren cobrado los dividendos que la
sociedad hubiere distribuido, ni asistido a las juntas de accionistas que
se hubieren celebrado, no sern consideradas para los efectos del
qurum y de las mayoras requeridas en las juntas. Cuando haya cesado
uno de los hechos mencionados, esas acciones debern considerarse
nuevamente para los fines antes sealados.
Reunido el qurum, ya sea en primera o segunda citacin, el
presidente de la junta declarar instalada la junta y se procede al
desarrollo de las materias consideradas en la convocatoria, las propias
de la junta ordinaria o las especficas establecidas en la convocatoria de
la junta extraordinaria.
Si con motivo de la celebracin de esta junta es necesario proceder a
una votacin, el artculo119 del nuevo reglamento, establece la forma
de proceder a la votacin. Esta forma de proceder a la votacin tiene
aplicacin supletoria, salvo acuerdo unnime en contrario. Esto se
encontraba regulado en el reglamento anterior en el artculo 74.
Artculo 119: Cuando en junta de accionistas corresponda efectuar una
votacin, salvo acuerdo unnime en contrario, se proceder de la
siguiente forma:
a) Las materias sometidas a decisin de la junta debern llevarse
individualmente a votacin (votacin individual), salvo que, por acuerdo
unnime de los accionistas presentes con derecho a voto, se permita
omitir la votacin de una o ms materias y se proceda por aclamacin.
b) Toda votacin que se efecte en una junta deber realizarse
mediante un sistema que asegure la simultaneidad de la emisin de los
votos o bien en forma secreta, debiendo el escrutinio llevarse a cabo en
un solo acto pblico, y en ambos casos, permitiendo que con
posterioridad a la votacin pueda conocerse en forma pblica cmo
sufrag cada accionista.
Si la votacin se efecta mediante papeleta, para el escrutinio de los
votos, el secretario dar lectura a stos, para que todos los presentes
puedan hacer por s mismos el cmputo de la votacin y para que pueda
comprobarse con dicha anotacin y papeletas la veracidad del
resultado.
El secretario har la suma de los votos y el presidente anunciar el
resultado de la votacin o, en caso de elecciones, proclamar elegidos a
los que resulten con las primeras mayoras, hasta completar el nmero
Loreto Amaya Donoso
265
Derecho Comercial I
que corresponda elegir. En el caso de las sociedades annimas abiertas,

se estar a las normas que imparta la Superintendencia en virtud de lo
dispuesto en el artculo 62 inciso cuarto de la ley.
c) Siempre que la ley ordene a un accionista emitir su voto de viva voz,
se entender cumplida esta obligacin cuando la emisin del mismo se
haga por uno de los sistemas de votacin simultnea o secreta y con
publicidad posterior referidos en las letras precedentes. Cuando en el
ejercicio de la facultad que otorga la letra a) anterior, la junta por la
unanimidad de los presentes haya aprobado una modalidad diferente,
dicho accionista deber emitir en todo caso su voto de viva voz, de lo
cual se dejar constancia en el acta de la junta.
d) En las sociedades annimas abiertas, sus estatutos sociales podrn
establecer sistemas que se encuentren autorizados por la
Superintendencia mediante norma de carcter general que permitan el
voto a distancia. Los avisos de citacin a juntas de accionistas debern
sealar el procedimiento requerido para emitir dicho voto.
Conforme al artculo 120 del nuevo reglamento, el voto es indivisible,
salvo cuando se trata de eleccin de directores pues all se puede dividir
el voto. Pero si se trata de la aprobacin del balance, por ejemplo, no se
puede votar aprobando y rechazando. Pero en la eleccin de directorio
se puede dividir.
Artculo 120 inciso 1: El voto es indivisible, salvo para la eleccin de
directores en que los accionistas podrn acumular sus votos en favor de
una sola persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente.
6. Qurum de acuerdo
De acuerdo al artculo 61 de la ley de SA (antes citado), los acuerdos
se adoptarn por la mayora absoluta de las acciones presentes o
representadas con derecho a voto, ste ser el qurum general.
El artculo 67 de la ley establece casos en que se requiere un qurum
superior.
Artculo 67 inciso 2: Requerirn del voto conforme de las dos terceras
partes de las acciones emitidas con derecho a voto, los acuerdos
relativos a las siguientes materias:
1) La transformacin de la sociedad, la divisin de la misma y su fusin
con otra sociedad;
2) La modificacin del plazo de duracin de la sociedad cuando lo
hubiere;
3) La disolucin anticipada de la sociedad;
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266
Derecho Comercial I
4) El cambio de domicilio social;

5) La disminucin del capital social;
6) La aprobacin de aportes y estimacin de bienes no consistentes en
dinero;
7) La modificacin de las facultades reservadas a la junta de accionistas
o de las limitaciones a las atribuciones del directorio;
8) La disminucin del nmero de miembros de su directorio;
9) La enajenacin de 50% o ms de su activo, sea que incluya o no su
pasivo, lo que se determinar conforme al balance del ejercicio anterior,
y la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocios que
contemple la enajenacin de activos por un monto que supere dicho
porcentaje; la enajenacin de 50% o ms del activo de una filial,
siempre que sta represente al menos un 20% del activo de la sociedad,
como cualquier enajenacin de sus acciones que implique que la matriz
pierda el carcter de controlador;
10) La forma de distribuir los beneficios sociales;
11) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo, excepto
respecto de filiales, caso en el cual la aprobacin del directorio ser
suficiente;
12) La adquisicin de acciones de su propia emisin, en las condiciones
establecidas en los artculos 27A y 27B;
13) Las dems que sealen los estatutos;
14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que
adolezca la constitucin de la sociedad o una modificacin de sus
estatutos sociales que comprenda una o ms materias de las sealadas
en los nmeros anteriores.
15) En las sociedades annimas abiertas, establecer el derecho de
compra a que hace referencia el inciso segundo del artculo 71 bis, y
16) Aprobar o ratificar la celebracin de actos o contratos con partes
relacionadas, de conformidad a lo establecido en los artculos 44 y 147.
Las reformas de estatutos que tengan por objeto creacin, modificacin,
prrroga o supresin de preferencias, debern ser aprobadas con el voto
conforme de las dos Art. 2 N 43 e)terceras partes de las acciones de la
serie o series afectadas.
Los estatutos tambin pueden establecer un qurum superior, ya sea
porque la ley requiere uno superior o porque los estatutos as lo sealan.
7. Acta de la junta de accionistas
De todo lo que ocurre en la junta, se levanta un acta, que debe ser lo
ms fiel posible en cuanto a reflejar lo que ha ocurrido en la junta.
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267
Derecho Comercial I
Tambin, el nuevo reglamento recoge la posibilidad de que el acta se

registre por medio de un sistema tecnolgico. Debe darse certeza de la
firma y presencia de los que estuvieron presentes y suscribieron.
El acta debe estar suscrita por: el presidente, el secretario y por tres
accionistas elegidos por la junta. O por todos ellos si fueren menos de
tres.
Sin decirlo, se deduce que si se admite un medio electrnico de
registro del acta en el nuevo reglamento, se admite la firma electrnica.
Artculo 122: Las deliberaciones y acuerdos de la junta de accionistas
debern constar en actas almacenadas en medios que a lo largo del
tiempo garanticen la fidelidad e integridad de tales deliberaciones y
acuerdos, den certeza de la autenticidad de las firmas y anotaciones de
quienes las sostuvieron, compartieron y suscribieron; as como de
aquellos que se opusieron o estamparon salvedades.
Los documentos, anexos, informes y dems antecedentes que formen
parte integrante de un acta debern ser almacenados en medios que
cumplan las mismas condiciones requeridas a las actas por este artculo,
debiendo adems constar en esos medios la identificacin de las actas
de las cuales forman parte.
Las actas sern suscritas por quienes actuaron de presidente y
secretario de la junta, y por tres accionistas elegidos en ella, o por todos
los asistentes si stos fueren menos de tres.
En el nuevo reglamento se regula la posibilidad de que se pierda o
destruya o extrave el acta, regula la posibilidad de poder reconstituir el
acta extraviada de la junta.
Artculo 123: Si se produce la prdida o extravo de actas, se podr
reconstituir con la documentacin que se haya presentado a la
Superintendencia, con las copias de stas que obren en poder de la
sociedad y con las copias de escrituras pblicas cuando, en este ltimo
caso, las referidas actas hayan sido reducidas a escritura pblica o
protocolizadas, segn correspondiere. En la reconstitucin del acta, se
deber dejar constancia de la conformidad de sta, por parte de las
personas designadas para la firma del acta respectiva. Si no fuere
posible obtener la conformidad de tales personas, se dejar constancia
de este hecho al inicio de la respectiva acta reconstituida.
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268
Derecho Comercial I
C.
RGANO DE FISCALIZACIN
El tercer rgano de la SA es el rgano de fiscalizacin.

a. Fiscalizacin Individual
Si recordamos que la creacin de la SA se vincula con la idea de la
captacin de ahorro del pblico, parece lgico que tenga un rgano de
fiscalizacin en reguardo de los intereses de los inversionistas (que son
los accionistas).
Es por eso que en materia de SA el derecho a la fiscalizacin aparece
regulado no slo como un ejercicio individual que tiene todo accionista,
sino que viene institucionalizado y regulado como un rgano propio de la
sociedad.
Al analizar las sociedades de personas vimos que todo socio fiscaliza,
pero es un ejercicio individual, como el derecho de oposicin o el
derecho a nombrar un co administrador o la revocacin el socio ADM.
En el tema de SA, considerando que aglutina a un gran nmero de
accionistas, se busca compatibilizar dos cosas: primero, la posibilidad de
que todo accionista pueda ejercer individualmente el derecho a la
fiscalizacin, y en segundo lugar, la posibilidad de que existan o que
deba existir un rgano de la sociedad que a nombre de todos los
accionistas cumpla con esta tarea.
El ejercicio individual del derecho a la fiscalizacin lo nombramos o lo
resaltamos cuando analizamos los derechos que confiere toda accin.
Sealamos que hay derechos econmicos y polticos. La fiscalizacin se
constituye como un derecho de carcter poltico. Para poder fiscalizar se
requiere estar informado y no hacer una fiscalizacin terica, por ello,
entendemos que la ley obliga a que el rgano de administracin deba
entregar informacin fidedigna y oportuna a los accionistas para que
stos tomen decisiones informadas. Se establece la necesidad de que
deba estar a disposicin de los accionistas, de forma permanente,
determinada informacin. Por esto, muchas veces previo a la realizacin
de una junta, la memoria y balance debe estar a disposicin de los
accionistas en el domicilio social, o publicarse en la pgina web de la
sociedad (en sociedades annimas abiertas) o si un socio representa un
determinado numero de acciones se deber remitir la memoria y el
balance a su domicilio.
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269
Derecho Comercial I
El hecho de que todo accionista tenga este derecho por ser tal, se
afirma que no puede ser ejercido con entera libertad dicho derecho a
fiscalizar. Si tenemos una SA con mil accionistas y si cada uno de ellos
quisiera fiscalizar a la sociedad cuando quisiera y como quisiera, se
terminara con la sociedad, ya que estara permanentemente
respondiendo a ellos. Entonces, hay una disposicin que es bastante
ambigua pero muy precisa en este sentido que hace una suerte de
rayado de la cancha para poder ejercer este derecho, ste es el
artculo 30 de la ley de SA. Se establece el lmite de los ejercicios de los
derechos de los accionistas que consiste en que no se pueden afectar
los derechos de la sociedad ni de los dems accionistas.
Artculo 30: Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales
respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas.
Adems del artculo 30, hay otras disposiciones en la ley en que de
manera especfica se estn refiriendo a la oportunidad para ejercer
derechos de fiscalizacin. Por ejemplo: el hecho de que la memoria y el
balance deben estar a disposicin de los socios dentro de los 15 das
antes de la realizacin de la junta, as se tiene dicho plazo para hacer las
observaciones correspondientes.
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270
Derecho Comercial I
Artculos 135, 136

y 139 del nuevo reglamento
manifestaciones del derecho individual a la fiscalizacin.
constituyen
b. Fiscalizacin del rgano fiscalizador

Adems de la fiscalizacin individual, tenemos aquella fiscalizacin
que es de cargo del rgano de fiscalizacin.
Al tenor de lo establecido en el artculo 4 n6 de la ley de SA, el
estatuto debe contener la organizacin y modalidades de la
administracin social y de su fiscalizacin por parte de los
accionistas. La forma cmo ha de efectuarse la fiscalizacin.
La ley de SA en el artculo 51 al 54, entran a regular el rgano de
fiscalizacin de la SA. Por otro lado, a partir del artculo 90 el nuevo
reglamento contiene la reglamentacin del rgano fiscalizador.
El rgano de fiscalizacin o la forma institucional de la fiscalizacin,
puede ser establecida de dos maneras:
1) A travs de los denominados inspectores de cuenta. stos son
independientes, y sern elegidos por la junta de accionistas.
Constituye una de las materias propias de toda junta ordinaria.
Anualmente la junta ordinaria debe proceder, de acuerdo al
estatuto, a elegir a los integrantes del rgano de fiscalizacin. Si
son auditores externos, los designar como tales. O si establece la
mecnica de inspectores de cuenta, tambin se proceder a su
designacin.
2) O bien, a travs de los auditores externos. Se aplica lo de los
inspectores de cuenta.
Adems de esta forma de fiscalizacin, como rgano de la sociedad, y
adems de la fiscalizacin individual que puede ejercer todo accionista,
para las SA abiertas y especiales tenemos que agregar una
fiscalizacin externa, la que ejerce la autoridad a travs de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
As, en cuanto a la forma de fiscalizacin de una SA tendremos tres:
1) Individualmente por cada socio.
2) Fiscalizacin orgnica.
3) Por la SVS (slo a SA abierta o especial).
1. Contradiccin entre la ley y nuevo reglamento
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271
Derecho Comercial I
A propsito del rgano externo de fiscalizacin analizaremos una

situacin que se genera con el nuevo reglamento.
Sealamos que el artculo 4 de la ley, dentro de las menciones que
debe tener la escritura pblica de la SA, seala en el n6, que se debe
indicar la modalidad de fiscalizacin.
6) La organizacin y modalidades de la administracin social y de su
fiscalizacin por los accionistas.
Luego, hay que tener presente el n 11 del artculo 4 que sostiene
que en las sociedades annimas abiertas se debe designar a los
auditores externos o los inspectores de cuenta que fiscalizarn el primer
ejercicio social (destacar que slo se hace referencia a las SA abiertas).
11) La designacin de los integrantes del directorio provisorio y, en la
sociedades annimas abiertas, de los auditores externos o de los
inspectores de cuentas, en su caso, que debern fiscalizar el primer
ejercicio social.
El artculo 5 A de la ley, dice que si se hubiera omitido alguna de las
designaciones del artculo 4 n 11, tal designacin puede ser efectuada
por una junta de accionistas. Es decir, si en el estatuto se omite designar
a inspectores de cuenta o auditores externos, dicha designacin se
puede hacer posteriormente por una junta de accionistas.
Artculo 5 A inciso 2: En caso de omisin de cualquiera de las
designaciones referidas en el nmero 11) del artculo 4, podr
efectuarlas una junta de accionistas de la sociedad.
Por otra parte, el artculo 51 de la ley de SA, refirindose a las SA
cerradas, seala que las juntas ordinarias de las SA cerradas debern
nombrar anualmente dos inspectores de cuenta titulares y dos
suplentes, o bien auditores externos independientes. Se establece como
una obligacin para la sociedad.
Artculo 51: Las juntas ordinarias de las sociedades annimas cerradas
debern nombrar anualmente dos inspectores de cuentas titulares y dos
suplentes, o bien auditores externos independientes.
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272
Derecho Comercial I
En este punto, se debe tener presente el nuevo reglamento,

especficamente el artculo 90 que seala que los estatutos de las SA
cerradas (no sujetas a la fiscalizacin por parte de la Superintendencia)
podrn contener el sistema de fiscalizacin que los accionistas estimen
conveniente, pudiendo incluso establecer que la administracin no ser
fiscalizada, salvo por los accionistas.
Artculo 90: Los estatutos de las sociedades annimas cerradas no
sujetas a fiscalizacin por parte de la Superintendencia, podrn
contener en el sistema de fiscalizacin de la administracin que los
accionistas estimen conveniente, pudiendo incluso establecer que la
administracin no ser fiscalizada ni su contabilidad, libros y registros
examinados, salvo por los accionistas.
Hay ac una contradiccin, ya que la ley seala que es una obligacin
designar auditores externos o inspectores de cuenta, pero el nuevo
reglamento seala que dicha designacin es facultativa. El nuevo
reglamento permite que el estatuto diga que no habr rgano de
fiscalizacin y que los accionistas ejercern el derecho de fiscalizacin
de forma individual. En ste caso, nos podramos cuestionar si el
reglamento est sobrepasando la ley o no.
La nica forma de justificar lo anterior se encuentra en el artculo 4 n
6 de la ley de SA. All no se seala que el estatuto deba contener la
designacin de auditores de cuentas o inspectores externos, sino que la
modalidad cmo se va a hacer la fiscalizacin. Ah vemos la amplitud de
la disposicin, para poder decir que lo que establece el artculo 90 no
contraviene la ley.
Hay otras disposiciones en el reglamento que podremos ver que
chocan con disposiciones legales y se vuelve a plantear el mismo punto
de si el reglamento es de la ley o si la ley est modificada por el
reglamento.
2. Distincin entre SA abierta y SA cerrada
Como sistema de fiscalizacin, nuestra
distinguiendo entre SA abiertas y SA cerradas.
ley regula
al rgano
En el caso de las SA abiertas, la junta ordinaria deber designar

anualmente a una empresa de auditora externa (necesariamente va a
ser una persona jurdica), y podr establecerse en los estatutos la
existencia de inspectores de cuentas, en forma permanente o
Loreto Amaya Donoso
273
Derecho Comercial I
transitoria. Este rgano estar sometido a la fiscalizacin de la

Superintendencia. Artculo 52 ley SA y artculo 91 nuevo reglamento.
En el caso de las SA cerradas, la junta ordinaria deber o podr
(ya vimos la discusin al respecto) designar inspectores de cuentas o
auditores externos, los que no estarn sujetos a la fiscalizacin de la
Superintendencia. Artculo 51 de la ley de SA y artculo 90 nuevo
reglamento. Los Inspectores de cuentas son personas designadas por los
accionistas que pueden ser accionistas de la sociedad o no; mientas que
los auditores externos son personas o sociedades especializadas.
Este rgano de fiscalizacin podra (en el caso de la SA cerradas),de
acuerdo al mismo artculo 90 del nuevo reglamento, ser eliminado y
dejar que la fiscalizacin slo sea ejercida por los accionistas. Es
entendible esta posibilidad del reglamento ya que profesor estima que lo
que se hizo cuando se redact el reglamento fue recoger un poco la
realidad, ya que hay muchas SA cerradas que casi no tienen elementos
de SA, casi operan como una sociedad de personas. No hay movilidad de
los componentes.
Si bien se establece un sistema distinto para una y otra (como
empresa de auditora para las SA abiertas) las atribuciones, deberes y
obligaciones son los mismos, cumplen las mismas funciones. Conforme
Art. 51 y 52 de la ley de SA y 92 y 93 del nuevo reglamento.
3. Funciones del rgano de fiscalizacin
El rgano de fiscalizacin, integrado por inspectores de cuentas o por
auditores externos, conforme al artculo 51 y 52 de la ley de SA y
artculo 93 del nuevo reglamento de SA, tiene las siguientes funciones:
1) Examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados
financieros de la sociedad, debiendo informar por escrito a la
prxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato.
2) Revisar las operaciones sociales y el fiel cumplimiento de los
deberes legales, reglamentarios y estatutarios por parte de los
administradores, que se relacionen con las materias que le fueron
encomendadas para supervisar.
4. Informe del rgano fiscalizador
Decamos que el accionista para ejercer sus derechos polticos debe
estar informado. Una forma de estar informado es, precisamente, a
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274
Derecho Comercial I
travs de los inspectores de cuentas o auditores externos, que se

supone que son profesionales especializados en el rea financiera
contable y ellos hacen una revisin todos los aos de lo que ha sido el
resultado de la SA.
El rgano de fiscalizacin cumple un mandato de los accionistas, y
quin remunera a este rgano es la administracin. Ocurre que el
rgano de administracin, de acuerdo al sistema de eleccin que aplique
el principio de las mayoras, va a responder normalmente a un
determinado control accionario o una determinada mayora. As, la
fiscalizacin, en definitiva, termina siendo ejercida por personas que
responden a la mayora que eligi al directorio. Esa misma mayora va a
elegir a los inspectores externos o auditores de cuentas.
De ah que los informes de los fiscalizadores externos no es de la
mejores y cuando pasan los problemas se pagan las consecuencias,
porque cuando ocurren situaciones (por ejemplo: caso de La Polar) en
que viene la fiscalizacin externa que acta y empieza a revisar y a
reclamar porque el rgano de fiscalizacin interna no ha sido
debidamente severo en sus funciones, hace efectiva la responsabilidad
que stos tienen.
Artculo 53 inciso 2 y 3: El informe de los auditores externos e
inspectores de cuentas ser incorporado en la memoria junto con los
estados financieros y stos podrn concurrir a las juntas generales de
accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto.
Los auditores externos e inspectores de cuenta respondern hasta de la
culpa leve por los perjuicios que causaren.
Loreto Amaya Donoso
275
Derecho Comercial I

5. Registro de Inspectores de Cuenta y Auditores Externos
La SVS lleva un registro de auditores externos, y de acuerdo al nuevo
reglamento, este registro incluye a los inspectores de cuentas.
Artculo 98: Para efectos de la incorporacin al Registro de Inspectores
de Cuentas y Auditores Externos, las personas naturales o jurdicas
debern acreditar a satisfaccin de la Superintendencia, conforme a la
normativa que sta imparta, que cumplen los requisitos establecidos en
los artculos 95 y 96 de este reglamento.
La Superintendencia podr rechazar o excluir del mencionado Registro a
las personas que no cumplan con los requisitos exigidos para su
inscripcin. Las personas cuya inscripcin hubiere sido excluida podrn
solicitar su reinscripcin despus de transcurridos dos aos a contar de
su cancelacin.
6. Requisitos
El artculo 95 del nuevo reglamento, establece los requisitos para que
las personas naturales se desempeen como inspectores de cuentas y
auditores externos, los cuales son:
1) Deben ser mayores de edad
2) Libres administradores de sus bienes
3) No haber sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva
Todo ello, sin perjuicio de los requisitos adicionales que pueden
establecer los estatutos sociales.
El artculo 96 se refiere a los requisitos que se deben cumplir
tratndose de una persona jurdica. Las personas a quien dicha entidad
encomiende las funciones de inspector de cuentas o auditor externo,
deben cumplir con los requisitos mencionados anteriormente.
7. Inhabilidades e Incompatibilidades
Loreto Amaya Donoso
276
X.
Derecho Comercial I
El artculo 97 del nuevo reglamento seala quienes no podrn ser

inspectores de cuentas o auditores externos:
1) Los directores o liquidadores de la sociedad
2) Los gerentes y dems trabajadores de la sociedad
3) No pueden ser accionistas de la sociedad a fiscalizar, por ms all
del 3% del capital suscrito (manifestacin de que deben ser
independientes de las SA que contraten sus servicios).
8. Carga para este rgano fiscalizador
El artculo 100 del nuevo reglamento, establece que a los inspectores
de cuentas y los auditores externos para que cumplan debidamente su
labor, se les impone una carga importante por cuanto ellos estn
obligados a denunciar a las autoridades judiciales y administrativas
competentes (SVS), los delitos y las irregularidades o anomalas que a su
juicio existieren en la administracin o contabilidad de la sociedad.
c. Fiscalizacin externa
La fiscalizacin de la SVS es la que realiza la autoridad velando por el
inters general.
Se encuentran sujetas a esta fiscalizacin las SA abiertas y las
especiales. Y en general, por el solo hecho de emitir valores de oferta
pblica (captar el ahorro del pblico) van a quedar sujetas a la
fiscalizacin de la SVS.
La fiscalizacin de la autoridad, al tenor de lo establecido en el
artculo 4 del DL 3538 (Ley Orgnica de la SVS), abarca desde el
nacimiento de la sociedad hasta la liquidacin de la misma. Es decir,
toda la existencia de la sociedad. Es importante leer dicho artculo,
porque se va a ver que dentro del cmulo de facultades de la SVS
encontraremos:
- Facultades normativas de la SVS. As, ella instruye en forma general
para todas las sociedades sometidas a su fiscalizacin.
- Facultades interpretativas, por ejemplo, lo que hizo la SVS respecto al
caso Enersis sobre el aumento de capital.
DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SA
DISOLUCIN DE LA SA
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277
Derecho Comercial I
Esta materia est regulada a partir del artculo 103 de la ley de SA y

a partir del artculo 160 del reglamento.
Artculo 103: La sociedad annima se disuelve:
1) Por el vencimiento del plazo de su duracin, si lo hubiere;
2) Por reunirse, por un perodo ininterrumpido que exceda de 10 das,
todas las acciones en manos de una sola persona;
3) Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas;
4) Por revocacin de la autorizacin de existencia de conformidad con lo
que disponga la ley;
5) Por sentencia judicial ejecutoriada en el caso de las sociedades
annimas cerradas;
6) Por las dems causales contempladas en el estatuto.
Al analizar las sociedades de personas, hablamos de las causales de
disolucin y dijimos que el CC establece diversas causales de disolucin
atendiendo a si stas son de carcter personal o no, algunas legales o
judiciales y otras voluntarias.
Tratndose de las SA en general, lo primero que cabe sealar a
propsito de la disolucin es que en cuanto a las causales, nos vamos a
encontrar con un menor nmero de causales que en materia de
sociedades de personas, y ello ocurre porque aqu, no van a correr
ninguna de las causales de disolucin de carcter personal, no tiene
relevancia lo que ocurra con la persona. Las causales de disolucin que
contempla el artculo 103 son ms objetivas y stas tambin las
podemos clasificar en:
1) Causales Estatutarias
El estatuto puede establecer causales de disolucin.
2) Causales Legales
Por ejemplo, la reunin de todas las acciones en manos de una
persona por ms de 10 das. Antes se estableca esta misma causal
de disolucin pero operaba de pleno derecho por el simple hecho de
reunirse dichas acciones en una sola mano. Ahora, se establece un
periodo en que todas las acciones pueden estar en manos de una
sola persona, pero no provoca de pleno derecho la disolucin, sino
que sta se produce cuando transcurren ms de 10 das. En este
caso, conforme al artculo 107 de la ley de SA, antes de la inscripcin
de la transferencia o transmisin de acciones que determine la
Loreto Amaya Donoso
278
Derecho Comercial I
disolucin, se requerir del visto bueno de la Superintendencia

(siempre que se trate de SA abiertas o especiales).
Cuando opera como causal de disolucin el vencimiento del trmino
de la sociedad, la reunin de todas las acciones en una sola mano, o
bien, por cualquiera causal contemplada en el estatuto, se deber dar
publicidad a este hecho. Le corresponder al directorio como tal o a
alguien en representacin del directorio, consignar este hecho mediante
una escritura pblica dentro del plazo de 30 das siguientes de ocurrido
el hecho y un extracto de esta escritura debe publicarse en el DO e
inscribirse en el Registro de Comercio. As lo seala el artculo 108 inciso
1 de la ley de SA.
3) Causales Administrativas
El artculo 106 establece una presuncin de culpabilidad, y seala
que sern solidariamente responsables los directores y el gerente de
una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial
ejecutoriada
o
revocada
por
resolucin
fundada
de
la
Superintendencia, de los perjuicios que eventualmente causaren a los
accionistas producto de dicha disolucin.
A menos que se pruebe que el director no ha participado en el
acuerdo que motiv la disolucin por parte de la autoridad o del
rgano jurisdiccional.
Conforme al artculo 105, la sociedad podr ser disuelta por
sentencia judicial ejecutoriada, cuando los accionistas que
representan a lo menos el 20% de capital de la sociedad as lo
demandan, por estimar que existe causa para ello, tales como:
Infraccin grave de la ley, de reglamento o
dems normas que le sean aplicables.
Se causare perjuicio a los accionistas o a la
sociedad
Declaracin de quiebra de la sociedad
Administracin Fraudulenta
Otras semejantes
En estos casos, el tribunal proceder breve y sumariamente y apreciar
la prueba en conciencia.
Por otro lado, el artculo 104 establece que la disolucin de la
sociedad se puede producir por revocacin que haga la
Superintendencia mediante resolucin fundada, en los casos en que
Loreto Amaya Donoso
279
Derecho Comercial I
la sociedad ha requerido de autorizacin de existencia para su

formacin.
B. LIQUIDACIN DE LA SA
Luego a la disolucin de la SA, se da paso a la liquidacin de la
misma.
a. Subsistencia de la Personalidad Jurdica
Esto implica afirmar que, al igual que las sociedades de personas
mercantiles, subsiste la personalidad jurdica de la SA durante el perodo
de la liquidacin. La disolucin no extingue la personalidad jurdica, sta
sigue siendo persona jurdica, quedando vigentes sus estatutos en lo
que fuere pertinente. En este caso, se debe agregar a su nombre las
palabras en liquidacin. Todo ello, conforme al artculo 109 inciso 1 de
la ley de SA.
Lo que s va a ocurrir durante la liquidacin es una reordenacin en la
actividad de la sociedad, al igual que en las sociedades de personas.
Durante la liquidacin, la sociedad slo podr ejecutar actos y celebrar
contratos que tiendan directamente a facilitar la liquidacin, no puede
en caso alguno, continuar con la explotacin del giro social. As lo
establece el artculo 109 inciso 2 de la ley de SA.
b. Fines de la liquidacin
1) Cumplir con las obligaciones sociales
2) Pagar los pasivos
3) Transformar el patrimonio de la sociedad en liquidez para ir
cumpliendo con las obligaciones
4) Efectuar las devoluciones de capital y de utilidades acumuladas
que puedan existir a los accionistas.
c. Comisin Liquidadora
Esta liquidacin estar a cargo de una comisin liquidadora (elegida
por la junta de accionistas), la que entra a reemplazar al directorio de la
sociedad.
Es posible que la liquidacin sea realizada solo por una persona. Ello
va a ocurrir cuando la disolucin fuese por resolucin judicial. En este
caso, la sentencia que orden la disolucin de la sociedad deber
proponer a los accionistas una quina para que la junta elija al liquidador
Loreto Amaya Donoso
280
Derecho Comercial I
de la sociedad. En caso de que la ley no encomiende dicha funcin a la

Superintendencia o a otra autoridad.
Los liquidadores tendrn las atribuciones necesarias para la
realizacin de su actividad, de modo que:
- Slo podrn ejecutar los actos y contratos que tiendan directamente
a efectuar la liquidacin de la sociedad.
- Representarn judicial y extrajudicialmente a la sociedad
- Estarn investidos de todas las facultades de administracin y
disposicin que la ley o el estatuto no establezcan como privativos de
la junta de accionistas
Cuando la causal de disolucin haya sido resolucin judicial o acto de
autoridad, en dichos casos, la junta de accionistas no puede restringirle
en modo alguno las facultades a los liquidadores. En cambio, cuando la
causal de disolucin no ha sido por acto de autoridad o resolucin
judicial, s es posible que la junta de accionistas regule las facultades
que tiene la comisin liquidadora, limitando la facultad de los
liquidadores ya sea sealando especficamente sus atribuciones o
aquellas que se les suprimen. Todo lo anterior, relativo a las atribuciones
de la comisin liquidadora, est establecido en el artculo 114 de la ley
de SA.
El hecho que una sociedad est en liquidacin no significa que los
rganos de la sociedad dejen de funcionar. El directorio se reemplaza por
la comisin liquidadora, pero la junta de accionistas seguir funcionando
y debern reunirse anualmente para resolver las materias propias, sea
en junta ordinaria o extraordinaria, si la comisin liquidadora, los
accionistas o la autoridad as lo ordenan. En estas juntas los liquidadores
darn cuenta del estado de la liquidacin, se acordarn las providencias
necesarias para llevar a cabo la liquidacin y los liquidadores
presentarn en ella los balances y estados financieros que establezca le
ley. Todo ello en conformidad con el artculo 115 de la ley de SA.
d. Repartos a los accionistas
Al igual que en las sociedades de personas, se regula lo que es el
reparto a los accionistas.
Hemos dicho que el liquidador debe pagar los pasivos, liquidar los
activos y devolverle el capital aportado los accionistas y las utilidades
acumuladas que no se hubieren repartido.
Loreto Amaya Donoso
281
XI.
Derecho Comercial I
Estos repartos que deben hacerse a los accionistas deben efectuarse

en dinero, pero tambin es posible que por la unanimidad de los
accionistas se acuerde hacer estos repartos en especie. Artculo 116 de
la ley de SA y artculo 163 del reglamento
En estos mismos artculos se contempla que se efecten repartos
opcionales siempre que ello se aprueba en junta extraordinaria por los
dos tercios de las acciones emitidas, y que las opciones ofrecidas sean
equitativas, informadas y se ajusten a las condiciones que determine el
reglamento en los artculos 164 y 165, las cuales son las siguientes:
- El pago de los repartos opcionales se har en la fecha que determine
la junta o que fije quien efecte la liquidacin.
- Los repartos opcionales no consistentes en dinero debern ser
estimados por peritos y aprobados por la junta de accionistas o por
quin efecte la liquidacin.
- Los repartos adicionales debern anunciarse y ejercerse en iguales
trminos que los establecidos para la opcin preferente de
suscripcin de acciones de pago.
- El aviso que lo anuncie deber indicar la fecha de pago, los bienes a
que se refiere el reparto y el valor que se les asigna.
Todo este procedimiento tendr lugar salvo que por la unanimidad de las
acciones emitidas se acuerde algo diferente.
Pero para que pueda hacerse devolucin al accionista, es necesario
que el pasivo est pagado o asegurado el pago. El accionista no puede
retirar su aporte de capital sin que previamente la sociedad haya
cumplido o tenga asegurado el cumplimiento de todas sus obligaciones
sociales, conforme a lo que establece el artculo 117 de la ley de SA.
16 agosto de 2012
REESTRUCTURACIN DE LA SA
Este es un aspecto especial vinculado a la SA.
Reestructuracin que se genera como consecuencia del desarrollo de
su actividad, de la necesidad que como empresa, que reviste la forma de
una SA, puede tener para adaptarse de mejor manera al mundo
econmico cambiante, que la haga ser ms eficiente y competitiva para
poder desarrollarse en el mercado.
Loreto Amaya Donoso
282
Derecho Comercial I
Analizaremos tres instituciones que tienen su fundamento en esta

regulacin:
1. Divisin de la S.A
2. Transformacin de la S.A en otra sociedad
3. Fusin de la S.A
Puede haber razones de diversa ndole sean comerciales,
econmicas, administrativas, que hagan necesario que la empresa sufra
cambios profundos en su organizacin y estructura; y que hacen
necesario que el derecho d la respuesta jurdica adecuada para hacer
posible esta reestructuracin.
Si en una sociedad annima, sus accionistas, llegan a la conclusin
de que es conveniente dividirse, es decir, que de esta sociedad emerja
otra u otras, generar una serie de problemas que hay que resolver
adecuadamente. En lo principal, pensemos que los accionistas de una
sociedad cmo pasan a ser accionistas de la otra o cul es su situacin?
Si una sociedad se achica para dar paso a nuevas sociedades, sociedad
que tiene un determinado giro o varios giros, pasa a reducir su actividad
a un giro especfico y otros giros que antes tena se los traspasa a la
nueva sociedad que se est constituyendo.
Al revs, podemos ver que ocurre, y es muy comn, que se hace
necesaria la fusin de dos SA y que ven la necesidad de reunirse y hacer
fuerzas comunes en casos en que hay una alta competencia global; ya
sea porque hay economas de escala o una serie de ventajas como
consecuencia de ello. Pasan a ser una misma empresa, reunindose dos
o ms sociedades con patrimonios distintos, acciones distintas (cuyo
valor es distinto) y se va a provocar una integracin de pasivos. Todos
los problemas aparejados a esto requieren una respuesta del derecho
para hacer posible dicho proceso.
Es muy comn que nos encontremos en presencia de una SA que
llega a la conclusin de que su ropaje jurdico no es el adecuado, y se
hace necesario cambiarlo. Por ejemplo, una sociedad de responsabilidad
limitada que al cabo de un tiempo de vigencia llega a la conclusin de
que necesita adoptar el estatuto jurdico de una SA, ya que sea porque
necesita mayor flexibilidad en cuanto a la composicin del capital o
porque necesita incorporar nuevos inversionistas. La interrogante es,
Cmo hacer ello sin que se vea afectada la subsistencia de la
personalidad jurdica? (esto es la transformacin). O a la inversa, una
sociedad que nace como annima y en algn momento se llega a la
conclusin de que dicho tipo social no es el adecuado para el desarrollo
Loreto Amaya Donoso
283
Derecho Comercial I
de su actividad, Cmo la convertimos en otra sociedad sin que la

actividad de la empresa y su operatividad no se vean afectadas, y sin
afectar la persona jurdica?
Estas tres figuras responden a la restructuracin. Artculo 94 y
siguientes de la ley de SA, y artculo 147 al artculo 159 del reglamento
de SA, ellos regulan las tres situaciones que analizaremos.
El principio inspirador que encontraremos en materia de divisin y de
fusin, es el principio de equidad. Como consecuencia de una divisin
de una sociedad o de una fusin de diversas sociedades que pasan a ser
una sola, los accionistas de la sociedad que se divide o los accionistas de
las distintas sociedades que se fusionan, no pueden resultar
perjudicados. Econmicamente ello implica que lo que ellos mantengan
ahora en distintas sociedades divididas o en una nica fusionada, lo que
les pertenezca a cada uno de ellos, tenga el mismo valor o represente lo
mismo que lo que tenan antes de la divisin o fusin.
A pesar de que ste ser un principio rector, y en reguardo del inters
del accionista minoritario (aquel que no est de acuerdo con la divisin o
fusin) se le otorga el derecho a retiro (derecho de carcter poltico
econmico). No obstante pretender protegerse al socio, se le da la
posibilidad de retirarse de la sociedad si quiere.
En cambio, en la transformacin de la SA la situacin es distinta,
porque aqu no hay desintegracin patrimonial ni incorporacin de
nuevos accionistas, sino que solamente es un cambio en el tipo social y
en la organizacin que tiene la sociedad. Aqu la situacin se va a
regular con algunos matices que vamos a indicar ms adelante.
A.
DIVISIN DE UNA SA
a. Concepto
Segn el artculo 94 inciso 1 de la ley de SA, la divisin no es ms
que una distribucin del patrimonio de una sociedad, entre sta y una o
ms sociedades que se constituyan al efecto
Teniendo como elemento esencial en la distribucin del patrimonio de
una sociedad, que los accionistas de la sociedad dividida tendrn la
misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades
que aquella que posean en la sociedad que se divide. Artculo 94 inciso
2.
Loreto Amaya Donoso
284
Derecho Comercial I
b. Requisitos
Formalmente, la decisin para que una sociedad annima se divida,
debe ser adoptada en una junta extraordinaria de accionistas. Es una
materia propia de este tipo de juntas, conforme al artculo 57 n 2 de la
ley SA. El artculo 67 de la ley SA seala que esta materia requiere de un
qurum especial de de las acciones emitidas con derecho a voto.
Adems, se requiere presencia de un notario.
En el aspecto de fondo, en cuanto a cmo se hace efectiva esta
decisin de dividir la sociedad. Hasta ahora hemos dicho, que la divisin
implica distribuir un patrimonio nico entre esta sociedad y otras que se
crean, por lo tanto, lo que pasa con este patrimonio nico es que
disminuye. Jurdicamente, para poder hacer una divisin de una SA lo
que se va a tener que suceder es que la junta de accionistas que se va a
pronunciar sobre la divisin acuerde la disminucin del capital de la
sociedad. Los accionistas pasarn a tener menos capital. La decisin de
dividir la sociedad se concretiza tomando la decisin de disminuir el
capital de la SA que se divide (parte del capital pasa a otra persona
jurdica).
Si se toma la decisin de traspasar capital a otro patrimonio, se debe
crear una nueva sociedad, y para ello, se deben aprobar los estatutos de
la o las nuevas sociedades que se formen al efecto.
Por lo tanto, y conforme al artculo 95 de la ley de SA, la junta
extraordinaria que acuerda la divisin deber aprobar las siguientes
materias:
1) La disminucin del capital social y la distribucin de patrimonio de la
sociedad.
2) La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas sociedades por
los cuales se van a regir.
Por el solo hecho de aprobarse formalmente y de acordarse lo que se
acaba de sealar, los accionistas de la primitiva sociedad pasan a ser
accionistas de la nueva sociedad que se crea en la misma proporcin
que lo eran de la sociedad que se dividi. Esta aprobacin incorpora de
pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las
nuevas sociedades que se forman.
c. Deber de informacin del directorio
El artculo 147 del reglamento de SA, establece la obligacin del
directorio, de poner a disposicin de los accionistas una serie de
Loreto Amaya Donoso
285
Derecho Comercial I
antecedentes, con el propsito de que esta junta extraordinaria se

pronuncie de debida forma sobre la divisin.
Si se lee la disposicin, todas las exigencias parecen lgicas:
1) ltimo balance de la sociedad
2) Informe del directorio
3) Balance pro forma de la sociedad (es decir, cmo quedan las
nuevas sociedades en cuanto a su composicin del patrimonio).
4) Descripcin de los activos que se asignan y pasivos que se
delegan a las nuevas sociedades (es decir, se debe indicar cmo
se va a hacer la distribucin patrimonial)
5) Proyecto de estatuto de la sociedad que se divide
6) Proyectos de estatutos de las sociedades que se crean producto de
la divisin
7) Nmero de acciones o participacin en los derechos sociales de las
sociedades que se constituyen.
Toda esta informacin anterior puede omitirse si la divisin la aprueba
la unanimidad de las acciones.
d. Fecha de constitucin de las nuevas sociedades
Como consecuencia de cumplirse con los trmites formales que
hemos indicado y como estamos en presencia de una modificacin que
ha sufrido el estatuto de la sociedad original, cumplidos que sean los
trmites formales de toda modificacin de una SA, es decir, reduccin a
escritura pblica del acta, publicacin e inscripcin del extracto dentro
del plazo de 60 das desde la escritura pblica. Cumplidas estas
solemnidades, nacen las nuevas sociedades. La fecha de nacimiento de
las nuevas sociedades ser el momento en que se cumpla con las
solemnidades establecidas.
e. Traspaso de obligaciones de la sociedad dividida a la nueva
sociedad
Esta divisin implica traspaso de patrimonio a otra sociedad.
Cuando hablamos de patrimonio hablamos de un activo y un pasivo.
Si estamos traspasando pasivo, la pregunta es Qu pasa con los
acreedores de esta obligacin que hoy ha sido asumida por otra
sociedad que se ha creado sin consultare al acreedor? Pensemos que
como consecuencia de esta divisin, podemos apreciar que algunos
giros de la sociedad pueden no ser rentables, entonces al hacer esta
divisin, el acreedor que no ha participado y que tena un patrimonio
Loreto Amaya Donoso
286
Derecho Comercial I
asegurado para hacer exigible la deuda, puede ver que su crdito es

asumido por una sociedad que tenga un giro poco rentable.
Hemos sealado que adoptada la decisin de la divisin, de pleno
derecho los accionistas de una sociedad pasan a ser accionistas de la
otra. Pasa lo mismo con los acreedores? Vemos que el nuevo
reglamento de SA recogi lo que ha pasado en la prctica en el artculo
149 inciso 2.
Si aplicamos las reglas generales, veramos que habra una novacin
por cambio de deudor en caso de que el acreedor de su consentimiento
expreso de dar por libre a la sociedad dividida.
Por el contrario, si el acreedor no participa en la junta de accionistas,
por lo que no han dado su consentimiento expreso, se entender que la
nueva sociedad es solamente un diputado para el pago o segn lo que
sea acuerde en la junta, la nueva sociedad puede ser solidaria o
subsidiariamente responsable de esa obligacin frente al acreedor.
Por ende, cuando se produce este traspaso de pasivo, para que
estemos en presencia de una novacin se requerir que el o los
acreedores expresamente as lo consientan liberando a la primitiva
sociedad. Pongmonos en la situacin de que al acreedor no le interesa
la novacin ni liberar a la primitiva sociedad con la que contrat, pero la
obligacin paso a ser de una nueva sociedad que se cre, lo que all
tenemos es que se considera a la nueva sociedad como un diputado
para el pago. Si la nueva sociedad paga, se producir dicha figura.
Como la novacin, para que se produzca requiere el consentimiento
de los acreedores, y como dicho consentimiento podr darse o no,
despus de que se produzca la divisin, Qu decisin pueden adoptar
los accionistas de la sociedad que se va a dividir en relacin al pasivo
que va a ser traspasado a otra sociedad? Si nada se dice, se estar
frente a un diputado para el pago.
Pero podra acordarse, para dejar clara las relaciones entre una y otra
sociedad, vemos en el reglamento que se establece que como la
obligacin es de la primitiva sociedad, y ello mientras o haya novacin o
puede cambiar, lo que puede establecerse en el acuerdo de la divisin,
es que la nueva o las nuevas sociedades se constituirn en solidarias o
subsidiariamente responsables de la obligacin. Todo esto opera en
beneficio del acreedor.
B. FUSIN DE UNA SA
Loreto Amaya Donoso
287
Derecho Comercial I
Concepto
Esta es una divisin a la inversa. Dos o ms sociedades que pasan a
ser una sola.
EL artculo 99 de la ley de SA seala que la fusin consiste en la
reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos
los derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y acciones de los entes fusionados.
Se incorporan todos los patrimonios en una nica sociedad que va a
subsistir a las diversas sociedades existentes.
Procedimiento Formal
Formalmente, estamos en presencia de la necesidad de celebrar una
junta extraordinaria de accionistas y debe ser aprobado por el qurum
de los de las acciones emitidas con derecho a voto.
El procedimiento formal para hacer la fusin se puede hacerse por
dos vas y para ello, se debe distinguir entre fusin por creacin y fusin
por absorcin o incorporacin, conforme a lo que seala el artculo 99
inciso 2 y 3.
1) Fusin por creacin: el activo y pasivo de dos o ms sociedades
que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se
constituye.
2) Fusin por absorcin o incorporacin: cuando uno o ms
sociedades existentes, son absorbidas por una sociedad ya
existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
Por lo tanto, podrn producirse las siguientes situaciones:
1)
Creacin de una nueva sociedad, porque dos o ms sociedades

se disuelven y pasan a constituir una nueva sociedad.
2)
Absorcin de una o ms sociedades, porque una de las

sociedades absorbe a la otra u otras sociedades. Dos o ms
sociedades que al fusionarse subsiste una de ellas. As,
tendremos una sociedad absorbente y una sociedad absorbida.
Loreto Amaya Donoso
288
Derecho Comercial I
La fusin va a implicar reunir realidades y patrimonios distintos,

accionistas distintos, y estas dos realidades al ser fusionadas, ya sea por
creacin o por absorcin, pasan a formar una sola realidad econmica y
jurdica. Por ello, se tiene que llegar a determinar con equidad, sin que
nadie se vea desmejorado, cmo hacer la fusin y cmo lograr que lo
que el accionista tenga en la nueva sociedad sea equivalente a la
participacin de la otra sociedad de que el proviene.
Deber de informacin del directorio
Para lograr esto, no basta con que se tome la decisin de fusionar,
sino que es necesario que se les entregue a los accionistas determinada
informacin que el reglamento se encarga de especificar en el artculo
155. Si pensamos que se debe entregar esta informacin para que la
junta tome la decisin, debemos partir de la base de que estamos en
presencia de dos o ms sociedades, por lo que estas dos o ms
sociedades tendrn que tomar cada una por su lado la decisin de
fusionarse.
Los antecedentes que el directorio deber poner a disposicin de los
accionistas de las sociedades que participen en la fusin, depender de
si la fusin es por creacin o por absorcin.
1
Si se trata de una fusin por creacin, la informacin entregada
consistir en:
1) Acuerdo de fusin o documentos en los que consten los trminos y
condiciones de la fusin que se propone, lo que contendrn:
Individualizacin de las sociedades que participen en la fusin
Estatuto de la nueva sociedad
- Relacin de canje entre las acciones o derechos sociales de la
sociedad que se crea y de las sociedades absorbidas
2) ltimos balances de las sociedades que se fusionan
3) Informes periciales
2
Si se trata de una fusin por absorcin, tendr que entregarse la
misma informacin anterior, slo que no se entregar el estatuto de la
nueva sociedad sino que las modificaciones de los estatutos que se
proponen para la sociedad absorbente, para integrar el patrimonio de las
otras sociedades.
Como se estn fusionando dos patrimonios distintos que estn
divididos en un distinto nmero de acciones, cada accin tendr un valor
Loreto Amaya Donoso
289
Derecho Comercial I
distinto de una sociedad y de otra, entonces, dentro de la informacin

que se entregue para aprobar la fusin tendr que indicarse el valor de
canje de las acciones, es decir, cuntas acciones de la nueva sociedad
hay que entregar a los accionistas de la sociedad absorbida.
Si la fusin es por absorcin, es decir, si estamos en presencia de que
una sociedad existente va a incorporar a los accionistas y al patrimonio
de la otra, tiene que acordarse la modificacin del estatuto. Siendo ms
preciso, la modificacin del estatuto es fundamental, principalmente en
relacin al que ser el nuevo capital de la sociedad. El patrimonio que se
incorpore debe estar reflejado en el capital, y como consecuencia, el
nuevo nmero de acciones.
La fusin es ms compleja que una divisin, ya que son realidades
distintas, y es por eso que en el reglamento de SA se especifica la
informacin financiera y contable que debe ser entregada a los
accionistas.
Informe Pericial
Especficamente, cuando se va a fusionar, el dato ms importante es
la valorizacin, cunto vale cada uno de los patrimonios que se van a
fusionar. Aqu se exigen necesariamente, informes periciales acerca del
valor de las sociedades que se van a fusionar. El artculo 156 del
reglamento seala que ser el directorio de la SA que se fusiona, el que
deber designar a un perito independiente para que emita un informe
sobre el valor de las sociedades que se fusionan y la relacin de canje de
las acciones o derechos sociales correspondientes.
No hay liquidacin
Sea que la fusin sea por creacin o por absorcin (o incorporacin)
vamos a tener que: o desaparecen todas las sociedades en el caso de la
creacin, o desaparecen una o ms en el caso de la absorcin. Cuando
una sociedad desaparece por una fusin, no es necesaria la liquidacin
de la sociedad, porque hay una continuidad y los fines propios de la
liquidacin no son necesarios porque no hay pasivos que entrar a pagar,
ya que stos mantienen su vigencia, pero en manos de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente. As lo seala el artculo 99 inciso
4 de la ley de SA.
Aqu el reglamento contempla, en el aspecto formal, algo novedoso y
que hemos sealado. En el caso de que se crea una sociedad, se tendr
la formacin de una nueva sociedad, por lo tanto, se concurre a la
Loreto Amaya Donoso
290
Derecho Comercial I
formacin de la nueva sociedad. En el caso en que se absorbe una o

ms sociedades, hay una modificacin de una sociedad a la cual se van
a incorporar patrimonios y accionistas de otra.
nica escritura pblica
Formalmente, el artculo 157 del reglamento, permite que las actas
de las juntas de accionistas de una y otra sociedad en que se adopte
esta decisin de fusionarse, puedan ser reducidas a una sola escritura
pblica y no por separado y, por lo tanto, eso va a dar margen a un solo
extracto que deber ser publicado e inscrito, dejndose constancia en
dicho extracto de la disolucin de determinadas sociedades, de la
absorcin de una por otra o la creacin de otra sociedad, segn la
modalidad que haya empleado. Es decir, el reglamento permite que el
trmite de legalizacin no se haga separado por cada una de las
sociedades, sino que se puede hacer en conjunto. En este caso, el
profesor duda de que ello sea tcnicamente vlido porque lo que est
haciendo el reglamento es modificar las normas legales sobre la
modificacin y disolucin de sociedades.
C.
TRANSFORMACIN DE UNA SA
Concepto
El artculo 96 de la ley de SA dice que: la transformacin es el cambio
de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus
estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica.
Por lo tanto, en virtud de la transformacin lo que se produce es un
cambio de tipo social a travs de la modificacin de lo estatutos,
manteniendo la personalidad jurdica de la sociedad.
Lgicamente por ser transformacin, no puede referirse nicamente a
una SA, y por lo mismo, la definicin es genrica. Es el cambio del tipo
social, manteniendo la personalidad jurdica.
Cuando hablamos de transformacin, hablamos de cualquier tipo
social. Puede ser de una sociedad de personas que se transforma en una
sociedad annima o a la inversa, o una sociedad en comandita que se
transforma en una de responsabilidad limitada.
Loreto Amaya Donoso
291
Derecho Comercial I
Fundamento
La necesidad de la transformacin radica en que se permite a travs
de ella, que el sujeto de derecho se mantenga, as se mantiene su
personalidad jurdica, no obstante, cambiar el tipo social. Si no existiera
la transformacin jurdicamente y se quisiera cambiar el tipo social, se
debera tener que hacer desaparecer una persona jurdica y formar otra
sociedad, y ello implicara todo un problema de disolucin y liquidacin.
Pero a travs de la transformacin, conservamos la empresa y el ente
econmico, sta no se ve afectada por el hecho de cambiar el ropaje
jurdico.
A travs de la modificacin del estatuto, del pacto social, una
sociedad que tiene una determinada realidad jurdica pasa a tener otra
realidad jurdica, hay una continuidad. No hay una creacin de una
nueva sociedad.
Formalidades
Como es una modificacin del pacto social, la transformacin
implicar el cumplimiento de las solemnidades legales propias de toda
modificacin. El artculo 97 de la ley de SA entra a regular esta materia y
a simplificar el cumplimiento de las formalidades para hacer efectiva la
transformacin.
El artculo 97 distingue las siguientes situaciones:
1) Transformacin de otros tipos sociales en SA: cumplir con las
formalidades que se sealan en el artculo 5 de la ley.
2) Transformacin de otros tipos sociales en SA especiales: cumplir
con las formalidades que especficamente se hubieren consignado
para stas.
3) Transformacin de SA a otro tipo social: cumplir con las
formalidades propias de ambos tipos sociales.
Por ejemplo, si queremos transformar una sociedad de
responsabilidad limitada, deberemos cumplir con los requisitos de
modificacin del estatuto de dicha sociedad, y si la queremos
transformar en una SA, Debo cumplir con los requisitos de la SA o de la
sociedad de responsabilidad limitada?
Respecto a la pregunta anterior, la disposicin seala que cuando se
va a transformar algn tipo social en SA, slo debe cumplirse con las
Loreto Amaya Donoso
292
Derecho Comercial I
formalidades que establece el artculo 5 de la ley de SA (por lo tanto,

debe cumplirse con las solemnidades propias de la SA). A la inversa,
cuando se transforma una SA en otro tipo social, se exige cumplir con
las formalidades de uno y otro tipo social.
El nuevo reglamento establece una mayor regulacin o especificacin
del procedimiento que debe seguirse para la transformacin, respecto a
lo que dispone el artculo 97 de la ley.
Es menester recordar, que si una SA quiere modificar sus estatutos,
debe convocar a una junta extraordinaria de accionistas, que requiere
presencia de notario y un qurum especial de los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto.
Deber de informacin del directorio
Para hacer efectiva la transformacin que el directorio le presenta a
la junta, ste ltimo con una debida anticipacin deber poner a
disposicin de los accionistas los siguientes antecedentes:
1) Proyecto de estatuto de la sociedad que resulte de la
transformacin (estatuto por el cual se va a regir la sociedad una
vez aprobada la transformacin)
2) La relacin de convertibilidad o canje propuesta entre las acciones
de la sociedad y las acciones o derechos de la sociedad que
resulte de la transformacin (es decir, cunto le va a corresponder
a cada accionista).
No ser necesario poder a disposicin de los accionistas estos
antecedentes, si el acuerdo de transformacin se aprueba por la
unanimidad de las acciones emitidas ocn derecho a voto.
Derecho a retiro
La decisin que adopte una junta de transformarse, da derecho a
retiro a la minora que no estuvo de acuerdo con la transformacin. Se
requiere un determinado qurum, de de las acciones emitidas con
derecho a voto; ellos sern los accionistas disidentes.
Si estamos en presencia de esta situacin, el artculo 152 del
reglamento de SA dispone que ser necesario que en el acta que se
levante con motivo de la junta extraordinaria de accionistas que acuerda
la transformacin de una SA en otro tipo social, deba necesariamente
reducirse a escritura pblica una vez vencido el plazo establecido para
Loreto Amaya Donoso
293
Derecho Comercial I
ejercer el derecho a retiro. Adems, deber incluirse en esta acta o

adjuntarse a ella, un listado de todos los accionistas inscritos en el
Registro de Accionistas (es decir, que tenga la calidad de tal) al
momento de la reduccin, ya que ellos, pasarn a ser socios de esta
sociedad transformada por los que debern individualizarse uno a uno.
Si se ejerce el derecho a retiro, se debe reconocer el efecto de este
derecho a retiro en la transformacin. Recordar que el derecho a retiro
va a implicar que la sociedad tenga que comprar las acciones a estos
accionistas que se retiran, por lo tanto, cuando se produce esta
transformacin con el ejercicio al derecho a retiro por parte del
accionista minoritario, debe dejarse constancia del nuevo capital de la
sociedad, descontada la parte correspondiente a las acciones de propia
emisin que adquiri la sociedad como consecuencia del ejercicio del
derecho a retiro, como el nmero de las acciones o porcentaje de
participacin en los derechos sociales que le correspondern a los
accionistas que continan en la sociedad transformada.
Se reconoce de pleno derecho una reduccin del capital. Si la
sociedad tiene que adquirir acciones propias como consecuencia de una
transformacin, dichas acciones van a desaparecer como tal y no est la
posibilidad de que sean colocadas a la venta de nuevo, ya que es ahora
una sociedad de personas. Si se transforma en una sociedad de capital,
tiene un plazo de 1 ao para volver a colocarlas.
Aspecto importante
Un aspecto importante se da en los casos en que la transformacin es
de una sociedad en que los socios tienen una responsabilidad personal
por las obligaciones sociales, una responsabilidad solidaria o
simplemente conjunta de las obligaciones sociales, cuando se pasa a
una sociedad en que los socios tienen una responsabilidad limitada por
las obligaciones sociales.
Por ejemplo, sociedad colectiva que se transforma en SA. Qu pasa
con la responsabilidad de los socios que tenan responsabilidad solidaria
si se produce la transformacin? Cambia el rgimen de su
responsabilidad?
Jurdicamente, s. Pero si tena la calidad de un socio con carcter
personal, vemos que se ve obligado personalmente a obligaciones que
la sociedad contrajo durante su vida y los socios respondan. El hecho de
transformarse la sociedad y que vare la responsabilidad, no hace
desaparecer la responsabilidad que tenan los socios por las obligaciones
Loreto Amaya Donoso
294
Derecho Comercial I
que tenan al tiempo de la transformacin, y solamente, no se ver

obligado a dichas obligaciones si el acreedor consiente en ello.
XII.
ASPECTO LEGAL DE LAS RELACIONES QUE PUEDEN EXISTIR

ENTRE LAS SOCIEDADES
Las relaciones que pueden existir entre las sociedades, estn

reguladas a propsito de las SA.
Estas relaciones se pueden dar respecto a todo tipo de sociedades,
pero est regulado en la ley de SA, principalmente por el tema de que la
SA es la estructura legal creada para captar el ahorro del pblico y as el
legislador se preocupa de adoptar mayores resguardos a favor del
accionista, especficamente, accionista minoritario.
Esta materia, es decir, la vinculacin que puede existir entre
sociedades, especficamente en cuanto a la propiedad de las sociedades,
es muy relevante, por ello adquieren relevancia las normas establecidas
a partir del artculo 86 de la ley de SA, y las normas que regulan las
relaciones entre empresas establecidas en la ley 18.045 (que
revisaremos el prximo ao).
No es indiferente que una sociedad controle total o parcialmente a
otra sociedad (ejemplo: ENERSIS).
En estas relaciones en que una sociedad puede, por el sistema de las
mayoras, controlar absolutamente las decisiones de la otra sociedad,
tiene fuerte incidencia, y como est comprometido el ahorro del pblico,
el legislador regula la forma en cmo estas sociedades relacionadas,
deben actuar en aras de lograr transparencia y evitar negociaciones
incompatibles, que se acte con equidad buscando el beneficio de una u
otra, pero no que una vaya en sacrificio en beneficio de otra. En
definitiva, que se acte con trasparencia en el mercado, de modo de
evitar que a travs del perjuicio que se le haga a alguna de estas
sociedades se est perjudicando a los accionistas partcipes de ellas.
La ley reconoce dos grados de control, y esto nos lleva a hablar de
sociedades filiales y sociedades coligadas.
1.
Sociedades Filiales
Estaremos en presencia de una sociedad filial cuando esta sociedad
es controlada por otra que se llama sociedad matriz, y este control se
traduce, ya sea porque en forma directa o indirecta controla ms del
Loreto Amaya Donoso
295
Derecho Comercial I
50% del capital con derecho a voto, o pueda elegir o designar a la

mayora del directorio o del rgano de administracin. Artculo 86 de la
ley de SA.
2.
Sociedades Coligadas
Estaremos en presencia de una sociedad coligada cuando hay un
grado de control menor. Estaremos en esta situacin cuando, en
trminos del artculo 87 de la ley de SA, cuando la sociedad coligante (la
que ejerce un grado de control), posee directamente o a travs de otra
persona natural o jurdica, el 10% o ms de su capital con derecho a
voto, o bien, pueda elegir o designar al menos a un miembro del
directorio o de la administracin de la misma sociedad coligada.
La ley regula las relaciones entre estas sociedades, como una forma
de entrar a dar ciertas normas de actuacin entre ellas y ciertas
restricciones, en aras a la proteccin de determinados principios.
Las restricciones que se establecen son:
1) Las sociedades filiales y coligadas de una misma SA no pueden
tener participacin recproca en sus respectivos capitales. Entre
las filiales con coligadas de una misma matriz, no pueden haber
relaciones recprocas.
2) Tampoco pude haber participacin recproca entre la coligante o
matriz y las sociedades coligadas.
Por qu se establece esto? Esto se establece respondiendo a la
efectividad del capital. Se est dando la misma figura que si una
sociedad compra acciones de su misma emisin porque al producirse
esta participacin recproca se est atentando contra la efectividad del
capital.
As, anteriormente ocurra que haba sociedades de papel y no
haba un patrimonio efectivo. Por proteger el principio de la efectividad
del capital, no puede haber participacin recproca.
Por otro lado, existiendo esta realidad que no puede desconocerse, se
regula la forma en como estas sociedades pueden hacer negocios
entre ellas en el artculo 90 de la ley de SA.
En primer lugar, se hace necesario que toda sociedad matiz o
coligante deba necesariamente informar en su memoria y balance
Loreto Amaya Donoso
296
V.
Derecho Comercial I
acerca de las participaciones que tenga en otra sociedad que sea filial o
que sea coligada.
En segundo lugar, a fin de representar la situacin real patrimonial,
econmica y financiera, la sociedad matriz o coligante debe entregar
anualmente a los accionistas un consolidado, es decir, un balance que
refleje el resultado conjunto de ambas sociedades, porque tiene que
quedar reflejado en el balance de la matriz el efecto que ha tenido el
resultado de su participacin al tener el control sobre otras sociedades.
Si tengo una sociedad matriz que tiene el control de otra, y a dicha
coligada le ha ido mal y tiene prdidas en sus resultados,
necesariamente dichas prdidas van a incidir en la sociedad matriz, el
valor de su participacin cay y las acciones de la filial valen menos por
lo que se debe manifestar ello en el balance de la matriz, para que la
informacin que se entrega a los accionistas sea lo ms cercano a lo
real.
Quinta Parte
SOCIEDAD POR ACCIONES
(SPA)
Regulada a partir del artculo 424 y siguientes del Cdigo de
Comercio.
Se analiza a continuacin de la SA porque este tipo social tiene
mucho de SA, tanto que se le aplican supletoriamente las reglas de la SA
cerrada en lo no regulado por dichos artculos.
INTRODUCCIN
A modo de introduccin, vemos que la regulacin legal de este tipo
social en el CCo, fue reconocida e incorporada por la ley 20.190 del ao
2007. Esta ley es conocida como la Ley de Mercados de Capitales II. Es
una ley muy extensa y dentro de ella se establece la creacin de este
tipo social.
Si se analiza el mensaje de la ley, cuando se refiere a la materia de
este nuevo tipo social, all se seala que se estatuye este tipo social
como una forma de fomentar la llamada industria de capitales de riesgo,
a fin de facilitar el fomento de la inversin y capital de riesgo; para el
desarrollo de nuevos proyectos o ideas, para fomentar que se invierta y
financien nuevos proyectos.
Loreto Amaya Donoso
297
Derecho Comercial I
Se lleg a la conclusin de que era necesario un tipo social que fuera

ms flexible y permitiera lo anterior, y no usar el rgimen de la SA o de
sociedad de personas, que era o muy rgido o haba mucha
reglamentacin, lo que impeda darle operatividad a una forma social
que deba ser mucho ms usada. Se daba una nueva opcin a personas
que necesitaban capital para desarrollar una nueva idea. Los bancos son
reacios a otorgar recursos para ello, igual que el Estado financia slo
parcialmente.
Se busc una forma de que dicha persona pudiera asociarse con el
accionista, es decir, el que tiene recursos y quiere invertir en estos
proyectos.
La idea del capital de riesgo, en general, es que un inversionista
entra por un tiempo a un negocio a financiar un determinado proyecto,
espera la madurez del proyecto, si logra funcionar y tiene xito, y luego
se retira. Toda la forma en la que opera viene muy regulada.
Muchas veces puede esta nueva idea o negocio no resultar. Como hay
un alto riesgo, se dice que es necesario que tenga una regulacin
especial, y tambin para hacer atractiva la participacin de este
inversionista, se le debe ofrecer algo para que arriesgue.
En conclusin, los sistemas sociales que hemos analizado estn todos
muy reglamentados, y se llega a la conclusin de es que es necesario un
tipo social cuya caracterstica sea su flexibilidad. Es decir, cuando
hablamos de este tipo social, pensamos que es un traje a la medida y
que regular lo necesario para un determinado negocio que se quiere
desarrollar.
Por lo tanto, una primera caracterstica es la flexibilidad
estatutaria, por lo que vamos a tener que sostener que es el estatuto o
el pacto social el que regular los aspectos de la sociedad.
De modo que la ley, en los artculo 424 y siguientes del CCo, tiene
una aplicacin supletoria, salvo un par de disposiciones que tienen
carcter imperativo, ya que manda el estatuto. En subsidio de las
disposiciones legales de este tipo social, se aplicarn las normas de la
SA Cerrada. Por lo tanto, en cuanto a la regulacin de este tipo social
tenemos lo siguiente:
1 Estatutos
2 Artculos 424 y ss CCo, incorporados por la ley 20.190.
3 Normas de SA cerradas
Loreto Amaya Donoso
298
Derecho Comercial I
Esta flexibilidad es necesaria para hace posible el desarrollo de la

actividad denominada capital de riesgo.
En la prctica result, a pesar de que este tipo social fue concebido
para este negocio denominado capital de riesgo, que dicha regulacin
legal en definitiva fue aprobada como un tipo social ms de aplicacin
general y no especfico para este negocio, y se incorpor como un tipo
social dentro del Cdigo de Comercio aprovechando disposiciones que
haban sido derogadas en este Cdigo. Por lo tanto, este tipo social pas
a ser un tipo social de aplicacin general para cualquier actividad que se
desarrolle, y no especficamente para el capital de riesgo como fue
concebido.
Este tipo social es el ms comn y ocupado hoy en da, como lo
podemos apreciar al revisar el DO. Actualmente, ninguna de las materias
de dichas sociedades que se estn constituyendo se refiere al desarrollo
de capital de riesgo.
En la prctica, producto de la flexibilidad, de que todo queda
entregado al estatuto y de la tremenda libertad, es que este tipo social
ha ido dejando de lado a los otros, y est entrando a reemplazar a las
sociedades de personas y a las SA cerradas, ya que se tiene toda la
libertad para establecer todo lo bueno que puede dar la SA y la sociedad
de personas, sin tener que quedar amarrado con las restricciones que
uno y otro tipo social establecen. Esta gran ventaja que representa por
un lado, genera tambin un grave riesgo.
Una segunda caracterstica, es que este tipo social se rige por el
principio de las mayoras, pero no hay normas de proteccin a las
minoras. El estatuto manda. Dentro de esta flexibilidad, como este tipo
social est pensado o concebido para el capital de riesgo, nos vamos a
encontrar con normas que son muy difciles de entender e impiden
aceptar este tipo social de aplicacin general, si no es teniendo presente
el tema del capital de riesgo. Por ejemplo, vamos a ver que la decisin
de hacer un aumento de capitales puede quedar entregada a la
administracin de la sociedad. En materia de utilidades, nos vamos a
encontrar con que es posible establecer utilidad por negocios
determinados, puesto que puede un accionista participar de dicho
negocio y tener asegurado un determinado porcentaje de utilidad o
monto del negocio. Esto es producto de la sociedad de capital de riesgo
y slo se entiende en consideracin a aquello, pero no se entiende en
una sociedad que se constituye sin dicho objetivo. Adems, vemos que
se puede privilegiar a un determinado accionista para el pago de las
Loreto Amaya Donoso
299
V.
Derecho Comercial I
utilidades que le corresponda, y as se establecen categoras de

accionistas.
Hoy en da, este tipo social es de aplicacin general para cualquier
giro. Toda persona que quiera constituir este tipo social, debe tener muy
claro que la regulacin estatutaria pasa ser la norma legal fundamental.
Como un ejemplo de que no hay proteccin al accionista minoritario,
vemos que respecto al aumento de capitales, todo accionista tiene
derecho a una oferta preferente. La sociedad les debe ofrecer a los
accionistas que puedan suscribir acciones iguales a las que tienen, para
que mantengan su participacin. Este es un derecho de carcter
econmico que se puede renunciar. En la sociedad por acciones, esta
norma es exactamente al revs, no hay oferta preferente, y para que
exista debe pactarse de forma expresa.
Una tercera caracterstica, es que la SPA puede ser
unipersonal, conforme a lo que establece el artculo 424 CCo al sealar
que es una persona jurdica creada por una o ms personas.
FORMACIN DE LA SPA
A. ACTO DE CONSTITUCIN SOCIAL
Jurdicamente el legislador habla en el artculo 425 de acto
constitutivo. Pero si la SPA est constituida por una sola persona, cabe
hablar de declaracin unilateral de voluntad. El acto constitutivo es
solemne, pero aqu tambin vemos una mayor flexibilidad en el
cumplimiento de este requisito.
Todos los tipos sociales que hemos visto, nacen, existen y se prueban
por escritura pblica, inscrita en el Registro de Comercio y publicada
en el DO. Si bien, la SPA tambin se perfecciona de esta forma, en esta
materia se presenta una innovacin pues se permite que la SPA se
constituya vlidamente por un acto que no sea escritura pblica.
Puede nacer por escritura pblica siguiendo la regla general, pero
tambin es vlida la constitucin de la sociedad si sta se hace por
instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean
autorizadas por notario pblico, en cuyo registro ser protocolizado
dicho instrumento. Por lo tanto, la SPA pude nacer por documento
privado y dicha sociedad es vlida, no es nula que pueda ser saneada.
Dentro de esta flexibilidad, estamos viendo una suerte de mayor
privatizacin en la formacin de la sociedad.
Loreto Amaya Donoso
300
Derecho Comercial I
A diferencia de los otros tipos sociales donde si se constituye por
instrumento privado con fecha cierta ser necesario sanear, en cambio
ac no, por lo que se flexibiliza en el tema de la solemnidad.
B. CONTENIDO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIN DE LA
SOCIEDAD
Hay que tener presente de que es fundamental el contenido del
estatuto porque este es el marco regulatorio principal de la sociedad.
El artculo 425 inciso 2, seala que el estatuto debe tener las
siguientes menciones:
1. El nombre de la Sociedad
En materia de la razn social se hace necesario que este lleve la
expresin SpA.
2. El objeto de la sociedad
En relacin al objeto no hay limitacin alguna, salvo que por ley,
determinadas actividades deben ser desarrolladas por un determinado
giro social, como ocurre con la actividad bancaria, administradoras de
seguros, entre otras.
El objeto de la sociedad siempre ser considerado mercantil.
3. El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el
capital es dividido y representado
4. La forma como se ejercer la administracin de la sociedad
y se designarn a sus representantes; con indicacin de
quienes la ejercern provisionalmente, en su caso
El nombre de la o las personas encargadas de la administracin de la
sociedad.
Loreto Amaya Donoso
301
Derecho Comercial I
Aqu se deja abierta la posibilidad de que la SPA pueda ser

administrada por ms de una persona o se pueda establecer un rgano
de la administracin (un directorio).
La forma de administracin que se establezca va a estar determinada
por el tamao de la sociedad, porque esta SPA puede ser unipersonal y
ser administrador el mismo accionista constituyente de la sociedad,
pero an, siendo unipersonal la sociedad podr ser administrador un
tercero; pero tambin esta sociedad puede tener un nmero tal de
accionistas que se haga necesario que exista un rgano de
administracin. Si se establece que la administracin la tenga un
directorio se podr aplicar supletoriamente las normas de las SA
cerradas porque no le son incompatibles a este tipo social en lo que se
refiere a la administracin (en caso de que no tenga su propia
regulacin).
Un extracto de esta escritura debe ser publicado en el DO por una
vez e inscrito en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad.
Esta publicacin e inscripcin deben realizarse dentro de un mes desde
la fecha de la escritura o protocolizacin (en todas las otras sociedades
es 60 das).
C. MODIFICACIN DEL ESTATUTO DE CONSTITUCIN DE LA
SOCIEDAD
El legislador es absolutamente flexible para hacer efectiva la
modificacin de la sociedad.
La forma de hacer la modificacin depender de la cantidad de
accionistas que forme parte de la sociedad.
La regla que plantea la ley en el artculo 427 CCo, es que la sociedad
para ser modificada requiere del acuerdo de una junta de accionistas y
el acta correspondiente a esta junta debe ser protocolizada o reducida a
escritura pblica. O sea, podemos aplicar un procedimiento similar al de
la SA.
Hay otra forma de hacer la modificacin que no requiere de la
celebracin de una junta, que consiste en la concurrencia de la totalidad
de los accionistas a la escritura de modificacin (todos suscriben la
escritura pblica o el instrumento privado en que conste tal
modificacin). Esto se da cuando son pocos accionistas o la sociedad es
unipersonal. Se asemeja ac a la sociedad de personas.
Loreto Amaya Donoso
302
Derecho Comercial I
Son dos vas entonces las que hacen posible una modificacin de la
sociedad.
D. OMISIN DE LOS REQUISITOS Y MENCIONES
Como el acto de constitucin de la sociedad es solemne, podr haber
un vicio de nulidad formal, y resulta aplicable el artculo 6 y 6A de ley de
SA, y saneamiento de acuerdo a la Ley 19.499.
Si conforme a estas normas se declara nula la sociedad o no es
procedente su saneamiento, los accionistas podrn liquidar por s
mismos la sociedad de hecho o designarn a uno o ms liquidadores.
Todo ello, conforme a lo que establece el artculo 428 CCo.
CAPITAL DE LA SPA
El capital constituye una mencin de la escritura social.
En esta materia, en la regulacin que se establece en esta ley, se
consideran ciertas novedades que se entienden pensando en que
estamos frente a un tipo social que fue concebido para el capital de
riesgo.
A. NORMATIVA DEL CAPITAL EN MATERIA DE SPA
El capital est regulado en el artculo 434 CCo.
1
Siguiendo la regla general, el capital debe estar fijado en el
estatuto social indicndose el nmero de acciones en que este se
encuentra dividido, fijo o variable. Sern acciones nominativas y si todas
pertenecen a una misma serie, tendrn el mismo valor. Artculo 434
inciso 1.
2
En cuanto al plazo para enterar el capital (cambio en relacin
con la SA) efectivamente puede enterarse a plazo el capital, pero este
plazo no es de 3 aos como en materia de SA, sino que el plazo llega
aqu hasta 5 aos. Y a sea en la constitucin o modificacin de una
sociedad el plazo para enterar el capital es de 5 aos, contados desde la
fecha de constitucin de la sociedad o del aumento respectivo. Si no se
pagare oportunamente al vencimiento de este plazo, se produce la
disminucin automtica del capital (el capital quedar reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado). Artculo 434 inciso 3.
Loreto Amaya Donoso
303
Derecho Comercial I
3 Las acciones representativas de una cuota parte del capital

confieran al titular un conjunto de derechos polticos y econmicos. En
cuanto a esto, la ley establece una novedad y hay un cambio radical con
la SA, ya que si las acciones no estn ntegramente pagadas, no
confieren derecho alguno al titular. Lar regla es inversa a las SA, donde
el accionista tiene los mismos derechos salvo si hay devolucin de
capital. Ac el accionistas que suscribi acciones pero no las ha pagado,
no tiene ningn derecho, salvo pacto en contrario.
Artculo 434: El capital de la sociedad deber ser fijado de manera
precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de
acciones nominativas. El estatuto podr establecer que las acciones de
la sociedad sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos.
Los aumentos de capital sern acordados por los accionistas, sin
perjuicio que el estatuto podr facultar a la administracin en forma
general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital
con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines
especficos.
El capital social y sus posteriores aumentos debern quedar totalmente
suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada
sealaren al respecto, el plazo ser de cinco aos, contados desde la
fecha de constitucin de la sociedad o del aumento respectivo, segn
corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo
correspondiente, el capital social quedar reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposicin en contrario en los
estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado,
no gozarn de derecho alguno.
B. NOVEDADES RESPECTO A LA SA
Como es una sociedad concebida para fines especficos a apropsito
del capital encontramos situaciones especiales que marcan una
diferencia con la SA comn y corriente:
1
Es posible y as lo reconoce el artculo 435 CCo, que un
determinado porcentaje del capital pueda ser controlado por
uno o ms accionistas en forma directa o indirecta. Ac se da una
cierta proteccin y privilegio a alguien.
Artculo 435 inciso 1: El estatuto social podr establecer porcentajes o
montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado
por uno o ms accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de
existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que
regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que
Loreto Amaya Donoso
304
Derecho Comercial I
nazcan para los accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el
caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn por no escritas.
2
Es ms, conforme al mismo artculo 435, se puede establecer en el
estatuto que bajo determinadas circunstancias, un accionista puede
ser forzado a tener que vender sus acciones a otro accionista o a
un tercero (venta forzada).
Artculo 435 inciso 2: El estatuto tambin podr establecer que bajo
determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a
todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la
sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto
deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las
obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto,
dichas estipulaciones se tendrn asimismo por no escritas.
A propsito de la SA se tena derecho a vender las acciones en bolsa
cuando no se pagaban, pero ac hablamos de acciones pagadas. Esto se
entiende, al igual que la situacin anterior, en el sentido de que quien
especula de un negocio se asocia con otro, siendo como una especie de
matrimonio forzado, porque si se tuvieran los recursos no se asociara.
Estas sociedades de capital de riesgo son temporales y se pacta que el
accionista que puso el capital en algn momento determinado se retira
de la sociedad cuando recupera su inversin y obtuvo rentabilidad, y la
sociedad queda en manos del innovador. Por ello, es entendible que se
regule la venta forzada siendo que fue concebida de otra manera, y se le
obliga a que venda a sus acciones.
3
Tambin es posible establecer acciones con votos mltiples,
hay una preferencia para el accionista titular de estas acciones. Se
rompe el principio de que toda accin es un voto. Artculo 437 CCo
consagra esta posibilidad.
Artculo 437: Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que
posea o represente. Sin embargo, el estatuto podr contemplar series
de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a ms de
un voto por accin; en cuyo caso, debern determinar la forma de
computar dichas acciones para el clculo de los qurum.
4
La sociedad puede comprar acciones propias. Estas acciones
propias que compra necesariamente las tendr que enajenar dentro del
plazo de un ao, ya que de lo contrario, se produce una disminucin de
pleno derecho del capital. Artculo 438.
Loreto Amaya Donoso
305
Derecho Comercial I
Artculo 438: La sociedad podr adquirir y poseer acciones de su propia

emisin, salvo en cuanto est prohibido por el estatuto social. Con todo,
las acciones de propia emisin que se encuentren bajo el dominio de la
sociedad, no se computarn para la constitucin del qurum en las
asambleas de accionistas o aprobar modificaciones del estatuto social, y
no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin de
aumentos de capital.
Las acciones adquiridas por la sociedad debern enajenarse dentro del
plazo que establezca el estatuto. Si ste nada sealare al respecto,
debern enajenarse en el plazo de un ao a contar de su adquisicin. Si
dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital
quedar reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarn del
registro.
5
A diferencia de las SA, en estas sociedades el accionista no
tiene el derecho a la oferta preferente.
Este derecho de la oferta preferente se refiere al derecho que tiene
todo accionista de mantener su misma participacin en un aumento de
capital, por ello, la sociedad le tiene que ofrecer poseer acciones en el
mismo porcentaje al producirse el aumento de capital. Este derecho no
opera en esta sociedad salvo pacto en contrario. Es decir, se debe
establecer en el estatuto que el accionista tiene el derecho a la oferta
preferente.
Artculo 439 inciso 1 y 2: La sociedad podr emitir acciones de pago,
que se ofrecern al precio que determinen libremente los accionistas o
quien fuere delegado al efecto por ellos. No ser obligatorio que dicha
oferta se realice preferentemente a los accionistas.
Sin embargo, el estatuto social podr establecer que las opciones para
suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores
convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros valores
que confieran derechos futuros sobre stas, sean de pago o liberadas,
deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los
accionistas, a prorrata de las acciones que posean.
6
La accin confiere el derecho al dividendo
En materia de SA se debe cumplir determinados requisitos previos

para que se apruebe la distribucin de dividendos, existe el dividendo
mnimo obligatorio y el dividendo adicional.
En este tipo social nos encontraremos con novedades, las que se
explican por lo visto hasta ahora. Conforme al artculo 442 CCo, es
Loreto Amaya Donoso
306
Derecho Comercial I
posible que en el estatuto se establezca que se deba pagar un dividendo

por un monto fijo, determinado o determinable, a acciones de una serie
especfica, los que se pagarn con preferencia a los dividendos a los que
pudieren tener derecho las dems acciones. Se establece un pago
preferente para un grupo de acciones, frente al pago del dividendo del
resto de las acciones.
Es una preferencia de dividendo fijo
obligatorio.
Puede ocurrir que las utilidades generadas no permitan pagar
ntegramente este dividendo garantizado por un monto fijo, frente a esta
situacin, como es una preferencia establecida a favor de esta serie de
acciones, se le otorgan al titular de estas acciones preferentes algunos
de los siguientes derechos:
1) En primer lugar, una de las posibilidades que se tiene es que se
registre y contabilice el saldo insoluto en una cuenta especial del
patrimonio creada al efecto, donde la sociedad reconoce que le
debe al accionista y se le asegura el pago. Esta deuda pasa a ser
una deuda preferente, por lo tanto, la sociedad no puede pagar
dividendo alguno al resto de los accionistas en cuanto no haya
satisfecho esta deuda, es decir, hasta que la cuenta de dividendos
por pagar no haya sido completamente saldada. La preferencia
llega a tal grado, que en caso que la sociedad se disolviera por
alguna causa legal, y an existieren dividendos insolutos, la
sociedad no puede hacer devolucin del capital a los accionistas
en cuanto no pague estas deudas. Esto se entiende al ser una
sociedad de capital de riesgos.
2) En segundo lugar, el otro derecho que tiene el accionista cuando la
sociedad no le ha podido cumplir, es el derecho a retiro. Este
derecho, en materia de SA, lo vimos frente a decisiones
importantes de la sociedad, por ejemplo: transformacin de la
sociedad, venta de ms del 50% del activo, etc. En cambio, aqu
no estamos frente a una decisin relevante adoptada por el
accionista sino que estamos frente a una incapacidad de la
sociedad de poder satisfacer un dividendo que estaba garantizado.
El artculo 442 nos dice que: El accionista podr ejercer el derecho
a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en
que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el
estatuto no seala otra cosa, el precio a pagar ser el valor de
rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros de la accin,
ms la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el
derecho de retiro.
Loreto Amaya Donoso
307
Derecho Comercial I
Por lo tanto, el accionista cuando ejerce este derecho a retiro no

slo tiene derecho a que se le pague el valor de su accin sino que
este accionista tiene derecho adems, a que le paguen el
dividendo adeudado. A la sociedad se le genera un problema
financiero, tendr que comprar las acciones del accionista y
pagarle los dividendos que no le pag en su momento. Es una
norma de proteccin para aquel accionista suscriptor de estas
acciones.
3) El tercer derecho que se le confiere a este accionista que no ha
sido satisfecho plenamente con su dividendo es, capitalizar. La
sociedad le debe, no le paga en dinero, y este accionista capitaliza
su crdito a travs de utilizar un aumento de capital. Puede haber
un aumento de acciones que no estn an capitalizadas y se
capitaliza con cargo a esas acciones.
*Estos derechos no los vimos en materia de SA.
7
Otra novedad que hay en materia de dividendo, es la posibilidad
de pago de dividendos por negocios especficos.
En el resto de los tipos sociales hay determinacin de la utilidad, la
que se determina en el balance anual, que es el resumen de lo que ha
sido el giro de la sociedad en un tiempo determinado. El balance arrojar
el resultado econmico al trmino del ejercicio, con cargo a este monto
que aprueba la junta de accionistas es la cantidad de dividendo a
repartir.
Esta regla sufre modificaciones en materia de SPA, pues es posible
que se pacte en el estatuto la determinacin del dividendo por negocios
especficos, no interesa el balance general con el resultado general de la
utilidad obtenida, sino que importa el resultado del ejercicio por algunos
de los negocios especficos. Esto implica que la sociedad debe llevar una
contabilidad propia y particular en que consta la realizacin de ese giro
especfico que va a generar ese dividendo especfico. No importa el
resultado general.
En este caso, en que habr balances separados entre uno y otro, esta
divisin de utilidades no tiene efecto tributario, esto slo tiene efecto
interno. Para efectos de la Ley de Impuesto a la Renta lo que importa es
el balance general que refleja la actividad de toda la sociedad en el ao,
no en el negocio especfico.
Loreto Amaya Donoso
308
Derecho Comercial I
Si tenemos esta contabilidad especial para determinar el balance por

actividad, las sumas no repartidas determinadas en este balance
particular integran, se traspasan a los resultados generales de la
sociedad, es decir, entran a repartirse en el resto de los accionistas lo
que no se reparti como dividendo del negocio especfico de una serie
de acciones.
Esta posibilidad de dividendos por negocios especficos la reconoce el
artculo 443 CCo.
Artculo 443: En caso que la sociedad deba pagar dividendos
provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos
especficos de sta, deber llevar cuentas separadas respecto de ellos y
las utilidades sobre las que se pagarn dichos dividendos sern
calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin
importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la
sociedad no computar las cuentas separadas para el clculo de sus
utilidades generales, en relacin con el pago de dividendos ordinarios a
los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios
o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se
integrarn a los resultados generales del ejercicio correspondiente.
8
Otra novedad que no dice relacin con el capital sino, con el hecho
de que si esta SPA durante su vida llega a tener solo un accionista, si es
que tena ms de uno, es decir, si se renen todas las acciones en
una sola mano, esta situacin no acarrea la disolucin de la sociedad,
cualquiera que sea el tiempo. As lo establece el artculo 444 CCO. En
materia de SA esto evolucion, antes se deca que si esto suceda se
produca la disolucin de pleno derecho; luego se dijo que se disolva de
pleno derecho si el accionista mantena las acciones por ms de 10 das.
Los estatutos podrn establecer causales de disolucin propia, sin
perjuicio de las causales aplicables que son de la SA.
LIQUIDACIN DE LA SPA
Se har conforme a las reglas que el estatuto establezca, en subsidio,
se aplican las normas que vimos de la SA cerrada.
*A juicio del profesor, este tipo social entra a reemplazar a varios
tipos sociales vigentes. Por la libertad estatutaria que se da y porque no
hay normas de proteccin, la SPA puede transforme en una fuente de
conflictos muy importante entre los socios ya que el estatuto podra
llegar a sorprender mucho, por ejemplo, podran haber puros privilegios
que generarn diferencias entre los accionistas.
Loreto Amaya Donoso
309
Derecho Comercial I
Sexta Parte
EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
(E.I.R.L)
INTRODUCCIN
Es otro sujeto del derecho mercantil.
Esta persona jurdica (porque no es tipo social) fue creada por la Ley
19.857.
Esto naci de una mocin parlamentaria de un senador. En los
fundamentos dados en esta mocin, se estaba pensando bsicamente
en el pequeo empresario que se dedica a una determinada actividad
comercial, lucrativa, empresarial, y lo que se planteaba era, cmo evitar
que esta persona natural que se dedicaba a un determinado negocio no
arriesgara todo su patrimonio personal con este giro que estaba
desarrollando. Ac las deudas que se contraen son personales de modo
que, el activo del patrimonio garantiza las obligaciones comprometidas
por el desarrollo del giro, este es el riesgo que se compromete.
Una de las caractersticas del derecho mercantil es buscar la
limitacin de responsabilidad, que la persona que se va a dedicar a una
actividad no arriesgue todo su patrimonio. Esta limitacin de
responsabilidad es una constante en los tipos sociales, slo se arriesga
lo que se coloca (el aporte de capital que hizo, el monto de las acciones
que suscribi, etc), no se responde de las obligaciones sociales con todo
el patrimonio, a menos que lo acuerde.
Frente a este tema de buscar la limitacin de la responsabilidad, la
realidad demostraba que, haba muchas sociedades que se constituirn
por una sola persona no con el afn de tener socios sino que de limitar
su responsabilidad, pues la persona se vea forzada a conformar una
sociedad para no comprometer su patrimonio personal. Por ejemplo:
sociedades en que hay un socio con el 99% de participacin y el otro
socio solo prest el nombre.
Frente a esta realidad, se discuti qu mecanismo deba usarse para
que esta persona natural no tuviese que llegar a la ficcin de pedirle a
alguien que le preste el nombre. Un camino que se plante era recoger
lo vigente en otros pases, que consista en permitir la creacin de
sociedades unipersonales (sociedades de un solo socio), esta idea fue
Loreto Amaya Donoso
310
I.
Derecho Comercial I
rechazada porque la sociedad por esencia es pluralidad, sera entonces

una ficcin mayor la sociedad con un solo socio (era la misma persona
que se generaba en persona jurdica). Por esta razn, no se le llam
sociedad individual y se habl de empresa individual (casi todo por un
tema semntico).
Al hablar de empresa individual que la concebimos como un sujeto de
derecho, como una persona jurdica, esta persona natural ejerce la
actividad a travs de esta persona jurdica, no la ejerce la persona
natural. Como es una persona jurdica, sta responde con su patrimonio
no con el patrimonio de la persona natural. Esta es una ficcin jurdica
absoluta. A la empresa individual se le destina un determinado
patrimonio para realizar un determinado giro especfico logrndose as,
la limitacin de la responsabilidad.
Cuando se dicta esta ley se permite la creacin de la empresa
individual para no dar paso a la sociedad unipersonal. Pero pasan unos
aos y se crea la SPA y ah se da paso a la sociedad unipersonal. Por lo
tanto, lo que no se quiso en algunos aos hoy est permitido.
El profesor cree que por las ventajas que representa la SPA, este tipo
social entra a reemplazar a la EIRL; porque si lo miramos en su
estructura, en las obligaciones que tiene la EIRL frente a las que tiene el
socio unipersonal en la SPA, resulta que es ms conveniente la SPA por
cuanto tiene menos limitaciones y restricciones.
Hay un proyecto de ley que pretende modificar la ley de EIRL, y en
este proyecto ya no se concibe a la empresa individual girando sobre la
base de la persona natural que construye una empresa sino que se
permite que la EIRL pueda ser constituida por personas jurdicas.
A la ley 19.857 que crea y regula a la EIRL le son aplicables en forma
subsidiaria, a lo no regulado por ella, las normas de carcter legal o
tributarias aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada,
segn lo seala el artculo 18 de la misma ley. Por lo tanto, la EIRL se va
a regular por dicha ley y en subsidio, por las normas de la sociedad de
responsabilidad limitada establecidas en la ley 3.918 (ley de 4 artculos
que hace aplicable de forma supletoria las normas de las sociedades de
personas mercantiles).
CONCEPTO
Loreto Amaya Donoso
311
Derecho Comercial I
El artculo 2 de la ley, seala que la empresa individual de

responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio
distinto al del titular, es siempre comercial y est sometida al Cdigo de
Comercio cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de
operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las
sociedades annimas.
II.
FORMACIN DE UNA EIRL

El rgimen de constitucin que se establece en la ley es similar al
sistema de constitucin de una sociedad de las ya estudiadas. Por
cuanto, para su constitucin se exige el otorgamiento de una escritura
pblica que debe contener la menciones que seala el artculo 4 y un
extracto de la misma deber publicarse en el DO e inscribirse en el
registro de comercio del domicilio de la empresa, dentro de los 60 das
siguientes a la fecha de otorgamiento (artculo 5).
Es una empresa de carcter solemne, y con ciertas medidas de
publicidad. Similar a una sociedad de personas. En la SPA se permite que
la sociedad se constituya no solamente por escritura pblica, sino que
en documento privado con firma autorizada ante notario y protocolizado,
y adems, el plazo que se establece para el cumplimiento de las
solemnidades que es un mes, no de 60 das como ocurre en este caso.
A.
CONTENIDO DE LA ESCRITURA
El artculo 4 seala las menciones que debe tener la escritura, pero
stas no son las nicas sino que las esenciales.
1. Individualizacin del constituyente
Se deber indicar el nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil,
edad y domicilio del constituyente.
Hay un solo instrumento que exige la edad que es el testamento,
pero en la EIRL tambin se exige. El sentido de exigir la edad del
otorgante de la escritura pblica viene dado porque el hecho de que sea
la EIRL individual, es una ficcin legal, que en el fondo no es ms que
una separacin patrimonial que hace el titular, quien es una persona
natural, de modo que tendr importancia la edad ya que la existencia de
la persona jurdica de la EIRL va a estar condicionada a la vida de la
persona natural. Por ejemplo, la muerte es una causal de disolucin.
Loreto Amaya Donoso
312
Derecho Comercial I
2. Individualizacin de la empresa
Se debe indicar el nombre de la empresa, que contendr, al menos, el
nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre
de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el
objeto o el giro de la empresa y deber concluir con las palabras
empresa individual de responsabilidad limitada o la abreviatura EIRL.
Aqu se exige el nombre del constituyente y una referencia al objeto,
concluyendo con la expresin EIRL.
3. El monto del capital que se transfiere a la empresa
Aqu la ley habla de capital que se transfiere. Transferir quiere decir
que hay una tradicin. Es un modo de adquirir entre vivos. En verdad,
por la redaccin de la disposicin, pareciera entenderse que este aporte
debiera entregarse ntegramente al contado al momento de la
constitucin. Sin embargo, si tenemos presente lo estatuido en el
artculo 8 de la misma ley, es posible concluir que el aporte tambin
puede efectuarse de manera diferida, por cuanto el inciso segundo al
hablar de la responsabilidad del constituyente por las obligaciones que
contrae la empresa habla del aporte que se hubiere comprometido a
realizar, por lo tanto, con dicha expresin se dara a entender que se
incluira un aporte a enterar en el tiempo, porque no habla del aporte
realizado que sera al constituir una sociedad.
Se debe indicar si el capital se aporta en dinero o en especies y, en
este ltimo caso, el valor que se les asigna.
4. Objeto de la empresa
Se debe indicar la actividad econmica que constituir el objeto o giro
de la empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se
desempear.
En relacin a esto, cabe sealar:
1) Primero, la empresa puede dedicarse a la realizacin de cualquier
actividad, sea de carcter civil o mercantil, as lo indica el artculo
2, salvo aquellas que por ley solamente pueden ser realizadas por
SA.
2) Segundo, la ley exige que por un lado, debe indicarse la actividad
econmica que se realizar, y por otro lado, el ramo o rubro
Loreto Amaya Donoso
313
Derecho Comercial I
especfico a que se va a dedicar. sta doble delimitacin debe

entenderse en el sentido de que cuando se crea esta ley lo que se
busc (en relacin con esta ficcin, que implica una separacin
patrimonial de una misma persona) fue determinar al mximo lo
que iba a desarrollar o hacer la persona jurdica para no
confundirla con la actividad que la persona natural pueda realizar.
De all que se exige esta precisin. No puede haber un objeto
genrico.
5. Domicilio de la empresa
Esta mencin no es esencial puesto que le son aplicables en forma
supletoria las normas sobre SRP, y la ley de SRP hace una remisin al
artculo 355 CCo, el que establece una norma supletoria en el caso de
que se hubiere omitido el domicilio social, en este caso, se entender
domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura.
6. Plazo de duracin de la empresa
Esta mencin tampoco tiene el carcter de esencial. Es posible que
se establezca un plazo y que adems, se establezca una clusula de
prrroga. Si nada se dice, se entender que la duracin es indefinida.
Pero se debe tener presente que conforme al artculo 15 de la misma
ley, la muerte del titular constituye una causal de trmino de la
empresa. Sin embargo, en el caso de fallecimiento, los herederos del
empresario fallecido titular de la EIRL estn facultados para prorrogar la
vigencia de esta empresa a travs de la designacin de un gerente
general comn. Caso en el cual esta empresa se prorroga por un plazo
de 1 ao. Al cabo del ao, cesa la responsabilidad limitada, no
desaparece la actividad empresarial. Se extingue una caracterstica de
la EIRL que es la responsabilidad limitada.
El extracto de la escritura deber contener un resumen de las
menciones indicadas, as, si la escritura tiene otras menciones ms all
de las legales, stas no se consideran para efectos del extracto. As, este
extracto de las menciones legales de la escritura, autorizado por el
notario ante quien se otorg escritura, debe inscribirse en el Registro de
Comercio del domicilio de la empresa y publicarse por una vez en el DO,
dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura.
El cumplimiento de estas formalidades (escritura pblica ms el
extracto) tienen como virtud el hacer nacer a una persona jurdica que
es la EIRL. Al tenor del artculo 2, la EIRL es una persona jurdica con
Loreto Amaya Donoso
314
V.
Derecho Comercial I
patrimonio propio distinto al de su titular. Por ello hablamos de un

desdoblamiento. Se forma un patrimonio propio. Esta persona jurdica
es, por mandato de la misma disposicin, siempre de carcter comercial.
Se tiene a la uniformidad de la legislacin. Se sigue el mismo criterio que
en SA y en SPA.
B.
VICIOS FORMALES EN LA FORMACIN DE LA EIRL

Como es una sociedad solemne, puede incurrirse en vicios formales
en su constitucin.
En este caso, conforme al artculo 7, si se declara la nulidad por vicios
formales por omisin de algunas de las solemnidades sealas, importar
la nulidad absoluta del acto respectivo.
Si el vicio concurre en la constitucin de la sociedad, habr nulidad
absoluta del acto constitutivo. No ser posible que nazca la personalidad
jurdica, no nace la empresa y, por lo tanto, no hay limitacin de
responsabilidad sino que las obligaciones que contraiga el empresario en
virtud de esta empresa que ha sido declarada nula, lo har responder
personal e ilimitadamente de ellas.
Es posible sanear el vicio de nulidad formal en virtud del
procedimiento establecido en ley 19.499, por mandato de la parte final
del artculo 18 de la ley de EIRL.
ADMINISTRACIN DE LA EIRL
A. ADMINISTRADOR DE LA EIRL
La administracin le corresponde a la persona titular de la
empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el
cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de
administracin y disposicin. As lo seala el inciso 2 del artculo 9.
La persona natural representa y administra la persona jurdica.
Es posible que esta administracin pueda ser entregada tambin a un
gerente general que debe ser designado por el titular o mandatario
debidamente facultado, mediante escritura pblica que debe inscribirse
en el registro de comercio del domicilio de la empresa y anotarse al
margen de la inscripcin estatutaria. As lo permite el artculo 9 inciso
3.
Loreto Amaya Donoso
315
Derecho Comercial I
Si se designa este gerente general, ste tendr todas las facultades

de administracin, salvo las que en forma expresa se excluyan. Se
deben excluir las facultades que no se quiere que tenga el gerente
general.
Por lo tanto, hemos sealado que la administracin le corresponde
por derecho propio al titular. Pero el titular puede designar un gerente
general. En tercer lugar, es posible que se puedan conferir adems,
mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, a
travs de escritura pblica, la que deber inscribirse y publicarse
debidamente.
B. LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD
Actuando el administrador responsable dentro del giro de la empresa,
bajo el nombre y representacin de ella, el efecto ser que resulta
obligada la EIRL con todos sus bienes (artculo 8), pues son actos de la
empresa los ejecutados bajo el nombre y representacin de ella por su
administrador, segn lo dispone el artculo 9 inciso 1. Por lo tanto, en
este caso, hablaremos de derechos y obligaciones propios de la
empresa, para separarlos de los derechos y obligaciones del empresario.
Como estamos hablando de que nacen derechos y obligaciones
propias de la empresa, es que los acreedores personales del titular no
tendrn accin en contra de los bienes de la empresa, ya que hay una
separacin patrimonial. En caso de liquidacin, tales acreedores slo
podrn accionar contra las utilidades de la empresa que correspondan al
titular que forman parten del remanente que ha quedado, una vez
satisfechas las obligaciones empresariales. As lo dispone el artculo 13
de la ley.
Si no se cumple con esta doble exigencia, no podremos hablar de
estas obligaciones de la empresa y menos de la responsabilidad
limitada.
Hay ciertas situaciones contempladas en el artculo 12 de la ley, en
que se hace excepcin a la limitacin de la responsabilidad,
debiendo el titular responder ilimitadamente con sus bienes, las cuales
son:
1) El pago de las obligaciones que emanen de actos y contratos
efectuados fuera del objeto social, podr ser perseguido en el
patrimonio personal del titular.
Loreto Amaya Donoso
316
Derecho Comercial I
2) Para el cumplimiento de las obligaciones que emanen de actos y

contratos que el titular ejecuta sin el nombre o representacin de
la empresa, el titular responder con todo su patrimonio.
3) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus
bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga
un perjuicio inmediato, el titular responder con todo su
patrimonio.
Con esto, se est tratando de evitar que esta ficcin opere en
forma separada y no sea mal utilizada por el empresario. Si no
estuviera esto as, sera muy fcil engaar a terceros. Esto se
establece para proteger a terceros porque en el evento de que se
acredite la existencia de alguna de estas situaciones, cesar la
responsabilidad limitada y responder el empresario con todo su
patrimonio.
4) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden
relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros no
correspondientes a utilidades liquidas y realizables que pudiere
recibir.
Como el titular que se atribuye un sueldo altsimo, genera un gasto
en que no se condice el giro de la empresa con la remuneracin.
Es una forma de capitalizar la empresa en perjuicio de los
acreedores.
Estas dos causales buscan proteger a los terceros. Estas
limitaciones no la encontramos cuando vimos la SPA, y en sta que
ser unipersonal, se puede dar la misma figura que en la EIRL, por
lo que es perfectamente posible actuar de dicha forma, pero no se
prevn las sanciones establecidas para EIRL, y se tendr que ir por
las reglas generales. Cuando se legisla para la SPA se deja de
tener en vista el inters de los terceros, ya que no hay normas de
proteccin.
5) Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
En la EIRL se busc la proteccin de los terceros y el resguardo de la
transparencia. Pero como no puede impedirse que pueda haber auto
contratacin, es decir, que el empresario, persona natural, contrate con
la persona jurdica que es la empresa, se regula y se solemniza esta
actuacin en los trminos establecidos en el artculo 10 de la ley.
Loreto Amaya Donoso
317
V.
Derecho Comercial I
El artculo 10 seala que, los actos y contratos que el titular de la

empresa individual celebre con su patrimonio no comprometido en la
empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra
(es decir, contrato entre el empresario y la empresa) slo tendr valor si
consta por escrito y se protocolice ante un notario. Adems, estos actos
y contratos deben anotarse al margen de la inscripcin estatutaria
dentro del plazo de 60 das contados desde su otorgamiento.
DISOLUCIN DE LA EIRL
El artculo 15 de la ley, seala que la EIRL terminar por las
siguientes causales:
1. Por la voluntad del constituyente
2. Por el vencimiento
constitutivo
del
plazo
previsto
en
el
acto
3. Por el porte del capital de la empresa individual a una

sociedad, de acuerdo a lo previsto en el artculo 16
A propsito de este modo de extinguir la empresa, hecho de que
se haga este aporte, es decir, que se transfiere el activo, hace
responsable a la sociedad que adquiere este aporte de todas las
obligaciones contradas por la empresa, a menos que el titular de
la empresa declare a sumirlas en forma personal. Por lo tanto, si
hay aporte, en el fondo lo que se est aportando es el activo y el
pasivo. Para que no se incluya el pasivo, se requiere que de forma
expresa el empresario diga que va a continuar obligado.
4. Por quiebra de la empresa
Cuando quiebra una empresa, es posible que sta sea vendida
como tal, y que estemos en presencia de un adjudicatario de esta
unidad econmica. En este caos, si estamos ante dicha situacin,
el adjudicatario, al tenor de lo que dispone el artculo 17, puede
hacer subsistir la personalidad jurdica si as lo declara en forma
expresa, continuando con ella como titular.
5. Por la muerte del titular
Formalmente, si opera una causal de disolucin, sta debe ser
reconocida y declararse por el administrador o cualquiera de los
Loreto Amaya Donoso
318
VI.
Derecho Comercial I
herederos, en una escritura pblica, cuyo extracto debe publicarse

e inscribirse dentro del plazo de 60 das de otorgada la escritura.
TRANSFORMACIN DE LA EIRL
Se contempla expresamente en el artculo 14 de la ley, que una EIRL
puede transformarse en una sociedad de cualquier tipo, cumpliendo los
requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la
sociedad en la cual se transforma.
A la inversa, se contempla que una empresa se transforme en una
EIRL, lo que ocurrir en el caso de que se produzca la reunin de las
acciones del capital en manos de una sola persona, de cualquier
sociedad, siempre que se cumplan con las formalidades de constitucin
de la EIRL.
Sptima Parte
ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN45
En nuestra legislacin se reconoce una suerte de responsabilidad
privada, y ello lo vemos a partir del artculo 507 CCo, y es la
denominada asociacin o cuentas en participacin.
Si bien esta normativa que es muy escueta y est referida a la
actividad mercantil, por el principio de la autonoma de la voluntad, es
aplicable a cualquier actividad, an cuando sta no sea mercantil.
La participacin est definida en el artculo 507 CCo el cual seala:
La participacin es un contrato por el cual dos o ms comerciantes
toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o
sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su
crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las
ganancias o prdidas en la proporcin convenida.
De esta definicin extraemos lo siguiente:
1) Los sujetos constituyentes de esta sociedad privada son dos o
ms comerciantes que deciden realizar una o ms operaciones
mercantiles.
45 Ya visto en la tercera parte de esta unidad en la pgina 136 (antes de haber
revisado las SA)
Loreto Amaya Donoso
319
Derecho Comercial I
2) Se refiere a actos de comercio.

3) Da a entender que esta es una regulacin establecida para
cuando dos o ms personas deciden empezar a emprender una
actividad. Es una suerte de participacin para analizar si
funciona o no en conjunto una actividad. Podemos as decir,
que tiene carcter esencialmente temporal.
4) De la definicin tambin vemos que se establece, para
demostrar el carcter privado, que la realizacin de este objeto
(que llamamos objeto social) est a cargo de uno de ellos
quin lo hace a ttulo personal. Se acta a ttulo personal, no
hay sociedad que se externalice. Esta persona que acta a
nombre personal tiene que rendir cuentas y repartir las
ganancias y prdidas en la forma en que hubieren convenido.
Es por esto que el artculo 509 CCo establece que la participacin es
esencialmente privada, no constituye una persona jurdica y no tiene los
atributos propios de una persona jurdica (carece de razn social,
patrimonio colectivo y domicilio).
Por este carcter privado que tiene, es que se acta a nombre de uno
de los asociados, que llamaremos gestor, habr otros socios partcipes
que permanecen jurdicamente ocultos. Por ello, al gestor se le reputa
como nico dueo del negocio frente a terceros. Y como frente a
terceros slo existe este gestor, los acreedores solamente tienen accin
contra este administrador, no contra el resto. Por esa misma razn, los
socios partcipes inactivos no tienen accin contra terceros. Todo ello lo
dispone el artculo 510 CCo.
Esta forma de asociacin privada no est sujeta en su formacin a las
solemnidades prescritas para la constitucin de sociedades, es decir, no
est sujeta a formalidad alguna.
Los trminos por los cuales se
regularn los establecern los interesados. El convenio de los asociados
determina el objeto, la forma, el inters y las condiciones de la
participacin. Artculo 508.
La formacin, modificacin, disolucin y liquidacin de esta
asociacin, puede ser establecida con los libros, correspondencia,
testigos y cualquiera otra prueba legal. Artculo 509 inciso 2.
Pero como es una suerte de sociedad privada, el carcter societario
se le reconoce en la ley y no se le mira exclusivamente como una suerte
de comunidad, ya que en el artculo 511 Cco se prescribe de forma
Loreto Amaya Donoso
320
Derecho Comercial I
expresa que la participacin produce entre los partcipes los mismos

derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios entre s las
sociedades mercantiles. Se le harn aplicables las reglas de la sociedad,
no de la comunidad.
Frente a terceros acta una persona, pero internamente hay una
sociedad y concurren los elementos propios de toda sociedad.
Segunda Unidad
TTULOS DE CRDITO
Primera Parte
INTRODUCCIN
GENERALIDADES
En la actividad mercantil hay un trfico de bienes, de riqueza, donde
podemos ver:
- Cantidad de valores que se trafican.
- Rapidez con que se produce esta transferencia, esta circulacin.
El rol del derecho mercantil es regular este trfico de modo de
hacerlo seguro y proteger intereses tanto de las partes, como intereses
generales. Para esto, hay dos grandes instrumentos jurdicos que hacen
posible esta circulacin:
- Contratos.
- Ttulos de crdito.
Para entender el tema de los ttulos de crdito, en que vamos a
encontrar una innovacin absoluta con instituciones tradicionales del
derecho, hay que tener presente que es un instrumento que entre otras
cosas, nos va a permitir facilitar la circulacin de la riqueza. Para el
desarrollo de la actividad mercantil ser necesaria que esta circulacin
sea fluida, rpida, porque mientras ms circula, ms riqueza se produce.
Los ttulos valores, una expresin ms genrica, dentro de los cuales
encontramos los ttulos de crdito, tienen como caracterstica
Loreto Amaya Donoso
321
Derecho Comercial I
fundamental que a travs de un documento se representa un

determinado valor, un determinado derecho que tiene el titular a exigir
del obligado el pago de una determinada prestacin. En un papel vamos
a incorporar u derecho, y esta incorporacin puede ser representativo de
un derecho, de bienes o de mercanca, de una suma de dinero; y el
hecho de representarlo en un documento se hace para facilitar su
comercializacin y su circulacin.
Nosotros ya estudiamos uno de los ttulos valores, que es la accin,
que es representativo de derechos que tiene un titular, dando la calidad
de accionista de una sociedad y como tal, poseedor de un conjunto de
derechos, pudiendo traspasar este papel con todos los derechos que
representa.
Estudiaremos un ttulo valor que es representativo de mercanca,
cuando estudiemos instrumentos que se aplican en el comercio exterior,
el conocimiento de embarque o BL (Bill of Lading), este papel que emite
la nave es representativo de la mercadera que se individualiza en ese
documento, por lo tanto, el beneficiario de ese documento, que embarc
la mercanca y se le entreg a cambio este recibo, si el da de maana
quiere transferir esta mercanca slo transfiere el documento.
El prximo ao veremos almacenes generales de depsito que se dan
en la produccin agrcola. En la produccin agrcola hay pocas en que
se obtienen las cosechas, pero bien sabemos que si se cosecha en una
determinada poca, la produccin requerir de un tiempo previo y otro
posterior para la comercializacin. Por lo tanto, existe un perodo de
tiempo en que no hay mercado para comercializar toda la cosecha, esto
se crea la figura del depsito, mediante el cual se reciben los productos
y a cambio, se emite un certificado de depsito y un vale de prenda. De
modo que este productor que tiene su mercanca guardada, puede
venderla transfiriendo este certificado de depsito, y si se quiere dar en
garanta esta mercanca, da en endoso el vale de prenda.
Existen otros documentos que representan solo sumas de dineros y
dan derecho al titular a cobrar una determinada suma de dinero, como
el cheque, la letra de cambio, el vale vista o depsito a la vista, el
pagar, etc.
En estos ttulos valores nos encontramos en fin, con derechos
representados en documentos, el documento vale no por lo que vale el
papel sino por lo que representa, por el derecho incorporado. La esencia
de los ttulos valores o los ttulos de crdito (que ser aqul que
representa solo una suma de dinero) es la ficcin que est dada en la
Loreto Amaya Donoso
322
Derecho Comercial I
incorporacin de un derecho a un documento. Por lo tanto, si el derecho

est incorporado a un documento, para ejercitar este derecho se
requiere del documento (no puedo cobrar un cheque sin llevarlo al
banco), por eso veremos que todos estos ttulos en general, tienen
regulados mecanismos de reconstitucin, ya que si desaparece el papel
desaparece el derecho, y la nica forma de ejercer estos derechos es
reconstituyendo el documento mediante los mecanismos que logran el
reemplazo del documento extraviado, robado o daado.
II.
CARACTERSTICAS
DE
LOS
DERECHOS
Y
DE
LAS
OBLIGACIONES EMANADAS DE LOS TTULOS DE CRDITO
Como son derechos incorporados al documento, los derechos y

obligaciones que emanan tanto para el deudor como el acreedor, son de
caractersticas especiales.
Hablamos de derechos y obligaciones cambiarias, que se van a
distinguir de los derechos y obligaciones que nacen de un contrato.
Adems, nos vamos a encontrar en que como son derechos
especiales, pueden convivir con los derechos y obligaciones de aquel
contrato o negocio que le dio origen. Por ejemplo, una compraventa a
plazo, donde nacen las obligaciones de entregar y de pagar el precio, y
si para esto ltimo se ha dado un plazo, tendr el derecho a exigirlo una
vez vencido el plazo, y para requerir el pago necesitar del contrato de
compraventa donde se estipula la obligacin y el plazo. Pero veremos
casos en que una forma de facilitar el cumplimiento de la obligacin de
pagar el precio, consiste en que el comprador suscribe un pagar a la
orden del vendedor por la suma del precio o el saldo, y se obliga a pagar
en la misma forma establecida en la compraventa. Lo que se produce
ac, es que tenemos derechos y obligaciones que nacen del contrato, y
adems, derechos y obligaciones que nacen del pagar; y se puede
como portador legtimo del pagar ejercer las acciones que emanan del
ttulo de crdito.
TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO
Cuando se desarroll la teora de los ttulos de valor y de crdito en
particular, lo que se busc fue subsanar los problemas del sistema
tradicional de circulacin de la riqueza. Antiguamente si se quera
transferir la riqueza, en general, se deba utilizar un contrato, y para
cederlo, se requerira de una cesin de derechos, con notificacin,
aceptacin, etc.
Loreto Amaya Donoso
323
Derecho Comercial I
Los ttulos valores, vienen a simplificar esta cesin, vienen a hacer

todo ms fcil y rpido, no solo formalmente, sino que adems buscan
dar certeza en cuanto a la existencia del crdito que se est
transfiriendo, buscan dar rapidez a la transferencia, pudiendo bastar en
algunos casos, con la simple entrega material, como en el caso de los
ttulos al portador; o bien, se requerir de un acto muy simple, una
simple firma puesta al dorso, el endoso, ms la entrega del mismo, as
se transferir un ttulo a la orden, sin caer en las formalidades de la
cesin de ttulos nominativos.
En tercer lugar, se busca no solo esta certeza en la existencia del
crdito, no solo la rapidez en la circulacin, sino que adems, seguridad
en la ejecucin final del ttulo.
Estas tres caractersticas las encontraremos en los ttulos de crdito.
Toda la teora general de los ttulos de crdito se empez a generar a
finales del siglo XIX y tuvo como base general el desarrollo desde la letra
de cambio, que exista como instrumento mercantil, que vena de
pocas remotas con gran desarrollo en la Edad Media.
La elaboracin de la teora lleva a la creacin jurdica de estos ttulos
con caractersticas y fisonoma propia que las separa del derecho civil.
Pero como el derecho evoluciona, se ha dejado de hablar de ttulos
valores o ttulos de crdito, empezndose a hablar de valores o crditos,
porque gracias a la informtica se ha producido una desmaterializacin
de los valores o crditos, que no estn representados en un documento,
ya no se requiere de un ttulo, no es necesario emitir lminas, por
ejemplo, en materia de sociedades por acciones, basta con que se lleve
un registro de las acciones.
Existe un sistema reconocido en nuestra legislacin y en otras, de
anotaciones en cuenta, sistema contable de registro, en que se emite un
certificado de prueba, pero no necesariamente se emite el ttulo, el
documento representativo.
Veremos sustituciones de esto, instituciones tan usadas como el
cheque se han ido perdiendo, hoy tenemos la transferencia electrnica,
que viene a cumplir la misma funcin de orden de pago que se le emite
al banco para que le pague a determinada persona una suma de dinero.
Hoy no se necesita eso, tenemos las tarjetas de dbito para hacer estas
Loreto Amaya Donoso
324
Derecho Comercial I
mismas transferencias y rdenes de pago. Lo que trae consigo una

regulacin contractual que iremos conociendo.
CONCEPTO DE TTULO DE CRDITO

Como todava los ttulos de crdito tienen este carcter documental,
porque la sustitucin no ha sido absoluta, centraremos nuestro estudio
en el concepto tradicional de ttulo de crdito.
Aquel documento que permite al tenedor legtimo ejecutar
contra el deudor, al vencimiento del derecho, el derecho de
carcter literal y autnomo que da cuenta el mismo.
CARACTERSTICAS DE LOS TTULOS DE CRDITO
Del anlisis de esta definicin precisaremos las caractersticas de
todo ttulo de crdito (relacionar con las caractersticas de arriba).
1. Carcter necesario del documento
Para poder ejercer los derechos, se necesita del documento, del
ttulo, pues sin documento no se pueden ejercer los derechos
cambiarios.
Los derechos nacen del documento. En el derecho cambiario, para
que exista el derecho, se requiere que exista el documento. El
documento es la fuente del derecho, con un carcter constitutivo.
Adems, el documento tiene un carcter dispositivo. Se requiere
entregar el documento parar hacer la transferencia de los derechos, ya
sea por entrega material, endoso o por cesin de crditos nominativos.
Cuando el ttulo representa una calidad personal, como las acciones,
debe anularse uno y crear otro, en cambio, cuando solo representa
dinero, se debe transferir el ttulo simplemente.
Para ejecutar la prestacin que da cuenta del ttulo se tiene que
utilizar, por ejemplo, cuando se va a cobrar un cheque, se cancela,
mediante la firma al adverso, con esto se le pone trmino a la vida del
cheque, se extingue y el banco entrega el dinero.
2.
Literalidad
La literalidad hay que entenderla vinculada a un objetivo perseguido
por los ttulos de crdito, que es dar certeza o seguridad, por lo tanto, se
Loreto Amaya Donoso
325
Derecho Comercial I
logra esta certeza en el derecho en la medida en que el derecho que se

transfiere, el derecho representado en el documento, debe estar
debidamente individualizado en cuanto a su extensin, monto,
modalidades, o cualquier otra circunstancia, todo debe contar en el
documento.
Si la idea es que el papelito pueda circular y d seguridad en su
circulacin, el que lo adquiere por endoso, por cesin, sin conocer al
deudor, lo nico que quiere es tener certeza del contenido del derecho
que est adquiriendo y por eso, debe estar todo dentro del documento,
nada fuera. Por lo tanto, al leerlo, se sabe quien es el deudor, la suma
adeudada, los intereses, el vencimiento, la forma de pago, si existen
clusulas de aceleracin o no, etc.
Toda modificacin que sufran estos derechos debe representarse en
el documento, debe dejarse constancia en l, as el documento se basta
a si mismo.
3.
Autonoma
Esta caracterstica es muy relevante.
Hemos dicho, que los ttulos de crdito estn hechos para representar
obligaciones de dinero aplazadas, y facilitar su circulacin. Si est
llamado a circular, cada persona que adquiere lo hace de forma
originaria (lo que es raro, porque debera ser derivativa). La
caracterstica que tiene el ttulo es que este derecho que se adquiere, se
hace de forma originaria, se est prescindiendo de las relaciones
jurdicas que han existido con los anteriores portadores de este
documento.
Esto se traduce en algo muy simple, al deudor cuando le cobren, no
podr excepcionarse respecto del acreedor que le est cobrando
alegando excepciones personales que pudo haber opuesto ante los
anteriores portadores. Al actual portador no le interesa lo que hubo
antes entre el deudor y el anterior portador.
Este carcter de adquisicin originaria no solo se da
por las
sucesivas transferencias, sino que se da tambin en relacin al negocio
causal que le sirve de origen, los derechos y obligaciones que emanan
del ttulo de crdito son independientes de los que emanan del negocio
causal.
4.
Abstraccin
Loreto Amaya Donoso
326
Derecho Comercial I
Esto dice relacin con el negocio fundamental, el negocio causal que

le dio origen.
Significa que carece de relevancia jurdica el motivo, la causa, por la
cual el portador legtimo adquiri el ttulo. Se independiza del negocio
causal, por lo tanto, a los portadores a medida que va circulando el
documento, a los que van adquiriendo el documento, no pueden ver
afectado el derecho del que da cuenta el titulo por cuestiones del
contrato que le dio origen.
Obviamente que esta caracterstica de la abstraccin no opera entre
las partes del negocio causal, por ejemplo, si el vendedor que no ha
cumplido pretende cobrar el pagar, lgicamente ah el comprador
insatisfecho podr excepcionarse de cumplir con la obligacin por
incumplimiento del contrato causal.
La caracterstica de la abstraccin es para favorecer la circulacin,
para el tercero que adquiere, por motivos de seguridad y certeza.
5.
Son fcilmente transferibles

Estn llamados para circular, de una u otra manera todos circulan o
tienen posibilidad de hacerlo, no es imprescindible.
De esta caracterstica emana la ltima, que marca una nota
totalmente distintiva con los derechos personales que emanan de los
contratos.
6.
Indeterminacin del acreedor final

En un contrato los derechos personales se saben a quin
corresponden. En el ttulo de crdito, el deudor sabe que tiene que pagar
al portador, pero no sabe quin es hasta que se presente alguien con el
documento, y le pagar a l, sin preguntarle porque lo tiene.
03 de septiembre de 2012
CLASIFICACIONES
1Atendiendo al sujeto del ttulo
Loreto Amaya Donoso
327
Derecho Comercial I
1. Ttulos Pblicos
Son aquellos que emite la Tesorera General de la Repblica, porque
es posible que emita bonos soberanos que se colocan en el mercado y
es una forma en la que el gobierno capta dinero del pblico. Tambin son
aquellos que emite el Banco Central.
2. Ttulos Privados
Son aquellos emitidos por personas jurdicas con este carcter.
Algunos de estos sern objeto de nuestro estudio.
La emisin de bonos se emiten en ambos sectores, pblicos o
privados, pero la clasificacin ac, atiende al sujeto que lo emite.
Pueden superponerse.
2
1.
Atendiendo a la forma o modo en que son emitidos
Ttulos emitidos en serie

-
Ttulos emitidos en serie

Otros ttulos emitidos en forma individual
Por ejemplo: acciones. Ac no se emite un ttulo sino que una

cantidad de ttulos y todos tienen las mismas caractersticas, confieren
los mismos derechos, obligaciones, el mismo plazo, el mismo valor. La
emisin de bonos son ttulos de deudas y cuotas partes, todas tienen las
mismas caractersticas. Hay una sola manifestacin de voluntad, por
ejemplo, un aumento de capital en que se decide el monto de las
acciones.
2.
Ttulos emitidos en forma individual

Hay una manifestacin especial del deudor por cada ttulo que emita.
Cada uno tiene sus propias caractersticas.
3
Atiendo al derecho o a la prestacin a que da lugar el ttulo

1. Ttulos valores reales
Son ttulos valores que dan derecho a una posesin o propiedad de

mercanca. Representan un derecho de propiedad o posesin sobre una
determinada mercanca que se individualiza.
Loreto Amaya Donoso
328
Derecho Comercial I
Por ejemplo:
Los certificados de depsitos warrants, que acreditan el depsito de
una determinada mercanca ante un almacenista determinado.
El conocimiento de embarque que se emite con el propsito de
entregarle a un trasportador naviero una determinada mercanca.
La carta de porte.
Todos ellos son documentos representativos de mercancas.
2. Ttulos Personales
Son aquellos ttulos que dan derecho de participacin. Confieran al

portador derechos de carcter personal, poltico y patrimonial. Por
ejemplo: la accin da derecho a participar en la eleccin.
3. Ttulos de crdito
Son ttulos que otorgan el derecho a percibir una determinada suma
de dinero en un momento determinado, o sea, otorgan un derecho de
crdito. Ac tenemos el pagar, la letra de cambio y el cheque.
4
1.
Atendiendo a la forma en como circulan
Ttulos al portador
En estos ttulos no es necesaria la individualizacin del beneficiario
del ttulo, el que sea el portador legtimo del ttulo es el que tiene
derecho a cobrar la prestacin de la que da cuenta el ttulo. Por ejemplo:
en un cheque si no se borra al portador el cheque es al portador.
Por ende, en el ttulo al portador ste nace sin que sea necesaria la
expresin del beneficiario y por lo tanto, su circulacin se produce por la
simple entrega material del documento, de modo que el obligado a su
pago deber hacerlo a aqul que se lo presente al momento del
vencimiento de ello. Siendo as, el riesgo de la prdida del documento es
necesariamente de cargo del portador del ttulo, sin perjuicio de las
acciones que puedan ejercerse en contra de la persona que ha adquirido
en forma ilegtima el ttulo.
2.
Ttulos a la orden
Son los ms importantes en torno a la teora de los ttulos de crdito,
ya que esta teora se desarroll con el propsito de darle esta
caracterstica a los ttulos, para facilitar la circulacin de los mismos.
Loreto Amaya Donoso
329
Derecho Comercial I
Ttulo a la orden significa que en el ttulo se individualiza al

beneficiario, por ejemplo: en el cheque se pone pguese a la orden
de.Pero se le faculta a este beneficiario para que pueda transferir este
ttulo por si solo, sin requerir de la intervencin del deudor cedido, y esta
transferencia del ttulo que da cuenta de un determinado valor se
produce a travs de lo que se denomina el endoso del ttulo.
El endoso de ttulo, es un acto unilateral del portador legtimo que
desea transferir el ttulo de crdito. E l endoso es la firma puesta al
dorso y la entrega al nuevo portador (al adquirente), como consecuencia
de ese acto hay un nuevo portador legtimo que es aqul que ha
adquirido el ttulo. Como consecuencia del endoso, un determinado
portador legtimo deja de serlo al endosarlo y aparece un nuevo portador
legtimo y ste a su vez, puede volver a endosar el ttulo, de modo que
el ttulo de crdito va circulando y es una forma de transferencia de la
riqueza, cumpliendo as, el ttulo de crdito una funcin econmica. Por
ejemplo: se paga una deuda cediendo el ttulo, para ello se endosa y as
sucesivamente va circulando.
El hecho de que se endose y que permita la transferencia del ttulo,
genera como efecto que hay un nuevo adquirente y el anterior portador
legtimo como consecuencia de haberlo endosado queda vinculado
ahora como deudor del ttulo de crdito, queda obligado como un deudor
solidario al cumplimiento de la obligacin del ttulo de crdito (es un
deudor por garanta). Hay un cambio en la situacin legtima de este
titular primitivo del crdito, y hay un nuevo obligado al pago. A medida
que va cambiando de mano el ttulo y cada portador legtimo va
firmando al dorso, se va obligando como deudor por garanta, por lo
tanto, toda transferencia que se produce por el endoso, va obligando a
cada uno de los que endose.
El mecanismo del endoso le da seguridad a los ttulos de crditos y
tiene un efecto vinculante, por cuanto el cedente se mantiene vinculado
con el ttulo pero ya ahora en calidad de deudor.
Este efecto del endoso no es un efecto de la esencia, por lo que es
posible endosar sin garanta, es decir, se puede transferir el ttulo de
crdito sin constituirse en deudor por garanta (se limita).
La figura del endoso introducido a propsito de la letra de cambio
como principal ttulo de crdito a estudiar, no slo se us para transferir,
sino que permite que a travs del endoso se cumplan otras funciones,
por ejemplo, tambin se puede utilizar el endoso para garantizar una
obligacin, se firma al dorso y se pone en garanta, por lo tanto, la
Loreto Amaya Donoso
330
Derecho Comercial I
persona que adquiere este ttulo de crdito endosado en garanta no es

dueo, sus facultades estarn limitadas a pesar de ser el poseedor
legtimo, sus facultades sern la de perseguir el pago una vez vencido, a
pagarse, etc.
Por lo tanto, hay endosos traslaticios de dominio y en garanta.
Hay una tercera posibilidad que da el endoso de ser comisin de
cobranza. El portador legtimo entrega el ttulo de crdito a otro para
que se encargue de cobrar el ttulo a su vencimiento y le rinda cuentas.
Lo vamos a identificar porque lleva la expresin valor en cobro. Ac
hay un mandato, el adquirente es un mandatario que se encarga de
realizar el cobro de ttulo.
3.
Ttulos nominativos46 (ESTUDIAR DE LA MATERIA VISTA EN CIVIL)

Aqu hay que aplicar las reglas de la cesin de crditos nominativos,
contempladas en los artculos 1901 ss CC.
Estudiaremos este ao algunos de estos ttulos: letra de cambio,
pagar, cheque y factura. El prximo ao estudiaremos otros, cuando
veamos los mecanismos de financiamiento de la empresa.
Segunda Parte
LETRA DE CAMBIO
La letra de cambio, es un ttulo de crdito que hoy en la prctica tiene
muy poca aplicacin, pero que es fundamental estudiarla porque toda la
teora de los ttulos de crdito se construy en torno a la letra de
cambio. Las legislaciones de los ttulos de crdito estn bsicamente en
las legislaciones de la letra de cambio, por ejemplo, el tema del endoso
aplicable a todos los ttulos de crdito est regulado en la ley de letra de
cambio, incluso, a propsito del pagar ste se regula bsicamente por
la letra de cambio. Estos nos obliga a estudiar la letra de cambio,
aunque hoy no tiene la aplicacin que tuvo en sus comienzos.
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LETRA DE CAMBIO
46 Estudiar los ttulos nominativos de la materia vista en Derecho Civil. Analizar la
situacin del obligado tratndose de los diferentes ttulos (PREGUNTA DE PRUEBA)
Loreto Amaya Donoso
331
Derecho Comercial I
Para entender la estructura de la letra de cambio y tener un

conocimiento cabal de los ttulos de crdito, tendremos que dar una
visin de la evolucin que ha experimentado este ttulo de crdito.
Para entenderla tenemos que referirnos en primer lugar, al contrato
de cambio.
El contrato de cambio est reducido a tres artculos, artculos 620 a
622 CCo.
El artculo 620 define este contrato y seala: El contrato de cambio
es una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un
valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a
su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de
aquel en que se celebra la convencin.
Con esta definicin nosotros podemos partir para explicar este
contrato y porqu la letra de cambio se vincula a ste.
El origen del contrato de cambio se encuentra en la necesidad que
tiene una persona en un momento determinado, de disponer de dinero
en un lugar distinto de aqul en que celebra la convencin y
normalmente, en una moneda distinta de la que hoy da dispone y
utiliza.
En la poca de los mercaderes cuando se empieza a desarrollar el
comercio, donde no existen los bancos, el comerciante deba ir a otras
regiones a adquirir productos y trasladar los metales preciosos para
poder comprar, estos implicaba riesgos. El contrato de cambio tiene por
finalidad solucionar el doble problema que tiene esta persona, cul es, el
trasladar dinero de un lugar a otro y el disponer en ese otro lugar de la
moneda de ese lugar para poder pagar (pueda ser la misma moneda u
otra).
A travs de la celebracin de este contrato, una de las personas
contratantes asume la obligacin de pagar a la otra, una suma de dinero
en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin, y asume
esta obligacin por cuanto se le ha pagado un determinado valor o se le
ha prometido pagar por asumir esta obligacin.
Entonces, el comerciante en vez de trasladarse con el dinero a otro
lugar, celebraba un convenio con alguien de su lugar y le entregaba una
suma de dinero para que ese dinero fuese entregado en otro lugar, y le
pagaba por ese servicio. La persona que recibe el dinero en virtud de
Loreto Amaya Donoso
332
Derecho Comercial I
este contrato, queda obligada a pagarle al acreedor en un lugar distinto.

Lo esencial es que el cumplimiento de la obligacin es en un lugar
distinto del que se celebra la convencin.
Quien asume la obligacin de pagar, quien recibe el dinero, se
llamar girador o librador. El que deba recibir la suma de dinero
comprometida se llama tomador. As, este comerciante viajaba sin
tener que trasladar nada porque al llegar al lugar le entregaran la suma
de dinero que l previamente haba pactado.
Por qu el tomador le entrega al girador esta suma de dinero? Este
tomador le entrega al girador esta suma dinero porque este girador esta
obligado con otra persona en el lugar donde sta deba cumplirse, es
decir, el cumplimiento de la obligacin se hace a travs de otra persona
que est en el lugar donde debe hacerse el cumplimiento. El que recibe
le da el encargo a ese otro para que cumpla la obligacin, le hace la
provisin de fondos, le encarga a otro el cumplimiento de la obligacin.
Esta persona que recibe el encargo de tener que cumplir con sta
obligacin, la asume porque tiene vinculaciones con la otra persona que
le hace el encargo, por ejemplo, puede ser un deudor, o puede ser que
el tomador o girador para el cumplimiento del encargo le remite o le
entregue por alguna va dinero para que cumpla con la obligacin (le
hace la provisin de fondos) en otro lugar, por ejemplo, le entrega
mercancas para que venda en el lugar y as cumple con la obligacin.
La persona a quien se le hace el encargo se denomina librado o
girado.
Librador, es quien recibi el dinero en un lugar y tiene que
entregarlo a otra persona en otro lugar. Debe entregarle el dinero al
tomador. Este encargo se va a cumplir entregndoselo a un tercero,
llamado librado o girado.
Cuando este tercero asume el encargo pasa a llamarse aceptante. Al
asumir el encargo qu efecto se produjo? Cambia el obligado, antes era
el girador y cuando se da el encargo a un tercero, el obligado es el
aceptante. Nace aqu el obligado directo a cumplir la obligacin, y el
librador que es el primer obligado, dejo de ser obligado directo y pas a
ser obligado por garanta. As nace el contrato de cambio.
Este contrato evoluciona. En su primera evolucin vamos a encontrar
que se agrega a esta caracterstica esencial que es la distancia logis, un
elemento temporal que es la distancia tempore, es decir, el
Loreto Amaya Donoso
333
Derecho Comercial I
cumplimiento de la obligacin se haca en un lugar distinto y un en

momento distinto se cumpla la obligacin (el cumplimiento de la
obligacin queda aplazado). Se indica especficamente la fecha en que
deber cumplirse. En la Edad Media se efectuaba el comercio en
determinas pocas y lugares (en las distantes ferias).
Por lo tanto, y reiterando lo dicho, hay un contrato de cambio en
virtud del cual uno asume la obligacin de hacer pagar a otro en un
lugar distinto de la convencin, habr un tercero que ir a cumplir, que
al aceptar el encargo pasa a ser aceptante, y asume el encargo porque
esta vinculado con el librador (por ejemplo: puede ser deudor del
librador); hay una relacin jurdica entre el librador y el aceptante u
obligado.
En cuanto a la vinculacin con la letra de cambio, en esta etapa de la
evolucin (distancia temporal), vemos que la letra de cambio
inicialmente la encontramos conceptualizada como una comunicacin o
mandato que se le da al girado para que asuma la obligacin, por eso
entendemos la letra de cambio directamente vinculada al contrato de
cambio, es una forma o manera de ejecutar el contrato de cambio. El
tercero que asume el encargo es jurdicamente un mandatario del
girador, y como mandatario, deber cumplir el encargo en la medida
que haya recibido los recursos necesarios para cumplir con l (en la
medida que se le haya hecho la provisin de fondos); si no se le ha
hecho la provisin de fondos, el mandatario podr eximirse de asumir el
encargo o de cumplir con l, en tanto que el mandante / girador no
hubiere cumplido con l.
En estos momentos de la evolucin histrica, encontramos la
presencia de tres personas que cumplen un distinto rol:
1) Girador: es aqul que da el encargo a otro a travs de la letra de
cambio. Crea o gira la letra de cambio. La letra de cambio es un
mandato a favor del tomador que se individualiza en la letra.
2) Tomador: es quien recibir finalmente el dinero.
3) Aceptante: es el tercero que asumir la otra parte del contrato, de
cumplir con la obligacin.
Pero esta figura evoluciona una vez ms con el desarrollo de
comercio y as, como originalmente en su origen lo caracterstico era la
distancia logis, en su evolucin, en un momento determinado se elimina
Loreto Amaya Donoso
334
Derecho Comercial I
este requisito (no es necesario que el cumplimiento de la obligacin se

realice en un lugar distinto de aquel de la convencin).
El otro cambio que se introduce, es la incorporacin del endoso. Se
permite la circulacin de la letra de cambio y su uso como un medio
para distinguir obligaciones o sea, entregado en garanta o cobranza.
Como la letra era girada a plazo, su cumplimiento tena que ser a plazo,
a travs del endoso se permite que el tomador de la letra pueda
anticipar esta recepcin (es decir, pueda recibir la suma de dinero antes
del vencimiento), cmo ocurre esto?, no se lo cobra anticipadamente al
aceptantes, sino que gracias al endoso lo puede transferir y hace lo que
se denomina una operacin de descuentos, que consiste en que el
dueo de este ttulo de crdito se lo vende a otro y ste le paga
anticipadamente un valor que es el valor presente del documento, y el
adquirente lo cobrar en su momento al vencimiento. Esta operacin
permite obtener la liquidez del crdito de que da cuenta, porque permite
cobrarse antes.
Continuando con esta evolucin, a fines del s. XIX, por el desarrollo
que hizo especialmente la doctrina alemana, a esta letra de cambio que
la concebimos inicialmente como una simple comunicacin, despus
como un mandato, se le introducen a la letra de cambio ciertas
caractersticas especiales y propias, que permiten en definitiva,
desvincular absolutamente a la letra de cambio del contrato de cambio,
pasando la letra de cambio a ser el papel moneda, el dinero privado de
los comerciantes. Estas caractersticas que se introdujeron son las que
vimos la clase pasada; literalidad, abstraccin, autonoma e
indeterminacin del acreedor final.
Al desvincularse por estas caractersticas del contrato de cambio, la
letra de cambio pasa a ser una simple promesa unilateral del aceptante
(del que asume el encargo) o del girador (antes de que haya
aceptacin), para con el portador legtimo a cumplir la prestacin que
ella da cuenta. Por ende, en esta etapa de la evolucin, el aceptante y
los dems obligados que puedan existir en virtud del endoso, se obligan
para quien sea el portador legtimo, y ya no importa la causa o motivo
por el cual esta persona (aceptante) asume la obligacin, se independiza
del negocio causal, por lo que se separ del contrato de cambio como
era en su origen. Existe una causa en la letra de cambio pero que es
irrelevante jurdicamente.
El aceptante, se obliga en los trminos que dice el documento, a todo
lo que dice el ttulo (ello responde a la literalidad). Se obliga con quien
Loreto Amaya Donoso
335
Derecho Comercial I
sea el portador legtimo al tiempo del cobro (ello responde a la

indeterminacin del acreedor final).
Por lo tanto, hay tres personas que intervienen, el girador, tomador
(tiene derecho a cobrar) y el aceptante (que va a cumplir la obligacin).
El girador es el primer obligado, constituye el ttulo de crdito, y pasa a
ser deudor por garanta si el tercero asume el encargo. Si ste no acepta
la letra de cambio, el girador queda obligado a cumplir con el ttulo.
En la ltima etapa de la evolucin, se permite que la letra de cambio
pueda operar entre dos personas, que el tomador de la letra de cambio
(beneficiario) sea el que crea la letra de cambio. El girador que lo
concebimos como primer obligado a cumplir, cuando se permite que la
letra de cambio sea creada a la propia orden del girador, l es el
beneficiario, el girador con el beneficiario se confunden y son una misma
persona. El girador deja de ser primer obligado, y tendremos un nico
obligado que es el aceptante. Mientras no haya aceptacin no hay
ningn obligado cuando girador y tomador son una misma persona.
Por lo tanto, este ttulo de crdito puede operar con tres o con dos
personas. No es que necesariamente tenga que funcionar con dos, es
posible que funcione con tres cuando el girador y el tomador sean
personas distintas.
Por ejemplo: quien vende una cosa a plazo constituye una letra de
cambio a su favor por el precio que se pagar a plazo.
LETRA DE CAMBIO COMO TTULO DE CRDITO
Histricamente la vinculamos al contrato de cambio, primero, era una
forma de comunicar la existencia de la celebracin de un contrato de
cambio. Luego, como una forma de ejecucin del contrato de cambio el
cual se ejecutaba a travs de la emisin de una letra de cambio.
Despus, la letra de cambio se independiza del contrato de cambio y
adquiere una fisionoma propia como ttulo de crdito, ello derivado de
las modificaciones que se hizo a la legislacin.
La legislacin nuestra sigui la misma evolucin, si miramos el CCo
veremos una serie de artculos derogados, esto corresponde a que ah,
estaba la regulacin de la letra de cambio vinculada al contrato de
Loreto Amaya Donoso
336
Derecho Comercial I
cambio. Al seguir nuestra legislacin la misma evolucin de otras partes,

llev a que posteriormente, tuviramos regulada la letra de cambio en
forma independiente al contrato. Hoy est regulada en la Ley 18.092
sobre Letra de Cambio y Pagar.
A lo largo del anlisis de esta ley, analizaremos las caractersticas
propias de los ttulos de crdito, ya que la letra de cambio es el prototipo
de los ttulos de crditos, y toda la teora de los ttulos de crdito se
desarrollo en torno a la letra de cambio. Este es el motivo por el que
tenemos que enfocarnos al estudio de sta, a pesar que hoy da la letra
de cambio no tenga una aplicacin relevante.
A. CONCEPTO DE LETRA DE CAMBIO
La letra de cambio no se encuentra definida en la ley, por lo tanto, si
queremos extraer un concepto, necesariamente habr que concluirlo
despus de analizar su contenido legal, y despus de ello, vamos a
poder demostrar que la letra de cambio constituye una:
Promesa unilateral dirigida al pblico en virtud de la cual,
una persona contrae una obligacin de pago de una
determinada suma de dinero a aquel que sea el portador
legtimo al vencimiento de la letra de cambio
B. MENCIONES ESENCIALES DE LA LETRA DE CAMBIO
Conforme al artculo 1 de la Ley, la letra de cambio debe tener las
siguientes enunciaciones:
1. La indicacin de ser letra de cambio, escrita en el mismo
idioma empleado en el ttulo
Es decir, el documento debe titularse letra de cambio.
Esto es una manifestacin de la literalidad del documento, de querer
resaltarse que estamos en presencia de un ttulo de crdito.
El hecho de no indicar que es letra de cambio, aun cuando el
contenido siguiente sea exactamente de una letra de cambio, no le da el
carcter de tal, pues el falta esta mencin esencial no estaremos en
presencia de un ttulo de crdito con todas las ventajas que ello implica,
y pasa a ser un instrumento privado que podr tener valor probatorio,
pero que no tendr las ventajas propias que emanan de todo ttulo de
crdito para exigir el cumplimiento de la obligacin que ste da cuenta.
Loreto Amaya Donoso
337
Derecho Comercial I
2.
El lugar y fecha de su emisin

Debe sealarse la creacin del documento, es decir, cuando nace
este documento a la vida jurdica.
La fecha es esencial no as el lugar, ya que se contempla una norma
supletoria. Si la letra no contempla el lugar de la emisin, se considerar
girada en el domicilio del librador.
3. La orden, no sujeta a condicin, de pagar una cantidad
determinada o determinable de dinero
Es decir, debe contener una orden de pago de una cantidad de
dinero.
Sobre el incumplimiento de esta obligacin hay que sealar que esta
orden es de pagar una cantidad de dinero determinada o determinable,
y es importante resaltar esto, porque nos va a permitir distinguir a esta
orden de pago de la letra, de otras rdenes de pago como la del cheque
(en el cheque no es posible que sea una orden de pago de una suma
determinable).
Cuando se trata del pago de una suma determinable, quiere decir que
el monto a pagar no esta especficamente determinado en la letra, pero
s es determinable conforme a la informacin que da la letra. Por
ejemplo: cuando expreso el monto a pagar en UF, como 350 UF, ac
habr que calcular al momento del pago que cantidad representa en
dinero 350 UF girado a la letra en una medida de valor reajustable. Lo
mismo que los intereses. Tambin puede ser determinable porque se ha
establecido el monto en moneda extranjera pero pagadera en moneda
nacional, por lo tanto, habr que determinar el valor de esa moneda
extranjera a la fecha del pago.
Esta orden de pago no puede estar sujeta a condicin (s a plazo), por
lo tanto, es incondicional.
Esta orden de pago de esta suma de dinero debe expresarse en la
letra misma, en guarismo (en nmero) y en letra. Como exige esta doble
expresin, puede ocurrir que exista disparidad en lo que se dice en
nmero y en lo que se dice en palabras, qu ocurre aqu? Se anula, es
decir, no estamos en presencia de una letra de cambio vlida? O es
vlida, pero a cul de las dos menciones le hacemos caso? La
discrepancia no acarrea la nulidad de la letra sino que en este caso, esa
controversia que pueda existir est solucionada en la ley en el artculo 6,
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338
Derecho Comercial I
al establecerse que ante una situacin de esta naturaleza prima la suma

que se ha sealado en palabras, por sobre lo que se ha sealado en
cifras.
4. El nombre y apellido de la persona a la que debe hacerse el
pago o a cuya orden debe efectuarse
Por lo tanto, nos encontramos con que la letra ha sido emitida en
forma nominativa al individualizarse a una determinada persona
(pguese a A) o bien, puede emitirse a la orden, es decir, que se pague
a esa persona que se designe o a la que ella ordene a su vez. Por lo
tanto, se hace transferible la letra de cambio a travs del endoso.
El girador de la letra que crea el documento, y es el primer obligado
de la letra, al crear el ttulo de crdito designa a un beneficiario, y a ste
beneficiario lo entendamos vinculado al contrato de cambio, porque
sta persona que haba creado el contrato de cambio haba recibido una
suma de dinero y haba asumido la obligacin de cumplir con la entrega
en un lugar distinto, y le haca el encargo a un tercero para que
cumpliera con ello. Hoy da, la letra de cambio en relacin a este
requisito de la designacin del beneficiario, permite que el beneficiario
sea el mismo librador de la letra de cambio, por lo tanto, que la letra
pueda ser girada a la propia orden del girador de la letra.
As lo reconoce el artculo 3: La letra de cambio tambin puede
girarse a la orden o a cargo del propio librador.
Por lo tanto, en virtud de esta incorporacin que da la posibilidad que
se pueda girar la letra a la propia orden del girador, es que se puede
confundir la calidad del beneficiario con el girador. No se requiere la
intervencin de las tres personas (girador, quien crea la letra;
beneficiario, que tiene derecho a recibir, y quien cumple el encargo).
Cuando se gira a la propia orden del girador, el beneficiario y el girador
son la misma persona, ste primer obligado desaparece frente al
beneficiario porque es el mismo, se confunde su calidad.
Esto es una manifestacin de que la letra de cambio no es una forma
de ejecucin del contrato de cambio, porque de ser as, no sera posible
que el librador que es el obligado en virtud del contrato de cambio, sea
a su vez, el beneficiario del contrato de cambio, puesto que el librador
es obligado a pagarle a otra persona. Manifestacin de la desvinculacin
de la letra de cambio con el contrato de cambio y tiene la letra de
cambio este carcter de autnoma.
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339
Derecho Comercial I
5.
El nombre, apellido y domicilio del librado

Es decir, la individualizacin de la persona a quien se le hace el
encargo de pagar una determinada suma de dinero a favor de un
beneficiario.
En su origen, el librador vinculado al contrato de cambio, cuando crea
el documento le da la orden a alguien (a un tercero) que est ubicado en
el lugar donde debe cumplirse la obligacin para que pague a
determinada persona una suma de dinero. El librado es ajeno al contrato
celebrado entre el librador y el beneficiario, por ser ajeno a este
contrato, puede asumir o no el encargo. El librado es una persona que
tiene vinculacin jurdica con el librador y por lo tanto, por algo se le
hace el encargo a l, y para que esta persona asuma el encargo, el
librador debe hacerle la provisin de fondos y as el librado cumpla con
la obligacin. Si este tercero asuma el encargo pasa a denominarse
aceptante, y pasa a ser obligado directo y el primer obligado, el librador,
queda en categora de un obligado por garanta. Si este librado no
asume el encargo, el nico obligado que queda es el librador y l tendr
que cumplir.
Esta es la estructura del contrato de cambio vinculado a la letra de
cambio.
Cuando la letra se gira a la propia orden del girador, y ste es el
beneficiario, normalmente la letra de cambio nace aceptada, es decir, el
librado asume la obligacin al momento en que se crea el ttulo de
crdito, no hay un espacio de tiempo entre la creacin del ttulo y la
aceptacin. Por ejemplo: pago de saldo de precio de la compraventa, el
vendedor da un crdito al comprador en 90 das, ac el vendedor puede
girar una letra de cambio a su favor y el comprador ser el obligado que
tiene la obligacin de pagar, jurdicamente es un librado, cuando se
vende la cosa se pide que acepte la letra de cambio que se gira en su
momento, nace la letra de cambio aceptada de inmediato, no se da el
espacio de tiempo para que el librado acepte. Pero nada impide que la
aceptacin pueda darse posteriormente y estaremos en presencia de
letras de cambio de contra aceptacin y pago, se gira la letra y se
remite al librado para que acepte, no se firma de inmediato al momento
en que nace, sino que se remite al librado, y ste an no ha asumido el
encargo (no es frecuente encontrarlas pero puede darse de esta
manera47.
47 Ac, hay que tener siempre presente la estructura de como naci la letra de cambio
y las modificaciones que se han introducido como consecuencia de mirarse la letra de
cambio como un ttulo de crdito.
Loreto Amaya Donoso
340
Derecho Comercial I
La aceptacin puede ser posterior a la creacin de la letra de cambio.

Por eso, dentro de las menciones de la letra debe estar quien es el
librado (a quien se le da el encargo de que acepte la letra de cambio) y
no el aceptante.
6.
El lugar y la poca del pago

Si la letra de cambio no indicare el lugar de pago, letra de cambio
debe ser pagada en el domicilio del librado sealado en el documento.
Si la letra no contuviere la fecha de su vencimiento (no indica la
poca de pago), se considerar que la letra de cambio es pagadera a la
vista.
La letra contiene la obligacin de pagar una determinada suma de
dinero, est asociada el crdito, que es el cumplimiento de una
obligacin que se deber hacer en el tiempo, por lo tanto, hablamos de
vencimiento, de cundo se har exigible la obligacin de pago contenida
en la letra de cambio.
La ley considera que se establecen diversas modalidades relativas al
vencimiento de la letra de cambio. As, podemos indicar que la letra de
cambio podr ser a una fecha determinada, por ejemplo, 31 de
diciembre del ao 2012. Podr tambin sealarse que la letra de cambio
deber pagarse (ser exigible) a un determinado plazo contadero de la
fecha en que la letra ha sido girada, por ejemplo, vencimiento 90 das
plazo, 60 das plazo (se est indicando que la letra tendr vencimiento a
partir de esos das que se cuentan de la fecha de giro).
Si nada se dijo, es decir, se omiti indicar cundo vence Cundo es
exigible el cumplimiento de la obligacin que de ella da cuenta? En este
caso, la letra de cambio es exigible con la sola presentacin que haga el
beneficiario al deudor, esto significa a la vista, no hay plazo asociado al
cumplimiento de la obligacin. Por lo tanto, desde esta perspectiva, esta
letra de cambio se va a asemejar absolutamente al cheque como ttulo
de crdito que es, por esencia, un ttulo de crdito a la vista.
La letra de cambio no tiene una sola forma de determinar su
vencimiento pues puede adoptar diversas formas de vencimiento. Lo
que si, no se permite en la letra de cambio, lo que la diferenciar del
pagar, es que tenga vencimientos sucesivos, sino que hay un solo
momento en que se cumple toda la obligacin, pero no es posible que
Loreto Amaya Donoso
341
Derecho Comercial I
tenga vencimientos sucesivos u otras formas de vencimiento que no sea

de las que hemos explicado.
7.
La firma del librador

Librador es el que crea la letra de cambio, el que emite la orden de
pago. Nace jurdicamente la letra de cambio con esta firma que debe
estampar el librador.
Bajo la responsabilidad del librador, su firma podr estamparse por
otros procedimientos que se autoricen en el reglamento (de giro y
endoso de documentos en favor de Bancos e Instituciones Financieras),
en los casos y con las formalidades que en l se establezcan.
Si hubiere varios librados, deber indicarse un domicilio nico para
todos ellos.
El librador como crea el ttulo de crdito, es el primer obligado a l y
por eso, el artculo 10 establece que este librador garantiza la
aceptacin y el pago de la letra de cambio.
El librador que hace el encargo a un librado garantiza la aceptacin,
es decir, si el librado no acepta, l responde. Por otro lado, garantiza el
pago porque si el librado que acepta no paga, l tendr que pagar. Por lo
tanto, garantiza la aceptacin y el pago, en ningn caso podr eximirse
de la garanta de pago pero si de la de aceptacin.
Artculo 10: El librador garantiza la aceptacin y el pago de la letra de
cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptacin; pero
toda clusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el
pago se tendr por no escrita.
Si la letra de cambio no cumple con todas las menciones indicadas,
no vale como tal. As lo dispone el artculo 2.
Artculo 2: El documento en que no se cumpla con las exigencias del
artculo precedente no valdr como letra de cambio.
El cumplimiento de todas estas menciones para que estemos en
presencia de una letra vlidamente emitida, no necesariamente debe
darse al momento de la creacin misma de la letra, sino que es posible
que falten algunas menciones, pero la que nunca podr faltar
inicialmente sera la firma del librador, que es la que crea la letra de
cambio y donde se asume la obligacin.
Loreto Amaya Donoso
342
Derecho Comercial I
Todas las otras menciones pueden omitirse inicialmente y en este

caso, si el librador crea la letra de cambio omitiendo algunas menciones,
por ejemplo, no se indic la suma a pagar, Qu ha entendido el
legislador que existe? Podramos decir que si se omiti un requisito
esencial estaramos en presencia de una letra nula, pero este requisito
dice la ley, tiene que estar presente cuando se presente a cobro, es
decir, deben cumplirse con estas menciones antes de que sean
presentadas a pago, pues se entiende, que cuando el librador las crea
faltando alguna mencin, hay una especie de mandato donde se ha
facultado al portador de la letra para incorporar las menciones que
falten antes del cobro del documento.
Este mandato implcito que el legislador considera que existe, est
consagrado en el artculo 11 de la Ley, con prescindencia del artculo 2.
Si el portador no cumple con el mandato, es decir, si lo llena en
contravencin a indicaciones, el obligado puede eximirse del pago
probando dichas circunstancias. Incluso, se da la posibilidad de que el
incumplimiento de esta obligacin de paso a responsabilidad penal. Esto
es lo que se denomina letra girada en blanco.
Artculo 11: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2, si la letra de
cambio no contiene las menciones de que trata el artculo 1, cualquier
tenedor legtimo podr incorporarlas antes del cobro del documento,
sujetndose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los
obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravencin a las
instrucciones, el respectivo obligado podr eximirse de su pago
probando tal circunstancia. Esta exoneracin de responsabilidad no
podr hacerse valer respecto del tenedor de buena fe.
Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren
procedentes.
C. MENCIONES FACULTATIVAS DE LA LETRA DE CAMBIO
Adems de las menciones esenciales que establece el artculo 1 de la
ley, la letra puede contener otras menciones. A ellas se refiere el artculo
13, que establece las menciones facultativas de la letra. Es un listado no
taxativo.
1. La comuna dentro de la cual est ubicado el lugar de pago
2. La clusula de ser reajustable la cantidad librada, que se
expresar mediante la palabra reajustable u otra
igualmente inequvoca.
Loreto Amaya Donoso
343
Derecho Comercial I
Ejemplo de clusula de reajuste: segn el IPC.

3. La clusula de intereses, los que corrern desde la fecha
en que la letra fue emitida y hasta su efectivo pago, a
menos que en la letra se indiquen otras fechas; y se
calcularn sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo
mencin expresa en contrario.
El hecho de que la letra de cambio tenga un cumplimiento atrasado
en el tiempo, no significa necesariamente que devengue intereses. No
significa que deba ser pagado en forma reajustado. Si se ha establecido
una suma determinada de dinero, se pagar dicha suma en la fecha
futura y se pagar con intereses, slo se si pact expresamente el pago
de intereses.
Cosa distinta es que si el aceptante no paga la letra al vencimiento, a
partir de ah devenga intereses, por aplicacin de la ley 18.010, y sern
intereses por la mora.
4. La clusula devuelta sin gastos o sin obligacin de
protesto
La clusula de devuelta sin gasto significa que, en el evento de que la
letra de cambio no sea pagada por el obligado, al momento del
vencimiento, en que se ha hecho exigible (que haya sido presentada a
cobro), no se tiene la obligacin de protestar la letra de cambio.
El protesto es un acto formal que deja constancia de la falta de pago,
en este caso, deja constancia de la falta de aceptacin del librado.
El protesto es fundamental, porque si se omite este trmite, si no se
cumple por parte del portador con este trmite, se produce lo que se
denomina el perjuicio de la letra. La letra se perjudica, y ello significa
para el portador, que cesan las obligaciones de los deudores por
garanta. Quedan liberados los deudores por garanta que tengan ttulos
de crdito, de la obligacin de pagar.
Si se incluye la clusula de vuelta sin gastos en la letra, no hay
obligacin de protestar por lo que no se corre el riesgo de que se eximan
los deudores por garanta de su obligacin de pagar.
Todos los pagars llevan incluida esta clusula.
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344
Derecho Comercial I
5. Otras menciones que no alteren la esencia de la letra

El artculo 13 contiene una enumeracin no taxativa porque se
permiten otras menciones pero s, se establece un lmite, cual es, que se
puede incluir cualquier mencin que no altere la esencia de la letra de
cambio.
D. RELACIN CON EL NEGOCIO CAUSAL
El hecho que se gire una letra de cambio, que esta sea aceptada por
el librado y se constituya en un deudor de ella, o bien, el hecho de que
un portador legtimo de una letra de cambio la transfiera para extinguir
una obligacin, la hace circular en forma equivalente al papel moneda
dinero, nada de esto ni el giro, ni la aceptacin, ni la transferencia,
ninguno de estos actos provoca la extincin de las obligaciones del
negocio subyacente.
Si una persona ha aceptado una letra de cambio por una determinada
suma de dinero para pagar el saldo de precio de una compraventa de un
bien raz, por ejemplo, el hecho de que acepte y se constituya en
obligado a pagar el ttulo de crdito, no lo libera de su obligacin de
pagar como comprador. Por lo tanto, el hecho de que se acepte la letra
de cambio, o el portador la endose, o el girador por el hecho de crear
una letra y entregarla, no extingue obligacin que emana del negocio
causado, sino que surge una nueva obligacin que nace del ttulo de
crdito, no hay novacin, sino que conviven ambas obligaciones. La
novacin tiene que ser expresa.
Artculo 12: El giro, aceptacin o transferencia de una letra no
extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron
origen, no producen novacin.
El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro
de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia
de lo pagado.
Por eso, cuando se dice en la compraventa que el precio se pagar a
plazo y se suscribe una letra de cambio, los trminos en que estn
redactados dir (se puede decir):
1) Con el objeto de facilitar el saldo de precio que da cuenta esta
compraventa, el comprador acepta una letra de cambio girada por
el vendedor a su propia orden por el monto y la fecha convenida.
Loreto Amaya Donoso
345
Derecho Comercial I
En este caso, esta letra de cambio que contiene esta obligacin no ha

extinguido la obligacin que emana del negocio causal, por lo tanto, el
vendedor beneficiario de la letra de cambio tiene para exigir el cobro, las
acciones cambiaras que emanan de la letra de cambio y las acciones
derivadas del negocio.
2) Con el objeto de cumplir con la obligacin de pagar el saldo de
precio, para el cumplimiento de esa obligacin, el comprador
acepta una letra de cambio girada por el vendedor a su orden
En este caso, se hace con la intencin de novar, se extingue la
obligacin derivada de la compraventa, slo existe la obligacin
derivada de la letra de crdito. El precio de la compraventa cmo se
pag? Se pago con la aceptacin de la letra de cambio, de modo que se
extingui esa obligacin de pago. Como se entiende extinguida la
obligacin de pago que emana de la compraventa, en caso de que no se
pague por el aceptante la letra de cambio, el vendedor no podr alegar
la resolucin del contrato por incumplimiento, porque se extingui ella
por novacin con la aceptacin de la letra de cambio. En cambio, en el
caso anterior si la letra de cambio fue slo liberadora de pago, el
comprador tendr accin para exigir la resolucin ms indemnizacin
por incumplimiento de la obligacin de pago de la compraventa.
E. MODIFICACIONES DE LA LETRA DE CAMBIO
Estas modificaciones se realizan antes de presentarse a cobro la
letra, y podra darse, por ejemplo, en cuanto al monto y prrroga de la
fecha de vencimiento.
La ley reconoce expresamente esta facultad de modificar en el
artculo 16.
Artculo 16: Cualquiera de los obligados al pago de una letra puede,
mediante una nueva firma, consentir en una alteracin de su texto,
quedando obligado en los nuevos trminos que se indiquen.
Lo importante, es que toda modificacin que se haga a la letra por el
principio de la literalidad, debe constar en la propia letra y los obligados
deben dar su consentimiento a travs de su firma.
F. ADULTERACIN DE LA LETRA DE CAMBIO
Loreto Amaya Donoso
346
Derecho Comercial I
El legislador se pone en el supuesto que la letra sufra algn cambio

producto de una adulteracin hecha maliciosamente por alguien, por
ejemplo, alguien modifica el monto.
Qu pasa frente a esta adulteracin? Esta situacin es enfrentada
por el legislador aplicando lo que se denomina el principio de la
independencia de la firma, conforme al cual, a pesar de la
adulteracin, esto no acarrea la nulidad del ttulo de crdito, pues se
privilegia su existencia.
La forma en que se resuelve este problema es simplemente que los
obligados que existan a la letra al tiempo de la adulteracin siguen
obligados a los trminos que tena la letra en ese momento, en cambio,
los que se incorporan con posterioridad a la adulteracin de la letra (por
ejemplo, producto de que la letra fue endosada), quedaran obligados
conforme a los nuevos trminos que tenga la letra.
Frente a la adulteracin no hay como sancin la nulidad, que debera
ser lo lgico, sino que simplemente se regula cmo debe ser cumplida la
obligacin, se privilegia la existencia del documento ante que la nulidad
del documento.
Artculo 15: En caso de adulteracin de una letra de cambio los
signatarios anteriores se obligan conforme al texto original y los
posteriores conforme al nuevo texto.
G. PROCESO DE CIRCULACIN DE LA LETRA Y SU CREACIN
Partamos de la base que quien crea la letra, girador o librador, lo que
est haciendo, es emitir una orden incondicional de pago para que sea
cumplida por el librado una vez que ste acepte y mientras no exista
este aceptante, el principal obligado serpa aqul que cre la letra.
No puede omitirse la firma del librador porque sta es la forma de
creacin de la letra, con esta firma, l garantiza la aceptacin y el pago
de la letra, pudiendo slo liberarse de esta garanta de la aceptacin si
expresamente as se consign en la letra.
Por lo tanto, si de parte del librador, por el hecho de crear el ttulo de
crdito se convirti en obligado, en caso de que no haya aceptacin de
la letra (es decir, el librado no asume el encargo) solamente tendremos
como librado al girador de ella, y en este caso, el beneficiario de la letra
proceder a dejar constancia a travs del protesto, de la falta de
Loreto Amaya Donoso
347
Derecho Comercial I
aceptacin de la letra y exigir el cumplimiento de la obligacin al

librador.
El giro de la letra puede hacerse por una persona en representacin
de otra, es decir, es posible la representacin. Esta persona que acta
en representacin de otra puede tener o no facultades para actuar y si
no tiene facultades, se obliga por si misma en virtud de la letra. De la
misma manera, si se excede del mandato que tiene para actuar tambin
resultar obligado personalmente este mandatario y no el mandante. As
lo establece el artculo 8.
Artculo 8: La persona que firma una letra de cambio como
representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar,
se obliga por s misma en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendr
los mismos derechos que tendra el supuesto representado.
La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus
poderes.
El hecho de que se gire la letra por el librador o alguien en su
representacin, y por lo tanto, nace un ttulo de crdito que crea una
obligacin incondicional de pago, por el solo hecho de crear la letra en
esos trminos, no extingue las obligaciones subjetivas que le dieron
origen. En otros trminos, si yo giro una letra para pagar una obligacin
que consiste en el precio de una compraventa, el hecho de girar la letra
y quedar obligado, no extingue esto, la obligacin nacida del contrato de
compraventa. Se tienen dos obligaciones, la del negocio causal y la del
negocio cambiario. Se produce la novacin por el hecho del pago, si la
letra es pagada ah se extinguir la obligacin del negocio causal, pero si
no es pagada conviven ambas obligaciones. Habr novacin tambin, si
expresamente se contempla en el negocio causal. Hay que ver en los
trminos que se asumen estas obligaciones de la letra de cambio. Si es
una forma de cumplir de la obligacin, se extingue expresamente la
obligacin del negocio causal dando origen a una nueva obligacin. Ac
la novacin se produce por cambio de obligacin.
II.
LA ACEPTACIN
La aceptacin aparece regulada en el prrafo 3 del Ttulo I de la Ley
18.092.
Cuando la letra es girada, contiene esta orden para que la persona
designada como librado asuma el encargo de pago. En su esencia
entonces, en su estructura inicial, la aceptacin de la letra no es un acto
que ocurra coetneamente con el nacimiento de la letra de cambio. No
Loreto Amaya Donoso
348
Derecho Comercial I
obstante, hoy da en la prctica si ocurre, porque cuando el librador gira

una letra en su propia orden y se transforma en beneficiario de la letra
que est creando, normalmente esa letra nace aceptada porque hay
alguien que contrae la obligacin de inmediato, el aceptante, no hay un
espacio de tiempo. Pero an en ese caso, cuando se gira una letra a su
propia orden, puede mediar un espacio de tiempo.
Por lo tanto, independiente de que la letra se gire a su propia orden,
la aceptacin como un acto en que se asume la obligacin de pagar la
letra de cambio, se de con posterioridad al giro.
CONCEPTO DE ACEPTACIN
La aceptacin, es el acto formal mediante el cual el librado asume el
encargo y se constituye en el obligado directo a pagar al tenedor
legtimo de la letra a su vencimiento.
Mientras no haya aceptacin, la persona del librado es una persona
ajena a la letra de cambio.
El librado que acepta lo hace por alguna razn, y esas razones por las
cuales este tercero asume el encargo de aceptar la letra, son razones
ajenas a las obligaciones que nacen del ttulo de crdito, no quedan
manifestadas en la letra de cambio y carece de relevancia jurdica el
motivo por el cual el librado ha aceptado.
Jurdicamente la aceptacin es un acto unilateral del librado por el
cual contrae la obligacin de pagar y se constituye en deudor tambin.
Esta obligacin que asume, es una obligacin de carcter literal, es
decir, se obliga en los trminos que da cuenta el documento (monto a
pagar, fecha a pagar y a quin hay que pagar). Obligacin literal.
Es tambin una obligacin abstracta, es decir, no importa el motivo
por el cual se acept, la causa es irrelevante. Esa causa carece de
relevancia para la obligacin que da cuenta la letra de cambio.
Firmo el librado, se transform en aceptante y deber cumplir.
Si el librado firma porque el librador le har una provisin de fondos y
no la hace, aquello no importa, porque el aceptante igualmente deber
cumplir. No puede el beneficiario verse afectado del crdito que tiene,
por relaciones que puedan existir entre el aceptante y el girador de la
letra. El aceptante no puede eximirse de la obligacin de pago
Loreto Amaya Donoso
349
Derecho Comercial I
aduciendo que el girador no le entreg los recursos para cumplir con la

obligacin o cualquier otra razn que derive de la relacin de las partes
pero que no puede hacerse valer en la letra de crdito. La razn de esto
es que se pretende dar seguridad, de modo que nada puede entorpecer
la letra de cambio y el cumplimiento de las obligaciones que ah se dan
cuentan.
PRESENTACIN DE LA LETRA A LA ACEPTACIN
Como la aceptacin es un acto que se va a dar con posterioridad al
giro de la letra, el portador de la letra debe presentarla al librado para
que ste manifieste su aceptacin.
Esta presentacin a la aceptacin no constituye una obligacin del
portador de la letra ya que segn los trminos de la ley, ste puede
presentarla a la aceptacin, as lo dice el artculo 34.
Artculo 34: El propietario de la letra puede presentarla a la aceptacin
por s o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado a
favor de ste.
La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la
facultad necesaria para presentarla a la aceptacin y en su defecto,
requerir el protesto.
Respecto de las letras que han sido giradas a un da fijo y determino,
pueden ser presentadas para la aceptacin dentro del plazo de su
vencimiento.
En cambio, si la letra es girada a un plazo contadero a la vista, en
este caso, es absolutamente necesario presentar la letra a la aceptacin
porque el plazo comienza a correr desde la aceptacin. No corre plazo
mientras no haya sido presentada la letra a la aceptacin.
Artculo 35: La letra girada a da fijo y determinado o a un plazo de la
fecha de giro, puede ser presentada para la aceptacin dentro del plazo
de su vencimiento.
La letra girada a un plazo contado desde la vista, y que no sea aceptada
en el plazo de un ao a partir de la fecha de giro quedar sin valor, a
menos de ser protestada oportunamente por falta de aceptacin o de
fecha de aceptacin.
Por lo tanto, conforme a esta disposicin y el artculo siguiente, si el
plazo de vencimiento de la letra corre desde la aceptacin, ser
necesario que cuando se da la aceptacin por parte del librado, deba
Loreto Amaya Donoso
350
Derecho Comercial I
fechar la aceptacin, porque sino, no se sabe desde cundo empieza a

correr el plazo.
Esta misma obligacin de fechar la aceptacin, existir cuando en
virtud de una clusula facultativa de las que podr incorporarse a la
letra de cambio, la necesidad de ser presentada a la aceptacin dentro
de un determinado plazo.
Artculo 36 inciso 1 y 2: Si la letra fuere girada a un plazo contadero
desde la vista, o si ella debe ser presentada a la aceptacin de un plazo
determinado en virtud de clusulas especiales, el librado deber fechar
la aceptacin.
Esta fecha deber ser la del da en que la aceptacin fuere dada, a
menos que el requirente exija que se ponga la del da de su
presentacin.
Frente a estas letras, letra girada a un plazo contadero a la vista,
pueden ocurrir las siguientes situaciones una vez que ha sido
presentada la letra dentro de los plazos correspondientes:
1
La letra sea fechada por el librado.
2
La letra no sea aceptada, es decir, el librado no asume la
obligacin.
3
El librado acepta la letra pero no fecha la aceptacin. Ac hay un
nuevo obligado pero se tiene un problema con el plazo de
vencimiento porque si bien, se acept, no se fecho.
Si no hay aceptacin o fecha de aceptacin, lo que tiene que hacer el
portador legtimo es protestar la letra por falta de aceptacin o por falta
de fecha de aceptacin. Solamente en la medida que proteste la letra
por fata de fecha de aceptacin, el portador conservar sus acciones en
contra del librador, como obligado por garanta porque hubo aceptacin,
y en contra de los endosantes que pudieran existir en la letra de cambio.
Por ende, o en otros trminos, si no protesta la letra por falta de fecha
de aceptacin, se perjudica la letra porque cesa, se extinguen las
obligaciones cambiarias de los deudores por garanta (que seran, el
girador de la letra, deudor inicial que pasa a ser deudor por garanta
cuando hay aceptacin; y los endosantes, que son por esencia deudores
por garanta). Esto es lo que se denomina el perjuicio a la letra, y est
reconocido en el artculo 36 inciso 3.
Artculo 36 inciso 3: A falta de fecha, el portador, para conservar sus
derechos contra los endosantes y el librador, debe protestar la letra. El
trmino para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista
correr, en este caso, a partir del da del protesto.
Loreto Amaya Donoso
351
Derecho Comercial I
El artculo 38 establece los das y la hora en que se debe presentar a

aceptacin la letra, sosteniendo lo siguiente:
1
La letra debe ser presentada a la aceptacin en das hbiles, se
excluyen como das hbiles los sbados, domingos y festivos y el 31 de
diciembre.
2
La aceptacin slo puede requerirse entre las 9 y las 18 horas. A
menos que el lugar sealado para la aceptacin fuere el de una
institucin bancaria o financiera, en cuyo caso slo podr hacerse dentro
del horario refuncionamiento para la atencin del pblico.
El librado, frente al requerimiento de la aceptacin, podr acceder y
por lo tanto, unilateralmente comprometerse, o bien, rechazar la
aceptacin. Una u otra decisin no responde a ninguna causa que deba
quedar establecida por la literalidad y abstraccin que hemos indicado.
Es decir, el motivo por el cual acepta o rechaza es irrelevante desde esta
perspectiva.
REQUISITOS DE FORMA DE LA ACEPTACIN
Formalmente la aceptacin, debe darse en el documento por el
carcter literal de los ttulos de crdito.
En el documento se reconoce la aceptacin porque debe llevar la
expresin acepto, aceptada u otra equivalente. Adems de llevar
esa expresin debe ir acompaada de la firma del librado, hoy,
aceptante. Esta exigencia est consagrada en el artculo 33.
Artculo 33: La aceptacin debe constar en la letra misma por medio de
las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes y la firma del
librado. La sola firma de ste puesta en el anverso de la letra importa
aceptacin.
Materialmente veremos que al revisar una letra de cambio, que la
aceptacin est impresa en el adverso de la letra en forma atravesada.
REQUISITOS DE FONDO DE LA ACEPTACIN
Como consecuencia de la aceptacin, el librado que se transforma de
tercero ajeno en deudor directo, se obliga a pagar la cantidad indicada
en el documento.
Loreto Amaya Donoso
352
Derecho Comercial I
Es decir, el librado al aceptar se obliga en los trminos establecidos

en la letra, no puede esta aceptacin sujetarse a modalidad.
Expresamente el artculo 42 establece que la aceptacin debe ser
pura y simple, de modo que no puede condicionarla. Lo que s puede
hacer el aceptante es restringir la obligacin que asume, a una parte de
la suma de dinero indicada en la letra de cambio.
Por lo tanto, se obliga pura y simplemente en los trminos de la
letra, o puede restringir el monto. Cualquier otra modificacin que haga
el librado se considerar como que ha rechazado la aceptacin.
Artculo 42: La aceptacin debe ser pura y simple, pero el librado puede
restringirla a una parte de la suma librada.
Cualquiera otra reserva o declaracin por la cual se modifique el
contenido original del ttulo equivale a un rechazo de la aceptacin. El
aceptante, sin embargo, queda obligado en los trminos de su
aceptacin.
Es posible que el librado al momento en que acepte, seale un
domicilio distinto para realizar el pago de la letra, no el que tiene
originalmente establecido en ella.
Artculo 43: El librado puede sealar en su aceptacin un domicilio o
residencia diferente del que resulte del texto de la letra, para que en
ella se efecte el pago, siempre que est ubicado en la misma provincia.
La aceptacin para pagar en cualquier lugar fuera de dicha provincia
produce los efectos sealados en el inciso segundo del artculo
precedente.
El hecho de haber dado esta aceptacin incorporndose como
obligado en el ttulo, lo transforma en el principal deudor de la misma.
Pero surge la siguiente interrogante, Es posible que esta persona que
se oblig pueda retirar la aceptacin? Cabe el arrepentimiento? Fue un
acto unilateral por el que se constituy en obligado, por lo que es
posible que se arrepienta. Este arrepentimiento tiene que producirse
necesariamente mientras l tenga la letra en su poder, antes de que la
devuelva, es decir, antes de que se la entregue al portador legtimo.
Ha recibido la letra del potador legtimo para que la acepte, la acepta,
pero puede rechazar la aceptacin y esto debe constar en la misma letra
(se incorpora como obligado firmando y se retira tambin firmando).
Pero si ya entreg la letra no podr retirar su aceptacin, en este caso,
quedar supeditado a que el portador acepte, pues correspondera una
modificacin de la letra que requiere del consentimiento de todas las
personas que aparecen en la letra.
Loreto Amaya Donoso
353
Derecho Comercial I
Artculo 44: El librado que ha estampado en la letra de cambio su

aceptacin, puede borrarla o tacharla antes de restituir la letra,
debiendo en tal caso agregar la expresin "retiro mi aceptacin" y
volver a firmar. Cumplidos estos requisitos se considerar que la
aceptacin ha sido negada.
EL ENDOSO
A. GENERALIDADES Y CONCEPTO
La letra que naci con un obligado que es el librador, se le incorpor
otro obligado que es aceptante, ste ltimo es el obligado directo, y el
girador que pasa a ser deudor por garanta. Si no hay aceptacin, nos
quedamos con un solo obligado que es el librador, y el portador de la
letra deber protestar la letra para dejar constancia de este hecho y
ejercer las acciones de cobro contra el girador.
La letra en estos trminos, con la incorporacin del deudor directo y
este deudor por garanta, podr mantenerla el beneficiario en su poder
hasta el vencimiento, ya sea para presentarla a cobro al aceptante o
bien, este portador podr transferir la letra como ttulo de crdito que
es, es decir, podr transferirla a otra persona.
Esto de la transferencia es lo que permite circular una suma de dinero
cuyo cumplimiento est aplazado, y como la letra representa una
obligacin de pago de una determinada suma de dinero, es una suerte
de equivalente al dinero, se emplea a travs de la circulacin como un
medio de pago de obligaciones.
El beneficiario de la letra, el que tiene derecho a cobrarla a su
vencimiento, podr esperar a su vencimiento o podr usarla como medio
de pago para extinguir obligaciones que tenga con un tercero.
Esta transferencia que hace de la letra de cambio para extinguir
obligaciones, es una transferencia en dominio (sale de su patrimonio
activo representado por la letra de cambio e ingresa al patrimonio de un
tercero).
Este acto jurdico lo denominamos endoso (acto jurdico unilateral
documental), que es una manifestacin de voluntad del portador de la
letra que hace en forma unilateral en el propio documento y que tiene
por finalidad y que tiene por objeto, transferir el dominio de la letra.
Loreto Amaya Donoso
354
Derecho Comercial I
As lo indica el artculo 17 inciso 1: El endoso es el escrito por el cual

el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro
o la constituye en prenda.
El endoso es un acto formal simple, la firma puesta al dorso de la
letra y su entrega, constituir endoso.
Artculo 17 inciso 1, 2 y 3: El endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongacin adherida a ella.
El endoso debe ser firmado por el endosante.
Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podr estamparse por
otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y
con las formalidades que en l se establezcan.
Una letra puede tener muchos endosos, puede ir cambiando de mano
en mano antes de la fecha de vencimiento.
La aceptacin se da en el adverso, y el endoso se da al reverso, y
cada firma representa una transferencia de dominio.
Este endoso puede ser para transferir el dominio, pero tambin es
posible que el endoso se haga con una finalidad diferente a la
transferencia de dominio, por lo tanto, hablaremos de clases de endoso.
An, el endoso traslaticio de dominio admite subclasificaciones.
En sntesis, el endoso como acto formal puede ser:
1) Para transferir el dominio
2) Para dar en garanta el ttulo de crdito
3) Para ser entregado en comisin de cobranza
Se puede sealar en el endoso: Transfiero el dominio, lo doy en
prenda o bien un mandato de cobro. Son 3 modalidades.
El endoso traslaticio de dominio puede ser a su vez:
1) Endoso simple
2) Endoso regular
B. CARACTERSTICAS DEL ENDOSO
1. El endoso es de carcter accesorio
Es decir, debe existir la letra de cambio.
Loreto Amaya Donoso
355
Derecho Comercial I
No puedo hablar de endoso sin la existencia de un ttulo de crdito

que estoy transfiriendo, pues el endoso es el medio de transferencia de
este ttulo de crdito.
2. El endoso es solemne
Podr ser muy simple la solemnidad, como la sola firma del
endosante (portador) puesta al dorso.
Pero adems de la firma, el endoso puede llevar otras menciones,
que reconoce el artculo 22, que sern:
1)
El lugar y fecha de su otorgamiento

2) El nombre del endosatario
Si se designa a la persona a quien se transfiere el documento ser un
endoso regular.
3) La calidad del endoso, en su caso
En este caso, el endoso puede llevar las siguientes expresiones:
-
valor en cobro o en cobranza. Ac se da un mandato a alguien

para que cobre la letra de cambio a su vencimiento y de cuenta.
valor en prenda o valor en garanta. Ac no se transfiere el

dominio sino que se constituye en garanta de una determina
obligacin, por lo tanto, quien recibe el documento no adquiere el
dominio.
Con estos otros agregados se va especificando el endoso.
3. El endoso es no condicionado
Artculo 19: El endoso debe ser puro y simple. Toda condicin a la que se
subordine el mismo se reputa no escrita. El endoso parcial no produce
efecto alguno.
El endoso al portador vale como endoso en blanco.
Esta no condicionalidad del endoso es en cuanto a su existencia, no
obstante, es posible introducir modificaciones en cuanto a los efectos
del endoso.
Loreto Amaya Donoso
356
Derecho Comercial I
Si bien el artculo 19 establece que el endoso debe ser puro y simple,

y por lo tanto, no puede condicionarse y en caso de establecerse alguna
condicin, se considera no escrita (no existe).
Pero es posible restringir
bsicamente con dos aspectos:
sus
efectos,
esto,
dice
relacin
1) Con la garanta que emana, que se produce por el endoso

traslaticio de dominio.
El portador de la letra que la endosa en forma traslaticia, que la
transfiere, por el hecho de endosarla, de acreedor que es respecto de
los deudores que existen en la letra, se transforma l en un deudor
por garanta de la persona a quien le entregue la letra de cambio y de
los futuros portadores que pueden existir.
Es decir, se transforma en deudor de los nuevos adquirentes de la
letra, y acreedor de los antiguos deudores. Este efecto de constituir al
endosante en deudor por garanta, es un efecto de la naturaleza no
de la esencia, por lo tanto, es un efecto que se produce por el slo
hecho del endoso, salvo que en forma expresa se diga lo contrario.
Por lo tanto, si el portador que endosa la letra no quiere
constituirse en deudor por garanta, endosar y dir en el endoso sin
garanta. De esa manera transfiere el dominio pero esta diciendo que
no es deudor por garanta (endoso sin garanta). Esta restriccin de
los efectos del endoso es posible establecerla, no es condicin, slo
restriccin.
2) Una segunda restriccin que puede realizarle con motivo del
endoso dice relacin con la circulacin.
El endosante puede incluir al endosar una clusula que diga no
endosable.
Artculo 18: La letra, an la no librada expresamente a la orden, es
transferible por endoso. No obstante, si el librador ha insertado en la
letra las palabras "no endosable" o una expresin equivalente, slo
podr transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas
aplicables a los crditos nominativos. En todo caso, puede endosarse en
comisin de cobranza.
4. El endoso debe ser total
Loreto Amaya Donoso
357
Derecho Comercial I
No se puede endosar por parcialidades, por ejemplo, no se puede

endosar el 50% de la letra de cambio.
Esto, porque al hablar de ttulos de crditos, todo consta en la letra.
Se tiene que entregar la letra para que el nuevo portador ejerza los
derechos que la letra da, y la letra es una sola, por lo tanto, no puede
estarse transfiriendo por partes.
Expresamente el artculo 19 (ya citado) establece que el endoso
parcial no produce efecto alguno.
5. El portador puede hacer el endoso a un tercero o bien,
puede endosar la letra a personas que ya estn obligadas
en la letra de cambio
Si una persona endosa una letra a un tercero para pagar una
obligacin, que se incorpora a la letra como nuevo portador, esta
persona podr endosar la letra a quien se la entreg.
No necesariamente el endoso implica que tiene que endosarse a un
tercero sino que tambin a otro obligado, y ste podr hacerla circular.
Por ejemplo: un portador se la endosa al aceptante que es el obligado
directo de la letra, la recibi por endoso, y se rene la calidad de deudor
con la calidad del acreedor de la letra y se produce una compensacin;
pero tambin podr hacerla circular.
Artculo 20: El endoso puede efectuarse en favor de un tercero, del
librado o aceptante, del librador o de cualquier otro obligado. Dichas
personas pueden volver a endosar la letra.
C. CLASES DE ENDOSOS
Endoso traslaticio de dominio
Artculo 21: El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de
dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la
letra.
Artculo 25: El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptacin y
pago de la letra y el o los endosantes sern solidariamente responsables
de los efectos de la falta de aceptacin o pago, salvo estipulacin en
contrario estampada en el dorso mismo.
Loreto Amaya Donoso
358
Derecho Comercial I
El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no

responde ante los endosatarios posteriores de la letra.
A propsito del endoso translaticio de dominio, al profesor le interesa
ver las subclasificaciones que la ley contempla; y distingue entre endoso
regular o endoso en blanco.
a. Subclasificacin: Endoso Regular y Endoso en Blanco
1)
Endoso Regular
Adems de la firma de la persona que transfiere el dominio
contempla, la fecha, el lugar en que se produce el endoso y el nombre
de la persona a quien se efecta dicho endoso.
Artculo 22: El endoso puede contener, adems de la firma del
endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su
representacin, las siguientes menciones: el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso, en su
caso.
El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento, se presume
hecho en el domicilio del endosante; y el endoso sin fecha, se presume
extendido antes del vencimiento de la letra.
2)
Endoso en Blanco
Lleva slo la firma del endosante y entrega material de la letra a una
persona que no se individualiza.
Artculo 23: El endoso firmado por el endosante que no contenga el
nombre del endosatario, es endoso en blanco.
La sola firma del endosante constituye tambin endoso en blanco.
La diferencia fundamental que emana de un endoso traslaticio de
dominio regular y en blanco, son las siguientes:
1
Al endosar en blanco, se trasforma el ttulo de crdito en un ttulo
al portador el cual se transfiere con la mera entrega y con el endoso, es
decir, este portador no individualizado puede transferir la letra de
cambio entregndola o endosndola. Si la endosa, se transforme en
deudor por garanta. Pero si slo la entrega, no queda obligado, no
contrae ninguna obligacin de pago que emana del ttulo de crdito, en
cambio, si endosa se transforma en deudor por garanta.
Loreto Amaya Donoso
359
Derecho Comercial I
Artculo 24: El endoso en blanco autoriza al tenedor para llenarlo,

anteponiendo a la firma del endosante su propio nombre o de un
tercero, y para transferir la letra, sin llenar el endoso, por la sola entrega
del documento.
Autoriza, asimismo, al tenedor, para endosarla en comisin de cobranza
o en prenda.
2
En cambio, cuando se endosa regularmente el efecto ser que la
persona que recibe la letra, que fue individualizada en la letra, si quiere
transferirla necesariamente tendr que endosarla porque es un
documento a la orden que necesariamente se transfiere por el endoso.
b. Pleno efecto del endoso traslaticio
El endoso traslaticio de dominio puede hacerse con sus plenos
efectos que hemos indicado, en tanto la letra no se encuentre vencida.
Con posterioridad el vencimiento de la letra es posible tambin endosar
pero, en este caso, el endoso slo produce los efectos propios de la
cesin de crditos, por lo tanto, tenemos que remitirnos a los efectos
propios de la cesin de crditos nominativos.
Artculo 32: El endoso de una letra vencida o protestada por falta de
pago no tiene ms valor ni produce otro efecto que el de una cesin
ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los
pactos que les convengan.
c. Diferencias entre el endoso traslaticio de dominio con la
cesin de crdito nominativo
Hay que tener presente que esta forma de transferir el dominio con la
sola firma puesta al dorso, que es propia de los ttulos de crditos a la
orden y como tal, genera diferencias importantes si nosotros la
comparamos con las normas que la ley da, tanto del CC como del CCo,
para la cesin del crdito nominativo.
Estas diferencias son importantes y se manifiestan en lo siguiente:
1
En cuanto con la simplicidad en la forma de efectuarse, ya que el
endoso es la simple firma y entrega, no se requiere de la aceptacin o
Loreto Amaya Donoso
360
Derecho Comercial I
notificacin del deudor cedido como ocurre con la cesin de crditos

nominativos.
2
Tambin encontraremos diferencias entre uno y otro en relacin
con la garanta que resaltamos en relacin al endoso.
Esta ltima diferencia es importantsima ya que si bien en el endoso,
es un efecto de la naturaleza constituir al endosante en un codeudor de
la obligacin que da cuenta el ttulo y a todos los endosantes,
agregndose fortaleza al ttulo porque aparecen nuevos deudores, por lo
tanto, se da seguridad para el adquirente que el ttulo de crdito este
endosado. En cambio, en la cesin de crditos nominativos esta garanta
no se da como un efecto propio de ella, ya que el cedente en la cesin
de crditos nominativos slo garantiza su calidad de titular del crdito al
tiempo de la cesin, no garantiza la solvencia del deudor, por lo tanto, el
cedente de un crdito nominativo no se constituye en un obligado
solidario para el caso en que el deudor cedido no pague; para que se
constituya requiere de pacto expreso, y cuando se pacta expresamente
esa garanta de solvencia del deudor queda limitada al tiempo de la
cesin pero no garantiza la solvencia futura del deudor cedido al tiempo
del pago, pues para ello tambin se requiere de pacto expreso. Para al
adquirente del crdito va a ser preferible adquirir un crdito por endoso
que en la cesin de crditos nominativos.
3
En tercer lugar, nos encontramos que dadas las caractersticas
propias que revisten los ttulos de crditos, una de ella se manifiesta
plenamente en el endoso. El adquirente del ttulo de crdito endosado lo
hace de manera originaria, esto significa, que se desvincula del negocio
causal. Lo que significa consecuencialmente que al adquirirse en forma
originaria, no le afectan las relaciones que han existido de anteriores
portadores de este ttulo de crdito con el obligado, y como no le
empecen esas relaciones personales anteriores, va a ocurrir que el
deudor, es decir, el aceptante de la letra de cambio, no puede frente al
cobro que se est haciendo, alegar las excepciones personales que se
tena en contra de los anteriores portadores.
De modo que para adquirirse de forma originaria, y no afectarle las
relaciones de anteriores personas que intervinieron en la letra, el
obligado al pago slo podr oponer como excepciones a la persona que
le est cobrando la letra, aquellas personales que tenga contra el actual
portador, por ejemplo, podr alegar una compensacin. No alegar las
excepciones que tena con los anteriores portadores. Las otras
excepciones que puede oponer son las reales, las que emanan del ttulo.
Loreto Amaya Donoso
361
Derecho Comercial I
Artculo 28: La persona demandada en virtud de una letra de cambio no

puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones
personales con anteriores portadores de la letra.
En cambio, en la cesin de crditos nominativos el que adquiere el
crdito lo adquiere en forma derivada, por lo tanto, lo adquiere con
todas sus virtudes y defectos. Entonces, en la cesin de crditos
nominativos, debido a que nadie puede ceder ms all de lo que tiene,
se pueden oponer las excepciones personales que el deudor tena en
contra de anteriores portadores.
El hecho que el endosante al constituirse en deudor por garanta
pueda terminar siendo obligado al pago, tendr accin de reembolso,
como es un garante, podr recuperar lo que l ha pagado puesto que no
es una deuda directa.
Endoso en garanta
Este endoso se constituye de la misma forma que el endoso
traslaticio de dominio, con la firma puesta al dorso, pero se debe
especificar que se especificar que es en garanta y que importa una
constitucin en prenda, por eso debe incluir la clusula valor en
prenda, valor en garanta u otra equivalente.
Cuando se endosa en garanta estamos constituyendo una garanta al
favor de la persona que recibe este ttulo de crdito, por lo tanto, el
endosante es un deudor de otra obligacin que garantiza precisamente
con ste ttulo de crdito que endosa.
Como consecuencia de constituirse una garanta, el acreedor
garantizado tendr para ejercer, la accin de cobro propias del negocio
causal en contra de quien le endoso el ttulo de crdito y tendr tambin
las acciones propias que emanan del ttulo de crdito respecto de los
deudores obligados al pago de ste.
Tendr entonces, acciones del negocio causal y acciones cambiarias
que emanan del ttulo de crdito.
El endosante en garanta como no est transfiriendo el dominio, no se
constituye en deudor por garanta, solamente este es un efecto propio
del endoso traslaticio de dominio.
Una persona puede endosar en garanta ttulos de crditos para
asegurar obligaciones de terceros no solamente propias, y este endoso
Loreto Amaya Donoso
362
Derecho Comercial I
no lo constituir en obligado al pago. Pero si es posible que se pacte

expresamente eso, es decir, que en virtud de un endoso en garanta el
endosante se constituya en un obligado al pago, que responda del ttulo
de crdito a pesar de no haberlo transferido l sino que slo constituirse
en garante; esto tiene sentido cuando se garantizan obligaciones de
terceros, a pesar de no ser un endoso traslaticio de dominio responde de
igual forma.
En virtud del endoso en garanta, el nuevo portador del ttulo, el
acreedor de la deuda garantizada, tendr la carga de presentar a cobro
el ttulo a su vencimiento y asimismo, est facultado para ejercer los
mismos derechos y acciones que el titular tiene en contra del deudor, es
decir, se entiende que tiene las facultes para proceder a su cobro, y
obviamente que no est facultado para poder transferir el dominio.
Como es un endoso que est constituido para garantizar una
obligacin, estar facultado para imputar el valor recibido por el pago
del ttulo de crdito a la deuda que se est garantizando y deber rendir
cuentas de este hecho. Si este portador legtimo del ttulo endosado en
garanta no acta, es decir, no ejerce las acciones y derechos que le
corresponden como nuevo portador del ttulo (no la presenta a cobro en
su fecha, no la protesta, etc), el efecto ser el perjuicio de la letra de
cambio. Se produce el mismo efecto que si el dueo, el titular de la letra,
no cumple con estas cargas. Es decir, estamos diciendo con el perjuicio
de la letra de cambio, que se extinguen los obligados por garanta y
solamente queda como nico obligado al ttulo de crdito el deudor
directo.
Artculo 30: El endoso en garanta faculta al portador para ejercer todos
los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente
y aplicar sin ms trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin
de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca
lo contrario, el endosante no responde de la aceptacin o pago de la
letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe
practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos
emanados de ella.
El endoso hecho por el endosatario en garanta, slo vale como endoso
en cobro.
La disposicin del artculo 28 es aplicable al endoso en garanta.
Endoso en comisin de cobranza
Este endoso se constituir de la misma forma que el endoso
traslaticio de dominio, con la firma puesta al dorso, pero hay que
Loreto Amaya Donoso
363
Derecho Comercial I
especificar que el endoso importa un mandato para el cobro y para ello,

debe contener la clusula valor en cobro, en cobranza u otra
equivalente.
Si el ttulo de crdito ha sido recibido por un endoso en comisin de
cobranza, estaremos en presencia de un mandato legal. El efecto, es
que este mandatario tendr entonces, las mismas acciones que tiene el
portador legtimo de l, lo que no podr hacer es endosar en garanta o
en dominio, porque es un simple mandatario; s puede delegar.
Este endoso en garanta le confiere al portador, todas las facultades
necesarias para proceder al cobro incluso las judiciales, se entiende que
el mandatario tiene todas las facultades del artculo 7 CPC.
El endoso en comisin de cobranza es un mandato para cobrar
judicial y extrajudicialmente. El mandatario se presenta en juicio en
forma legal, por lo tanto, tendr que constituir poder.
Por los efectos que origina este mandato sostenemos que es un
mandato legal pues estn establecidos dichos efectos en la ley en el
artculo 29.
Artculo 29: El endoso que contenga la clusula "valor en cobro", "en
cobranza" o cualquiera otra mencin que indique un simple mandato
faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra
de cambio, salvo los de endosar en dominio o garanta. El endoso
practicado por el endosatario en cobro slo produce los efectos propios
del endoso en cobranza.
El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso
judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario
judicial comprendidas tambin aquellas que conforme a la ley requieren
mencin expresa. Con todo, el mandatario slo puede comparecer ante
los tribunales en la forma que exige la ley.
La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro.
EL AVAL48
Se trata de una garanta personal, pero esta garanta propia de los
ttulos de crditos reviste unas caractersticas tan especiales que la hace
distinta a las garantas personales que conocemos.
48 Esto es aplicable a la letra de cambio y a los otros ttulos de crditos.

Loreto Amaya Donoso
364
Derecho Comercial I
El aval es una garanta propia de los ttulos de crditos que constituye

una solidaridad cambiaria e implica dar la posibilidad de que se
incorpore como obligado al pago de la letra de cambio otra persona.
Como toda obligacin cambiaria, el aval se caracteriza por su
simpleza en cuanto a la forma de ser constituido.
El artculo 46 inciso 1 de la ley lo define como: Un acto escrito y
firmado en la letra de cambio o en una hoja de prolongacin adherida a
sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante
o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
De este concepto de aval es posible extraer las caractersticas,
requisitos y elementos del mismo.
FORMALIDAD
En cuanto a la formalidad, es un acto escrito y firmado en la letra de
cambio.
Tiene que constar en la letra por el principio de literalidad de los
ttulos de crdito.
Dijimos la clase pasada, que en el ttulo de crdito, y en la letra de
cambio, cada una de las personas que intervienen se identifican por su
firma puesta en el documento. Por ello, interesa ver materialmente
dnde estn colocadas estas firmas e identidades. Decamos que el
librado cuando acepta firma transversalmente la letra bajo la expresin
aceptada o una expresin similar, la que va puesta generalmente al
lado izquierdo de la letra, y as, l ser el obligado directo al pago. La
persona que crea la letra, el librador, ya sea que la gire a su propia
orden o la gira para un tercero beneficiario que se identifica en la letra,
ese girador se identifica en la letra con su firma puesta al lado derecho
inferior de la letra. El endosante firma al reverso, y la sola firma puesta
al dorso implica endoso traslaticio de dominio.
Dnde firma el aval?
El aval firma en la letra de cambio o en una hoja de prolongacin
adherida a ella, o bien, en un documento separado.
En estos casos, la hoja de prolongacin adherida a la letra se puede
utilizar por ejemplo, porque no hay espacio donde firmar, ah no se
afectar el principio de literalidad. Se afectar el principio de literalidad
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365
Derecho Comercial I
cuando la letra permite que el aval pueda constituirse en un instrumento

separado. Cuando estamos en presencia de esta situacin, vemos que
es una situacin bastante especial, ya que al hacerse excepcin al
principio de la literalidad no bastar la sola firma como dice la definicin,
puesto que por esa sola informacin no se determina la obligacin
cambiaria que se est asegurando.
Como se otorga en un documento separado se obliga a que se aval
necesariamente debe identificar el ttulo de crdito que est
garantizando. Se deber dar la informacin necesaria para ver que ttulo
se est asegurando.
Artculo 46 inciso 3 primera parte: Otorgado en documento separado
debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e
identificar claramente la letra a la cual concierne.
Un segundo punto que hay que tener presente en cuanto a esta
situacin excepcional de que el aval sea torgado en documento separad,
dice relacin con lo siguiente. Si transferimos una letra de cambio o un
ttulo de crdito en virtud de un endoso, quien adquiere el ttulo de
crdito lo va a adquirir en los trminos que da cuenta el ttulo de crdito,
tiene todos los derechos que emanan del ttulo, que constan en l. Si se
revisa el ttulo se puede apreciar toda la informacin. Pero cuando se
endosa una letra de cambio que esta garantizada por un aval otorgado
en documento separado, ah el adquirente no tiene idea de que hay un
aval, ya que no consta en el ttulo. Este aval otorgado en instrumento
separado no se transfiere por el endoso del ttulo de crdito, el que
adquiere el ttulo de crdito de una letra avalada en un documento
separado no adquiere al aval, no tiene accin contra el aval, ya que l
adquiri lo que consta del ttulo, no lo que est afuera del ttulo. Es
decir, este aval otorgado en documento separado no circula
conjuntamente con el ttulo.
Artculo 46 inciso 3 segunda parte: Los derechos que emanan de un
aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por el endoso.
Formalmente, la firma del aval va en el anverso de la letra o de su
hoja de prolongacin. Pero tambin, la firma del aval puede ir al dorso y
deber contener adems de la firma del avalista, la expresin por aval
u otra equivalente, es decir, debe aparecer que es aval pues de lo
contrario, aparecer como endosante.
PERSONAS QUE PUEDEN SER AVAL
Loreto Amaya Donoso
366
Derecho Comercial I
Quin puede ser aval?

Si el aval es una garanta, frente a esta pregunta, la respuesta
debera ser que puede ser aval un tercero ajeno a la obligacin
garantizada. Pero vemos que la ley nos dice otra cosa, pues en el inciso
1 del artculo 46, se afirma que el aval puede ser otorgado por el mismo
girador, por un endosante o por un tercero.
La pregunta es, cmo pueden aparecer como garantes personas que
ya estn obligadas al pago? Como el girador y el endosante, que es un
deudor por garanta Qu sentido tiene que personas ya obligadas a la
letra de cambio se constituyan en avales?
La legislacin anterior a la actual, en que se regulaba la letra de
cambio, cuando se refera al avala deca que el aval es un tercero
extrao que afianza solidariamente el pago de la letra de cambio.
Expresamente se refera a un tercero extrao, y se asimilaba la fianza
con la solidaridad. Pero hoy en da la ley de letra de cambio, dice que el
aval puede ser el girador, el endosante o un tercero extrao.
Qu sentido tiene esto? Por qu se hace hincapi en que el aval no
queda circunscrito a un tercero extrao? A primera vista, una persona
que se obliga dos veces compromete su nico patrimonio, no aumenta
la garanta.
La respuesta a esto, est en los aspectos que ya hemos indicado de
la letra de cambio.
Primero, tiene sentido por cuanto nosotros hemos sealado que
existe la institucin del perjuicio de la letra de cambio y al hablar de esto
estamos indicando de que en determinados eventos (que veremos
despus) cesa la responsabilidad de los deudores por garanta. Por lo
tanto, en virtud del perjuicio, el girador, que es un deudor por garanta,
podra haberse liberado, pero si este girador se constituy en aval del
deudor directo, a quin le dio el encargo al librado que acept, el
perjuicio no lo libera de su responsabilidad como aval, pero s lo libera
como girador porque a pesar del perjuicio, queda siempre un obligado
que es el aceptante (deudor directo).
Cuando una persona avala una letra de cambio sin indicar limitacin
alguna, queda obligado en los mismos trminos que el aceptante. Por lo
tanto, si hay perjuicio y como ste no beneficia al aceptante, tampoco
beneficia a este aval, as ste queda igual obligado.
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367
Derecho Comercial I
En el caso del endosante es ms claro verlo, en el sentido de que si el

endosante endos sin garanta, ah no era responsable ni haba
garantizado la letra de cambio. Posteriormente si se constituye en aval,
ah asume obligaciones. El endosante que queda liberado si se perjudica
la letra de cambio, pero si aval en trminos generales sin limitaciones
va a responder igual que el aceptante; y como el perjuicio no beneficia
al aceptante, va a quedar igual obligado.
EXTENSIN DE LA GARANTA DEL AVAL
Artculo 47: El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o
persona determinada; y en tal evento, slo producir la responsabilidad
que el avalista se hubiere impuesto.
Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio
responde del pago de ella en los mismos trminos que la ley impone al
aceptante.
Conforme a este artculo, el aval se puede limitar en la siguiente
forma:
1) El aval puede garantizar en todo o parte la deuda, es decir, el aval
puede limitarse a una determinada suma de dinero, no garantiza
el total que da cuenta el ttulo de crdito.
2) El aval puede ser otorgado a persona determinada, puede avalar
al girador, a un endosante en especfico, o al aceptante. Puede
limitar a qu personas est garantizando.
3) El aval puede ser limitado a un caso, por ejemplo, se responder
siempre y cuando el aceptante sea declarado en quiebra. Se limita
el aval a esa coyuntura especfica o condicin.
4) El aval se puede limitar a un tiempo determinado.
Cuando se establece una de estas limitaciones legales autorizadas, el
aval produce los efectos propios que emanen de esta delimitacin, por lo
tanto, la responsabilidad del avalista queda limitada a lo que l quiso
especficamente asumir. A diferencia del endoso, donde si el endosante
endosa por garanta queda obligado al pago y responder del total.
La otra opcin del aval es que se pueda endosar sin limitacin
alguna. Ser un aval sin limitaciones, es decir, la sola firma puesta en la
letra. Cuando esto ocurre. El aval responde en los mismos trminos del
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368
Derecho Comercial I
aceptante, como un deudor directo, sin ser deudor directo porque es

garante.
*PLANTEAMIENTO PARA MEDITAR:
Qu ocurre con la validez del aval en relacin a la validez de la deuda

garantizada? Es decir, qu pasa con el aval si la deuda garantizada no
es vlida?, podemos aplicar el principio del derecho civil conforme al
cual, lo accesorio sigue la suerte de la principal? si decimos que es as,
desaparece la obligacin principal y la accesoria consecuencialmente. O
si miramos ello como la legislacin anterior y el aval sera obligado
solidariamente? o su constitucin lo obliga objetivamente en los
trminos que se establece el aval para con el portador del titulo, con
independencia de la obligacin garantizada?49
VENCIMIENTO DE LA LETRA DE CAMBIO
Segn el artculo 48 de la ley, la letra de cambio puede ser girada:
1) A la vista
2) A un plazo de la vista (a un plazo contadero a la vista)
3) A un plazo de la fecha del giro (a un plazo contado del giro de la
letra)
4) A un da fijo y determinado
Estas son las modalidades permitidas. No vale como letra de cambio
la girada a otros vencimientos o a vencimientos sucesivos, porque tiene
un solo vencimiento cualquiera sea la forma que hemos indicado.
1. Letra girada a la vista
Cuando la letra es girada a la vista, sta pierde una caracterstica
propia de los ttulos de crditos que es, que dan cuenta de una
obligacin aplazada, la letra girada a la vista; porque a la vista implica
que se debe pagar al momento de presentar la letra a cobro.
El hecho de que no tenga un plazo en que se haga exigible, no
significa que esta letra de cambio girada a la vista pueda ser presentada
a cobro en cualquier momento en el futuro, puesto que hay un plazo
mximo que ser el de caducidad.
49 El profesor no resuelve esto de modo que tenemos que zanjar nosotros la
disyuntiva. Adems, nos da como tarea ver la situacin de todos los obligados
al pago de una letra de cambio (girador, aceptante, endosante y aval), y
determinar si estn todos en la misma situacin o hay diferencias entre unos y
otros.
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369
Derecho Comercial I
Cuando es a la vista es exigible desde el momento en que se entrega

a la vista, pero tiene un plazo de caducidad en que la puede presentar a
cobro, ese plazo es de un ao. Por lo tanto, si no la presenta a cobro
dentro del ao, la letra caducar.
Artculo 49: La letra a la vista es pagadera a su presentacin, y si no
fuere pagada dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de su
giro quedar sin valor a menos de ser protestada oportunamente por
falta de pago.
2. Letra girada a un plazo contadero a la vista
Por ejemplo, forma de giro: 60 das vista.
Significa que la letra vence a los 60 das contados desde la fecha de
aceptacin de la letra, por eso, la letra tiene que ser presentada a la
aceptacin y fechada la aceptacin.
Si no hay aceptacin, la letra vence a los 60 das contados del
protesto que se ha hecho a la letra por falta de aceptacin, porque hay
un obligado que es el girador de la letra no aceptada; porque si no tiene
vencimiento nunca podra ser presentada a cobro. Se sustituye la
oportunidad en que empieza a correr, no es la fecha de la aceptacin
pero si la del protesto, porque ah se deja constancia que no fue
aceptada.
Ocurre lo mismo en caso de que se proteste la letra por falta de fecha
de aceptacin, para ver de cundo empieza a correr el plazo.
Artculo 50 inciso 1: El trmino de la letra girada a cierto plazo a contar
de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su protesto por
falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin.
3. Letra girada a un plazo de la fecha de giro
En este caso, el vencimiento corre desde el da de su emisin.
4. Letra girada a un da fijo y determinado
La letra es pagadera en el da designado.
Lo normal es que las letras se giren a un da fijo y determinado y por
lo tanto, se sabe a ciencia cierta el da del vencimiento.
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370
Derecho Comercial I
El artculo 51 contempla una prrroga del vencimiento, si ste cae en

un da feriado, da sbado o bien, el da 31 de diciembre. En estos casos,
el vencimiento es para el primer da hbil siguiente al feriado, ah se
entender que vence la letra de cambio.
PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO
Hay que tener presente algunas cosas estudiadas en clases
anteriores:
1La letra de cambio segn la forma en que haya sido girada debe ser
presentada a la aceptacin cuando el plazo de vencimiento se cuenta
desde la fecha de la aceptacin, en esta oportunidad, debe tambin
fecharse la aceptacin.
2
La letra de cambio debe ser presentada a cobro a la fecha de su
vencimiento, el cual se calcula de manera distinta segn sea la forma de
giro.
Por lo tanto, lo que importa tener presente es aceptacin, fecha de
aceptacin y presentacin a cobro de la letra.
A. PROTESTO
El protesto no es ms que una constancia formal del hecho de que la
letra de cambio no fue aceptada o bien, no se fech la aceptacin o
bien, no fue pagada. Es una constancia fehaciente en que se deja
constancia de la falta de aceptacin, de la falta de fecha de aceptacin
o de la falta de pago de la letra de cambio.
Es un acto solemne que est regulado en la ley y que implica el
cumplimiento de determinados actos que en su conjunto, constituyen
este trmite del protesto e incluso ms, requiere de la intervencin de
un ministro de fe. El cumplimiento estricto de los requisitos formales y
oportunos permite decir que estamos en presencia de un protesto
vlidamente realizado, decimos que el protesto debe ser dado en tiempo
(oportunidad vlida) y forma (cumplimiento de requisitos).
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371
Derecho Comercial I
La no realizacin del protesto cuando debe efectuarse o bien, el no

cumplimiento de los requisitos formales o la no realizacin en la
oportunidad debida, implicar que el protesto no es vlido o no hay
protesto. Esto acarrea consecuencias. Se produce lo que se denomina el
perjuicio de la letra de cambio, entiendo por perjuicio la extincin, la
prdida de las acciones que el acreedor tiene en contra de los deudores
por garanta de esta letra de cambio. Si la letra de cambio ha sido girada
con la clusula devuelta sin gasto, que es una modalidad que puede
introducirse en la letra de cambio, esto va a implicar que no es
necesario presentar a protesto la letra y por lo tanto, se liberara de la
posibilidad de verse afectado por el perjuicio de la letra.
B. CLASES DE PROTESTOS
Hay 3 clases de protesto: por falta de aceptacin, por falta de fecha
de aceptacin o por falta de pago.
1.
Protesto por falta de aceptacin

Lo que se est dejando constancia es que el librado no acepta el
encargo que le hizo el librador al girar la letra, no asume. No se
constituye en deudor directo para el pago de la letra y por lo tanto, el
nico obligado es el librador que es el que crea la letra de cambio.
Como consecuencia de haber sido protestada la letra por falta de
aceptacin, el portador queda eximido de protestar la letra por falta de
pago.
2.
Protesto por falta de fecha de aceptacin

Es decir, hay aceptacin pero sin fecha. Este protesto es necesario
efectuarlo a efectos de poder determinar el vencimiento de la letra de
cambio.
Cuando la letra ha sido girada a un plazo contadero a la vista, este
plazo corre desde la fecha de la aceptacin, por lo tanto, si no ha habido
fecha de aceptacin, el protesto reemplaza esa fecha de aceptacin y el
plazo de vencimiento correr desde la fecha del protesto.
3.
Protesto por falta de pago

Este protesto trae consigo que el portador legtimo de la letra pueda
accionar exigiendo el pago, no slo del deudor directo sino que tambin
de los deudores por garanta que la letra pueda tener. Es decir, nacen las
Loreto Amaya Donoso
372
Derecho Comercial I
acciones cambiarias para exigir el pago del deudor directo o deudores

por garanta.
D. REQUISITOS DEL PROTESTO
El protesto debe cumplir con ciertos requisitos, y veremos la
oportunidad en que debe efectuarse y las formalidades con que debe ser
realizado
a.
OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL PROTESTO

Se debe distinguir entre las distintas clases de protesto.
1.
Protesto por falta de aceptacin

En este caso, el protesto debe ser efectuado al da siguiente en que
se present la letra a la aceptacin.
Si la letra ha sido girada a un da fijo y determinado puede ser
presentada la letra a la aceptacin en cualquier momento dentro del
plazo de su vencimiento.
En cambio, si la letra ha sido girada a un plazo contadero de la vista,
o bien, mediante una clusula especial se ha establecido un plazo dentro
del cual debe ser presentada la letra a la aceptacin, deber entonces
presentarse dentro de este plazo la letra a la aceptacin o bien,
protestarse en el da siguiente hbil si la letra no fue aceptada.
2.
Protesto por falta de pago

Cuando el protesto es por falta de pago, ste debe efectuarse al da
siguiente hbil.
Sin embargo, es posible que la letra sea protestada con anterioridad
a su vencimiento y ello va a ocurrir cuando se produce la quiebra del
aceptante o bien, cuando se produce la quiebra del librador de una letra
no aceptada. Este vencimiento anticipado es consecuencia del hecho de
que un efecto de la quiebra es la caducidad de los plazos, por lo tanto, al
producirse la declaracin de quiebra que es un reconocimiento de la
incapacidad del deudor de cumplir con sus obligaciones, las obligaciones
que estaban a plazo se entienden vencidas de inmediato, de modo que
no hay que esperar el vencimiento de la letra para presentarla a cobro, y
de ello, se debe dejar constancia antes del vencimiento.
Loreto Amaya Donoso
373
Derecho Comercial I
Situacin excepcional
Hay una norma excepcional contemplada en la ley y que dice relacin

que cuando la letra es pagada mediante el giro de un cheque (el
aceptante paga girando un cheque, no paga en efectivo).
En este caso, es necesario proceder al cobro del cheque para tener la
certeza de que ese cheque representativo de una suma de dinero y que
el banco librado efectivamente lo pag o el banco puede haberlo
protestado y en este caso, la letra no es pagada.
Ac lgicamente el protesto no puede hacerse al da siguiente del no
pago de la letra, pues esa letra fue pagada con un cheque. En este caso,
el plazo para protestar se ampla y el artculo 73 seala que ese protesto
debe realizarse dentro de los 30 das siguientes al vencimiento de la
letra, en caso de que se pague con cheque la letra.
Para que se extienda este plazo ser necesario que en la letra se deje
constancia que es pagada con cheque, se individualice el cheque, el
banco librado y la cuenta corriente contra la cual se emiti el cheque;
pues slo en este caso operar la prrroga.
Artculo 73: Si se diere en pago de una letra un cheque cuyo pago
rehusare el banco librado, el protesto de ella, podr realizarse dentro de
los 30 das de vencida, siempre que se hubiere hecho constar en la
misma el nombre del banco librado, la numeracin del cheque y la
cuenta corriente sobre la cual ha sido girado.
El plazo de 30 das se ampliar si el banco librado hubiere suspendido
sus operaciones y por los das que durare la suspensin. En caso de
duda ese plazo ser determinado por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.
El protesto debe ser entendido como una carga que pesa sobre el
portador legtimo, pues las consecuencias de no cumplir con esta carga
las soportar l, y ser el perjuicio de la letra.
b.
FORMALIDADES DEL PROTESTO

El protesto es un acto solemne.
La ley contempla dos formas de realizar el protesto y por ende, dos
sujetos distintos encargados de realizar este trmite.
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374
Derecho Comercial I
1. El protesto debe ser realizado por un notario pblico y en aquellas

comunas en que no hay notario, por el oficial del registro civil.
Notario u oficial del registro civil de la comuna en que deba
efectuarse la aceptacin o el pago.
2. El protesto puede ser realizado por un banco o institucin
financiera.
1. Primera modalidad: Protesto realizado por un notario u
oficial del Registro Civil
Artculo 60: Los protestos debern hacerse por notarios; pero en las
comunas que no sean asiento de un notario podrn efectuarse tambin
por el Oficial del Registro Civil del lugar del pago o del lugar donde deba
prestarse la aceptacin, segn corresponda.
Con autorizacin de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios,
bajo su responsabilidad, podrn delegar la funcin de entregar el aviso a
que se refiere el artculo 61, en un empleado de su dependencia.
El procedimiento que debe seguirse para efectuar el protesto
contempla los siguientes pasos, sealados en el artculo 61 de la ley.
1
El ministro de fe (o funcionario) efecta un requerimiento,
mediante la entrega de un aviso que va dirigido a quien corresponda
(librado o aceptante), citndolo a su oficio para el da siguiente hbil, a
fin de efectuar el requerimiento pertinente.
El aviso ser entregado a una persona adulta que se encuentre en
dichos lugares y cuando ello no fuere posible, ser dejado de la manera
que el funcionario estime ms adecuada.
2
Como consecuencia de este requerimiento, el requerido (librado o
aceptante) puede comparecer o no a la citacin.
Si no comparece o si comparece y no accede a lo que se est
requiriendo (no acepta o no paga), se efecta el protesto sin necesidad
de requerimiento. Esto implica que el ministro de fe debe levantar un
acta de protesto que la estampar en el dorso de la letra o en una
hoja de prolongacin de ella, y dicha acta deber contener las
menciones que establece el artculo 62, que son las siguientes.
1) La constancia de haberse dejado el aviso indicado y la fecha en
que tal entrega se produjo.
Loreto Amaya Donoso
375
Derecho Comercial I
2) La relacin de que el librado no acept la letra en los trminos

en que ella fue girada, o que no fech la aceptacin o que no
pag ntegramente, segn sea el caso. En el evento de pago
parcial deber expresar su monto.
3) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no
fechar o no pagar la letra, si compareciere a la citacin; o la
constancia de que el librado no compareci o nada dijo.
4) El nmero con que el protesto aparece en el registro que lleva
todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de
cambio.
5) Los impuestos y derechos cobrados (los protestos estn sujetos
a impuestos y el ministro de fe tiene derecho a cobrar
honorarios).
6) La fecha, hora y lugar del protesto.
7) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia.
El incumplimiento de las formalidades acarrea la nulidad, sin
embargo, este efecto de la nulidad no es as de categrico en
materia de protesto, pues la legislacin mercantil tiene un criterio
ms pragmtico y no es tan estricta en la aplicacin de sanciones
por el incumplimiento de formalidades como en el derecho civil.
Por lo tanto, a pesar de que el protesto est afecto a vicios
formales, el tribunal puede rechazar dicha nulidad si el vicio no
acarrea un perjuicio efectivo a la persona que lo est invocando.
Artculo 77: El tribunal podr desechar la nulidad de un protesto
cuando el vicio no hubiere causado un efectivo perjuicio al que lo
invoca.
3
Efectuado el protesto por parte del ministro de fe, ste debe
devolver al portador la letra de cambio original con el acta de
protesto, a ms tardar el da siguiente hbil. Ser responsable el
ministro de fe (funcionario usualmente), de los daos y los perjuicios que
resultaren de su demora o de cualquiera irregularidad u omisin en el
protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare. Segn as lo
dispone el artculo 64.
Esta responsabilidad que surge para el funcionario por haber
realizado mal el protesto, se justifica en la exigencia de requisitos
Loreto Amaya Donoso
376
Derecho Comercial I
formales del protesto y en la sancin que se produce cuando no se

cumple con l, que es el perjuicio de la letra.
4
Hay un trmite fundamental que se da en el caso del
protesto por falta de pago. El notario cita a la persona a pagar la
letra, sta puede pagar, pagar parcialmente o no pagar, pero tambin
puede ocurrir (aunque la ley no lo explicita), que esta persona no
concurra. En estos casos (pago parcial, no pago o no concurrencia), el
ministro de fe antes de protestar el documento por falta de pago tiene
que verificar si el obligado al pago deposit el valor de la letra de
cambio en la Tesorera Comunal correspondiente al lugar en que debe
efectuarse el pago.
Esta disposicin tiene su fundamento en el hecho de que los ttulos
de crditos circulan, van cambiando de mano, el obligado al pago (el que
acept la letra) puede que no sepa a quien tiene que pagar, entonces, si
no sabe a quien pagarle pero sabe que tiene que pagar, una forma de
efectuar el pago es haciendo un depsito en la Tesorera General por el
valor de la letra y esta es una forma de cumplir con la obligacin de
pagar. Debido a ello, el notario antes de protestar debe verificar si se ha
depositado el valor en la Tesorera y si hay depsito, simplemente el
notario procede a retirar el depsito y a cambio de ello, entrega la letra
con la constancia del pago.
Artculo 70: Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de
pago, el funcionario verificar en la tesorera comunal correspondiente
si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del
documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna
correspondiente al lugar del pago.
Si el depsito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes,
en su caso, se omitir el protesto.
Si el depsito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses,
reajustes y gastos, en su caso, el funcionario deber dejar constancia de
ello y protestar la letra por el saldo insoluto. No necesitar indicar el
monto de dicho saldo tratndose de letras reajustables.
El funcionario a cargo del protesto retirar el depsito bajo recibo y
entregar la letra al depositante con la constancia del pago estampada
en ella o, en su caso, le entregar el recibo a que se refiere el artculo
54. Los fondos retirados se entregarn al portador del documento.
2. Segunda modalidad: Protesto realizado por un Banco o
Sociedad Financiera
Loreto Amaya Donoso
377
Derecho Comercial I
Esta modalidad de protesto fue introducido por la actual ley, y esta

contemplado en el artculo 71 de la ley.
A decir verdad, es una modalidad que no ha tenido adaptacin
porque los bancos no han querido asumir esta tarea de proceder al
protesto que no es propia de la actividad bancaria y para no correr el
riesgo de incurrir en errores que los terminara haciendo responsables a
ellos del pago de la letra de cambio.
Es una modalidad que se da a nivel de empresa que tienen muchos
ttulos de crdito por cobrar. El portador entrega la letra de cambio al
banco, ya sea en parte de pago o comisin de cobranza, y ste asume la
tarea de presentarlas a cobro a su vencimiento. Como el banco es el
portador de la letra (ya sea como beneficiario o como endosatario), se
vio la posibilidad de que el banco pudiera protestar l tambin la letra
de cambio. Es un protesto que opera solamente frente al no pago, por lo
tanto, el protesto por falta de aceptacin o de fecha de aceptacin
necesariamente deber ser efectuado por un ministro de fe.
Este protesto no opera de pleno derecho sino que como establece el
artculo 71, salvo instrucciones en contrario deber protestar. Por lo
tanto, requerir de la instruccin que los libere de la obligacin de
protestar.
Como presupuesto para que un banco proceda al protesto ser
necesario:
1)
Que no tenga instruccin en contrario

2) Que el banco sea el portador legtimo de esta letra de cambio, ya sea
porque es el beneficiario directo, ya sea por haberla recibido por un
endoso en dominio, garanta o comisin de cobranza (es decir, la
tiene en su poder por ser beneficiario o endosatario).
Cuando estamos frente a esta situacin, se produce el protesto de la
letra de cambio, conforme al siguiente procedimiento.
1
El banco tiene la obligacin de enviar un aviso escrito al obligado
(aceptante) con al menos 10 das de anticipacin a su vencimiento,
comunicndole que tiene la letra en su poder e indicando el nombre del
beneficiario, monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar en que
debe efectuarse el pago.
Loreto Amaya Donoso
378
I.
Derecho Comercial I
El banco deber llevar un registro diario en el que har constar el

envo de cada uno de estos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del
destinatario.
2
Si el obligado no concurre al pago a la fecha de su vencimiento, el
banco certificar la falta de pago al dorso del mismo documento o
de su hoja de prolongacin con expresin, adems, de la constancia de
haberse enviado el referido aviso, el nmero que se asigne a esta
actuacin en el Registro de Letras no Pagadas, la fecha y lugar de la
diligencia y la firma del representante autorizado por el banco.
Hay una diferencia fundamental entre el protesto efectuado por un
ministro de fe y un protesto efectuado por un banco, que dice relacin
con el efecto mismo del protesto. Ambos dejan constancia del no pago o
del pago parcial, ambos evitan el perjuicio de la letra de cambio, pero la
diferencia fundamental radica en un efecto de tipo procesal. E l protesto
efectuado por un banco no constituye ttulo ejecutivo aunque sea
personal porque no es un ministro de fe el que esta actuando, en
cambio, si el protesto lo realiza un ministro de fe si tiene este protesto
fuerza de ttulo ejecutivo, segn lo dispone el artculo 434 CPC.
ACCIONES QUE EMANAN DE LA LETRA DE CAMBIO
A. ACCIN CAMBIARIA
Con esto nos estamos refiriendo a las acciones que tiene el portador
legtimo en contra de los deudores directos o por garanta (cuando el
pago no fue realizado por el deudor directo), y tambin, nos referimos a
las acciones que tiene el deudor por garanta que ha pagado para el
reembolso de lo pagado.
Estas son acciones cambiarias, para exigir el pago o el reembolso del
pago si pag un deudor que no era directamente obligado al pago. Estas
acciones cambiarias que emanan del ttulo de crdito, no deben
confundirse con las acciones que emanan del negocio causal, pues son
independientes
Conforme al artculo 79, todos los que firman una letra de cambio
(librador, aceptante o endosante) quedan solidariamente obligados a
pagar al portador, tanto el valor de la letra como los reajustes e
intereses, en su caso.
El perjuicio de la letra es la caducidad de las acciones del portador
en contra del librador, endosante y avalistas de ambos, en caso de que
Loreto Amaya Donoso
379
Derecho Comercial I
el protesto por falta de pago no se realice en tiempo y forma. No

obstante, no habr caducidad de las acciones respecto del aceptante
que es el deudor directo, ni en contra del aval del aceptante. Adems,
no caducarn estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante
ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la
clusula devuelta sin gastos o sin protesto.
B. EJERCICIO DE LA ACCIN CAMBIARIA
Estas acciones las ejercer el portador en contra de los deudores
directos o por garanta, a partir del vencimiento de la letra. Puede haber
un vencimiento anticipado y por lo tanto, el ejercicio de las acciones
en forma anticipada al vencimiento, en los casos a que se refiere el
artculo 81 de la ley, que son los siguientes:
1)
Si se hubiere protestado la letra por falta de aceptacin del

librado, de cualquiera de los librados conjuntos o de todos los
librados subsidiarios, en su caso.
2)
Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos,

hayan o no aceptado la letra.
3)
Si, antes de la aceptacin, cae en quiebra uno de los librados

subsidiarios y ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o
si cae en quiebra el librado subsidiario que otorg su aceptacin.
4)
Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra.
Estos casos se justifican porque, por ejemplo, si el librado no acepta

la letra de cambio, no tiene sentido esperar el vencimiento ya que se
sabe de antemano que el librado ya no acept y por ende, no va a
pagar. Tambin en caso de que se declare la quiebra del librado y pierda
la facultad de disposicin de los bienes, si no tiene la administracin y
disposicin de los bines no puede asumir la obligacin de pagar, por lo
tanto, si fue declarado en quiebra no tiene sentido esperar el
vencimiento de la letra.
C. INTERESES
En el ejercicio de la accin cambiaria que tiene el portador para exigir
el cobro de la letra, tendr derecho a exigir el monto y reajuste de la
letra, con los intereses que hubiesen pactado. A partir de la fecha del
vencimiento de la letra, se devengarn intereses corrientes, a menos
que se hubieren estipulado intereses superiores, o bien, estemos en
Loreto Amaya Donoso
380
Derecho Comercial I
presencia de una letra girada a la vista donde los intereses corren a

partir de la fecha del protesto. Artculo 80.
D. PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO
El pago, como consecuencia del ejercicio de una accin cambiaria, lo
podr hacer el aceptante (deudor directo) o algunos de los deudores por
garanta que hubiese sido emplazado judicialmente.
1
Cuando el pago es efectuado por el deudor directo, nosotros
diramos que ah termina absolutamente la vida til de la letra de
cambio, y el deudor directo que pago y extingue su obligacin directa,
recibe el titulo de crdito pagado y desaparece jurdicamente la letra de
cambio. No tiene accin de reembolso en contra de nadie.
Artculo 82 inciso 1: El librador o el aceptante que pagare la letra no
tendrn accin cambiaria de reembolso entre s, ni en contra de los
dems firmantes de la letra.
2
Cuando el pago es efectuado por un deudor por garanta
(por ejemplo: endosante o avalista) la situacin es distinta por cuanto en
estos casos se producen las llamadas acciones de reembolso.
1) Si paga un endosante. El endosante que paga la letra de cambio
tendr accin cambiaria de reembolso a su eleccin en contra del
librador de la letra, en contra del aceptante de la letra, en contra
de endosantes anteriores de la letra y en contra de sus avalistas.
El elegir contra cul de ellos ejercer esta accin de reembolso.
As lo establece el artculo 82 inciso 2.
Artculo 84: Cualquier endosante que haya pagado la letra de
cambio puede tachar su endoso y los que le siguen.
2) Si paga un avalista. El avalista tendr accin cambiaria de
reembolso en contra de la persona a quien l ha garantizado y de
los dems firmantes de la letra respecto de los cuales tuviere
accin cambiaria de reembolso la persona avalada. Artculo 82
inciso 3. Es decir, el avalista tendr accin de reembolso en
contra de la persona a quien l est garantizando, por ejemplo, si
se trata de un endosante, en contra del endosante a quien aval, y
tambin, tendr accin de reembolso en contra de las personas
que el endosante tiene accin de reembolso, que ser el librador,
el aceptante o endosantes anteriores.
Loreto Amaya Donoso
381
Derecho Comercial I
Como consecuencia de la accin cambiaria de reembolso, el titular de

dicha accin tiene los siguientes derechos conforme al artculo 83 de la
ley:
1) Derecho a recuperar la suma ntegra que hubiese desembolsado
para el pago. Esta suma se reajustar desde la fecha del
desembolso hasta la del rentegro. Es decir, derecho a ser
restituido al estado patrimonial anterior.
2) Derecho a los intereses corrientes sobre la cantidad reajustada,
calculados desde la fecha del desembolso hasta la de su reintegro.
Si el obligado al pago paga parcialmente (sea el aceptante o sea
algn deudor por garanta), en este caso, habr un protesto por el saldo
insoluto, dejndose constancia en la letra del pago parcial realizado, y
deber el ministro de fe que efecta este protesto, entregar una copia
de la letra de cambio con este protesto parcial a quien realiz el pago, y
el original se lo entregar al portador legtimo para que ejerza las
acciones por el saldo no pagado de la letra.
Artculo 85: En los casos de pago parcial, cuando fuere procedente, el
pagador slo tendr derecho a exigir que aqul se haga constar en la
letra y que se le entregue copia ntegra del documento, certificada por
notario. Esta copia de la letra tendr el mismo valor que el documento
original para los efectos de las acciones cambiarias.
3
Cuando el pago es efectuado por un tercero extrao a la
letra. Este tercero se subroga en todos los derechos del portador
emanados del documento. El portador deber dejar constancia en la
letra del nombre de la persona que le hizo el pago. Esta posibilidad de
pago por un tercero, est reconocida en el artculo 87.
Pagada la letra de cambio, por alguna de las formas que hemos
mencionado, el portador otorgar recibo de la misma y la entregar al
pagador. As lo establece el artculo 86.
PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS Y DE REEMBOLSO
El artculo 98 sostiene que el plazo de prescripcin de las acciones
cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un ao,
contado desde el da del vencimiento del documento. No se cuenta
desde el protesto porque pueden haber varios protestos.
Loreto Amaya Donoso
382
Derecho Comercial I
Por otro lado, el artculo 99 sostiene que el plazo de prescripcin de

las acciones de reembolso que tienen los deudores en garanta que han
efectuado el pago de la letra, es de seis meses contados desde el da del
pago cuyo reembolso se reclama.
La prescripcin se interrumpe por la notificacin de la demanda o por
la gestin preparatoria de la va ejecutiva, respecto del obligado a quien
se le efecta el cobro de la letra. Artculo 100.
Era muy comn que el deudor cuando era notificado de protesto
tachara su firma, como una forma de demandar el ttulo de crdito y de
iniciarse un juicio ordinario para la declaracin de la deuda y con
posterioridad a ello, recin se iniciara un juicio ejecutivo. Pero ahora,
hay una sancin penal para el caso en que esa tacha de la firma hubiese
sido falsa, que ser la que establece el artculo 467 CP, salvo que se
acredite justa causa de error; y esta tacha de falsedad se tramita como
incidente.
EXTRAVO DE LA LETRA DE CAMBIO
Este tema del extravo de la letra de cambio hay que relacionarlo con
una de las caractersticas de los ttulos de crdito que es la literalidad,
esta todo contenido en un documento y con determinada menciones. Sin
titulo de crdito no hay acciones cambiarias porque se requiere tener
materialmente el documento. Como esto es de carcter esencial, el
legislador ha regulado la situacin que puede producirse por un extravo
del ttulo de crdito.
Nosotros cuando hablamos de los ttulos de crdito, dijimos que son
derechos de contenido econmico incorporados a un documento, por lo
tanto, el ejercicio de estos derechos requiere de un documento en que
estn incorporados. Frente a la falta de documento, se hace necesario
extraer el contenido econmico, los derechos incorporados en el
documento, para que el portador pueda ejercer esos derechos. El
procedimiento tiene por virtud desincorporar e incorporar, reemplazar la
letra de cambio extraviada, extraer los derechos e incorporarlos a un
nuevo documento, de modo que la primitiva letra de cambio extraviada
paso a ser un simple papel porque se le extrajo su contenido econmico.
Los artculos 88 y ss establecen el procedimiento que se debe llevar a
cabo en caso de extravo de la letra de cambio.
1
Solicitud del portador legtimo de la letra extraviada, para
que el tribunal declare el extravo de sta y lo habilite para ejercer los
Loreto Amaya Donoso
383
Derecho Comercial I
derechos que como tal le corresponden. El portador deber concurrir al

tribunal indicando del extravo de la letra de cambio e informando de los
elementos necesarios para identificarla (el portador dice quienes seran
los obligados a la letra extraviada, y seala el contenido de la misma).
Artculo 88: El portador de una letra extraviada podr solicitar que se
declare el extravo de sta y que se le autorice para ejercer los derechos
que le correspondan como portador del documento. Ser tribunal
competente para conocer de esta gestin el Juez de Letras en lo Civil de
turno del domicilio del peticionario.
La solicitud deber indicar los elementos necesarios para identificar la
letra.
2
Frente a esta solicitud de declaracin judicial del extravo, el
tribunal ordenar notificar a las personas que el portador indica como
obligados y al librado de la letra de cambio, y a ellos se les dar
traslado por cinco das hbiles.
Adems, el tribunal ordenar que se de noticia del extravo de la letra
y de la solicitud del portador, por medio de un aviso que se publicar en
el DO los das 1 o 15 de cada mes, a fin de que, dentro del plazo de
treinta das, los dems interesados comparezcan a hacer valer sus
derechos.
Todo ello en conformidad con el artculo 89 de la ley.
Esta doble notificacin se debe a que, la notificacin que el tribunal
ordena es a las personas que el portador indica como obligados, y les da
el traslado por 5 das, y por otro lado, ordena la publicacin en el DO a
fin de que cualquier otro obligado pueda comparecer y ejerza sus
derechos; pues puede ocurrir, que quien declaro no sea el portador y el
portador sea otro, por eso se requiere de esta medida de publicidad en
que se ordena la publicacin en el DO.
3
Si vencidos estos plazos no hay oposicin por parte de los
obligados o del librado, o no aparece nadie invocando ser portador
legtimo de la letra, el tribunal autorizar al solicitante para requerir la
aceptacin o el pago de la letra de cambio segn corresponda. Artculo
90.
Al otorgar autorizacin, podr exigir que el solicitante rinda garanta
de resultas, cuya calificacin y duracin determinar prudencialmente.
Loreto Amaya Donoso
384
Derecho Comercial I
4
Si hay oposicin por parte de los obligados, del librado o de
quien se pretenda portador legtimo de la letra, se tramitar como
incidente y el tribunal ordenar de oficio las medidas probatorias que
estime conducentes. Artculo 91.
5
Si el tribunal rechaza la oposicin que pudiere haberse entablado,
y acoge la solicitud, deber en su resolucin individualizar el
contenido de la letra extraviada, y una copia autorizada de esta
resolucin reemplazar el documento extraviado para los efectos de
requerir la aceptacin o el pago. La resolucin es el documento
sustitutivo que reemplaza a la letra extraviada, por lo que el contenido
econmico est ahora en esta resolucin. Artculo 92.
Este reemplazo de la letra por la resolucin, no impedir a los
obligados oponer al cobro las excepciones o defensas que habran
podido hacer valer en relacin con el documento extraviado.
6
Contra esta resolucin procede slo el recurso de apelacin que
se conceder en ambos efectos. Artculo 93.
7
Durante la tramitacin de esta gestin judicial, podra suceder que
la letra extraviada fuese presentada a aceptacin o cobro cuando
alguien la encuentra. Frente a esta situacin que podra producirse, el
artculo 94 dispone que el solicitante podr en cualquier estado de la
gestin, pedir al tribunal que disponga la suspensin provisional de
la aceptacin y el pago de la letra de cambio extraviada. Para
acoger esta solicitud, el tribunal podr exigir la constitucin de una
garanta de resultas (es decir, que garantice con un determinado monto
de dinero los resultados de esta gestin).
A pesar de esto, de que se haya solicitado esta medida de suspensin
y que el tribunal la haya decretado previa garanta, igual puede ser
aceptada o pagada la letra en la medida que quien exige la aceptacin o
requiere el pago (y se est haciendo valer como portador legtimo)
otorga caucin suficiente, es decir, puede igualmente requerir la
aceptacin o el pago garantizando.
01 de octubre de 2012
Tercera Parte
PAGAR
Loreto Amaya Donoso
385
Derecho Comercial I
GENERALIDADES Y CONCEPTO
Regulado en Ley sobre letra de cambio en la parte final, aunque
regulado en muy pocos artculos, desde el artculo 102 al 107.
Es un titulo de crdito de una aplicacin grande y mltiple ya que
constituye el instrumento ms usado para la constitucin del crdito,
para la formalizacin del crdito, y principalmente, del crdito bancario.
Al ser un ttulo de crdito rene las caractersticas propias que vimos
para los ttulos de crditos.
Lo que importa resaltar es que bsicamente el pagar es un ttulo que
da cuenta de una obligacin de dinero, el suscriptor (emisor) del pagar,
es el deudor de la obligacin que da cuenta el pagar.
Diramos en trminos simples, que constituye una suerte de
reconocimiento de deuda, en otros trminos, es una declaracin
unilateral de voluntad en que el suscriptor reconoce adeudar una
determinada suma de dinero.
Por lo tanto, como es un reconocimiento de deuda, no requiere para
su nacimiento como ttulo de crdito de la aceptacin, a diferencia de la
letra de cambio done se requiere de la manifestacin del librado que
asume una determinada obligacin. Ac no es necesaria la aceptacin
porque quien emite el pagar es el deudor, y ste deudor confiesa
adeudar una cantidad determinada o determinable de dinero, y
jurdicamente aquello, es una manifestacin unilateral de voluntad.
Como promesa de pago, puede ser hecha al portador, a una persona
determinada, o a la orden.
MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL PAGAR
Partamos de la base que en su creacin, en su nacimiento, slo
intervine una persona (slo interviene el deudor) y por lo tanto, el
pagar como ttulo de crdito nacer con la firma del documento por
parte del deudor.
Este deudor, como contrae una obligacin, debe ser un sujeto capaz
de obligarse y por lo tanto, debe tener la administracin de sus bienes.
Loreto Amaya Donoso
386
Derecho Comercial I
Las menciones estn consignadas en el artculo 102 la ley 18.092.

1. La indicacin de ser pagar, escrita en el mismo idioma
empleado en el ttulo
Es decir, el documento debe llevar como ttulo pagar.
Con esto se pretende simplemente, no dejar lugar a dudas que
estamos en presencia de un ttulo de crdito y por lo tanto, le son
aplicables las normas propias de los ttulos de crdito que ya
analizamos.
2. La promesa no sujeta a condicin, de pagar
determinada o determinable cantidad de dinero
una
Esta declaracin es una promesa de pago que no est sujeta a

condicin, estar sujeta a plazo o no, pero no a condicin.
La obligacin que se contrae es pagar dinero, no otra cosa. El deudor
se reconoce deudor de una suma de dinero.
Esta promesa se formula para pagar una determinada o determinable
suma de dinero, por lo tanto, puede expresarse esta obligacin en una
suma o en una suma por determinar (por ejemplo: expresada en
unidades pactables o en moneda corriente ms intereses), es decir, ser
una cantidad determinable, y la forma de determinacin del monto de la
cantidad a pagar deber estar designada en el pagar, por su carcter
literal.
3.
El lugar y la poca del pago

Debe sealarse el lugar y poca en que se hace exigible la deuda.
Esta mencin del lugar no es esencial, por cuanto se consagra una
norma supletoria que sostiene que en caso que el pagar no indicare el
lugar del pago, se entender que ste debe efectuar en el lugar de su
expedicin (el mismo lugar en que fue expedido el pagar).
La poca de pago tampoco constituye una mencin esencial porque
si no se indica cundo se hace exigible el pagar, es decir, si no
contuviere la fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista
(deber pagarse a la sola presentacin que el haga el portador legtimo
al deudor).
Loreto Amaya Donoso
387
Derecho Comercial I
4. El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya

orden se ha de efectuar el pago o la indicacin de que es
pagadero al portador
Como es un reconocimiento de deuda, el pagar parte diciendo:
- debo y pagar a
- o a la orden de
- o al portador.
El pagar no es ms que eso, se indica a quin, cundo y cunto.
El beneficiario es quien tiene derecho a obtener el pago de esta suma
de dinero a su vencimiento cuando sea exigible. Este beneficiario podr
estar determinado especficamente o bien, podr ser el portador, pero
siempre hay un beneficiario, pues el hecho de que sea al portador no
significa que no haya beneficiario sino que ser el portador legtimo del
pagar. Si esta individualizado el beneficiario, podr ser que el pagar
se emita a la orden o nominativo.
La forma en que se individualiza el beneficiario determinar la forma
en que este pagar va a circular (la forma en que va a ser trsanferido).
5.
El lugar y fecha de expedicin

Esta mencin es esencial.
6.
La firma del suscriptor

Es decir, la firma constituye la manifestacin de este suscriptor en
orden a obligarse con una determinada persona a pagar la suma
determinada o determinable de dinero.
Artculo 104: Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podr
estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el
Reglamento, en los casos y con las formalidades que en l se
establezcan.
Si es una declaracin unilateral de voluntad del pagar, la persona
que lo emite (que suscribe el pagar) mientras mantenga el ttulo en su
poder no estar obligada a pagar, entonces, adquiere su plena vigencia
y validez cuando pierde el control del documento, es decir, cuando se lo
entrega al beneficiario (a la persona a cuya orden se ha de hacer el
pago), escapa de su dominio el pagar, ya no lo controla y queda
obligado. Mientras no lo entregue no tendr obligacin alguna.
Loreto Amaya Donoso
388
Derecho Comercial I
Si se omite alguna de estas menciones, salvo la que indicamos en

cuanto al lugar y fecha, el pagar no valdr como tal. Le hace perder
eficacia al documento y no ser un ttulo de crdito. As lo establece el
artculo 103 de la ley.
FORMAS DE EXPEDICIN DEL PAGAR
El artculo 105, reconoce que el pagar puede ser extendido:
1) A la vista
2) A un plazo contado desde su fecha
3) A un da fijo y determinado
1. Pagar a la vista
En este caso, al no indicarse la fecha en que se har exigible, deber
ser presentado a cobro dentro del plazo de un ao contado desde la
fecha de expedicin (emisin), por aplicacin supletoria de la norma
contenida en materia de letra de cambio (cuando vimos la letra de
cambio dijimos que la letra a la vista deba ser presentada dentro del
ao). Esto, debido a que al pagar se le aplica las normas de la letra de
cambio en lo que no sea contrario a su naturaleza.
2. Pagar a un plazo contadero desde su fecha de emisin
Por ejemplo: 60 das contados a la fecha de su giro.
3. Pagar a un da fijo y determinado
Si se comparan estas formas de vencimiento del pagar con las del
vencimiento de la letra de cambio veremos que son las tres
coincidentes. Pero no tenemos como vencimiento en el pagar, aquella
cuyo plazo se cuenta desde la fecha de la aceptacin de la letra, debido
a que ac no hay aceptacin.
4. Vencimientos Sucesivos
A propsito del vencimiento hay una modalidad especial que le da la
flexibilidad al pagar. Es el hecho de que es posible que el pagar tenga
vencimientos sucesivos, cosa que no es posible en la letra de cambio.
Por lo tanto, veremos que cada vez que se suscribe un pagar se
establece que la obligacin de reconocimiento de deuda ser pagada en
Loreto Amaya Donoso
389
Derecho Comercial I
determinado plazo y se establecen cuotas mensuales de pago, se

establece una fraccin del monto de pagar. Esta modalidad de pago de
vencimiento sucesivo del pagar, debe establecerse en forma expresa,
nunca se va a presumir.
Sobre esta modalidad encontraremos variedad de jurisprudencia que
dice relacin con el tema de la prescripcin, en relacin con lo que dice
el artculo 105 inciso 2 y 3.
Artculo 105 inciso 2 y 3: El pagar puede tener tambin vencimientos
sucesivos, y en tal caso, para que el no pago de una de las cuotas haga
exigible el monto total insoluto, necesario que as se exprese en el
documento.
Si nada se expresare al respecto, cada cuota morosa ser protestada
separadamente.
La situacin es la siguiente, cuando se establece esta modalidad de
vencimientos sucesivos del pagar el no pago de una cuota del pagar
hace exigible el total de la deuda, y la cuestin es, Esta exigibilidad
constituye un derecho del portador a exigir el pago total y como derecho
entonces, se est facultado para ejercerlo o no, o por el contrario, slo
ser posible exigir el saldo insoluto si as se establece en trminos
expresos e imperativos?
Esto, porque se ha interpretado que cuando hay vencimientos
sucesivos la exigibilidad por el no pago de una cuota acarrear la
exigibilidad del saldo insoluto en la medida en que as se establezca en
trminos expresos e imperativos (el no pago de una cuota har exigible
el total). Pero no sera exigible el saldo si la exigibilidad se consagra en
trminos facultativos (el no pago de una cuita facultara al deudor para
exigir el total del saldo insoluto del pagar).
Por lo tanto, de acuerdo a cmo se interpretare, surge el problema de
la prescripcin, porque si se hace exigible slo la cuota no pagada se
afectar la prescripcin de la deuda, porque no se hizo exigible el total
de la deuda.50
IV.
APLICACIN SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE LA LETRA DE

CAMBIO
El artculo 107 seala que le son aplicables al pagar las normas

relativas a la letra de cambio, en lo que no sean contrarias a su
50 El profesor seala que debemos buscar cul ha sido la interpretacin que se
ha uniformado, y los argumentos dados para una y otra.
Loreto Amaya Donoso
390
Derecho Comercial I
naturaleza. Por lo tanto, contrario a su naturaleza son las normas

relativas a la aceptacin, pero s le sern aplicables todo lo que vimos en
relacin con el endoso, el aval y el protesto.
Tambin el artculo 106 dispone que el suscriptor de un pagar queda
obligado de igual manera que el aceptante de la letra de cambio.
Cuarta Parte
EL CHEQUE
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Antes de estudiar el cheque es necesario estudiar este contrato
porque el cheque no es ms que el instrumento a travs del cual se
ejecuta el contrato de cuenta corriente bancaria. El cheque es una forma
ms de ttulo de crdito de utilizacin frecuente, aunque hoy en da, por
la tecnologa y el uso de las tarjetas de dbito y crdito, el cheque ha ido
perdiendo cierta vigencia.
El contrato de cuenta bancaria y el cheque se encuentran regulados
en el DFL N 707 del ao 82, que contiene el texto refundido de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
A.
CONCEPTO
Se encuentra definido en el artculo 1 de la ley, que seala:
La cuenta corriente bancaria es contrato en virtud del cual un
Banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona
hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere
depositado en ella o del crdito que se haya estipulado
B.
CARACTERSTICAS
De esta definicin del artculo 1 inciso 1, emanan las caractersticas
que tiene este contrato.
1. Una de las partes es un Banco
La primera caracterstica es que una de las partes necesariamente es
un banco. Si no es un banco, habr un contrato de cuenta corriente
mercantil pero no bancaria.
Loreto Amaya Donoso
391
Derecho Comercial I
La otra parte podr ser una persona natural o jurdica.

2. Contrato Unilateral
Por lo tanto, de acuerdo a esta definicin, legalmente quien resulta
obligado en virtud de este contrato slo es el banco.
La obligacin que contrae el banco es la de cumplir con las rdenes
de pago que le otorgue la otra parte llamada cuenta correntista (en
trminos bancarios, el cliente del banco).
Esas rdenes de pago que le da el cuenta correntista las emite a
travs del giro del cheque, por medio del cheque ordena que le pague al
beneficiario del cheque una determinada suma de dinero especificada
en el cheque.
Para que el banco pueda cumplir con esta obligacin, se hace
necesario que el cuenta correntista tenga dinero disponible para cumplir
con ella, y esa disponibilidad de dinero la tendr ya sea, porque el
cuenta correntista ha depositado dinero en forma previa para que el
banco cumpla con estas rdenes o bien, la disponibilidad estar dada
porque el banco le ha otorgado un crdito. La definicin misma lo dice.
De ah, entonces, nace una clasificacin de este contrato de cuenta
corriente bancaria:
1) Contrato de cuenta corriente bancaria de depsito: si el dinero
disponible proviene del cuenta correntista
2) Contrato de cuenta corriente bancaria de crdito: Si el dinero
disponible proviene de un crdito otorgado por el mismo banco
que va a hacer el pago.
Esto lleva, a que este contrato de cuenta corriente bancaria que se
celebra, vaya asociado a la celebracin de otros contratos en la medida
que se va celebrando, como por ejemplo:
- Contrato de depsito cada vez que se deposita de dinero.
- Contrato de mutuo cada vez que el banco paga un cheque con cargo a
un crdito que otorga.
El banco paga hasta la concurrencia del dinero depositado o
disponible. De modo que, para que el banco proceda a pagar las rdenes
de pago que se emiten a travs del cheque, deber existir disponibilidad
Loreto Amaya Donoso
392
Derecho Comercial I
de fondos, ya sea que provenga de recursos propios o de crditos. Lo

importante es que deben poder ser destinados a cumplir las rdenes de
pago. Por ende, hay que determinar cuando efectivamente existe esta
disponibilidad.
No habr disponibilidad, por ejemplo, en los siguientes casos:
- Hay fondos en la cuenta corriente depositados por la persona, pero
respecto de ellos se decreta una medida cautelar de retencin judicial o
de embargo.
- El cuenta correntista deposita no dinero en la cuenta corriente sino que
ttulos de crditos representativos de una suma de dinero, por ejemplo,
deposita un cheque, como es un documento que no es dinero, la
disponibilidad se va a producir cuando el banco que recibe en depsito
este cheque haya procedido a cobrrselo al banco contra el cual ha sido
emitido ese crdito (ejemplo: se deposita en el banco de Chile un
cheque emitido contra el Banco Ita, cuando el banco Ita paga, esos
fondos estn disponibles y pueden ser utilizados, mientras no se haya
cobrado, estos fondos no estarn disponibles). Esto es lo que se
denomina el canje bancario. Antes la disponibilidad de los fondos cuando
se han girado cheques, dependa en trminos de tiempo segn donde
estuviere ubicada la oficina del banco contra el cual se giraba el cheque
por lo que se demoraban das en estar los fondos disponibles ya que se
enviaba materialmente el cheque. Hoy, en cambio, con la tecnologa y
por la forma en que se cobra, ese plazo quedo reducido a 24 hrs, es
decir, al da siguiente tiene que estar la confirmacin de los fondos o el
protesto del cheque, incluso la disponibilidad es el da siguiente a
primera hora y a partir de ese momento pueden ser utilizados. Por lo
tanto, por el hecho de que se deposite en la cuenta corriente un cheque
no significa que se pueda hacer uso de los recursos de inmediato sino
que tendr que esperarse el proceso de cobro que hace un banco a otro
banco.
Slo podr depositarse dinero o ttulos de crditos representativos de
dinero, como el cheque, el depsito a la vista, vale vista, deposito a
plazo a su vencimiento.
Si bien, jurdicamente el contrato es unilateral porque solo resulta
obligado el banco a cumplir las ordenes de pago estando disponibles los
fondos. Este contrato puede transformase en bilateral ya que el cuenta
correntista puede contraer obligaciones. Por ejemplo: los bancos estn
autorizados a cobrar comisin por cuenta corriente segn los saldos
promedios que se mantengan en la cuenta corriente (los bancos
incentivan a tener saldos importantes en la cuenta corriente, y a los que
tienen bajo saldo como una forma de incentivarlos o al revs, de que la
Loreto Amaya Donoso
393
Derecho Comercial I
cierren, se les cobran altos saldos), y ac, surgir la obligacin para el

cuenta correntista de pagar esta comisin.
El cuenta correntista no contrae obligacin alguna para calificar a
este contrato, porque no esta obligado a depositar o girar, de modo que
el banco no puede demandarlo para que deposite o gire. La obligacin
es del banco, de cumplir con las rdenes de pago. Habr o no obligacin
para el cuenta correntista si se pact en el contrato el pago por
comisin. El cuenta correntista tendr deberes y cargas, por ejemplo, el
cuenta correntista no puede girar si no tiene fondos disponibles pero no
se puede obligar a que lo haga, adems, el banco tiene la facultad de
poner trmino unilateral al contrato si son cuentas sin movimiento pero
no puede obligar a que la utilice.
3. Contrato Consensual
Aunque si bien, jurdicamente es consensual. En la prctica, no lo es,
pues se firma un contrato de adhesin (el cliente no negocia ninguna
clusula del contrato).
4. Contrato de Tracto Sucesivo
Se ejecuta el contrato en el tiempo, a travs del cumplimiento de las
rdenes de pago que emite el cuenta correntista cada vez que deposita
o gira cheques.
5. Contrato Mercantil
Es un contrato de carcter mercantil conforme al artculo 3 n 11 del
CCo.
Artculo 3: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos:
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
C.
OBLIGACIONES Y CARGAS QUE EMANAN DEL CONTRATO

a. Obligaciones del Banco
1. El banco resulta obligado a cumplir con las rdenes de
pago en la medida que existan fondos disponibles y
suficientes
Loreto Amaya Donoso
394
Derecho Comercial I
Al presentarse una orden de pago al banco, para que ste cumpla la

orden a travs cuenta con dos opciones: cumplirla o no cumplirla, es
decir, pagar o no pagar el cheque.
1Si el banco no paga debe dejar constancia del no pago, es decir, debe
protestar el cheque. El protesto es la constancia del no pago.
2
Si el banco paga, debe pagar ntegramente. No se aplican las
reglas de la letra de cambio que admiten el pago parcial. Por lo tanto, si
falta un peso en la cuenta corriente para pagar el cheque, el banco
deber protestar. El banco cubre este problema otorgando un sobregiro
a la persona (monto necesario para cubrir el diferencial).
Artculo 3: El Banco podr permitir que su comitente gire en exceso del
monto del crdito estipulado o de su haber en efectivo. En tal caso, los
primeros abonos que en seguida se hagan a la cuenta se aplicarn de
preferencia a extinguir el sobregiro.
Pero tcnicamente, el banco cumplir pagando ntegramente o no
pagar si no hay fondos suficientes. Estos fondos suficientes tienen que
estar disponibles, por lo tanto, el titular de la cuenta corriente tiene que
tener la libre disposicin de estos bienes, no puede estar afectado a
medidas cautelares.
2. El banco debe cumplir con las rdenes de no pago que
emita el cuenta correntista
Girar un cheque es una orden de pago, por lo tanto, la orden de no
pago ser dejar sin efecto una orden de pago que ha emitido el cuenta
correntista, es una revocacin de la orden de pago. Ac la ley distingue y
establece determinadas causales por las cuales un cuenta correntista
puede dejar sin efecto las rdenes de pago. El cuenta correntista le
ordena al banco que no pague, y debe cumplir con estas rdenes de no
pago sin entrar a calificar los fundamentos de esta orden de no pago.
Este tema de la legitimidad de la orden de no pago tiene relevancia a
efecto de determinar las consecuencias derivadas de su emisin. Si la
revocacin es por alguna de las causales que la ley autoriza,
simplemente desaparece el ttulo de crdito (el cheque) y no genera
consecuencia alguna. En cambio, si la orden de no pago fue dada por un
motivo no autorizado por ley, ser ineficaz y por lo tanto, el portador
legtimo tendr accin en contra del obligado.
Loreto Amaya Donoso
395
Derecho Comercial I
3. El banco tiene la obligacin de acreditar el dinero que

reciba en depsito ya sea que lo ha efectuado el propio
cuenta correntista o un tercero
Por lo tanto, cabe la intervencin de terceros en el depsito del dinero
en una cuenta corriente.
Esta forma de acreditar que da cuenta de haber recibido el dinero,
puede darse porque el banco recibe dinero o documentos a la vista, y
cada vez que acredita el dinero recibido lo va anotando y va llevando un
registro de los depsitos recibidos (si son en dinero o ttulos de crdito a
la vista).
Tambin puede darse porque el banco va dejando constancia en este
registro, de los pagos efectuados en cumplimiento de las rdenes de
pago y se traduce en un documento que el banco le remite al cuenta
correntista peridicamente, que es la cartola bancaria. Este documento
es el que da cuenta de todos los movimientos que se han producido en
la cuenta corriente dentro de un determinado periodo de tiempo.
Esta obligacin legal el banco la cumple dos veces al ao, 30 de junio
y 31 de diciembre. Como el banco debe informar, en esta oportunidad,
los saldos semestrales, le corresponde al cliente del banco manifestar si
esta de acuerdo o no, y para eso tiene un plazo de 30 das contados de
la fecha en que se despach la carta por correo. Si nada dice dentro de
ese plazo, se entender que ha aceptado.
Artculo 4: El cliente deber efectuar el reconocimiento de los saldos de
cuentas que el Banco le presente y dichos saldos se tendrn por
aceptados si no fueren objetados dentro de los treinta das siguientes a
la fecha en que el correo certifique la carta que contengan dichos
saldos, sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente
la rectificacin de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros
vicios de que dichos saldos adolecieran.
A travs de este informe peridico, lo que est haciendo el banco es
rendir cuenta del cumplimiento de las rdenes de pago (de las
obligaciones que ha contrado en virtud de este contrato).
b. Cargas del Cuenta Correntista
Desde la perspectiva del cuenta correntista en principio, no contrae
obligacin pero s tiene cargas y deberes.
Loreto Amaya Donoso
396
Derecho Comercial I
1. Pago de comisin por la mantencin de la cuenta corriente

Habr obligacin en la medida que el banco haya pactado el pago de
comisin por la mantencin de la cuenta corriente, as lo seala el
artculo 8.
De lo contrario, slo habr cargas para el cuenta correntista.
2. Mantener fondos disponibles y suficientes
Estas cargas sern la de tener fondos disponibles y suficientes frente
al giro del cheque, la orden de pago se emite contra fondos disponible y
suficientes.
3. Orden de
talonarios
pago
emitida
en
cheques
contenidos
en
Por otra parte, esta orden de pago debe emitirse necesariamente en

talonarios que el banco le entrega para estos efectos al cuenta
correntista, no cabe que se mande una carta al banco dicindole que
pague determinada suma de dinero que tiene depositada en su cuenta,
la orden de pago se da por medio de los cheques contenidos en
talonarios que entrega el banco, no de cualquier talonario.
Por lo tanto, la forma de ejecucin del contrato es necesariamente a
travs del giro del cheque definido en el artculo 10 como la orden
escrita y girada contra un banco para que ste pague a su presentacin
en todo y parte de los fondos que el librador pueda disponer en su
cuenta corriente
4. Pago de intereses a favor del cuenta correntista
Si es posible, en la medida que se hubiere pactado en el contrato,
que el cuenta correntista pueda ganar intereses por los dineros
depositados en cuenta corriente. As como el artculo 8 de la ley le
permite a los bancos cobrar comisin le permite a los bancos tambin
abonar intereses.
Artculo 8: Los Bancos podrn cobrar comisin y abonar intereses en las
cuentas corrientes, de acuerdo a las normas que dicte el Banco Central.
D.
APLICACIN SUPLETORIA
Loreto Amaya Donoso
397
I.
Derecho Comercial I
A este contrato le son aplicables supletoriamente los artculos 611 a

617 del CCo relativos al contrato de cuenta corriente mercantil, en lo
que no sea contrario a las disposiciones contenidas en la ley.
Dentro de esta remisin tendremos todas las normas que dicen
relacin con el trmino de contrato de cuenta corriente (las causales de
conclusin del contrato).
Artculo 9: Las disposiciones de los artculos 611, 612, 613, 614, 615 y
617 del Cdigo de Comercio se aplicarn tambin a la cuenta corriente
bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente Ley.
E.
TRMINO UNILATERAL DEL CONTRATO

Resaltaremos solamente que este contrato tiene la posibilidad de
terminar por trmino unilateral, es decir, cualquiera de las dos partes
puede poner trmino a este contrato comunicndoselo a la otra.
Los bancos utilizan esta facultad cuando hay un abuso del cuenta
correntista. Esto se debe a que el cheque jurdicamente representa una
orden de pago de una suma de dinero contra fondos disponibles. Hay un
mal uso del cheque cuando se giran cheques y no hay fondos
disponibles, o luego da rdenes de no pago. Los bancos frente a esta
situacin, optan por ponerle trmino al contrato y no siguen con este
cuenta correntista que esta abusando del sistema.
Los bancos tambin usan mucho esta facultad cuando estamos en
presencia de cuentas corrientes paralizadas, y legalmente el artculo 6
de la ley permite poner trmino a este contrato cuando la paralizacin
se ha extendido por dos semestres consecutivos.
Artculo 6: El 30 de Junio y 31 de Diciembre de cada ao, el Banco
podr cerrar las cuentas corrientes de crdito que arrojen saldo a su
favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos ltimos
semestres.
EL CHEQUE
A. CONCEPTO
Loreto Amaya Donoso
398
Derecho Comercial I
El cheque es el instrumento por el cual se ejecuta el contrato de

cuenta corriene bancaria.
Regulado a partir del artculo 10 de la Ley de Cuentas Bancarias y
Cheques.
Este artculo 10 en el inciso 1 define al cheque y seala:
El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco
para que ste pague a su presentacin, el todo o parte de los
fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente
B. ASPECTOS A CONSIDERAR EN RELACIN CON LOS OTROS
TTULOS DE CRDITO
El cheque constituye un ttulo de crdito y rene las caractersticas
propias de un ttulo de crdito. Por ello, es conveniente hacer unas
acotaciones para marcar las diferencias con los otros ttulos de crdito
que hemos estudiado, bsicamente la letra de cambio y el pagar.
1
En relacin con la aceptacin propia de la letra de cambio
Partiendo de la base de que el cheque es una orden escrita que una

persona llamada girador o librador otorga a otra llamada librado (que
necesariamente es un banco), cabe preguntarse si la institucin de la
aceptacin que nosotros vimos en la letra de cambio tiene o no
aplicacin en el cheque (en la letra de cambio, el girador de la letra le
hace el encargo al librado para que asuma una determinada obligacin a
travs de la aceptacin y pasa ah, ha hacer el obligado directo). Cuando
una persona gira un cheque El banco tiene que aceptar esa orden para
cumplirla? Existe o no aceptacin?
La respuesta est en entender que la existencia jurdica del cheque,
su validez, no puede ser vista sino desde la perspectiva del contrato de
cuenta corriente que existe entre este librador y el banco. Es a travs de
este contrato que el banco asume la obligacin de pagar los cheques
que se giren en la medida que existan fondos disponibles. Por lo tanto,
visto as, y frente a la pregunta de si hay o no aceptacin en el cheque,
podramos decir que existe la aceptacin del librado, pero es una
aceptacin genrica que se da en el contrato. En el contrato el banco
dice que pagar los cheques que se presenten a cobro cumpliendo con
los requisitos formales y que existan fondos disponibles suficientes o
crditos autorizados.
Loreto Amaya Donoso
399
Derecho Comercial I
Cheque constitutivo de delito
Por otro lado, el cheque constituye una orden de pago de una suma
determinada de dinero, es un sustituto del dinero, y como la persona al
entregar el cheque entrega un ttulo de crdito representativo de una
suma de dinero, cuando el banco librado no paga ya sea porque no hay
fondos disponibles o no existe el contrato de cuenta corriente bancaria
contra el cual se giro el cheque, se entiende que se sancione
penalmente al girador del cheque porque ha engaado, ya que al girar
un cheque puede llegar a configurarse un delito. Al girarse debe ser
contra fondos disponibles y suficientes, y de son ser as, se est
engaando. Esta es la razn de ser, que frente al no pago del cheque, se
tendr que considerar como una figura similar a la estafa porque ha
habido un engao.
3
Aplicacin supletoria de las normas de la letra de crdito
Como el cheque es un ttulo de crdito al igual que la letra de cambio

y como dijimos al comienzo, al estudiar la teora general de los ttulos de
crdito y la letra de cambio en particular, las normas sobre letra de
cambio tienen aplicacin supletoria en lo que no esta regulado en la ley
referida al cheque. Esta aplicacin supletoria lo es, en aquellas materias
que no estn reguladas en la ley del cheque, y en la medida en que las
disposiciones de la letra de cambio no sean contrarias a la
institucionalidad propia del cheque.
4
Configuracin de un mandato
Esta orden escrita es una suerte de mandato. Es un mandato solemne

que el girador le da al banco. Es solemne porque debe otorgarse en
determinado formulario que se denomina cheque y tiene determinadas
menciones. Esto es importante tenerlo presente a efectos de entender
cmo el banco debe cumplir este mandato. Es decir, esto tiene
importancia a efectos de si el banco tiene o no libertad de ver la forma
de cumplir con el mandato, si hay una rigidez absoluta o no, si hay o no
discrecionalidad por parte del mandatario en cuanto a la forma de
cumplir.
5
Cheque siempre pagadero a la vista
El cheque conforme al artculo 10 inciso 2, es siempre pagadero a la

vista. Con esta caracterstica del cheque se est haciendo una diferencia
inmediata con los otros ttulos de crdito, ya que en relacin al
vencimiento, una de las modalidades de la letra de cambio y pagar es
Loreto Amaya Donoso
400
Derecho Comercial I
que sean pagadero a la vista pero normalmente son hechos para ser
cumplidos a plazo. Ac, en cambio, la regla absoluta es que el cheque
sea pagadero a la vista, jurdicamente no existe cheque a plazo. Por lo
tanto, si es pagadero a la vista aun cuando al girarse al cheque se
coloca como fecha de giro del cheque una fecha futura en relacin con la
fecha en que se gira, el beneficiario del cheque puede presentarlo a
cobro en cualquier momento, no tiene que esperar esa fecha, y el banco
al que se le presenta el cheque a su cobro, deber pagarlo, no puede
dejar de cumplir con la obligacin de pago so pretexto de que es un
cheque a fecha.
En la prctica, el cheque a fecha se utiliza, es una realidad que acta
en forma paralela a lo que es la realidad jurdica, en que se la da un uso
distinto al cheque del que corresponde a su naturaleza, es decir, se le
utiliza como una forma de documentar un pago a plazo. Por ejemplo: dar
un cheque a fecha en vez de un pagar o letra de cambio por la
efectividad del cheque y una serie de otros efectos que hacen que sea
un instrumento que da mayor garanta a quien es el beneficiario de este
ttulo de crdito. A pesar de ello, no se puede desconocer la normativa
en que el cheque es un instrumento a la vista y, por lo tanto, el banco no
puede abstenerse de pagar un cheque so pretexto de que se est
girando en una fecha distinta.
C. MENCIONES QUE DEBE CONTENER EL CHEQUE
Como ttulo de crdito a la vista, tiene como caracterstica la
literalidad, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del cheque
estn contenidos en el documento.
Una expresin de este carcter literal del cheque est en el tema de
las menciones del cheque que se enumeran en el artculo 13.
Este carcter literal llega a extremo en las obligaciones y cargas que
tiene el girador porque el girador en ejercicio del cumplimiento de este
contrato, le da ordenes de pago al banco, y lo debe hacer en talonarios
numerados que el banco le entrega, y slo en los cheques contenidas en
este talonario puede dar las rdenes de pago. No puede dar rdenes de
pago en talonarios entregados a otros cuentas correntistas y tampoco
puede dar rdenes de pago si no se utiliza formulario alguno. Slo en el
talonario que el banco le entrega puede ejecutar el contrato de cuenta
corriente bancaria. As lo establece el artculo 15 de la ley.
Artculo 15: El cheque ser girado en formularios numerados que
suministrar gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial
Loreto Amaya Donoso
401
Derecho Comercial I
para cada librador, a menos que ste gire a su favor en la misma oficina
del librado.
El artculo 13 sostiene que ya sea que el cheque se gire a la orden, al
portador o como nominativo, deber contener las siguientes menciones
que se expresan a continuacin.
1. El nombre del librado
El cheque debe indicar el nombre del librado, esto es, el nombre del
banco, de la contraparte de este contrato de cuenta corriente.
Como los bancos tienen diversas oficinas a lo largo del pas, en estos
talonarios tambin se indica la oficina del banco en el cual se va a
ejecutar este contrato de cuenta corriente. Se menciona la oficina en la
cual este cuenta correntista celebr este contrato de cuenta corriente.
La mencin de la oficina tendr importancia para la determinacin de
los plazos dentro de los cuales debe ser presentado a cobro el cheque a
fin de evitar su caducidad.
2. El lugar y la fecha de l expedicin
Si el cheque no indica el lugar de giro, se le presume extendido en la
plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girado. Esto es una
norma supletoria que contempla la ley en el artculo 13.
Si no se pone la fecha en el cheque, se entiende que el cheque es a
la vista. Por lo tanto, esta mencin de la fecha no tiene ninguna
relevancia. El cheque al ser siempre a la vista, se podra sostener que
debe llevar necesariamente una fecha para que sea presentado a cobro
dentro de determinado plazo. Pero si el cheque no lleva fecha, nunca
caduca. De modo que no se valida una fecha futura porque debe ser
pagado cuando se presenta a cobro.
3. La cantidad girada en letras y nmeros
Sobre esta materia importa referirse al tema de la disconformidad
que puede existir entre la expresin de nmeros v/s la expresin en
letras.
Cuando hay disconformidad en una letra de cambio, prima lo que dice
la letra. Pero esto no es aplicable al cheque, porque la exigencia legal en
cuanto a esta mencin en el cheque, es copulativa, en letras y nmeros.
Loreto Amaya Donoso
402
Derecho Comercial I
Por esto, la jurisprudencia administrativa (Superintendencia de Bancos)

y la judicial han sostenido que en este caso, el banco debe abstenerse
de pagar el cheque.
4. La firma del librador
La firma es el acto material que hace nacer el cheque. Mientras no se
firme no se ha creado nada. La manifestacin de voluntad se hace con la
firma puesta en el documento.
La ley autoriza a que la firma pueda establecerse por sistemas
informticos, por una firma ya impresa, pero para esto, se requiere de
autorizacin expresa.
El tema de la conformidad o disconformidad de la firma con la que ha
quedado registrada el cuenta correntista cuando firm el contrato, es un
tema importante. Surge la duda de qu pasa cuando hay diferencia
entre la firma que lleva el cheque y la que aparece en el contrato de
cuenta corriente. Para que no exista duda de esto se registra la firma, y
los riesgos se han ido minimizando por los sistemas informticos. Por lo
tanto, lo que hace el cajero del banco que recibe el cheque es meterlo
en una mquina que verifica que esa forma corresponde a la firma que
se tiene registrada. Esta solucin es la que permite la informtica y
minimiza los riesgos. Antes de esto, el cajero del banco deba reconocer
el cheque y contrastarlo con la firma registrada.
Pero siempre est la posibilidad que se produzca discrepancia entre la
firma registrada en el banco y la firma puesta en el cheque, ya sea
porque la persona ha cambiado la firma o porque ha habido una
falsificacin de la firma.
Frente a estas situaciones que pueden ocurrir, la ley regula los
efectos de haberse pagado un cheque por el banco cuando hay una
disconformidad de la firma ya que aqu rige un principio bsico, quien
paga mal, paga dos veces.
Cuando el banco se equivoca al pagar un cheque porque haba una
firma disconforme cul es el lmite para atribuirle responsabilidad al
banco o al girador? La solucin va a venir dada por un criterio que da
nuestro legislador, quien seala que la responsabilidad ser del banco
cuando la firma es manifiestamente disconforme con la registrada. En
cambio, ser de responsabilidad del girador si no estamos ante una
disconformidad manifiesta. As lo sostiene el artculo 16 y 17.
Loreto Amaya Donoso
403
Derecho Comercial I
Todas estas son las menciones del cheque y la mayora de ellas estn
en el formulario.
Si se agregaran al cheque cualesquiera otras circunstancias o
clusulas, se tendrn por no escritas.
D. MODALIDADES DE GIRO DEL CHEQUE
En cuanto a la modalidad de giro del cheque, ste podr ser girado
en forma nominativa, a la orden o al portador.
Esto tendr importancia para efectos de la transferencia y circulacin
del cheque, y las consecuencias derivadas segn sea una u otra forma
en que se haya girado el cheque.
El otro punto en cuanto a la forma de giro del cheque es que adems
de estas menciones, el cheque puede ser girado en forma simple o
cruzada.
El cheque cruzado es aqul que lo cruzan dos rayas (en el adverso o
en todo el cheque, da lo mismo). El cheque simple no lleva esas rayas.
La importancia de estas rayas es que son una medida de resguardo
puesto que el cheque cruzado significa que quien presenta a cobro el
cheque (quien va al banco librado a cobrarle el cheque para que lo
pague) es un banco, es decir, quien cobra un cheque es un banco
porque al depositar el cheque se le da el encargo al banco para que
vaya al banco librado y lo cobre. Es una medida de resguardo porque
quien presento el cheque cruzado es un banco, es ms, entre las lneas
cruzadas se puede poner el nombre del banco y solo l ser el
autorizado para presentarlo a cobro, estamos ac en presencia de un
cruzamiento especial. Hay cruzamiento general y especial. La ley slo
dice que tiene que estar atravesado por dos lneas paralelas, no la forma
en que deben estar.
Si no van las lneas cruzadas, es un cheque simple, se puede cobrar
directamente el cheque en el banco o depositarlo en el banco para que
ste lo cobre.
Hay una modalidad del cheque es que puede llevar el nombre de la
persona del beneficiario y adems, se agregan dos palabras para m
(dir: pguese a la orden de X para m). Hay ac un mandato, es una
comisin de cobranza, este cheque es girado en cobranza (l va como
mandatario a cobrar el cheque para m).
Loreto Amaya Donoso
404
Derecho Comercial I
Cualquier otra mencin que lleve el cheque que no sea de las

esenciales que hemos indicado o no lleve el para m, se tiene por no
escrita. Esto tiene importancia porque podra pensarse que si se hacen
otros agregados al cheque que no estn autorizados por la ley, se
incurrir en un vicio de nulidad, pero ac la sancin no es la nulidad sino
que todos esos agregados se miran como si no existieran, se hace
abstraccin de ello.
Por lo tanto, una figura en la prctica mal utilizada es el llamado
cheque en garanta (la persona gira el cheque y le pone al documento
cheque en garanta), esta expresin no tiene ningn valor. El cheque
slo se gira por dos motivos, para pagar o en comisin de cobranza, el
cheque no es una garanta, no es una obligacin accesoria, el deudor
que gira el cheque cumple con el pago a travs del giro del cheque, no
est garantizando nada. El cheque dado en garanta es una distorsin
del cheque como ttulo de crdito, el cheque es a la vista para pagar
obligaciones o en comisin de cobranza, todo lo dems (aunque en la
prctica lo veamos) no tiene ninguna relevancia.
E. CLASIFICACIN DEL CHEQUE
1
Cheque Mandato /Cheque Pago
Cheque mandato
El cheque mandato es aqul que lleva la identificacin de la persona
del beneficiario ms la expresin para m.
El artculo 11 seala que este cheque es girado en comisin de
cobranza. Adems sostiene en el inciso 4, que el cheque girado en
comisin de cobranza deber llevar las palabras para m agregas por
el librador en el cuerpo del mismo, y se sujetar a las reglas generales
del mandato y en especial de la diputacin para recibir.
El artculo 12 establece una presuncin. Se presume que el
mandatario cumpli con el encargo de cobrar y de pagar al girador, si
dentro de los 15 das siguientes en que cobr el cheque, no ha
reclamado el girador. Es una presuncin que opera contra el girador del
cheque.
Artculo 12: Se presume que el tenedor de un cheque girado en simple
comisin de cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si
ste no dedujere su accin dentro de los quince das siguientes al pago
del cheque.
Loreto Amaya Donoso
405
Derecho Comercial I
Tambin el artculo 13 seala que si en el cheque se omitieren las

palabras para m, se entender girado en pago de obligaciones o
estipulaciones equivalentes.
Artculo 36: El cheque en comisin de cobranza caduca por la muerte del
tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito
en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada.
Cheque Pago
El cheque pago es aqul que se gira para extinguir obligaciones (ste
es el cheque objeto de nuestro estudio).
El girador entrega el cheque a un determinado beneficiario para
extinguir la obligacin que tiene con l. Por lo tanto, habr la
identificacin de un beneficiario en el cheque.
El artculo 12 en el inciso 3 seala, que el cheque dado en pago se
sujetar a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo que
dispone la propia ley. De modo que al cheque pago le son aplicables en
forma supletoria las normas de la letra de cambio.
Artculo 37: El cheque girado en pago de obligaciones, no produce la
novacin de stas cuando no es pagado.
2
Cheque Nominativo/ Cheque al Portador / Cheque a la
Orden
Ac atendemos a la forma en que se gira el cheque. Esta clasificacin
est reconocida en el artculo 10 inciso 3, al decir que el cheque puede
ser a la orden, al portador o nominativo.
Lo que importa saber es cmo determinar que este cheque esta
girado en forma nominativa, a la orden o al portador.
En el formulario impreso al lado izquierdo viene la expresin
pguese a la orden de, y al lado derecho dice o al portador, entre
ambas expresiones hay una lnea en blanco para que se ponga el
nombre de la persona. Estas modalidades del cheque juegan con estas
expresiones.
1.
Cheque a la orden
Loreto Amaya Donoso
406
Derecho Comercial I
En el cheque luego de la expresin A la orden de, en el espacio en

blanco, se pone el nombre del beneficiario, y para que el cheque sea a la
orden es necesario que se tarje la expresin o al portador. Es un
cheque a la orden que se transfiere por el endoso.
2.
Cheque al portador
Estaremos en presencia de un cheque al portador cuando no hemos
borrado en el documento la expresin o al portador, sea que se seale
o no el nombre del beneficiario, pues quien lo tenga materialmente ser
el titular de cheque y l lo presentar a cobro.
El cheque al portador circular por la entrega material. El portador
puede endosar el cheque o entregarlo materialmente, si lo entrega
materialmente no se constituye en deudor solidario al pago.
Artculo 35: La transferencia del cheque "al portador", no impone
responsabilidad al cedente, sino en cuanto a la autencidad del
documento.
El endoso en estos cheques significa afianzamiento de pago.
3.
Cheque nominativo
Ser cheque nominativo si en el documento se borra la expresin a
la orden de y o al portador, y slo se seala el nombre de la persona.
Este no es transferible por el endoso sino que slo por la cesin de
crditos, aunque s, se puede endosar en comisin de cobranza a un
banco.
Artculo 14: El cheque nominativo slo podr ser endosado a un Banco
en comisin de cobranza.
Cheque nominativo que puede ser dado en comisin de
cobranza al banco:
Nos encontraremos con una persona que gira un cheque en forma
nominativa y adems, este cheque lo gira en forma cruzada.
Supongamos que este beneficiario del cheque no tiene contrato de
cuenta corriente celebrado con ningn banco, por lo tanto, Cmo se
presenta a cobro? Al ser un cheque nominativo cruzado, el beneficiario
deposita el cheque en un banco para que ste lo cobre, el banco cumple
cobrando.
Loreto Amaya Donoso
407
Derecho Comercial I
Como el beneficiario no tiene cuenta corriente para que le deposite el

pago qu se hace? Se da un endoso en comisin de cobranza pero el
producto del cobro del cheque le debe ser entregado a una persona
distinta del beneficiario, es decir, se da un segundo mandato para que el
banco deposite el pago en la cuenta corriente de otra persona Es esto
posible? Es vlida esta figura? Esta situacin es una forma de torcer la
ley porque si bien se cumple con la ley en cuanto el cheque nominativo
slo puede ser endosado a un banco en comisin de cobranza, al decirle
al banco que lo deposite en otra cuenta est transfiriendo, lo que no
est permitido.
De modo que la solucin es simple y vendra dada por encargarle la
gestin al banco y pagarle una comisin (porque el mandato mercantil
es remunerado) y despus del cobro que efecta el banco, ste le paga
en una cuenta provisoria que se crea al efecto, as no interviene una
tercera persona.
El cheque nominativo slo puede ser endosado en comisin de
cobranza pero no puede ser endosado para trasferir el dominio del
mismo. En segundo lugar, si no puede ser endosado para transferir el
dominio la transferencia se har conforme a la cesin del crdito.
La responsabilidad del cedente depender de si el cheque es al
portador, nominativo o a la orden.
A propsito del endoso, una clusula de la naturaleza del endoso es la
clusula de responsabilidad del endosante, se constituye en deudor por
garanta, pero es posible que se exima de esta responsabilidad es
posible endosar un cheque sin garanta?
Al cheque pago le son aplicables en forma supletoria las normas de la
letra de cambio pero la ley en el artculo 13 sostiene que toda mencin
de las no sealadas ah, se tendr por no escrita, habra que considerar
a esta expresin de endosar un cheque sin garanta como no escrita?
Planteamiento para meditar.
3
Cheque simple / Cheque cruzado (general y especial)

1. Cheque cruzado
Loreto Amaya Donoso
408
Derecho Comercial I
El cheque cruzado es aqul que en el anverso lo cruzan dos lneas

paralelas y transversales.
El cruzamiento da cierta garanta al cheque en orden a que slo
puede ser presentado a cobro por un banco. El cheque cruzado tiene
que ser depositado a un banco para que ste lo cobre al banco librado.
Este sera el cruzamiento general.
El cruzamiento especial implica que el banco que lo presenta a cobro
tiene que ser el banco que se indica expresamente entre las lneas
paralelas del cruzamiento.
Artculo 30: El cheque cruzado en su anverso por dos lneas paralelas y
transversales no puede ser presentado al pago sino por un Banco.
El cheque puede ser cruzado por el librador o por el tenedor.
Artculo 31: El cheque puede ser cruzado generalmente o
especialmente. Es cruzado en general un cheque si no lleva entre las
lneas paralelas designacin alguna; y es cruzado especialmente, si
entre las lneas paralelas se lee el nombre de un Banco determinado.
El tenedor de un cheque cruzado en general puede cruzarlo, a su vez,
especialmente.
El librado contra el cual ha sido girado un cheque cruzado en general,
solamente podr pagarlo a un Banco.
El cheque cruzado especialmente slo puede ser presentado al pago por
el Banco designado; pero si ste no hace directamente el cobro, puede
hacerlo por intermedio de otro Banco, endosndolo en comisin de
cobranza.
Se prohbe al portador borrar o alterar las lneas transversales e
indicaciones del cheque cruzado.
Artculo 32: El librado que paga un cheque cruzado en general a persona
que no sea un banco, o que paga un cheque cruzado especialmente a
otro Banco que el designado o que no haya sido autorizado por ste
para el cobro, quedar responsable de las resultas.
2. Cheque simple
El cheque simple, es aqul que no lleva las lneas cruzadas, y se
puede cobrar directamente en el banco o depositarlo en el banco para
que ste lo cobre.
4
Cheque girado a la propia orden / Cheque girado a la orden
del banco librado / Cheque girado a la orden de un tercero
Loreto Amaya Donoso
409
Derecho Comercial I
Ac se atiende a quin es el beneficiario del cheque.

1. Cheque girado a la propia orden
El girador gira un cheque a su propio nombre.
Ac no se estar frente a un pago (no se paga una obligacin que se
tiene consigo mismo). El sentido de girar un cheque a su propia orden es
retirar dinero de la cuenta corriente bancaria (es una de las modalidades
de retiro de dinero, aunque hoy no se utiliza porque existen las tarjetas
de dbito).
2. Cheque girado a la orden del propio banco librado
Ac se est girando un cheque en pago de una obligacin que el
girador tiene con el banco.
A quien se da la orden de pago se le dice que cumpla la obligacin a
favor de l mismo. El banco saca dinero de la cuenta corriente del
cliente y se paga.
3. Cheque girado a la orden de un tercero
Lo usual es que estemos en presencia de este cheque, destinado a
extinguir una obligacin que se tiene con el tercero.
F. PRESENTACIN A COBRO DEL CHEQUE
1. Plazo para presentar a cobro
El cheque como titulo de crdito a la vista, debe ser presentado a
cobro dentro de un determinado plazo, es decir, hay un plazo de
caducidad para el cheque que se produce cuando no es presentado a
cobro dentro de los plazos que el artculo 23 seala.
El plazo para presentar a cobro es un plazo relativamente corto
porque es un documento a la vista representativo de dinero. Conforme al
inciso 1 del artculo 23, el portador de un cheque debe presentarlo al
cobro dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de giro del
cheque, si el librado est en la misma plaza de su emisin. Ser de 90
das si el banco librado estuviese ubicado en una plaza distinta. Si el
cheque es girado en el extranjero el plazo es de 3 meses.
Loreto Amaya Donoso
410
Derecho Comercial I
Si el portador del cheque no reclama su pago dentro de los plazos

sealados, el cheque caduca (equivalente al perjuicio de la letra de
cambio). Esto significa que el beneficiario del cheque pierde las acciones
que tena en contra de los endosantes del cheque. As lo seala el inciso
2 del artculo 23. Por lo tanto, sigue obligado el girador del cheque
porque l no se ve beneficiado por la caducidad del cheque, slo se
benefician los endosantes.
Podr, sin embargo, perder las acciones contra el librador del cheque
si por hecho o culpa del banco librado se hace imposible el pago del
cheque, en la medida en que esta situacin o culpa del librado ocurra
con posterioridad al vencimiento de dichos plazos.
Como la ley establece un plazo fatal para presentar a cobro el
cheque, el legislador se pone en el caso que exista alguna causa de
fuerza mayor que impida al portador del cheque presentarlo al cobro.
Esta causal obviamente es ajena al portador y consiste en que el banco
librado hubiese suspendido, por algn motivo, sus operaciones y pagos.
En este caso, estos plazos se van aumentar en el mismo nmero de das
hbiles en que el banco librado hubiere suspendido sus operaciones. Por
ejemplo: supongamos que hay una huelga en el banco y por lo tanto, no
puede presentarse a cobro el cheque y puede vencer el plazo, en este
caso, este plazo fatal se prorrogar por el mismo nmero de das hbiles
en que el banco no estuvo operando, de lo contrario, habra un perjuicio
al portador.
A propsito de la caducidad del cheque, el artculo 24 de la ley
establece algo que puede inducir a confusin.
Artculo 24: El librado no est obligado a pagar los cheques que se le
presenten fuera de los plazos sealados en el artculo anterior.
Con todo, podr pagarlos con el consentimiento escrito del librador.
El artculo dice no est obligado a pagar. Por lo tanto, se concibe
como una facultad del librado si quiere o no pagar los cheques
presentados a cobro una vez vencidos los plazos. La cuestin es, qu
pasa con la caducidad?
Luego, en el inciso segundo, dice que podr pagarlo con el
consentimiento escrito del librador, o sea, el librador puede decir que
pague pero el banco puede sostener que es facultad suya y no paga
Cmo entender esta disposicin en relacin al plazo de caducidad?
Porque si hay un plazo de caducidad y se extinguen las acciones cmo
se da esto de que vencido el plazo el banco tenga o no la facultad de
Loreto Amaya Donoso
411
Derecho Comercial I
pagar o no pagar? La respuesta, segn el profesor, es que la redaccin

de esta disposicin no es la ms feliz, porque si el cheque es una orden
de pago que el girador emite contra un banco (banco librado) para que
pague con cargo a los fondos que tenga disponible (es una suerte de
mandato que el girador da al banco para que cumpla). El mandato debe
ser cumplido dentro del plazo de vigencia del cheque, por lo tanto, el
banco debe pagar el cheque en la medida que el cheque sea presentado
a cobro dentro del plazo de caducidad y no fuera de este plazo. Al banco
no se le ha facultado para que pague o no pague, el banco paga si es el
que cheque cumple con todos los requisitos o bien, el cheque no ser
pagado y ser protestado. No es facultativo. Fuera del plazo de
caducidad simplemente se extingui el mandato y el banco no puede
cumplir. El inciso 2 confirma esta interpretacin auque con una mala
redaccin. Este inciso al sealar con el consentimiento escrito del
librador se refiere a la revalidacin del cheque, es darle vigencia de
nuevo al mandato. Nosotros veremos que este consentimiento escrito se
da en el documento, lo que hace el girador del cheque en el reverso es
poner revalidado, pone la fecha y firma de nuevo, y empieza a correr
de nuevo el plazo para presentarlo a cobro.
2. Es posible avalar un cheque?
Al cheque pago se le aplican las normas de la letra de cambio y sta
si puede ser avalada. De ah que surge la interrogante.
Se argumenta que no es posible avalar un cheque por dos razones:
1) El aval no constituye una de las menciones permitidas en la ley,
por lo tanto, se tendr por no escrita.
2) La disposicin del artculo 11, establece la supletoriedad de las
normas de la letra de pago en relacin con el cheque pago. Si uno
tiene presente que la institucin del aval es una garanta que la
podemos asimilar a la fianza, de carcter personal otorgada para
garantizar el cumplimiento de una obligacin, y por otro lado,
recordamos que el cheque es un ttulo de crdito que representa
una suma de dinero en que por esencia, por su naturaleza, el
girador del cheque gira contra fondos disponibles, equivale a una
suma de dinero y por ende, estamos en presencia de una
obligacin que es exigible a la vista. Parece ser que la institucin
del aval no calza con la naturaleza del cheque porque el aval es
una garanta para una obligacin aplazada que se cumplir en el
tiempo. Por lo tanto, no sera posible incorporar al aval para
asegurar el cumplimiento de esta obligacin.
Loreto Amaya Donoso
412
Derecho Comercial I
3. A quin se hace la presentacin a cobro?

Hemos dicho que el portador del cheque debe presentarlo a cobro
dentro de los plazos de caducidad.
Esta presentacin a cobro que hace el portador podr hacerla a:
1) directamente al banco librado, y eso podr ocurrir con el cheque
que no est cruzado
2) la otra forma es que la presentacin se haga a travs de un banco
a quien se entrega el cheque endosado en comisin de cobranza
(cuando se deposita el cheque en la cuenta corriente se da un
mandato al banco para que este banco que ha recibido el cheque
depositado, lo presente a cobro al banco librado, en un plazo de
dos das).
De acuerdo a esta segunda modalidad surge la siguiente pregunta,
la presentacin a cobro dentro del plazo de caducidad se
considera desde que la persona presenta a cobro el cheque? O
desde que el banco presenta a cobro el cheque al otro banco? Es
decir Cundo se presenta a cobro al banco por el endoso? O
Cundo este banco que lo ha recibido lo presenta a cobro?
Interrogante a analizar.
4. Quin hace la presentacin a cobro?
Quien debe presentar a cobro el cheque es el portador legtimo del
cheque, ser aquel a cuya orden fue girado el cheque, o lo recibi por un
endoso traslaticio de dominio o por un endoso en comisin de cobranza.
Cuando el cheque ha circulado en virtud del endoso, lo nico que
nosotros constatamos en el reverso del cheque es una firma que no
sabemos si esa firma es la del beneficiario del cheque a quien se le gir
el cheque. Pero cmo sabemos que esa firma corresponde al
beneficiario del cheque y no hay una falsificacin?
Frente a esto es fundamental, y es tarea del banco librado, que el
banco librado verifique la cadena de endosos (que hay endosos), y por
otro lado, identifique a la persona que presenta el cheque a cobro. De
modo, de poder establecer a travs de los endosos y de la identificacin
del portador del cheque, que se est pagando el cheque al portador
legtimo del mismo. De lo contrario, ser responsable el banco librado
porque habr pagado mal el cheque.
Loreto Amaya Donoso
413
Derecho Comercial I
Al presentar a cobro el cheque, el portador debe cancelar el cheque,

lo que se produce por la firma del portador del cheque que coloca en el
anverso del cheque cuando lo presenta a cobro. Significa que este
cheque como tal, termina su vida til y deja de circular, se extingue. As
lo seala el artculo 27 de la ley.
Artculo 27: La persona a quien se pagare el cheque lo cancelar aunque
estuviere extendido al portador.
Por esto, el banco al pagar este cheque que le ha sido presentado a
cobro, se queda con el cheque, ste desaparece materialmente.
A diferencia de la letra de cambio, el banco paga ntegramente o no
la suma indicada en el cheque, no es posible el pago parcial por cuanto
el banco cumple el mandato que se le da y el mandato es que pague
una determinada suma de dinero a un beneficiario. Por lo tanto, el
mandato se cumple ntegramente o no se cumple, pero no es posible un
cumplimiento parcial. Por ende, si el banco paga el cheque, ste deja de
circular, se extingue jurdicamente el cheque. Si no paga el cheque, la
otra opcin que tiene el banco es dejar constancia del no pago
protestando el cheque. Es decir, paga o protesta el cheque.
G. PROTESTO DEL CHEQUE
Si no se paga el cheque se protesta (constancia del no pago). La
causal del protesto es una sola, la falta de pago. A diferencia de la letra
de cambio que son 3 causales. El motivo del protesto es simplemente
que el banco librado no paga.
El porque no paga puede ser por varios motivos, pero la causal del
protesto es el no pago del cheque. As lo establece el artculo 33.
Artculo 33: Los cheques slo podrn protestarse por falta de pago.
El protesto se estampar en el dorso, al tiempo de la negativa del pago,
expresndose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin
que sea necesaria la intervencin de un Ministro de Fe.
Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado
estar obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de
requerimiento ni intervencin del portador.
H. PRDIDA DE EFICACIA DEL CHEQUE
Loreto Amaya Donoso
414
Derecho Comercial I
Si bien el cheque, constituye un ttulo de crdito que tiene una gran

eficacia, tambin es posible que esta eficacia del cheque pueda verse
afectada. Es decir, que el cheque representativo de esta suma de dinero
pierda su valor, pierda su eficacia, por razones que pueden ser
imputables tanto al:
1) Girador
2) Banco Librado
3) Cheque mismo
1. Causales imputables al Banco Librado
Ser imputable al banco librado la prdida de eficacia del cheque, si
ocurriere que el banco fuere disuelto y entrara en liquidacin.
En estos casos, cabe preguntarse si el hecho de que se produzca una
causal de disolucin del banco implica el trmino del contrato de
cuenta corriente bancaria celebrado con ese banco? y por ende, si como
consecuencia de la disolucin del banco, es posible o no que durante el
proceso de liquidacin puedan girarse cheques en contra de este banco?
Si nosotros pensamos que el cheque es una suerte de mandato, y
recordamos las disposiciones del mandato que dicen que el mandato se
extingue por la muerte del mandatario, la disolucin del banco implica
o no la extincin de este mandato?
Ac hay dos puntos a resolver:
1) Qu pasa con los cheques girados antes de la liquidacin que se
presentan a cobro al banco?
2) Es posible girar cheques cuando el banco esta en proceso de
liquidacin?
Esto implica determinar en que momento se extingue el contrato de
cuenta corriente bancaria.
2. Causales imputables al Girador
Desde la perspectiva del girador, la prdida de eficacia del cheque se
produce por tres causales.
1
Revocacin de la orden de pago
Esto se produce cuando aqul que dio la orden de pago al banco, el

girador, revoca esta orden de pago. Esto es la revocacin del cheque
mediante una orden de no pago, que le hace perder eficacia al cheque.
Loreto Amaya Donoso
415
Derecho Comercial I
El banco librado esta obligado a cumplir con las rdenes de no pago

que sean emitidas por el girador del cheque, no puede entrar a calificar,
el mandato dado en el cheque es revocable y el banco slo deber
cumplir con esta revocacin.
Artculo 26: Si el librador avisare por escrito o por cualquier otro medio
fidedigno determinado por la Superintendencia al librado que no efecte
el pago de un cheque, ste se abstendr de hacerlo; pero si el aviso se
diere despus de estar pagado, el librado quedar exento de toda
responsabilidad.
Para los efectos del aviso del librador a que se refiere el inciso anterior,
los bancos debern proveer servicios de comunicacin que permitan al
librador su acceso gratuito durante las veinticuatro horas del da y todos
los das del ao. Los bancos habrn de entregar, en el acto de su
registro, un nmero o cdigo de recepcin del aviso antes referido, con
indicacin de la fecha y hora de su recepcin.
Cosa distinta es que el banco, tpica facultad establecida en el
contrato mismo, en vista a recibir estas rdenes de no pago que debe
proceder por causales que son legtimas, opte por poner trmino a este
contrato de cuenta corriente cuando se hace mal uso de la facultad que
tiene el girador de revocar las rdenes de pago, y se trata de causales
ilegtimas. Esto, porque se atenta contra la buena fe, y en segundo
lugar, porque si el cheque es representativo de una suma de dinero
pagadero a la vista, cuando se revoca ilegtimamente esta orden, se
esta engaando.
Por esto el legislador establece causales o motivos por los cuales
legtimamente puede revocarse el cheque, toda otra revocacin que no
responda a estas causales legales es una revocacin ilegtima y por lo
tanto, si bien el efecto es el mismo que el banco se abstiene de pagar,
las consecuencias sern distintas dependiendo de si las causales de
revocacin son legtimas o no, pero esta calificacin se har
judicialmente no la realizar el banco.
El artculo 26 inciso 3 sostiene que, la orden de no pagar el cheque
puede ser dada por el librador slo en los casos que ah se explicitan.
Por lo tanto, esos sern los motivos por el cuales el girador puede dar
una orden de no pago.
Por lo tanto, las causales legtimas de revocacin son las
siguientes:
Loreto Amaya Donoso
416
Derecho Comercial I
1)
Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada

2) Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a
la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisin
3) Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se
observar en tales casos lo dispuesto en el artculo 29.
El artculo 29 establece medidas de publicidad en caso de que
se produzca esta situacin, y afirma que en caso de prdida, hurto
o robo de un cheque, el portador (el que era el portador legtimo
del cheque), deber practicar las siguientes diligencias:
i.
Dar aviso de este extravo al banco librado, a fin de que ste

suspenda el pago del cheque por el trmino de 10 das.
ii.
En segundo lugar, debe publicar el aviso del hecho por tres das
en un peridico de la localidad.
iii.
En tercer lugar, dentro de este plazo de 10 das, debe requerir

de librador y endosantes, la anulacin del cheque extraviado y
el otorgamiento de uno nuevo a su favor.
iv.
En subsidio, puede acudir al juez para que prohba al librado el

pago del cheque extraviado. O sea, simplemente opta por ir por
la va judicial y le pide al tribunal que ordene al banco librado
que no pague el cheque, as evita el portador el pago del
cheque extraviado. El juez resolver breve y sumariamente,
previa caucin que garantice las resultas. La caucin subsistir
por el trmino de seis meses, si no se hubiere trabado litis ni
hubiere mrito para cancelarla.
Cuando el girador del cheque, en trminos del artculo 26, revoca la

orden de pago, esta revocacin debe ser escrita. Hoy da, la propia ley
establece sistemas automatizados para dar las rdenes de no pago y
simplemente, se ingresa a la pgina web del banco por Internet y hay un
formulario para dar las rdenes de no pago. Antes haba que
apersonarse al banco y dar las rdenes de no pago en el banco mismo.
El hecho de que se de una orden de no pago hace perder la eficacia
al cheque, es decir, deja de ser orden de pago y el banco se abstiene de
cumplir con la misma.
Loreto Amaya Donoso
417
Derecho Comercial I
Las consecuencias van a variar, porque si bien, en uno y otro caso, el

banco se abstiene de pagar, cuando esta orden de revocacin es
ilegtima (muchas veces veremos ordenes de no pago que dicen por
incumplimiento contractual o cualquier otro motivo no sealado en la
ley), el cheque como tal, recobra su eficacia respecto de la
responsabilidad de los obligados al pago, a travs de la gestin judicial
de cobro del cheque.
Frente al no pago del cheque que efecta el banco porque se le ha
dado una orden de no pago, el portador del cheque tendr derecho a
cuestionar la legitimidad de esta orden, la que ser discutida en el
procedimiento judicial de no cobro del cheque, la prueba recaer sobre
el librador del cheque que dio la orden de no pago (y tendr que probar
que se est frente a alguna de las causales legtimas). Si no acredita una
causal legtima frente a este orden de no pago, subsiste la
responsabilidad civil del cheque y responsabilidad penal del girador del
cheque porque ste no ha perdido su eficacia.
Si la revocacin es legtima hay una prdida absoluta de la eficacia
del cheque. Acreditada la causal legtima, el cheque perder totalmente
su eficacia y no habr accin en contra del girador de cheque.
2
Quiebra del librador
Una segunda causal imputable al librador, esta constituida por la

quiebra de ste.
Un efecto de la declaracin de quiebra de toda persona est
constituido por lo que se denomina desasimiento, esto es, el deudor
declarado en quiebra pierde las facultades de administracin y
disposicin de sus bienes, y si pierde esta facultad, no puede entonces
hacer uso de los recursos que tena disponible en cuenta corriente.
Por lo tanto, las preguntas que caben plantearse son:
1) En primer lugar, si los cheques girados por el deudor antes de la
declaracin de quiebra pero presentados a cobro despus de haber
sido declarado en quiebra el banco librado debe pagarlos o debe
abstenerse de pagarlos porque el girador ha sido declarado en
quiebra?
2) En segundo lugar, puede el girador del cheque, cuenta correntista,
girar cheques una vez declarado en quiebra?
3) En tercer lugar, si el banco librado no tiene conocimiento que el
deudor, girador del cheque, ha sido declarado en quiebra y por lo
Loreto Amaya Donoso
418
Derecho Comercial I
tanto, paga cheques girados habiendo fondos disponibles pago mal

el banco?
Conforme a la ley de quiebra, libro IV CCo, la sentencia que declara la
quiebra produce sus efectos desde que se dicta y se notifica
posteriormente a los terceros interesados o pblico en general,
mediante publicacin que se hace en el DO. De ah entonces que surja la
pregunta de qu pasa con este banco que antes que aparezca la
publicacin en el DO paga cheques que han sido girados antes de la
declaracin en quiebra, o una vez declarado en quiebra, pero antes de
haberse notificado de esta situacin?
En general, la jurisprudencia en materia de cheques ha sido muy
cambiante, se ha inclinado segn sea la situacin econmica del pas y
del deudor en un momento determinado, por lo que actan con un
criterio bastante dismil. Es decir, nos encontraremos con jurisprudencia
que establece que los cheques girados antes de la declaracin de
quiebra y presentados a cobro despus, el banco los debe pagar si hay
fondos disponibles. Pero tambin nos encontramos con jurisprudencia
que sostiene exactamente lo contrario. Muchas veces deudores pedan
su propia quiebra cuando no podan pagar los cheques que haban
girado, y una forma de evitar que los cheques fueren girados
producindose la falta de pago, era solicitar su propia declaracin de
quiebra para generar una imposibilidad legal, y no generar el delito de
giro doloso de cheque. Ac, entonces, la falta de pago no era por falta
de fondos sino que el banco no pagaba porque el girador estaba
declarado en quiebra y as no se configuraba el delito de giro doloso de
cheque.
3
Muerte del Girador
Una tercera causal imputable al girador del cheque por la cual el

banco no paga el cheque, es por la muerte del girador.
En el cheque mandato esta causal es clarsima, el mandato se
extingue por la muerte del mandante o mandatario.
En el cheque de pago, si ste ha sido girado y luego muere el girador,
este cheque no pierde su vigencia si ha sido presentado a cobro dentro
de plazo, y el banco debe pagar. Es muy comn que frente a esta
situacin de muerte del girador, el banco convenga con la sucesin del
girador no entregarle los fondos disponibles a esta sucesin hasta que
se cobren los cheques, sino protestar por falta de fondos. En el cheque
Loreto Amaya Donoso
419
Derecho Comercial I
de pago la muerte del girador con posterioridad al giro no afecta la

validez del cheque.
3. Causales imputables al cheque mismo
Por ultimo, la prdida de eficacia del cheque imputable al cheque
mismo.
Esto ocurrir en las siguientes situaciones:
1
El cheque
inexistente
es
girado
frente
una
cuenta
corriente
Este cheque es ineficaz.

2
El contrato de cuenta corriente bancaria hubiere terminado
por alguna de las causales del artculo 611 CCo o bien, el
artculo 6 de la ley
Ac, haba contrato de cuenta corriente, pero se le puso trmino por
alguna causal legal, y el cuenta correntista sigue girando cheques con la
cuenta corriente cerrada. Por eso cuando se concluye el contrato de
cuenta corriente el banco pide al ex cuenta correntista que le devuelva
el talonario de cheques.
3
Falta de fondos disponibles y suficientes

Una tercera causal, esta constituida por la fata de fondos.
Los fondos son del girador que deposita en cuenta corriente, o son
fondos provenientes de crditos otorgados por el banco. Los fondos
deben estar disponibles y ser suficientes, si no estn disponibles o no
son suficientes, el banco protestar el cheque por esta causal, la falta de
fondos.
4
Alteraciones sufridas por el cheque
El banco no puede pagar un cheque que tenga alteraciones. El que

paga mal paga dos veces. En este sentido, un tema relevante es la
situacin relativa a la falsificacin de un cheque. Los artculos 16 a 18
de la ley establecen la responsabilidad frente al pago de un cheque que
ha sido falsificado y es presentado a cobro. Conforme a estas normas,
habr responsabilidad para el banco y para el librador.
Loreto Amaya Donoso
420
Derecho Comercial I
Segn el artculo 16, en caso de falsificacin de un cheque el librado

ser responsable en el caso que se presenten alguna de estas
situaciones:
1) Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada
en poder del librado para cotejo (es decir, con la registrada en el
banco)
2) Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones
notorias.
3) Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Es decir, si el
librador gira en un talonario distinto de los que el banco le
entreg, ese cheque est mal pagado y el banco responde.
Se agrega en este artculo, que si la falsificacin se limitare al endoso,
el librado no ser responsable sino en el caso de haber pagado a
persona desconocida, sin haber verificado su identidad.
A contrario sensu, el artculo 17 sostiene que, el librador es
responsable si su firma es falsificada en el cheque y no es visiblemente
disconforme.
O en general, el artculo 18 establece una regla supletoria de
carcter general que seala que la responsabilidad ser de uno u
otro (librador o librado) frente al pago del cheque falsificado,
dependiendo segn sea la culpa o descuido que les sean imputables, sin
perjuicio de la accin contra el autor del delito.
I. PROTESTO Y DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES
El cheque tiene que ser presentado a cobro dentro de determinado
plazo, sino se produce la caducidad del mismo. Vara el plazo
dependiendo del lugar en que ste haya sido girado, en el mismo lugar
60 das, en otro lugar 90 das, en el extranjero 3 meses. As lo seala el
artculo 23 antes citado.
El cheque se presenta a cobro directamente en el banco librado, o
bien, puede ser cobrado a travs de otro banco para que ste proceda al
cobro, hablamos ac de canje bancario
Loreto Amaya Donoso
421
Derecho Comercial I
Cuando se le presenta a cobro el banco librado puede pagar o no, es

decir, cumplir o no con la orden de pago. El cumplimiento es simple, por
lo tanto, no es posible que el banco librado pueda pagar parcialmente
como ocurre con la letra de cambio. El banco paga ntegramente la
suma porque hay fondos disponibles y suficientes o no paga el cheque.
La causa del protesto es una y es el no pago (a diferencia de la letra
de cambio donde el protesto podra deberse al no pago, a falta de
aceptacin o a falta de fecha de aceptacin), pero este rechazo que el
banco puede hacer para no pagar el cheque se puede deber a diversos
motivos, como por ejemplo:
-
No hay fondos suficientes. El protesto dir que el banco no paga

por falta de fondos
Revocacin de la orden de pago por el girador del cheque. El

protesto dir que el banco no paga el presente cheque por orden
de no pago. La calificacin de la orden de no pago es un tema
posterior a resolucin del tribunal, su calificacin no esta sujeta a
la apreciacin del Banco.
Por razones de tipo formal, por ejemplo: el cheque est mal

expedido, hay disconformidad entre la suma expresada en nmero
y en letras, ste tiene raspaduras, etc.
En definitiva, frente al no pago puede concurrir ms de una causal o

motivo por el cual el banco se tiene que abstener de pagar, no
necesariamente nos encontraremos con un motivo sino que pueden
concurrir varios.
Por lo tanto, el acto formal por el cual el banco da cuenta del no pago
del cheque es el protesto. Esta acta de protesto del cheque el Banco
estar obligado a efectuarla, es decir, est obligado a protestar el
cheque, si la causa del no pago es la falta de fondos. Si el motivo por el
cual protesta es otro que no sea la falta de fondos, ah el protesto lo
hace a requerimiento del portador del cheque, no de oficio (ac el banco
pregunta si protesta o no). Esta diferencia formalmente queda registrada
en el acta de protesto, no lo dice el acta en forma expresa, este
requerimiento queda manifestado en la firma del portador del cheque
estampada en el acta del protesto. Esto significa que el acta de protesto
es un documento que tiene un formato que est impreso en que se dice
que el banco no paga un cheque por tal motivo, contiene la fecha, la
hora, la firma del banco librado, y abajo dice la firma del portador. Esta
Loreto Amaya Donoso
422
Derecho Comercial I
firma de portador debe ir si la causa del protesto es cualquier otra que

no sea la falta de fondos. La firma del portador significa que requiri el
protesto. Por lo tanto, mirado as, la falta de firma del portador en el
protesto por falta de fondos no tiene ningn efecto, no trae
consecuencias legales. Pero s va a traer consecuencias si la causa de
protesto es otra.
Artculo 33: Los cheques slo podrn protestarse por falta de pago.
El protesto se estampar en el dorso, al tiempo de la negativa del pago,
expresndose la causa, la fecha y la hora, con la firma del librado, sin
que sea necesaria la intervencin de un Ministro de Fe.
Si la causa de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado
estar obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de
requerimiento ni intervencin del portador.
Se ha entendido que cuando se endosa un cheque para que sea
cobrado a travs del canje bancario, ese mandato que se est dando al
banco para que cobre un cheque comprende tambin la facultad para
requerir el protesto del cheque si fuere necesario.
Quien requiere el protesto es el portador del cheque, es decir, aqul
que lo presenta por ventanilla o bien, lo ser el banco que lo presenta
por canje.
En sntesis, el protesto es un acto formal, es decir, est revestido de
ciertos requisitos, por el cual se deja constancia en el dorso del
documento o en una hoja adherida al mismo del hecho del no pago del
cheque.
El momento en que el banco debe hacer el protesto es el momento
en que el banco niega el pago, por lo tanto, paga o protesta.
Formalmente si revisamos los protestos de cheques veremos que todos
se hacen a la misma hora (9:01 horas). Formalmente el primer acto que
hace el banco es protestar, de modo que no pueda alegarse que hubo
algn depsito de dinero que entre a cuestionar la legalidad del
protesto. En la prctica esto no es as, aunque hoy da opera
automticamente, y la libertad que poda tener el banco para llamar al
cliente y que este depositara para que el banco no protestara, se hace
ms difcil. Todos los protestos figuran con la misma hora.
Si bien, debe indicar la causa o el motivo por el cual el banco no paga
el cheque, basta con que indique una causa cuando concurren ms de
una. Pero si hay causales que tienen carcter formal y otras de fondo
que concurren a la vez, no hay orden de exclusin, puede indicar
Loreto Amaya Donoso
423
Derecho Comercial I
cualquiera. Hay un criterio lgico en esto, y que lleva a pensar que en

verdad no se trata aqu de elegir cualquier causal por el siguiente
motivo, porque si el cheque es una orden de pago y el banco se ve
enfrentado a cumplir o no la orden de pago, lo primero que el banco
debe examinar cuando recibe un cheque, es verificar si estamos
formalmente en presencia de un cheque, por lo tanto, esto lleva a la
conclusin de que deber verificar que el cheque sea tal y si hay
incumplimiento de un requisito formal la causa del protesto ser este
incumplimiento formal porque ha sido mal extendido. Lo primero que ve
el banco es ver si est bien o mal extendido, antes de ver si tiene o no
fondos. Si no hay un requisito formal que impida el pago del cheque, y
concurren otras causales, como falta de fondos, cuenta cerrada o
inexistente, orden de no pago, etc. Supongamos que orden de no pago y
falta de fondos, elige cualquiera o debiera elegirse una o despus de la
otra? Si tiene una orden de no pago debe cumplir con esta orden antes
de ir a ver si hay fondos o no, entonces, el banco debiera protestar
sosteniendo que hay una orden de no pago sin pronunciarse sobre si hay
o no fondos. Lo mismo ocurrira si el motivo del protesto es una cuenta
cerrada o inexistente.
En la prctica, los bancos cuando protestan si concurre ms de una
causal, prefieren anotar todas las causales y dejan entregado a una
resolucin judicial si prima una u otra causal. Esto tiene consecuencias,
porque si se protesta el cheque por falta de fondos esto podra
configurar el delito giro doloso de cheque, pero si el protesto es
porque est mal extendido, no hay cheque vlido, esto no generar las
consecuencias penales que genera el otro. Por lo tanto, no es indiferente
el motivo del protesto.
Hay una mencin que lleva el protesto que no es una mencin legal
sino que ha sido establecida por la Superintendencia de Bancos, y es
que en el protesto debe indicarse el domicilio que tiene registrado el
girador del cheque a la fecha del protesto. Esto es simplemente para
ayudar al portador del cheque para cobrar judicialmente el cheque. No
olvidemos que el cheque puede circular, pero el portador en caso de
protesto debe ejercer acciones en contra del girador o endosantes, y
puede que no tenga idea quin es el girador y por eso en el protesto se
coloca su nombre y se le individualiza. Por lo tanto, el portador del
cheque tiene los elementos necesarios para iniciar la accin de cobro
judicial, pues el tribunal competente para conocer de ello es el tribunal
del domicilio del girador.
Loreto Amaya Donoso
424
Derecho Comercial I
Artculo 22 inciso 7: Para todos los efectos legales, los delitos que se
penan en la presente ley se entienden cometidos en el domicilio que el
librador del cheque tenga registrado en el Banco.
Civilmente el cheque protestado podr transformarse en un ttulo
ejecutivo, cumpliendo los requisitos que el CPC establece.
El protesto del cheque, acto privado realizado por el banco librado,
genera la accin civil y tambin puede nacer una accin penal, sta
accin tiene que ser ejercida dentro del plazo de un ao contado desde
la fecha del protesto.
Artculo 34: La accin ejecutiva contra los obligados al pago de un
cheque protestado y la accin penal, prescribirn en un ao, contado
desde la fecha del protesto establecido en el artculo 33.
Para que el protesto constituya el ttulo ejecutivo debe efectuarse la
gestin preparatoria consistente en la notificacin judicial del protesto.
Esta gestin preparatoria que se ve facilitada procesalmente ya que no
es imprescindible notificar esta gestin preparatoria en forma personal,
y se hace en el domicilio registrado en el banco independiente de que
sea el domicilio actual del girador o no y ser vlido, por eso es
importante la actualizacin del domicilio. Esta gestin tiene por objeto
constituir el ttulo ejecutivo.
Artculo 41: La notificacin del protesto podr hacerse personalmente o
en la forma dispuesta en el artculo 44, inciso 2, del Cdigo de
Procedimiento Civil. En este caso no ser necesario cumplir con los
requisitos sealados en el inciso 1 de dicho artculo, ni se necesitar
orden judicial para la entrega de las copias que en l se disponen.
El domicilio que el librador tenga registrado en el Banco, ser lugar hbil
para notificarlo del protesto del cheque.
Frente a esta notificacin importa saber que actitud puede adoptar el
girador del cheque frente a esta gestin preparatoria.
1
Una primera actitud que puede adoptar el girador del cheque, es
abortar el procedimiento a travs de la consignacin. Es decir, el banco
no pag por cualquier motivo que ya sealamos, el girador del cheque
puede enervar la accin de cobro consignando en la cuenta corriente del
tribunal el valor del cheque, los intereses y las costas del juicio. Se hace
hincapi que tiene que ser un depsito en la cuenta del tribunal, este
Loreto Amaya Donoso
425
Derecho Comercial I
deudor no puede pagar de otra manera. Por lo tanto, la primera

posibilidad es pagar a travs de esta consignacin.
2
Una segunda posibilidad es alegar la nulidad de la notificacin del
protesto. Es decir, alegar la incompetencia del tribunal. Esta situacin se
produca mucha ms antes que ahora, sobre la base de que el girador
muchas veces cambiaba de domicilio, mandaba una carta al banco y
esta carta el banco no la registraba de inmediato, y quedaba vigente el
domicilio anterior a la fecha del protesto. Hoy da esta situacin no se
produce, y quedan registrados de inmediato los cambios de domicilio.
3
Una tercera posibilidad que tiene el girador es la de oponer tacha
de falsedad a la firma o bien, alegar la falsedad del cheque. La gestin
preparatoria se agota con la notificacin del protesto del cheque en la
medida que esta notificacin sea vlidamente efectuada, y por lo tanto,
el tribunal no puede entrar a pronunciarse sobre cualquiera otra
alegacin que haga el girador del cheque, por ejemplo, el alegar que el
cheque es falsificado (nulidad del cheque) es una excepcin que
corresponde ser alegada frente a la demanda ejecutiva a la que da lugar
el no pago del cheque.
La accin ejecutiva la ejercer el portador del cheque en contra del
girador del cheque y tambin en contra de los endosantes que son
deudores en garanta de este cheque.
Sin perjuicio de esta accin civil en contra del girador y de los
endosantes, podr ser una accin penal en contra del girador del
cheque.
El artculo 22 consagra este delito de giro doloso de cheque. Este
delito se configura cuando el protesto del cheque, es decir, cuando el
motivo por el cual el banco no paga el cheque se debe a algunas de las
siguientes causas:
1) El librador ha girado el cheque sin tener fondos disponible
suficientes
2) El librador retir los fondos disponibles despus de expedido el
cheque
3) El librador gira sobre cuenta corriente cerrada o inexistente
4) El librador revocare el cheque por causales distintas de las
sealadas en el artculo 26
Se configura el delito siempre que el librador no consignare los
fondos dentro del plazo de tres das contados desde la fecha de
Loreto Amaya Donoso
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Derecho Comercial I
notificacin del protesto. Tiene que ser una consignacin de fondos

suficientes para cubrir el monto del cheque, intereses corrientes y costas
judiciales.
Los fondos debern consignarse a la orden del tribunal que intervino
en las diligencias de notificacin del protesto, el cual deber entregarlos
al tenedor sin ms trmite. Artculo 22 inciso 6.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si
las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que
de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado
el o los cheques con nimo de defraudar.
Por lo tanto, la configuracin de este ilcito penal requiere la
concurrencia de los siguientes elementos:
1) Giro del cheque en las circunstancias mencionadas en el artculo
22.
2) Protesto del cheque conforme a lo que seala el artculo 33.
3) Notificacin judicial del protesto segn lo establecido en el artculo
41
4) No consignacin de fondos dentro del plazo legal
El delito de giro doloso de cheques es un delito de accin penal
privada conforme a lo que establece el artculo 42, que confiere accin
penal privada al tenedor del cheque protestado en caso de que el delito
derive porque el librado gir un cheque no teniendo fondos suficientes,
hubiese retirado los fondos despus de expedido el cheque o hubiese
girado el cheque sobre cuenta corriente cerrada.
La accin penal pblica queda restringida, conforme al artculo 42
inciso 2, al caso en que librador revoc el cheque por causales distintas
de las establecidas en el artculo 26 y al caso en que en el acto de
notificacin del protesto el librador tach de falsa su firma siendo
autntica (artculo 43).
El delito de giro doloso de cheque es sancionado con las mismas
penas de presidio del delito de estafa (artculo 467 Cdigo Penal).
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427

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