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ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES

ANTERIORES DEL TESTIGO*

RESUMEN
Este escrito se ocupa de analizar el problema del valor probatorio de las
declaraciones anteriores del testigo que asiste a declarar al acto del juicio oral,
esto es: cuando se pueden usar dichas manifestaciones para probar la verdad de
lo aseverado en ellas. Se plantearn las soluciones vigentes bajo las Reglas de
Evidencia de Puerto Rico y Estados Unidos, as como el anlisis crtico de la
materia en nuestra legislacin y jurisprudencia.

PALABRAS CLAVES: juicio oral; testimonio; testigo disponible; testigo no

disponible; manifestaciones anteriores de testigos; prueba de referencia; prueba
de impugnacin; contrainterrogatorio.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Alejandro Decastro Gonzlez. Abogado litigante. Vinculado, en calidad de Abogado

Asociado, a la Asociacin Americana de Abogaca (American Bar Association), adscrito a la
Seccin Litigacin. Coordinador Acadmico de las barras de abogados de la Defensora del
Pueblo de Colombia. Conferencista, articulista y docente en temas probatorios y procesales.
Entrenamiento en juicios orales en el National Judicial College, Reno Nevada (USA). Diplomado
en Derechos Fundamentales. Diplomado en Casacin Penal. Especialista en Derecho
Constitucional Comparado de la Universidad Externado de Colombia en Convenio con la
Universidad Autnoma de Madrid. Conjuez de las Salas Penales del Tribunal Superior de Medelln,
del Tribunal Superior de Antioquia, de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
de Antioquia y del Tribunal Administrativo de Antioquia. Autor del libro El Contrainterrogatorio.
Estudio sobre la prctica de la prueba testimonial adversa, Editorial Comlibros, Medelln, 2005,
ISBN 958-33-7828-3. Correspondencia: Carrera 41 A No. 30C-56 Ncleo 1, Tel/fax: + 57 (4) 262
32 55 (Medelln Colombia). E mail: decastro@une.net.co

Por regla general en los sistemas acusatorios toda informacin susceptible de

valoracin judicial ingresa a travs del testimonio de los testigos solicitados por las
partes y decretados por el juez.
Los principios bsicos del sistema acusatorio indican que el juez solo debe valorar
como pruebas las que (i) han sido practicadas en su presencia, (ii) bajo juramento
y (iii) sujetas a oportunidad de contrainterrogatorio por la parte contraria. Estas
tres condiciones garantizan la confiabilidad de la informacin que ingresa a un
juicio a travs de los testimonios de los testigos.
Usualmente ocurre que los testigos convocados a juicio ya han rendido
declaraciones anteriores sobre lo que les consta, bien sea oralmente, por escrito,
con o sin juramento.
La regla tradicional en la materia es que las manifestaciones anteriores del testigo
no debe ser usadas para probar la verdad de su contenido por cuanto no fueron
practicadas en presencia del juez que preside el juicio, usualmente no se
recibieron en presencia de la parte contraria (quien no pudo contrainterrogar al
declarante cuando se hizo la declaracin) y no siempre se rinde bajo juramento.
Por lo tanto, el corolario de la regla tradicional es que esas manifestaciones
anteriores solo deben ser usadas para impugnar la credibilidad del testimonio
rendido en juicio o para refrescar la memoria del testigo.
Sin embargo, esta pretensin ideal choca abiertamente con la realidad, y es por
eso que todos los sistemas de corte acusatorio han permitido excepciones a la
aludida regla general que, de una u otra forma, permiten bajo ciertas
circunstancias que las manifestaciones anteriores de un testigo puedan servir para
probar la verdad de su contenido.

Un ejemplo ilustra lo que se acaba de exponer: en una taberna A le manifiesta a B

que l presenci el momento en que C mat a D. En el juicio contra C lo ideal es
que A declare como testigo de cargo contra C, pues de esa manera el juez podr
escuchar directamente lo que a l le consta respecto de la participacin de C en el

homicidio de D, para as formarse una conviccin sobre la credibilidad de dicha

acusacin; adems, la garanta de defensa de C queda resguardada desde el
momento en que A puede se contrainterrogado por el defensor de aquel respecto
del cargo lanzado.
Puede suceder que la Fiscala convoque a B para declarar acerca de lo que A le
dijo en la taberna: el homicidio de D a manos de C.

Habr que distinguir la

situacin en que A est disponible para declarar en el juicio de aquella en que no

est disponible para hacerlo; sea lo uno o lo otro se plantea el problema del valor
probatorio sustantivo de la declaracin anterior de A.
De la mano del ejemplo anotado, la declaracin anterior de un testigo se puede
ofrecer en juicio con distintas finalidades:
(i) Para probar la verdad de un conocimiento personal ajeno, es decir, la verdad de
lo aseverado por A: que C mat a D. Cuando la declaracin anterior del testigo se
ofrece con la finalidad de probar la verdad de un conocimiento personal ajeno
estamos ante declaraciones anteriores como prueba sustantiva;
(ii) Para probar que la declaracin fue hecha, simplemente que A le dijo a B que C
mat a D, en cuyo caso el juzgador no puede dar por probado el hecho de la
muerte de D por C a partir de la declaracin de A1;
(iii) Con finalidad de impugnacin, en cuyo caso tampoco sirven para probar la
verdad de lo aseverado en ellas sino tan solo para cuestionar la credibilidad de lo
expresado en el juicio a partir de su contradiccin con lo expresado antes del
juicio.

Es la denominada prueba de referencia con fines de impugnacin2,

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo expresa claramente en estos trminos:

Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que [se] hizo la manifestacin, o que sta
simplemente existi, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estar
frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la
manifestacin se hizo), fue personalmente percibido por el testigo. Sentencia del 6 de
marzo del 2008, radicado 27477.

+a travs [de la prueba de referencia con fines de impugnacin] no se busca probar la

verdad de la declaracin realizada por una persona que no est disponible para concurrir
al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propsitos

denominacin poco afortunada por cuanto en esos eventos no estamos realmente

frente a prueba de referencia, ya que la finalidad no es probar la verdad de un
conocimiento personal ajeno; en estos casos debera aludirse simplemente a
prueba de impugnacin.
(iv) Con finalidad de rehabilitacin, en el caso de las declaraciones anteriores
consistentes con el testimonio en juicio, cuando ste ltimo ha sido impugnado en
su credibilidad por la parte contraria.
En la problemtica del valor probatorio sustantivo de las manifestaciones
anteriores del testigo se ven involucrados los siguientes elementos:
D1: Una declaracin rendida antes del juicio oral: ello ocurre dentro de todo el
espectro posible de manifestaciones a terceros: entrevistas, exposiciones,
declaraciones juradas, etc.

Estas declaraciones pueden ser orales o escritas,

formales o informales, no siempre se reciben bajo juramento y casi nunca se

reciben en presencia de la contraparte.
T1: Un declarante: autor de la declaracin rendida antes del juicio.

Este

declarante puede llegar a rendir testimonio en el juicio oral a instancia de una de

las partes.
T2: Un testigo al cual le consta que T1 es el autor de D1: porque lo escuch dar la
declaracin y/o, adicionalmente, se la recibi por escrito.
D2: Una declaracin rendida en el juicio oral: que ocurre cuando T1 comparece al
juicio a declarar como testigo y efectivamente lo hace, presentndose una
segunda declaracin suya sobre los hechos.
La importancia y dificultades inherentes a la problemtica del valor probatorio
sustantivo de las declaraciones anteriores se aprecian a partir de las posibles

estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un

determinado testigo, en los casos previstos en el artculo 403 del Cdigo. (Corte
Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 6 de marzo del 2008, radicado 27477).

situaciones que pueden presentarse en juicio cuando el testigo est disponible

para declarar, entre otras:
No declara, a pesar de ser conminado por el Juez. La omisin de respuesta
puede ser total o parcial y obedecer a diversas causas, como cuando se ampara
en un derecho legtimo o aduce una circunstancia de hecho que le impide
declarar.
Declara, en cuyo caso pueden presentarse las siguientes situaciones: No
recuerda haber rendido la declaracin anterior al juicio; repite el contenido de la
declaracin anterior, existiendo consistencia entre el testimonio en juicio y la
declaracin anterior; contradice la declaracin anterior: en el juicio oral dice una
cosa y en la versin anterior dice otra; niega la existencia de la declaracin
anterior al juicio, no reconoce su firma y/o contenido; acepta y reconoce la
existencia de la declaracin anterior al juicio, en cuyo caso puede: reconocer la
verdad que aparece consignada en la declaracin previa al juicio y repudiar la del
testimonio en juicio; no reconocer la verdad que aparece consignada en la
declaracin previa al juicio, lo cual puede deberse a que: (i) afirma que su
contenido (total o parcial) es distinto del que se le pone de presente, como
cuando dice que eso si dice ah pero eso no es lo que l le dijo al entrevistador; (ii)
afirma que su contenido (total o parcial) es la que se le pone de presente y que
eso fue lo que l dijo, pero que esa no es la verdad, que la verdad es la que
expresa ahora en el juicio.
Bajo el supuesto de que el testigo est disponible para declarar en juicio, la
reflexin del presente escrito consiste en dar respuesta a la siguiente cuestin
probatoria: Pueden utilizarse las manifestaciones anteriores del testigo para
probar la verdad de las proposiciones fcticas contenidas en ellas?

2. ESTADO DE LA CUESTION EN PUERTO RICO Y ESTADOS UNIDOS.3

El derecho comparado es una alternativa pedaggica para adoptar un punto de
vista ms general y completo del asunto debatido, ya que la problemtica del valor
probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores del testigo no es exclusiva
del sistema penal acusatorio colombiano; por el contrario, este es uno de los
asuntos ms complejos e intrincados de todo sistema acusatorio.
Se omitir por el momento cualquier comentario respecto del sistema colombiano,
limitando el siguiente resumen expositivo a ilustrar al lector acerca de cmo
solucionan estos pases el problema del valor probatorio sustantivo de las
declaraciones anteriores del testigo.

2.1.

Las Reglas de Evidencia en Puerto Rico.

Seala CHIESA APONTE que en esta materia se presenta la ms grande

diferencia entre las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos y las
de Puerto Rico.

En Puerto Rico, las declaraciones anteriores del testigo se

pueden usar con dos finalidades diferentes: (i) para probar la verdad del contenido
de las declaraciones, es decir como prueba de referencia, o (ii) para impugnar la
credibilidad del testigo. Es a la parte a quien le corresponde la carga procesal de
indicar si ofrece la declaracin anterior en uno u otro sentido, pero ambos usos
legtimos tienen efectos y fundamentos distintos.
En un principio, antes de la promulgacin de las Reglas de Evidencia de 1979,
Puerto Rico aplicaba la regla tradicional sobre la materia: solo se usaban las
declaraciones anteriores para impugnar la credibilidad de la declaracin rendida
en corte en cuanto resultara incompatible con aquellas; las declaraciones
anteriores se consideraban prueba de referencia inadmisible aun cuando el testigo
3

Se sigue en esto a CHIESA APONTE, ERNESTO L., Tratado de Derecho Probatorio,

Tomo II, Publicaciones JTS, primera edicin - reimpresin, USA, 2005, 8.4; Tomo I,
6.9 y Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, 1995, Tomo 1,
8.4.

estuviera testificando en corte y fuese contrainterrogado con relacin a la

declaracin anterior.
Esta situacin cambi y hoy da se admite la declaracin anterior con el uso
acabado de anotar pero se adopt un denominado enfoque ultra liberal, con una
excepcin independiente a la regla general de exclusin de prueba de referencia.
El valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que testifica en corte
aparece regulado expresamente en la REGLA 63 de las de Evidencia de Puerto
Rico, por lo que no se requiere establecer los requerimientos de alguna de las
otras excepciones a la prohibicin de prueba de referencia existentes en dicho
sistema jurdico. Dicha norma seala:
Regla 63. Declaraciones anteriores del testigo.
Es admisible como excepcin a la regla de prueba de referencia una
declaracin anterior de un testigo que est presente en el juicio o vista y
sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaracin anterior, siempre
que dicha declaracin fuere admisible de ser hecha por el declarante
declarando como testigo.

Como puede verse, en Puerto Rico se acepta todo tipo de declaracin previa del
declarante que esta testificando en juicio siempre y cuando est sujeto a
contrainterrogatorio por la parte perjudicada con la declaracin anterior, no solo en
cuanto a que la declaracin fue hecha y las circunstancias en que la hizo sino
tambin en cuanto al contenido de la declaracin.
El contrainterrogatorio se considera un imperativo del derecho constitucional a
confrontacin; no solamente puede abarcar lo declarado en juicio sino tambin la
declaracin anterior y las circunstancias en que sta se hizo, lo que significa, por
ejemplo, que cuando un testigo niega haber rendido la declaracin anterior y se
recibe la prueba de sta por quien la escuch, se debe volver a llamar a declarar a
quien la rindi para darle a la parte perjudicada la oportunidad de contrainterrogar

al

declarante

sobre

su

declaracin

anterior.

Lo

que

se

garantiza

constitucionalmente es la oportunidad de contrainterrogatorio, no que sea

efectivo o produzca cierto resultado pretendido por las partes.
Cumplida la oportunidad de contrainterrogatorio queda superado el problema de
admisibilidad de la declaracin anterior y lo que resta es la asignacin del mrito
probatorio por parte del juzgador a partir de la credibilidad, para lo cual ste puede
ensea CHIESA APONTE- comparar lo expuesto en la declaracin anterior,
considerando las circunstancias bajo las cuales esta fue tomada, as como el
comportamiento al declarar en corte.
As, en Puerto Rico el juez puede condenar al acusado basado en una declaracin
anterior de un testigo, aun cuando este la niegue al testificar en corte; el juez
puede rechazar la versin rendida en corte y acoger la anterior. La Regla 63 de
Evidencia lo permite, se repite, con una nica condicin: que la parte afectada con
la declaracin anterior haya tenido oportunidad de contrainterrogatorio sobre dicha
declaracin en toda su extensin.
Es el caso tpico del testigo que en corte niega la veracidad de lo manifestado en
declaraciones anteriores que permitiran establecer todos o alguno de los
elementos constitutivos del delito y/o conexin del acusado con los mismos. En
eso casos el fiscal debe presentar evidencia que ponga al juzgador en condiciones
de aquilatar todas las declaraciones del testigo, la rendida en corte y las
anteriores, para estar en posicin de determinar a cul de ellas debe asignarle
credibilidad.
En Puerto Rico la admisin de la declaracin anterior no depende de que sta sea
incompatible con el testimonio en Corte. La regla es sumamente amplia. Lo nico
que se prohbe es que el testigo no de testimonio alguno en corte, el testigo debe
ofrecer algn testimonio en el examen directo porque de lo contrario el juicio
podra convertirse en un escenario para que los testigos simplemente admitan que
rindieron declaraciones anteriores que seran admitidas como prueba a cambio de
su testimonio oral.

Las declaraciones anteriores similares o compatibles con el

testimonio en corte son admisibles (i) para rehabilitar la credibilidad del testigo si
es impugnado y (ii) como evidencia sustantiva para fortalecer el caso de la parte
que propone la prueba, como cuando el fiscal la ofrece tras el interrogatorio directo
como prueba adicional sustantiva. La nica posible prohibicin viene dada por
causales de inadmisibilidad, como cuando la declaracin anterior es injustamente
dilatoria del procedimiento o presenta escaso valor probatorio.

2.2. Las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos.

La situacin aparece regulada en la Regla 801 (d) (1) de dicha normatividad, que
expresa:
Rule 801.Definitions
The following definitions apply under this article:
(N)
(d) Statements which are not hearsay.
A statement is not hearsay if-(1) Prior statement by witness. The declarant testifies at the trial or
hearing and is subject to cross-examination concerning the
statement, and the statement is (A) inconsistent with the declarant's
testimony, and was given under oath subject to the penalty of perjury
at a trial, hearing, or other proceeding, or in a deposition, or (B)
consistent with the declarant's testimony and is offered to rebut an
express or implied charge against the declarant of recent fabrication
or improper influence or motive, or (C) one of identification of a
person made after perceiving the person; N

10

Ensea CHIESA APONTE que esta es una regla significativamente ms

restrictiva que la vigente en Puerto Rico. Una primera diferencia es que la Regla
Federal no considera las declaraciones anteriores como prueba de referencia,
expresamente el literal b) se titula declaraciones que no son prueba de
referencia, mientras que la Regla 63 de Evidencia de Puerto Rico las admite
expresamente como una excepcin a la regla general que prohbe la prueba de
referencia.

Sin embargo, esa diferencia es puramente terica y no tiene

consecuencias prcticas, pues en ambos pases se admite la declaracin anterior

como prueba sustantiva.
Las Reglas de ambos pases exigen como requisito insalvable que el declarante
este sujeto a contrainterrogatorio por la parte afectada con la declaracin anterior4;
esa es la nica equivalencia entre la regulacin norteamericana y la de Puerto
Rico. Por este motivo, si el testigo ya haba terminado su testimonio cuando surge
en juicio su declaracin anterior, el requisito se satisface volviendo a convocar al
testigo a declarar para garantizarle a la parte afectada el derecho a contrainterrogarlo sobre la declaracin anterior.
La Regla Federal permite las declaraciones anteriores del testigo en tres casos
distintos:
(1) Declaraciones sobre identificacin de una persona5: es una categora separada
de declaraciones anteriores debido a la mayor confiabilidad que representa un
sealamiento antes del juicio.
(2) Declaraciones consistentes con el testimonio en corte6: se establece la regla
general de inadmisibilidad de la declaracin anterior que coincida con lo testificado
por el testigo en corte, pero por excepcin es admisible solo cuando sea necesario
refutar un cargo expreso o implcito propuesto contra el declarante de fabricacin
4

The declarant testifies at the trial or hearing and is subject to cross-examination

concerning the statementN
5
(C) one of identification of a person made after perceiving the personN
6
(B) consistent with the declarant's testimony and is offered to rebut an express or
implied charge against the declarant of recent fabrication or improper influence or
motiveN

11

reciente, influencia o motivo impropio para declarar, como es el caso, por ejemplo,
del coautor del hecho que celebra un acuerdo con la Fiscala para rendir
testimonio en contra de su cmplice a cambio de una rebaja sustancial de la pena.
En estos casos la declaracin anterior sirve (i) para rehabilitar la credibilidad del
testigo, y (ii) como evidencia sustantiva en aquella parte de la declaracin que
coincide con el testimonio en corte y que se tacha por la contraparte de fabricacin
reciente o motivo impropio para testificar.
Una antigua regla del derecho comn7 seala que la declaracin previa slo
refutaba la alegacin de fabricacin de testimonio o motivo impropio para declarar
cuando se haba hecho antes de surgir el alegado motivo impropio o la fabricacin.
De donde solo se puede rehabilitar con declaraciones anteriores al momento en
que se alega el motivo impropio o la fabricacin; lo contrario alentara el uso de la
prueba de referencia y hara de las declaraciones anteriores el aspecto central de
los juicios.
La forma en que una parte puede impedir el uso sustantivo de declaraciones
anteriores coincidentes con el testimonio en corte es no abordar el tema del
ataque al testigo a base de fabricacin reciente de testimonio o motivo impropio
para testificar; si se omite el tema no puede usarse la declaracin previa en el
interrogatorio re-directo.
En sntesis, estas son las condiciones del sistema norteamericano para admitir
una declaracin previa que es consistente con el testimonio en corte:
(i)

Que exista consistencia o compatibilidad entre el testimonio en corte y la

declaracin anterior

(ii)

Que la contraparte impugne al testigo a base de fabricacin reciente de

testimonio o motivo impropio para testificar.

(iii)

Sujecin del testigo a contrainterrogatorio en relacin con la declaracin

anterior. Si la parte afectada con la declaracin anterior no impugna al

Ratificada en Tome v. United States (1995), citado por CHIESA APONTE, Tratado de
Derecho Probatorio, Tomo II, p. 627-628.

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testigo por fabricacin o motivo, pero en su oportunidad probatoria

presenta evidencia en ese sentido, el adversario puede presentar la
evidencia de la declaracin anterior para rehabilitar, como prueba de
refutacin de la impugnacin, o mejor, de prueba de rehabilitacin.

(3) Declaraciones inconsistentes con el testimonio en corte8, en cuyo caso son

dos requisitos esenciales de admisibilidad:
(i)

Que exista inconsistencia con el testimonio en corte.

(ii)

Que la declaracin previa sea una declaracin jurada dada en juicio,

vista, deposicin u otro procedimiento.

3.- EL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO.

3.1.

Las reglas legales

De un lado, a diferencia de lo que ocurre en Puerto Rico y Estados Unidos, en

nuestro pas no existe una norma que regule expresamente la admisibilidad de
declaraciones anteriores del testigo que se haya disponible para declarar en juicio.
En virtud de la peculiaridad de la Ley 906 de 2004, las reglas sobre prueba de
referencia all contenidas no deberan aplicarse a casos en los cuales el
declarante est disponible para declarar en juicio, pues en dichos eventos no se
cumple con uno de los requisitos esenciales de la prueba de referencia: la no
disponibilidad del declarante.
Ntese que el artculo 437 de la Ley 906 de 2004 define la prueba de referencia
como una declaracin realizada fuera del juicio oral que no sea posible practicarla

(A) inconsistent with the declarant's testimony, and was given under oath subject to the
penalty of perjury at a trial, hearing, or other proceeding, or in a depositionN

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en el juicio.9 Y, de hecho, cuatro de seis de los casos regulados en el artculo

438 nicamente admiten la prueba de referencia en situaciones cuya razn de ser
es que el declarante no est disponible para declarar en juicio10, salvo dos nicas
excepciones inspiradas en la mayor confiabilidad de las declaraciones
anteriores11.
En este sentido, la regulacin de la Ley 906 de 2004 se identifica con la regulacin
norteamericana, pues de acuerdo al art. 801 d) de las Reglas Federales de
Evidencia una declaracin anterior del testigo (prior statement by witness) no es
prueba de referencia (hearsey) cuando el declarante testifica en el juicio (the
declarant testifies at the trial).

En el mismo sentido, nuestra regulacin es

diferente a la vigente en Puerto Rico, donde la Regla 63 de Evidencia dispone que

Es admisible como excepcin a la regla de prueba de referencia una declaracin
anterior de un testigo que est presente en el juicio o vistaN
Conviene dejar en claro, as sea someramente por no constituir la materia de este
escrito, que en nuestro medio existe fundamento legal para admitir como prueba
de referencia las declaraciones anteriores del testigo no disponible como prueba
sustantiva al amparo del artculo 438 de la Ley 906 de 2004, siempre y cuando se
trate de alguno de los casos all consagrados o se trate de un evento similar a los
previstos en el literal b) del artculo 438, que consagra una excepcin residual
admisiva o clusula residual incluyente de carcter discrecional; en palabras de la
Corte Suprema:

Artculo 437. Nocin. Se considera como prueba de referencia toda declaracin

realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios
elementos del delito, el grado de intervencin en el mismo, las circunstancias de
atenuacin o de agravacin punitivas, la naturaleza y extensin del dao irrogado, y
cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en
el juicio.
10
Como cuando ha perdido la memoria sobre los hechos (lit. a.), es vctima de un delito
de secuestro, desaparicin forzada (lit. b.), padece de una grave enfermedad que le
impide declarar (lit. c.) o ha fallecido (lit. d).
11

En los casos de declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o en

archivos histricos es irrelevante la disponibilidad del declarante, pues como acaba de
verse otro es el fundamento de su admisibilidad.

14

Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibicin

de la prueba de referencia, que expresamente establece el artculo 438, el
legislador introdujo una excepcin residual de carcter discrecional, que le
permite al juez decidir potestativamente sobre la admisin de pruebas de
referencia en casos distintos de los all previstos, cuando se est frente a
eventos similares, y que del estudio de las caractersticas de las
excepciones tasadas, surga que los nuevos eventos deban cumplir, en
principio, dos condiciones, (i) que el declarante no est disponible, y (ii) que
su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor,
racionalmente insuperables.12
Por otra parte, la regulacin colombiana presenta una caracterstica novedosa que
marca notable diferencia de los dos sistemas analizados: la tarifa legal negativa
respecto de la prueba de referencia, pues conforme con el art. 381 de la Ley 906
de 2004, sobre conocimiento para condenar: La sentencia condenatoria no podr
fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.13

3.2.

Las reglas jurisprudenciales

Sobre el valor de las manifestaciones anteriores del testigo como prueba

sustantiva la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de justicia ha
decantado dos lneas de jurisprudencia.

12

Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 6 de marzo del 2008, radicado
27477, donde admiti como prueba de referencia la declaracin verbal y escrita de la
vctima que no se encontraba disponible para declarar en juicio por encontrarse
residenciado en el exterior.
13
N an si la prueba de referencia es admitida de manera excepcional, su valor y aporte
en punto de la materialidad del delito o de la responsabilidad del acusado depender del
soporte que encuentre en otros medios de prueba, pues por mandato legal, no basta por
s misma o junto con otros medios probatorios de la misma ndole, para edificar un fallo de
condena (artculo 381 de la Ley 906 de 2004), precepto mediante el cual el legislador cre
una tarifa legal negativa. (Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 19 de
febrero del 2009).

15

3.2.1. Anlisis descriptivo.

3.2.1.1. Primera lnea jurisprudencial: las declaraciones anteriores del testigo

como complemento del testimonio.
Una primera lnea jurisprudencial aborda el tema de las declaraciones anteriores
del testigo como complemento del testimonio rendido en juicio.

Los casos

fallados son los siguientes:

3.2.1.1.1. El fallo de principio en la materia es la sentencia del 9 de noviembre del

2006, radicado 25738, M. P. ESPINOSA PEREZ.

La Corte procede en sus

palabras- a desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el

procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber el alcance, naturaleza y
eventual validez de las entrevistas o interrogatorios de verificacin tomadas por
fuera del juicio.
Los hechos que dieron origen al caso indican que se acus a A y B como
determinadores de homicidio agravado; como testigo de cargo se cita a C, quien
en un interrogatorio previo al juicio lanz cargos a los dos acusados. En el juicio
oral, desde la primera respuesta C se mostr evasivo y contrario a la versin que
haba dado a conocer en el interrogatorio rendido, negando la responsabilidad en
los hechos de los dos procesados.
Esta situacin amerit que la Fiscala utilizara, previa autenticacin, el documento
que contena el interrogatorio de C, documento que ste reconoci y procedi a
leer en voz alta, lectura de pasado que se convirti bsicamente en su declaracin
en juicio, pues retom su verdad inicialmente vertida en la entrevista, de la cual se

16

derivaban circunstancias suficientes para sostener que A y B eran las personas

que lo contrataron para cometer el homicidio.14
Se conden en ambas instancias a los acusados; se acude a casacin alegando
que los falladores le dieron credibilidad al interrogatorio de C rendido antes del
juicio, desconociendo que por mandato de la Ley 906 de 2004 las entrevistas y
sus equivalentes no tienen valor probatorio.

La Corte sostiene que las entrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios que

las partes pueden recolectar antes del juicio no tienen efecto por s mismos en el
juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues sta, se
reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de
acuerdo con el principio de inmediacin; y si bien aquellas no son pruebas por s
mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando
son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para
dos fines especficos: a) para refrescar la memoria del testigo (artculo 392-d) y b)
para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones
contenidas en el testimonio (artculos 347, 393-b y 403). (Resaltado original)
Luego la Corte plantea el problema a resolver:

El problema se suscita a la hora de concretar cules son los efectos

derivados de la utilizacin de esos elementos probatorios en el juicio,
especialmente si los mismos pueden acceder a la valoracin judicial,
aspecto sobre el cual gira la discusin planteada en la demanda.

14

En palabras de la Corte Suprema de Justicia: Vase cmo en este caso, una vez leda
la exposicin vertida por el testigo en la etapa de indagacin, previa su autenticacin
como se hizo constar, se suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron
a introducir al testimonio el dicho pasado, sobre el cual se activ en ese momento el
derecho de la parte contraria para contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el
testigo dijo entonces y explica ahoraN

17

Para la Corte, lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por
completo al conocimiento que obtiene a travs de ese medio legalmente permitido,
cuando previamente, con su lectura y contradiccin, se han garantizado los
principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata; la solucin a este
problema consiste en que el contenido de las declaraciones previas accede al
juicio oral a travs del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, en otras
palabras, al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por
las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia.
As las cosas, las manifestaciones contradictorias anteriores se incorporan con
inmediacin a lo declarado en el juicio oral. Y si bien el artculo 347 de la Ley 906
de 2004 seala que las exposiciones o declaraciones rendidas antes del juicio no
pueden tomarse como una prueba, insiste la Corte que esa prohibicin parte del
presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de
contrainterrogar; por lo tanto, el "derecho de contradiccin, queda salvaguardado
con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las
preguntas que desee en relacin con los hechos previamente relatados e
incorporados al testimonio en el juicio oral a travs del procedimiento sealado."
La razn de la decisin es esta:
Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o
se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podr
impugnar su credibilidad, leyendo o hacindole leer en voz alta el contenido
de su inicial declaracin. Si el testigo acepta haber rendido esa declaracin,
se le invitar a que explique la diferencia o contradiccin que se observa
con lo dicho en el juicio oral. Vase cmo el contenido de las declaraciones
previas se aportan al debate a travs de las preguntas formuladas al testigo
y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes
podrn contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo
entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios
de inmediacin, publicidad y contradiccin de la prueba en su integridad.

18

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con

inmediacin la rectificacin o contradiccin producida, teniendo en cuenta
los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral.

Se

supera de esta forma la interpretacin exegtica que se pretende dar al

artculo 347 del Cdigo de Procedimiento Penal, pues lo realmente
importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigacin,
ya por la Fiscala o ya por la defensa, accedan al debate procesal pblico
ante el juez de conocimiento, cumpliendo as la triple exigencia
constitucional de publicidad, inmediacin y contradiccin de acuerdo con el
artculo 250, numeral 4 de la Carta Poltica.

De lo expuesto se concluye que una interpretacin estricta de este precedente,

con apego estricto a los hechos que le dieron origen, permite concluir como ya se
anotaba en otra oportunidad15, que la tesis conforme a la cual la declaracin
anterior del testigo complementa su testimonio es admisible solamente en el caso
en que el testigo retoma su dicho anterior en el juicio oral, como en efecto ocurri
en el asunto estudiado por la Corte, porque en ese evento si se presenta un
autntico complemento del testimonio; de donde la declaracin previa vale como
prueba sustantiva (para probar la verdad de lo aseverado) en la medida en que el
mismo testigo repite o retoma lo dicho antes, pero en el juicio oral, con
inmediacin y sujeto a contrainterrogatorio.
Sin embargo, no obstante la claridad de la posicin de la Corte la pregunta queda
latente, aun cuando no hayan sido esos los hechos que dieron lugar al caso
analizado, esto es: si puede el juez valorar como prueba sustantiva la declaracin
previa del testigo presente en juicio cuando niega o no retoma el contenido de
aquella a pesar de aplicarse el procedimiento de impugnacin de credibilidad.
15

El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral, en revista Criterio

jurdico, revista jurdica del Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia
Universidad Javeriana Cali, ISSN 1657-3978, N. 8, 2008, pgs. 131-156.

19

3.2.1.1.2. El auto del 7 de febrero del 2007, radicado 26727, M.P. PULIDO DE
BARON y QUINTERO MILANES, reitera la sentencia del 9 de noviembre del 2007.
En este caso el acusado fue condenado en ambas instancias por el delito de
concusin a partir de las manifestaciones rendidas por la vctima en el juicio oral.
Se acude a casacin alegando que la no participacin del acusado en el punible
aparece demostrada con las versiones ofrecidas por el denunciante ante la polica
judicial y ante el instructor, y con los informes nico de Noticia Criminal FPJ-2 y
Ejecutivo FPJ-3 donde se reproducen las manifestaciones iniciales del afectado,
elementos todos entregados a la Fiscala e introducidos como prueba al juicio por
ese sujeto procesal. El casacionista considera que el testimonio rendido en el
juicio oral por el afectado contradice las versiones e informes arriba mencionados,
elementos estos que el Tribunal omiti analizar.
La Corte inadmite la demanda por incumplimiento de requisitos tcnicos, pero
sobre la temtica planteada seala lo siguiente, citando a la sentencia del 9 de
noviembre del 2006:

Por lo dems, bien est puntualizar que sobre esta particular temtica en
reciente sentencia de casacin la Sala se ocup de precisar la connotacin
probatoria que revisten las declaraciones previas en las actuaciones surtidas
bajo la gida del estatuto procesal regulado en la Ley 906 de 2004, sealando
mayoritariamente que aun cuando ellas no tienen el carcter de prueba
autnoma e independiente, segn los trminos del artculo 347 de la precitada
disposicin legal, s pueden ser valoradas en su contenido por el juez cuando
frente a las mismas se haya ejercido el derecho de contradiccin durante el
juicio oral, mediante la impugnacin de la credibilidad del testigo, pues en tal
caso esas exposiciones se entienden incorporadas al testimonio rendido en
dicha fase procesal.1

[Cita en el texto original] Casacin No. 25738. Sentencia del 9 de noviembre de 2006.

20

Bien puede decirse entonces que la Corte ya fij su posicin sobre el

tema, sin que se haga necesario volver sobre el mismo, si se tiene en cuenta
que ninguna incidencia reviste en la definicin de este asunto, pues, como lo
puso de presente el Tribunal de Medelln en el fallo, la defensa omiti
impugnar la credibilidad del testimonio rendido por Juan Felipe Crdenas
Pineda en el juicio oral, a travs de las declaraciones previas ofrecidas por
ste ante la Polica Judicial y la propia Fiscala, limitndose durante el
correspondiente

contrainterrogatorio

formularle

algunas

preguntas

relacionadas con el apodo o alias con que era conocido el acusado, la

participacin del mismo en los hechos y la presencia del testigo.

Como se observa, no se cumpli en este caso el presupuesto del cual

parti la Sala para fijar su postura, esto es, la impugnacin del testimonio
mediante el uso de las declaraciones previas, situacin que es suficiente para
concluir en la imposibilidad de tenerlas como prueba para cimentar con ellas
la sentencia.

Este precedente no hace ms que reiterar la doctrina de las declaraciones

anteriores como complemento del testimonio en juicio, cuando las mismas son
usadas para impugnar credibilidad; en el caso concreto, como el defensor no
impugn la credibilidad de la versin rendida por la vctima en el juicio mediante
sus manifestaciones iniciales, stas no complementaron el testimonio.

3.2.1.1.3. Mediante auto del 17 de septiembre del 2008, radicado 29861, M. P.

IBAEZ GUZMAN, la Corte estudi una acusacin por doble homicidio agravado
en calidad de determinador. La Fiscala contaba con las exposiciones de cuatro
testigos que sealaban al acusado como determinador del doble homicidio. En el
juicio oral los testigos de cargo, ex-integrantes de la banda delincuencial
contratada para ejecutar los delitos por promesa de pago, negaron que el acusado
fuera el determinador del homicidio, lo que llevo a que fueran impugnados en su

21

credibilidad por la Fiscala; por virtud de esa impugnacin finalmente los testigos
reconocieron el cargo lanzado en un principio contra el acusado. Bajo estos
hechos se condena en ambas instancias y se acude a casacin alegando que el
acusado fue condenado con base en lo declarado en las exposiciones rendidas
antes del juicio oral y no con base en lo declarado en dicha diligencia por los
testigos.
Como problema jurdico la Corte se pregunta si se vulner el debido proceso al
condenar al acusado con fundamento en las entrevistas y declaraciones anteriores
rendidas por los testigos de cargo que present la fiscala, quien en el juicio oral
termin impugnando la credibilidad de todos sus testigos.
La Corte contesta negativamente e inadmite la demanda de casacin aduciendo
que el tema no es novedoso y ya fue objeto de pronunciamiento jurisprudencial.
Cabe aclarar que en la decisin que se analiza la Corte cita la sentencia 9 de
noviembre del 2006 (radicado 25738), pero transcribe apartes que en realidad
corresponden a la sentencia del 8 de noviembre del 2007 (radicado 26411). Esta
imprecisin no pasara de ser un simple error de digitacin, de no ser porque los
hechos del caso que se analiza guardan analoga fctica con la sentencia del 9 de
noviembre de 2006, aun cuando ambos precedentes abordan el tema de la
admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones anteriores de testigos.
La Corte expresa lo siguiente en el auto que se analiza respecto a lo sucedido en
el juicio oral con los testigos de cargo:

Si bien es cierto que en un comienzo afirm no conocer el nombre de la

persona que pag por esos homicidios y (sic) negar que el acusado sea
sta, pues era la primera vez que lo vea en el desarrollo del juicio oral, sin
que antes hubiese tenido algn tipo de comunicacin, aunque admite que
tiene cierto parecido fsico, al serle puesta de presente por parte de la
fiscala la entrevista que le realizara un miembro de la SIJIN, donde hace
mencin que s lo conoce por haberse reunido con l varias veces, termina

22

por aceptar que ciertamente lo reconocera en cualquier lugar, que se

encuentra en la sala de audiencia sealando al acusado, y que se llama
Efran Zuleta.

Afirmacin sta que merece credibilidad, pues es el mismo testigo quien

informa el por qu su posicin primigenia de no sindicar al acusado, ya que
dej constancia sobre las amenazas realizadas en su contra a travs de un
escrito que se le hizo llegar a la crcel donde se le exiga su retractacin de
lo dicho en las entrevistas, pues de lo contrario causaban dao a su
esposa, escrito que hizo llegar a la fiscala, y del cual tambin da cuenta el
investigador de la SIJIN Luis Arturo Arismedi, quien tuvo en su poder el
mencionado escrito amenazante. Y en verdad no surge otro motivo
diferente a ello para justificar la variacin de su exposicin

El fundamento probatorio que se destaca, y que el recurrente ni siquiera

mencion, indica a las claras que en el juicio oral este testigo pretendi
hacer creer que no conoca a la persona que pag por los homicidios de los
trapicheros y que era la primera vez que vea a EFRAN ZULETA
RUBIANO, quien se encontraba en el recinto donde se desarrollaba la
audiencia. Sin embargo, termin sealando al acusado y explic los motivos
por los cuales haba cambiado su versin.

De modo que es imposible afirmar, como lo hace el demandante, que el

sentenciador dio por probada la responsabilidad de ZULETA RUBIANO con
fundamento en lo probado por fuera del juicio oral pues, como se deriva del
fallo del Tribunal, si bien es cierto los dems testigos que declararon en el
juicio adoptaron similar postura, tambin por amenazas y presiones, al final
respaldaron el sealamiento directo hecho por Jairo Alturo Reyes.

En efecto, Julio Enrique Durn Palomino y Manuel Antonio Cuevas

Gutirrez, tambin integrantes de la Banda de Aldemar, sealaron como

23

determinador de los homicidios de los trapicheros a una persona con el

nombre de EFRAN ZULETA, pero negaron que se trataba de la misma
persona que se encontraba en la audiencia. Este aspecto fue impugnado en
su credibilidad por la fiscala, con

diligencias en las que ya lo haban

sealado como la persona que realiz el pago para que se llevara a cabo
dicha conducta ilcita. (Resaltado no original)

En este caso, en estricto sentido, al igual que ocurri en la sentencia del 9 de

noviembre del 2006, las declaraciones anteriores de los testigos contenidas en
entrevistas no fueron admitidas como prueba sustantiva independiente y
autnoma; ingresaron al proceso a travs del testimonio directo cuando los
testigos, previo procedimiento de impugnacin de credibilidad, terminaron por
aceptar su declaracin inicial y concretamente, el sealamiento incriminatorio
contra el acusado que en un principio negaron en el juicio oral.
Queda de nuevo pendiente de solucin el interrogante sobre el que gravita la
reflexin del presente escrito: cuando el testigo no retoma y admite el contenido de
las declaraciones anteriores, pueden utilizarse estas para probar la verdad de las
proposiciones fcticas contenidas en ellas?

3.2.1.2. Segunda lnea de jurisprudencia: Las declaraciones anteriores del

testigo disponible como fuente indirecta del conocimiento de los hechos.
En sentencia del 8 de noviembre del 2007, radicado 26411, M. P. GOMEZ
QUINTERO, el problema jurdico analizado fue muy similar a los anteriores: si debe
despojarse de efectos probatorios todo elemento que no haya sido legalmente
incorporado y debatido en la audiencia de juicio oral, como los formatos de
entrevistas, actas de reconocimiento fotogrfico y en fila de personas.
El caso trataba de algunos testigos de cargo amenazados que, vinculados al
programa de proteccin de vctimas y testigos, se negaron a contestar el

24

interrogatorio en juicio aduciendo que no queran volver a hablar del tema. Ante esa
situacin el fiscal solicit al juez permiso para leer las entrevistas, pidi al testigo que
las leyera y as se hizo.
En el juicio se recibieron las entrevistas a los testigos renuentes, introducidas por los
investigadores que las recibieron; los testigos fueron reticentes frente a las versiones
que rindieron en la entrevista, alegando amenazas, aun cuando algunos ratificaron
que fueron entrevistados y que la versin de la entrevista era correcta.
La Corte se refiere constantemente al caso de los testigos renuentes, es decir,
aquel que ayer imput ante el rgano de investigacin y hoy se retracta o nada
contesta en el juicio.
Para la Corte, la contemplacin material del testimonio de la persona renuente es
susceptible de conjurarse con la versin que suministre el testigo de acreditacin.
De ah que es claro que la contemplacin de prueba testimonial no tiene un
referente exclusivo, nico y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente
primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y pblico.
Por el contrario, en estos casos el Juez contempla articuladamente un conjunto
probatorio compuesto por tres partes: (i) la versin del testigo rendida antes del
juicio oral; (ii) la versin de la audiencia pblica del testigo -algunas veces retrctil,
renuente, elusivo, etc.- y (iii) el testimonio del rgano de indagacin e investigacin
que recibi la versin rendida por el testigo antes del juicio.

La razn de la decisin aparece expuesta en el Nro. 1.3.2., as:

1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para
efectos de la impugnacin de la credibilidad del testimonio a tenor de lo
previsto en el numeral 4 del artculo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando
se est ante un testigo que rehsa responder el interrogatorio del fiscal, el
interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habr de
predicarse que no fue exitosa la impugnacin de la credibilidad del testigo

25

ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio

de la facultad de contemplar la prueba legtima, entendida en su contexto de
medio del conocimiento (elemento material probatorio, evidencia fsica o
cualquier medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico),
legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y pblico.
Resaltado propio)

Refirindose a las entrevistas y declaraciones previas al juicio, la situacin analizada

consiste en que el testigo a la hora de la audiencia de juicio oral y pblico no
rememora. La respuesta a esta situacin es que:

1. 3. En materia de apreciacin de medios del conocimiento: entrevistas

(artculos 205 y 206 del C. de P.P.) y testimonios (artculos 383- 404 ib.)
suele suceder-y es lo que advierte la Sala en este caso-que se presenten
fallas en los procesos de rememoracin, fallas en el comportamiento del
testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de
sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa
del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que
otrora declar, reconoci, fue entrevistado, dictamin, ante el rgano de
indagacin e investigacin, a la hora de la audiencia de juicio oral y pblico
no rememora por las ms diversas razones (entre las que no se descartan la
voluntad renuente-nada se, no recuerdo, nada digo, mi versin ya no revive al
muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas
fisiolgicos o psicolgicos que alteren el raciocinio, etc.5), sencillamente
porque no es tarea fcil sealar en audiencia de juicio oral y pblico a uno
dos o ms procesados: Tu mataste a mi hijo... a mi hermano, a mi to, etc..
Ello es humanamente entendible!.

[Cita en el texto original] Cfr. Sentencia del 09/11/2006, rad. nm. 25738.

26

No obstante, la fuente indirecta del conocimiento de los hechos (es decir,

el testigo de acreditacin, el representante del rgano de indagacin o de
investigacin, polica judicial, perito, experto tcnico o cientfico, etc.) que
accedi al medio de conocimiento comparece como testigo, rememora bien,
se somete a los contrainterrogatorios de parte, relata con exactitud el
verdadero comportamiento del entrevistado, el verdadero sentido de sus
respuestas, la verdadera incriminacin, etc..

En este caso, el medio de conocimiento as acreditado (que est integrado

por la versin preliminar-entrevista, reconocimiento, acta-, la versin de la
audiencia pblica del testigo-algunas veces retrctil, renuente, elusivo, etc.-y
el testimonio del rgano de indagacin e investigacin) es prueba integral
del proceso susceptible de contemplacin jurdica y material articulada.

En esos eventos el juez tiene dos referentes con respecto al tema de prueba
a los que se enfrenta:

De una parte, la posicin-explicable-que adopta en la audiencia el primer

testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el
rgano de indagacin e investigacin dijo una cosa y en el juicio no se
ratific, se retract, nada record, nada dijo, neg haber dicho, neg haber
reconocido, etc., y de otra, la versin del testigo de acreditacin,
representante del rgano de indagacin o investigacin que lo entrevist, lo
examin, etc., compareci a la audiencia pblica, acredit su idoneidad,
acredit la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y
evidencia

fsica,

aport

documentos

obtenidos

(actas,

entrevistas,

dictmenes, fotografas, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se

someti a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos
legalmente como pruebas del proceso. (Resaltado original)

Y agrega:

27

Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del dilogo
que ofreci durante el proceso desde el momento del recaudo del
elemento material probatorio y evidencia fsica legalmente aceptado en el
juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versin (incluso la actitud pasiva del
testigo en la audiencia de juicio oral y pblico) y confrontarla con aquella que
rindi ante el rgano de indagacin e investigacin para hacer inferencias
absolutamente vlidas, puesto que se trata en sntesis de apreciar un medio
de conocimiento legtimo, de cara a los criterios de apreciacin de cada
prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no

es de cobertura restrictiva; no se puede entender cmo, si el testigo directo,
en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada
valen las imputaciones que hizo ante el rgano de investigacin o de
indagacin, las evidencias que suministr y que fueron aportadas
legtimamente por el testigo de acreditacin que tambin declara en el
proceso.
(N)
Es palmario que si ante el rgano de indagacin e investigacin dijo una cosa
y en la audiencia de juicio oral y pblico dijo otra (u opt por no responder
absolutamente nada-aqu algn testigo tuvo esa actitud), el testimonio como
evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al
proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el
dicho del rgano de investigacin e indagacin (Polica Judicial, experto
tcnico o cientfico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un dilogo a
partir del cual es legtimo hacer inferencias probatorias a la luz de la
contemplacin material de la prueba testimonial, documental, etc.. Esa es la
esencia del papel del juez!. (Resaltado original)

28

3.2.1.3. Conclusin.
El anlisis conjunto de los precedentes judiciales expuestos arroja el siguiente
resultado:

La pregunta que encabeza el anlisis jurisprudencial consiste en determinar si son

admisibles las manifestaciones anteriores del testigo para probar la verdad de lo
aseverado en ellas. Tal y como est redactada la pregunta se excluye de las
posibles respuestas el problema del valor probatorio sustantivo de las

29

declaraciones anteriores del testigo que no comparece al juicio, evento de prueba

de referencia cobijado por la sentencia la sentencia del 6 de marzo del 2008
(radicado 27477) y sus desarrollos posteriores17. Las dos posibles respuestas a
esta pregunta aparecen representadas en los dos extremos de la grfica.
Las tres decisiones que conforman la lnea jurisprudencial sobre la doctrina del
complemento del testimonio aparecen cobijadas bajo una misma sombra
decisional proyectada por la sentencia de principio del 9 de noviembre del 2006;
se aclara que la sentencia del 17 de noviembre del 2008 es ubicada bajo la
doctrina del 9 de noviembre del 2006, por cuanto los hechos de ambos casos son
sustancialmente anlogos18, aun cuando, curiosamente, el precedente transcrito
por la Corte como fundamento es la sentencia del 8 de noviembre del 2007.
Las decisiones originadas en la sentencia del 9 de noviembre del 2006 se ubican
cerca del centro de la grfica porque esta doctrina jurisprudencial no le otorga un
valor independiente y autnomo a las declaraciones anteriores sino a partir de la
declaracin en juicio, mediante el procedimiento de impugnacin de credibilidad,
garantizando as la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediacin y
contradiccin respecto de las declaraciones anteriores.
Por su parte, la sentencia del 8 de noviembre del 2007 se acerca ms a la
respuesta del extremo izquierdo de la grfica porque autoriza la introduccin de la
declaracin anterior con el testigo de acreditacin que la recibi como una
evidencia autnoma, aunque condicionada la valoracin conjunta por el juez.
La primera conclusin del anlisis conjunto de los precedentes es que la
problemtica gener una profunda divisin en la Corte, perceptible en las
aclaraciones de voto de los magistrados SOLARTE, PEREZ, RAMIREZ y PULIDO

17

Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencias del sentencia del 17 de septiembre
del 2008, radicado 29609 y del 19 de febrero del 2009, radicado 30598, entre otras.
18
El hecho relevante que origina la analoga entre los dos casos consiste en que en la
sentencia del 9 de noviembre del 2006 el testigo que rindi testimonio inconsistente con
su declaracin anterior la retom y acept al ser impugnado con la versin anterior, cosa
que no ocurri en la sentencia del 8 de noviembre del 2007 donde los testigos fueron
reticentes a declarar.

30

a la doctrina del complemento del testimonio originada en la sentencia del 9 de

noviembre del 2006.
La sentencia del 9 de noviembre de 2006 tuvo el respaldo de los magistrados
ESPINOSA, SOCHA, QUINTERO y ZAPATA; los magistrados PULIDO y GOMEZ
no participaron en la discusin ni firmaron la providencia por encontrarse ausentes
con excusa. Ello explica porque la magistrada PULIDO no aclaro su voto a esta
sentencia, aun cuando s lo hizo en el auto del 7 de febrero del 2007 que reiter la
misma doctrina. Es lgico que los mismos tres magistrados que aclararon su voto
en la sentencia del 9 de noviembre de 2006 lo hicieran nuevamente en el auto del
7 de febrero del 2007.
El disenso al interior de la Corte desaparece para el momento en que se profiere
la providencia del 8 de noviembre del 2007 que consagra la doctrina de la fuente
indirecta del conocimiento de los hechos, y ello se explica por cuanto para esa
poca haba ocurrido el nombramiento de nuevos magistrados, siendo
reemplazados los magistrados SOLARTE, PEREZ y PULIDO, quienes haban
aclarado su voto en las decisiones del 9 de noviembre del 2006 y 7 de febrero del
2007.

3.2.2. Anlisis crtico.

El verdadero problema de las declaraciones anteriores del testigo que testifica en
juicio consiste en que las partes no puedan interrogarlo y/o contrainterrogarlo
sobre su declaracin anterior; el anlisis de los precedentes aplicables permite
concluir que los defensores que han acudido a la Corte en casacin no enfocan
ese aspecto del problema sino que cuestionan que se conden a su cliente con
base en declaraciones anteriores19.

19

En las sentencias del 9 de noviembre del 2006, 8 de noviembre del 2007 y los autos del
7 de febrero del 2007 y 17 de noviembre del 2008, se reitera el hecho de que la segunda
instancia ha condenado y la defensa acude a casacin alegando que lo hicieron a partir
de las declaraciones anteriores; en todas estas decisiones o no se casa la sentencia o se
inadmite la demanda. En cambio, cuando se trata de testigo no disponible en juicio, suele

31

Y resulta lgico aun cuando equivocado- que este sea el enfoque planteado ante
la Corte hasta a la fecha porque en estos casos no se aprecia un esfuerzo de los
defensores de instancia por contrainterrogar en juicio al declarante de cargo en
torno a los hechos sobre los que versa la declaracin anterior y/o las
circunstancias en que se hizo la misma. Pareciera que simplemente se confa en
una absolucin sobre la base de que el testigo no repita en juicio el contenido
incriminatorio que ya haba declarado antes bajo un mal entendimiento del
principio conforme al cual el juez solo puede valorar lo que se declara en su
presencia. Ese no deja de ser un enfoque simplista -y hasta ingenuo- del valor
probatorio de las declaraciones anteriores del testigo que declara en juicio.
La masa jurisprudencial analizada arroja como resultado dos reglas de decisin
judicial que sirven para solucionar los casos concretos que se presenten en cuanto
al valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores.

En primer lugar, lnea de jurisprudencia originada en la sentencia del 9 de

noviembre del 2006, radicado 25738, supone que el testigo se encuentra presente
en juicio, est disponible en todo el sentido de la palabra, formal y materialmente,
contestando los interrogatorios y contrainterrogatorios sobre su declaracin
anterior.
Cabe preciar que quien complementa su testimonio con las declaraciones
anteriores es el testigo con sus respuestas, no las partes mediante la simple
lectura de la declaracin anterior; de manera que si el testigo no se encuentra
disponible para declarar ser imposible complementar su testimonio en juicio, por
sustraccin de materia.

suceder que la Fiscala acude a casacin en virtud de la absolucin de la segunda

instancia que considera las declaraciones anteriores como prueba de referencia
inadmisible (Cfr. Sentencias del 6 de marzo del 2008, radicado 27477, del 17 de
septiembre del 2008, radicado 29609, del 19 de febrero del 2009, radicado 30598, en
todas se casa la sentencia del tribunal y se confirma el fallo condenatorio de primera
instancia tras considerar admisible la prueba de referencia).

32

Los casos que conforman el cuerpo de esta doctrina sobre el complemento del
testimonio tienen en comn un mismo patrn fctico: al momento de declarar en
juicio el testigo se muestra en principio renuente, reticente, silente o cuando
menos contrario a lo ya expresado en declaraciones anteriores, pero a instancias
de una adecuada impugnacin de credibilidad por la parte perjudicada con esta
actitud finalmente admite, retoma y reitera como contenido de verdad lo declarado
en la manifestacin anterior al juicio.20
La doctrina del complemento del testimonio tiene la virtualidad de estimular en la
prctica forense del sistema acusatorio el uso tradicional y adecuado de las
declaraciones anteriores como medio para impugnar credibilidad, desestimulando
el recurso facilista de incorporar al juicio oral las declaraciones escritas. Claro que
si despus de impugnar credibilidad ocurre que el testigo retoma la verdad de la
declaracin anterior, se aliviana el problema de su valor probatorio sustantivo en la
medida en que es la declaracin en juicio la que est reconociendo la verdad de la
proposicin fctica contenida en la declaracin anterior.
Cuando el testigo acepta y retoma en juicio el contenido de la declaracin anterior
realmente lo que prueba la verdad del hecho contenido en ella es el testimonio
directo del testigo.

De aqu se deducen dos conclusiones bsicas: (i) la

declaracin anterior no es prueba de referencia porque no se cumple la condicin

legal de que no haya sido posible practicarla en el juicio21; y (ii) es inadmisible
introducir o aportar al juicio la declaracin anterior que ya fue utilizada en el
examen del testigo, y admitida por ste, por exhibir escaso valor probatorio o
resulta injustamente dilatoria del procedimiento.22
Siempre que el testigo est disponible en juicio y declare lo que pueda
considerarse un razonable testimonio sobre su declaracin anterior habr lugar a
aplicar la doctrina del complemento del testimonio; se puede considerar que
20

Nse suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron a introducir al

testimonio el dicho pasadoN (Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 9 de
noviembre de 2006)
21
22

Art. 437 de la Ley 906 de 2004.

Art. 37 lits. b) y c) de la Ley 906 de 2004.

33

estamos en presencia de un razonable testimonio sobre la declaracin anterior

cuando el testigo responda a satisfaccin los interrogatorios y contrainterrogatorios
que le formulen las partes sobre aquella, as no ratifique, se retracte o contradiga
lo expresado en pasada oportunidad.
La clave de la admisibilidad de las declaraciones anteriores del testigo es el
respeto del derecho de contradiccin, como acertada y reiteradamente lo reitera la
Corte en sentencia del 9 de noviembre del 2006 al sealar que Ncon su lectura y
contradiccin, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el
sistema de que se trata. Y es que en verdad, como anota CHIESA APONTE,
cuando el declarante de referencia est en juicio bajo juramento, cara a cara con
la contraparte y sujeto al contrainterrogatorio de esta, no solo con relacin a su
testimonio en juicio sino tambin sobre su declaracin anterior, el menoscabo al
derecho a confrontacin es mnimo y no debe extraar que se satisfaga la clusula
de confrontacin.23
En virtud de lo expuesto, las condiciones para admitir las declaraciones anteriores
al amparo de la doctrina del complemento del testimonio son las siguientes:

(a) Que exista testimonio en juicio que resulte inconsistente con la declaracin
anterior.
(b) Que se aplique el procedimiento de impugnacin de credibilidad mediante
manifestaciones anteriores, leyendo o haciendo leer las partes inconsistentes con
la declaracin prestada en juicio.24
(c) Que el testigo rinda lo que se pueda considera un razonable testimonio sobre
la

23

declaracin

anterior,

dando

respuesta

los

interrogatorios

Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. I, p. 428.

Este es uno de los fundamentos para impugnar credibilidad, de conformidad con el
artculo 347 de la ley 906 de 2004: Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para
hacerse valer en el juicio como impugnacin, deben ser ledas durante el
contrainterrogatorio.

24

34

contrainterrogatorios de las partes en cuanto a la existencia, forma, contenido y

circunstancias en que fue prestada la declaracin anterior.

Se concluye que conforme a esta doctrina jurisprudencial un exitoso procedimiento

de impugnacin de credibilidad es condicin de admisibilidad de las declaraciones
anteriores que contradicen el testimonio en juicio.
Cumplidos los anteriores requisitos el problema deja de ser de admisibilidad de la
declaracin anterior para convertirse en un asunto de valoracin probatoria de la
declaracin rendida en juicio, ya que N desde la perspectiva de la inmediacin, el
juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su
cambiante posicin frente a afirmaciones anteriores y tambin puede valorar lo
manifestado al ejercer la ltima palabra, optando por la que en su conviccin
considere ms fiable.25
En clave de derecho comparado, la doctrina del complemento del testimonio de la
Corte Suprema de Justicia colombiana, como solucin al valor probatorio de las
declaraciones anteriores del testigo que se encuentra testificando en juicio, se
identifica con parte de la regulacin norteamericana en cuanto (i) les niega a
dichas declaraciones la calidad de prueba de referencia26 y (ii) exige que el
declarante este sujeto a contrainterrogatorio respecto de la declaracin anterior.27
Es pertinente plantear una reflexin final sobre la doctrina del complemento del
testimonio. Dicha doctrina parte del supuesto de que la declaracin del testigo en
juicio sea inconsistente con la rendida anteriormente. De esta manera, en estricto
sentido, la regla jurisprudencial originada en la sentencia del 9 de noviembre del
25

Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 9 de noviembre del 2006.
Regla Federal 801 (d) (1): Statements which are not hearsay; distinto el caso de la
Regla 63 de las de Evidencia de Puerto Rico que consideran las declaraciones del testigo
que est presente en el juicio como una excepcin a la regla de prueba de referencia.
27
Regla Federal 801 (d) (1): Nsubject to cross-examination concerning the statementN
En ello tambin coincide la Regla 63 de las de Evidencia de Puerto Rico cuando exige
como condicin de admisibilidad de las declaraciones anteriores del testigo que est
presente en el juicio que este Nsujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaracin
anteriorN.
26

35

2006 no cobija la situacin en la que las declaraciones anteriores son consistentes

con la declaracin en juicio.
Queda abierta la cuestin de si puede extenderse la doctrina del complemento del
testimonio al caso de las declaraciones consistentes con la rendida en juicio. La
Corte habr de pronunciarse al respecto en alguna oportunidad. Como ya se vio,
el asunto tiene varias soluciones en el derecho comparado: mientras que en
Puerto Rico se admiten declaraciones anteriores consistentes con el testimonio en
juicio, en Estados Unidos ello es por regla general prohibido y por excepcin
admisible solo para refutar un cargo expreso o implcito propuesto contra el
declarante de fabricacin reciente o de influencia o motivo impropio.
Al respecto, consideramos que debe admitirse en parte el enfoque propuesto por
las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos, ya que protege en
mayor medida los principios estructurales del sistema acusatorio y evita el riesgo
de que el juicio se convierta en un escenario dedicado a debatir las declaraciones
anteriores antes que el testimonio directo de los testigos presentes.

Las

declaraciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio solo deberan

admitirse con finalidad de rehabilitacin del testigo, no con finalidad probatoria
sustantiva porque estaramos ante una prueba de referencia que no cumple el
requisito de que no sea posible practicarla en el juicio.28
As las cosas, cuando la manifestacin anterior del testigo es consistente con su
testimonio rendido en juicio no debe admitirse aquella como prueba sustantiva,
pues para algo asiste el testigo al juicio a rendir declaracin de manera directa.
Incluso en estos casos la declaracin anterior no se puede usar para impugnar
credibilidad por sustraccin de materia, pues no existe inconsistencia con lo
declarado en juicio.

Tampoco ser necesario usar la declaracin previa para

refrescar la memoria porque nada se ha olvidado.

Excepcionalmente podra permitirse en nuestro medio el uso de dichas
declaraciones anteriores consistentes con la declaracin en juicio con finalidad de
28

Art. 437 de la Ley 906 de 2004.

36

rehabilitacin cuando la parte contraria impugna la credibilidad del testigo

alegando la Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de
parcialidad por parte del testigo29. Cabe precisar que la denuncia de fabricacin
puede ser explcita o implcita y puede surgir de los dems supuestos de
impugnacin de credibilidad previstos en el artculo 403 de la Ley 906 de 200430.
Cuando tal ataque se plantea, la parte que cit al testigo cuestionado tiene
derecho a que el juez conozca la declaracin anterior que es consistente con la
declaracin en juicio a fin de neutralizar la impugnacin de credibilidad y rehabilitar
al testigo.

Como cuestin de pertinencia debe exigirse que el motivo o la

fabricacin alegados sean posteriores a la declaracin anterior para que el uso de

sta con fines de rehabilitacin sea pertinente. Por ejemplo, la Fiscala presenta a
declarar a un coautor del hecho que result beneficiado con el principio de
oportunidad a

cambio de su testimonio en juicio en contra del acusado y el

contrainterrogatorio de la defensa plantea que la declaracin el testigo es fruto de

su inventiva para obtener ciertos beneficios judiciales; en ese caso la Fiscala
podr rehabilitar la credibilidad del testigo utilizando una entrevista consistente con
la declaracin en juicio recibida antes de aplicar el principio de oportunidad, pues
si fue posterior la pretendida rehabilitacin no tiene la virtualidad de refutar el
inters en mentir denunciado en el contrainterrogatorio.31 La alegacin de que una
declaracin no es fruto de determinado inters solo tiene sentido cuando ste no
existe al momento de la declaracin.
En esas condiciones, la doctrina de la complementacin del testimonio originada
en la sentencias del 9 de noviembre del 2006 puede hacerse extensible a los
casos de declaraciones previas consistentes con el testimonio en juicio a fin de
que el juzgador se forme una conviccin sobre la credibilidad del testimonio
acudiendo al conjunto probatorio conformado por la declaracin rendida en juicio
29

Art. 403.3 de la Ley 906 de 2004.

As ocurre en el derecho comparado, Cfr. CHIESA APONTE, TratadoN, Vol. II, p. 626
y 227, con apoyo jurisprudencial.
31
Por el contrario lo reafirma, ya que el motivo de parcialidad anterior a la declaracin
reitera la teora de que la declaracin anterior es consecuencia del inters, tal y como
sucede con el testimonio en juicio.
30

37

(incluido

el

ataque

de

parcialidad

fabricacin

planteado

en

el

contrainterrogatorio) y la declaracin anterior que es consistente con sta.

Con la anterior precisin, y a manera de sntesis de lo hasta aqu expuesto, la
doctrina del complemento del testimonio es la regla jurisprudencial aplicable
cuando el testigo est disponible y responde a los interrogantes de las partes, as
en un principio se muestre evasivo, hostil o renuente, pues para enfrentar esa
situacin existe el procedimiento de impugnacin de credibilidad; pero cuando, a
pesar de ello, el testigo no rinde testimonio sobre la declaracin anterior deja de
aplicarse esta doctrina para, en su lugar, dar cabida a la doctrina de la fuente
indirecta del conocimiento de los hechos.

La doctrina del complemento del

testimonio llega hasta donde comienza la doctrina de la fuente indirecta del

conocimiento de los hechos.
La doctrina sobre la fuente indirecta de conocimiento de los hechos, originada en
la sentencia del 8 de noviembre el 2007, radicado 26411, tiene el mismo efecto
prctico que la doctrina sobre el complemento del testimonio: la admisibilidad de
las declaraciones anteriores del testigo para probar la verdad de lo aseverado en
ellas. Pero los fundamentos y consecuencias jurdicas de ambas posiciones
jurisprudenciales son muy diferentes.
Conviene diferenciar claramente (i) el caso del testigo que en la declaracin
anterior dijo una cosa y en el juicio no se ratifica o se retracta, pero finalmente rinde
lo que puede considerarse un razonable testimonio sobre la declaracin anterior,
respondiendo las preguntas de las partes sobre sta, de (ii) el caso del testigo que
en juicio nada recuerda, nada dice o niega haber dicho, eventos en los que
realmente no aporta un mnimo testimonio sobre la declaracin anterior.
Se advierte con facilidad que cuando el testigo se niega a contestar ciertas
preguntas sobre la declaracin anterior, o solo contesta que no la recuerda, se
presenta para las partes un menoscabo del derecho de contradiccin, pues el
derecho a confrontacin exige, para su admisibilidad en el juicio como una
declaracin anterior, que el testigo se someta a contrainterrogatorio serio sobre los

38

hechos relatados en la declaracin, sin que se considere suficiente que el testigo en

corte afirme que hizo la declaracin anterior y que no recuerda sobre los hechos
relatados en ella.32
Lo que permite abandonar los terrenos de la doctrina del complemento del
testimonio para pasar a los de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos
es que en sta la impugnacin de credibilidad no logra que el testigo rinda
testimonio sobre la declaracin anterior ni la parte contraria puede examinar la
materia.

Es relevante el fundamento jurdico 1.3.2 de la sentencia del 8 de

noviembre del 2007, donde la Corte expresa:

1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para
efectos de la impugnacin de la credibilidad del testimonio a tenor de lo
previsto en el numeral 4 del artculo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando
se est ante un testigo que rehsa responder el interrogatorio del fiscal, el
interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habr de
predicarse que no fue exitosa la impugnacin de la credibilidad del testigo
ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio
de la facultad de contemplar la prueba legtima, entendida en su contexto de
medio del conocimiento (elemento material probatorio, evidencia fsica o
cualquier medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico),
legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y pblico.
(Resaltado propio)

Es precisamente esa actitud del testigo que rehsa responder el interrogatorio lo

que permite concluir que la impugnacin de credibilidad no fue exitosa, no en el
sentido de resultado sino en cuanto a que pueda ser examinado razonablemente

32

CHIESA APONTE, Derecho Procesal PenalN, Tomo I, p. 430.

39

sobre las declaraciones anteriores33; en esos casos deja de ser aplicable la

doctrina del complemento del testimonio, por sustraccin de materia.
La exigencia de agotar el procedimiento de impugnacin de credibilidad deriva de
los principios de contradiccin y lealtad, que se veran afectados, por ejemplo,
cuando la parte perjudicada con la declaracin en juicio guarda silencio en su
interrogatorio respecto de la declaracin anterior pero posteriormente convoca a
declarar al testigo de acreditacin que la recibi.34
El mayor inconveniente en esta materia ocurre cuando el testigo no contesta o
imposibilita el examen sobre su declaracin anterior.

Es ah donde resulta

aplicable la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, con las
precisiones que se harn ms adelante, a casos en que un testigo que rehsa
responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio
(excepcional) del juez35.
En punto de admisibilidad, cuando el testigo disponible no testifica lo que pueda
llegar a considerarse un razonable testimonio sobre su declaracin anterior, o
niega haberla rendido, a pesar de aplicarse el procedimiento de impugnacin de
credibilidad, aquella puede ser probada con el testigo de acreditacin que la
autentique, bien por haberla percibido (caso tpico de las declaraciones orales) o
recibido (declaraciones escritas). De lo contrario, bastara que el testigo nada diga
sobre su declaracin anterior para que el juzgador no pueda acceder al
conocimiento de la misma.
33

La garanta constitucional es la oportunidad de un contrainterrogatorio exitoso y no un

contrainterrogatorio exitoso, por cuanto el derecho de confrontacin solo garantiza una
oportunidad para contrainterrogatorio efectivo, y no un contrainterrogatorio que sea
efectivo en la medida que la defensa lo quiera. CHIESA APONTE, Derecho Procesal
PenalN, Vol. I., p. 404. En el mismo sentido California vs. Green (1970) y United States
v. Owens (1988), fallados por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
34
En ese evento, la parte perjudicada con la declaracin anterior puede convocar
nuevamente al testigo que la rindi para que adicione o aclare su testimonio respecto a la
misma, de acuerdo al inciso final del art. 393 de la ley 906: El testigo deber permanecer
a disposicin del juez durante el trmino que este determine, el cual no podr exceder la
duracin de la prctica de las pruebas, quien podr ser requerido por las partes para una
aclaracin o adicin de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.
35
Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 8 de noviembre del 2007.

40

Una vez probado con evidencia extrnseca al testimonio del testigo que ste
efectivamente rindi la declaracin anterior, queda por resolver el problema de su
valor probatorio sustantivo, esto es, si puede utilizrsela para probar la verdad de
lo aseverado en ella.

Bajo la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos, tal y como fue
concebida por la Corte Suprema de Justicia, la declaracin anterior del testigo se
valora bajo un doble referente:

En este caso, el medio de conocimiento as acreditado (que est integrado

por la versin preliminar-entrevista, reconocimiento, acta-, la versin de la
audiencia pblica del testigo-algunas veces retrctil, renuente, elusivo, etc.-y
el testimonio del rgano de indagacin e investigacin) es prueba integral
del proceso susceptible de contemplacin jurdica y material articulada.
En esos eventos el juez tiene dos referentes con respecto al tema de prueba
a los que se enfrenta:
De una parte, la posicin-explicable-que adopta en la audiencia el primer
testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el
rgano de indagacin e investigacin dijo una cosa y en el juicio no se
ratific, se retract, nada record, nada dijo, neg haber dicho, neg haber
reconocido, etc., y de otra, la versin del testigo de acreditacin,
representante del rgano de indagacin o investigacin que lo entrevist, lo
examin, etc., compareci a la audiencia pblica, acredit su idoneidad,
acredit la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y
evidencia

fsica,

aport

documentos

obtenidos

(actas,

entrevistas,

dictmenes, fotografas, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se

someti a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos
legalmente como pruebas del proceso. (Resaltado original)

41

Segn la Corte, en el precedente que se cita, las declaraciones anteriores del

testigo no deben admitirse ni valorarse como prueba autnoma e independiente,
porque en esos casos el medio de conocimiento as acreditado (que est integrado
por la versin preliminar-entrevista, reconocimiento, acta-, la versin de la audiencia
pblica del testigo-algunas veces retrctil, renuente, elusivo, etc.-y el testimonio del
rgano de indagacin e investigacin) es prueba integral del proceso susceptible de
contemplacin jurdica y material articulada.
Desde el punto de vista terico la conclusin anterior parece solucionar el
problema del valor probatorio de las declaraciones anteriores cuando el testigo
nada dice o no recuerda la declaracin anterior. Sin embargo, la doctrina de la
fuente indirecta del conocimiento de los hechos produce en la prctica el efecto de
que la declaracin anterior se termina utilizando como prueba autnoma e
independiente para probar la verdad de lo aseverado en ella.
La razn de ello es simple: como el testigo en realidad no testific sobre su
declaracin anterior, lo que termina sucediendo que la misma se utiliza por el juez
para probar los hechos afirmados en ella. Los dos referentes valorativos a que
alude la Corte son apenas aparentes, pues cuando el testigo no rinde testimonio
en juicio sobre las proposiciones fcticas contenidas en su declaracin anterior
ocurre que el nico referente con que cuenta el juez para probar esos hechos es la
propia declaracin anterior tal y como se introduce con el testigo de acreditacin
que la recibi o le consta.
Un ejemplo o ilustra claramente: el testigo afirma en la declaracin anterior que le
consta que A mat a B, pero en el juicio oral dice que no se encontraba presente
en el lugar de los hechos por lo que no le consta que A mat a B; se le impugna
credibilidad mediante el uso de la declaracin anterior pero el testigo adopta una
actitud a partir de la cual se puede concluir que no rindi un razonable testimonio
sobre la declaracin anterior, bien porque guarda silencio, no contesta o nada
recuerda. Se procede entonces a incorporar la declaracin anterior con quien la
recibi o le consta, la fuente indirecta del conocimiento de los hechos. Parece
indiscutible que el juez solo puede dar por probado el hecho de que A mat a B a

42

partir de la declaracin anterior, no a partir de lo declarado en juicio por el testigo

porque all l no afirm ese hecho y al ser confrontado con el dicho contrario se
neg a rendir testimonio. Represe en que si la declaracin del testigo a quien le
costa la declaracin anterior, no se utiliza para probar la verdad de lo aseverado
en ella nicamente servir para acreditar que la declaracin fue hecha, que el
testigo renuente dijo eso. Nada ms.
Adicionalmente, la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos
originada en la sentencia del 8 de noviembre del 2007, merece un fuerte reparo en
cuanto asimila en un solo supuesto una serie de situaciones que son
esencialmente distintas, prodigndole un trato igual a los desiguales. No se puede
acomodar de manera general en una misma hiptesis -con idntica consecuencia
jurdica y en palabras textuales de la Corte- el caso del testigo retrctil, el renuente,
el elusivo, el que no se ratific, el que se retract, el que nada record, el que nada
dijo, el que neg haber dicho, el que neg haber reconocido, incluso la actitud pasiva
del testigo en la audiencia de juicio oral y pblico, el que guard silencio y el que
ante el rgano de indagacin e investigacin dijo una cosa y en la audiencia de
juicio oral y pblico dijo otra [+] u opt por no responder absolutamente nada.
En realidad, la sentencia del 8 de noviembre del 2007 trata el caso especfico del
testigo renuente y reticente del cual puede predicarse una insistencia obstinada de
no querer declarar; as lo indican los hechos que dieron origen al precedente y lo
recuerda permanentemente la Corte a lo largo de su sentencia.
Es que, de cara al valor probatorio de las declaraciones anteriores del testigo, no
pude ser lo mismo que el testigo no asista al juicio a que asista, o que sea
reticente u opte por no responder o por negar sus versiones anteriores. No es
equivalente que el testigo se retracte o cambie la versin rendida en una
declaracin anterior a que simplemente diga no recordar nada sobre la misma; es
evidente que en este ltimo caso se presenta una afectacin al derecho de
contradiccin de las partes respecto de la declaracin anterior: el perjudicado con
la declaracin rendida en juicio no puede contradecirla mediante el uso de la
declaracin anterior; y el perjudicado con la declaracin anterior tampoco puede

43

contradecirla, todo ello como consecuencia de la actitud del testigo que no rinde
testimonio sobre la declaracin anterior.
Es que no todas las fallas en los procesos de rememoracin, las fallas en el
comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, las
fallas en la forma de sus respuestas y las fallas en la personalidad del testigo pueden
dar lugar a la incorporacin de la declaracin anterior con la fuente indirecta del
conocimiento de los hechos, porque no todos esos supuestos lesionan en un mismo
grado el derecho de las partes a controvertir al autor de la versin anterior presente
en juicio.
Para permitir la incorporacin de la declaracin anterior del testigo debe tratarse de
una falla superlativa, de tal entidad que permita a firmar que no estamos ante un
razonable testimonio sobre la declaracin anterior con grave efecto en el derecho de
contradiccin de las partes; as, por ejemplo, en los casos de fallas de memoria, se
debe verificar si la falta de memoria del testigo en corte fue de tal grado que afect
el derecho a contrainterrogar del acusado hasta el punto de violar su derecho a
confrontacin36
De un lado, cuando el testigo se retracta o cambia la versin eso por s solo no
autoriza a introducir la declaracin anterior con la fuente indirecta del
conocimiento de los hechos; primero el afectado con ese comportamiento del
testigo debe acudir a la impugnacin de credibilidad mediante manifestaciones
anteriores y luego deber analizarse en cada caso la reaccin del testigo para
concluir si rindi o no un verdadero testimonio sobre la misma, permitiendo el
interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes sobre los hechos all contenidos
y las circunstancias en que se prest la declaracin.
Y de otro lado, para admitir la declaracin anterior como complemento del
testimonio no basta con que el testigo afirme asertiva y secamente que rindi la
declaracin anterior si se niega a permitir un examen o contra-examen sobre la
misma. Solamente en los eventos en que el testigo est dispuesto a responder los
36

CHIESA APONTE, Derecho procesal PenalN, Vol. I., p. 428.

44

interrogatorios y contrainterrogatorios de las partes sobre la declaracin anterior

sta verdaderamente complementa el testimonio rendido en juicio, por lo que all
no debe permitirse la incorporacin de sta con la fuente indirecta del
conocimiento de los hechos.
La Corte deber distinguir su precedente del 8 de noviembre del 2007
diferenciando en cada caso las variadas situaciones del testigo frente a su
declaracin anterior, teniendo como norte para adoptar las distintas conclusiones e
cada caso la afectacin real del derecho de contradiccin de las partes respecto
de la declaracin anterior.

Lo que si resulta inadmisible es una posicin jurdica conforme a la cual lo nico

relevante para admitir las declaraciones anteriores como prueba directa con el
respectivo testigo de acreditacin que las recibi es que el autor de las mismas
ratifique en juicio haberlas rendido de cualquier manera37.
Por el contrario, la manera en que el testigo declara sobre la declaracin anterior
tiene relevancia constitucional por cuanto lo verdaderamente crucial para la
defensa es contrainterrogar al testigo en torno a los hechos sobre los que versa la
declaracin anterior, y no solo sobre haber hecho tal declaracin y las
circunstancias bajo las cuales se prest la declaracin.38

Solamente de esa

manera se garantiza el derecho de contradiccin respecto de las declaraciones

37

Esa fue la alegacin de la Fiscala Delegada ante la Corte Suprema de Justicia como
sujeto procesal no recurrente en la audiencia de sustentacin oral de la demanda de
casacin que dio origen a la sentencia del 8 de noviembre del 2007: Las personas que
comparecieron a la audiencia del juicio oral y se negaron responder no son testigos de
referencia (El Tribunal no debi referirlos de esa manera); las entrevistas que rindieron
pueden ser apreciadas por el juez en la medida que, en la audiencia del juicio oral las
ratificaron de alguna manera. (cfr. Sentencias del 9/11/2006, Rad. nm. 25738; sentencia
del 7/2/2007, rad. nm. 26727). [Tomado de la sentencia del 8 de noviembre del 2007,
Corte Suprema de Justicia, sala penal, parntesis y comillas en el texto original]. Dgase de
paso que la sentencia del 9 de noviembre de 2006 no era aplicable al caso porque all el
testigo se someti al examen de las partes sobre su declaracin anterior, mientras que en
los hechos que dieron lugar a la sentencia del 8 de noviembre los testigos no declararon
sobre la versin anterior.
38

CHIESA APONTE, Derecho Procesal PenalN, Vol. I., p. 430.

45

anteriores del testigo por cuanto la informacin contenida en ellas no puede

tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujecin al
contrainterrogatorio de las partes.39
Y aqu una crtica fundamental a la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento
de los hechos: la realidad inocultable y palpable es que cuando el testigo no rinde un
razonable testimonio sobre su declaracin anterior, impidindole a las partes la
contradiccin de la misma, estamos ante un caso de verdadera prueba de referencia
siempre y cuando se la use para probar la verdad de lo aseverado en ella, como es
lo usual.

De aqu que se sostenga que la doctrina de la fuente indirecta del

conocimiento de los hechos encubre una situacin de prueba de referencia. Esa

conclusin no cambia por el hecho de que en la sentencia del 8 de noviembre del
2007 la Corte Suprema no reconozca que estamos ante un supuesto de prueba de
referencia. Las cosas no dejan de ser lo que en verdad son porque se les llame de
otra manera.

La sentencia del 8 de noviembre del 2007 amerita ese fuerte cuestionamiento: no

asume el problema del valor probatorio sustantivo de las declaraciones anteriores
del testigo que declara en juicio pero no se somete al contrainterrogatorio sobre la
declaracin anterior como un asunto de prueba referencia, cuando de hecho eso
es lo que es.40 La solucin que se le imprima a esta problemtica podr ser esta o
aquella, ser discutible, podr admitirse o no, pero lo que resulta inaceptable es
que se trate un asunto de prueba de referencia como si fuese prueba directa
relegndolo al simple expediente de permitir incorporar todo y valorar despus
el conjunto de la prueba. Este esquema de pensamiento es ms propio del
sistema mixto con tendencia inquisitiva ya derogado.

39

Inciso tercero del artculo 347 de la Ley 906 de 2004.

Cabe precisar que ste tambin es un problema de prueba de referencia bajo las
Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Estados Unidos. En el primero por existir norma
expresa al respecto (Regla 63); en el segundo porque no se cumple con la condicin para
que esa declaracin anterior no sea prueba de referencia: que el declarante en juicio este
subject to cross-examination concerning the statementN (Regla 801 (d) (1) Federal).
40

46

Si se repara en la nocin legal de prueba de referencia41 concluiremos que en

casos como el fallado por la Corte el 9 de noviembre del 2006 la declaracin
anterior del testigo es una autentica prueba de referencia porque se la utiliza para
acreditar aspectos sustanciales del debate y la ausencia de testimonio sobre la
misma impide practicarla en juicio.
En este sentido resulta atinado el enfoque de la Procuradura Delegada ante la
Corte Suprema de Justicia que intervino en la audiencia de sustentacin oral de la
demanda de casacin que dio origen a la sentencia del 8 de noviembre del 2007,
en cuanto asumi las declaraciones anteriores de los testigos como un problema
de prueba de referencia42.
Frente a la realidad de que la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es un
autentico supuesto de prueba de referencia, caben dos posibilidades hermenuticas:

1) La que no admite la declaracin anterior.

Segn esta interpretacin, la declaracin anterior del testigo disponible en juicio es
una verdadera prueba de referencia cuando se la usa para probar la verdad de lo
aseverado en ella, y resulta inadmisible por cuanto las excepciones a la
prohibicin de prueba de referencia son taxativas y de restrictiva interpretacin.
Bajo este esquema la declaracin anterior del testigo no tiene ningn valor
probatorio cuando ste no rinde un razonable testimonio sobre la misma al
declarar en juicio, hasta tanto se produzca una reforma legislativa que incluya
dicha excepcin a la regla de prohibicin de prueba de referencia.
La situacin del testigo que asiste al juicio no podra considerarse evento similar
bajo el lit. b) del art. 438 porque, como bien anota la Corte Suprema, La expresin
41

Art. 437 Ley 906 de 2004.

Dijo la Procuradura Delegada que Se puede apreciar el dicho del testigo renuente
mediante el mecanismo que ofrece el artculo 438 (como prueba de referencia), cuando la
declaracin fue rendida ante un investigador de campo que incorpora al juicio oral y pblico
el contenido de la entrevista y rinde su testimonio; las partes pueden interrogar y contra
interrogar al testigo. (Tomado de la sentencia del 8 de noviembre del 2007, Corte Suprema
de Justicia, sala penal)

42

47

eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las

previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan
de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate
de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigoN43, y sobre
esta condicin puntualiza en la sentencia citada:
La primera condicin (que se trate de eventos en los cuales el declarante
no est disponible), emerge de la teleologa del precepto, pues ya se vio
que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisin a prctica
de pruebas de referencia slo en casos excepcionales de no disponibilidad
del declaranteN. (Subrayas no originales)
Si bien el proyecto original del Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano acoga
como forma de regulacin de la prueba de referencia la tesis de la clusula
general excluyente admitiendo casos excepcionales de admisibilidad cuando el
declarante se hallaba disponible44, lo cierto es que el texto finalmente sometido a
debate en el Congreso y que se convirti en norma positiva, suprimi todas las
excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de
admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible45. As, entonces, cuando
el testigo est declarando en juicio se entiende que est disponible y en
consecuencia no se puede admitir como prueba de referencia la declaracin
anterior de ese testigo cuando l no declara sobre la misma. Esta es una solucin
jurdica fundada que, sin embargo, resulta bastante radical porque choca
abiertamente con ciertas realidades sociales indeseables.

2) La que admite la declaracin anterior como prueba de referencia.

43

Sentencia del 6 de marzo del 2008, resaltado en el texto original, excepto subrayas.
Como cuando en el proyecto se expresaba que el declarante: a) Rehsa rendir
testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; y b) Se encuentra eximida de
prestar la declaracin en razn de un privilegio, salvo el secreto profesional.
45
Corte Suprema de Justicia, sala penal, sentencia del 6 de marzo del 2008, subrayado
no original.
44

48

Una segunda posibilidad hermenutica consiste en entender que cuando el testigo

no rinde un razonable testimonio sobre su declaracin anterior, con todo y que fue
impugnado mediante el uso de la misma, en realidad estamos ante un testigo no
disponible en cuanto a su declaracin anterior, es decir, fsicamente disponible
porque se encuentra declarando en juicio pero virtualmente no disponible en lo que
tiene que ver con la manifestacin anterior, pues nada dice o no recuerda al
respecto.
Segn este enfoque, los supuestos de falta de recuerdo, de reticencia o de silencio
sobre la declaracin anterior se asimilan a los supuestos del art. 438 lit. b) en cuanto
a que prcticamente no hay testigo que rinda testimonio sobre la versin pasada,
cumplindose con la teleologa de la no disponibilidad que inspira las excepciones
jurisprudenciales a la prueba de referencia.46

Bajo esta perspectiva, la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los

hechos es, de cara a un proceso ideal, un mal necesario en un mundo real
donde los testigos comparecen en circunstancias anormales a declarar, como
cuando se rehsan a testificar sobre la declaracin anterior porque, por ejemplo,
se encuentran amenazados.47
La doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos es la lnea
divisoria que separa el procedimiento acusatorio del abolido del sistema mixto
escrito de tendencia inquisitiva, en materia de prueba de testigos. Es la barrera
que separa un proceso oral de uno construido a base de declaraciones escritas;

46

A esta perspectiva del asunto se orienta la posicin del Tribunal Superior de Distrito
cuya sentencia fue demandada en casacin, dando origen al precedente del 8 de
noviembre del 2007, pues Explic que estos testigos especiales se califican como NO
DISPONIBLES, en la medida que hicieron una manifestacin aseverativa, pero a la fecha
del juicio no quieren, no pueden o no estn obligados y en ese momento se habilita que al
juicio comparezca un tercero que ponga de presente lo conocido. (Sentencia del 8 de
noviembre el 2007, Corte Suprema de Justicia, sala penal, maysculas originales)
47

De hecho, la Corte Suprema admite la declaracin anterior de los testigos amenazados

que no concurren a declarar al juicio (Sentencia de febrero 19 del 2009, radicado 30598).
Bajo esta segunda posibilidad hermenutica podra asimilarse ese supuesto al caso del
testigo amenazado que concurre al juicio a declarar pero no testifica sobre su declaracin
anterior.

49

por lo tanto los juzgadores deben ser extremadamente cuidadosos al permitirle a

las partes incorporar declaraciones anteriores al amparo de esta doctrina, que solo
debe operar excepcionalmente ante razones de mucho peso debidamente
sustentadas y controvertidas en audiencia. Dar un paso ms all, o bien prohijar
interpretaciones generosas al respecto, equivaldr a pervertir pervertirn
definitivamente el sistema acusatorio en materia de prueba de testigos.
As las cosas, para que opere la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento
de los hechos, adecuadamente entendida y asumiendo las cosas por su nombre,
deben cumplirse las siguientes condiciones:

(a) Que el testigo se encuentre disponible para rendir testimonio en juicio.

(b) Que el testigo rinda un testimonio en juicio que sea inconsistente con la
declaracin anterior.
(c) Que se intente el procedimiento de impugnacin de credibilidad mediante el
uso de la declaracin anterior.
(d) Que el testigo no rinda lo que pueda considerarse un razonable testimonio
sobre la declaracin anterior, es decir, nada recuerde o no declare sobre la misma,
con el efecto de afectar el derecho de contradiccin de las partes.
(e) Que se introduzca la declaracin anterior con el testigo de acreditacin al que
le consta la misma.
(f) Que se permita la contradiccin del testigo de acreditacin respecto de la forma
y contenido de la declaracin anterior. El contrainterrogatorio debe ser de ancha
factura para garantizar plenamente la contradiccin que no pudo llevarse a cabo
con el testigo autor de la declaracin.

50

Cuando una parte impugna la credibilidad de un testigo a partir de lo manifestado

en una declaracin anterior, la parte contraria puede, a su turno por decirlo de
alguna manera- impugnar la credibilidad de la manifestacin anterior, si quiere que
el juez no la crea, de la misma forma en que la contraparte impugn la credibilidad
de la manifestacin en juicio para que el juez no la creyera.
En estas condiciones, el juez podr admitir la declaracin anterior del testigo como
prueba de referencia al amparo de la excepcin jurisprudencial del lit. b) del
artculo 438 de la Ley 906 de 2004, pero asignndole eficacia probatoria
disminuida a dicha prueba, lo que se traduce en que el juez no puede basar su
decisin de condena exclusivamente en la declaracin anterior.48

Cabe aclarar que el fracaso del procedimiento de impugnacin de credibilidad del

testimonio que contradice en juicio la declaracin anterior no debe ser fruto de la
incompetencia de la parte perjudicada con la declaracin en juicio; la doctrina de la
fuente indirecta del conocimiento de los hechos no existe para aliviarle cargas
procesales a las partes ni para permitir la prueba de hechos a quien no es capaz
de hacerlo interrogando o contrainterrogando.

La parte interesada que no

impugna adecuadamente la credibilidad de la versin rendida en juicio mediante

manifestaciones anteriores que aspira sean credas por el juez no puede pretender
la admisin de la declaracin anterior a travs de la fuente indirecta de
conocimiento, pues la propia torpeza no se puede premiar con la violacin de los
ms caros principios del sistema acusatorio.

La admisin de la declaracin

anterior con el testigo de acreditacin debe reservarse para casos extremos a fin
de evitar manifiestas injusticias originadas en situaciones anormales no atribuibles
a las partes.

48

El inciso segundo del art. 381 de la Ley 906 de 2004 seala que La sentencia
condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

51

De la misma forma, cuando el testigo rinda testimonio sobre la declaracin anterior,

la parte perjudicada con sta no puede alegar violacin de sus derechos cuando
tuvo la oportunidad de contrainterrogatorio. Es que una cosa es que la defensa
opte, como cuestin de estrategia, por contrainterrogar sorbe las circunstancias que
rodearon la declaracin anterior [N] otra es que la defensa trate y no pueda
contrainterrogar, al menos efectivamente en principio, sobre el contenido mismo de
la declaracin.49

De todo lo expuesto se concluye que las dos reglas jurisprudenciales explicadas

tienen sus propios universos de aplicacin independientes. Los mbitos de validez
de los precedentes sobre admisibilidad y valor probatorio de las declaraciones
anteriores del testigo pueden representarse a modo de crculos tangentes, tal y
como aparece representado en la GRAFICA No. 2:

49

CHIESA APONTE, Derecho Procesal PenalN, Vol. I, p. 430.

52

Donde los crculos identificados con letras representan lo siguiente

A: Los casos de testigos que declaran en juicio de forma inconsistente con la
declaracin anterior.
B: Los casos en que se impugna la credibilidad del testimonio en juicio haciendo
uso de la declaracin anterior.
C: Los casos en que el testigo no rinde testimonio sobre la declaracin anterior.

La zona de confluencia 1 representa los supuestos de hecho en que, sin lugar a

dudas, la declaracin anterior no tiene ninguna validez ni puede valorarse en
modo alguno por no haberse agotado el procedimiento de impugnacin de
credibilidad del testimonio mediante el uso de la declaracin anterior50.
La zona de confluencia 3 representa los supuestos de hecho donde es aplicable la
doctrina del complemento del testimonio (sentencia del 9 de noviembre del 2006);
la consecuencia jurdica de dicha regla consiste en que se puede valorar la
declaracin anterior en conjunto con la declaracin rendida en juicio como prueba
sustantiva de los hechos all contenidos.
La zona de confluencia 2 representa los supuestos de hecho donde es aplicable la
regla de decisin de la doctrina sobre la fuente indirecta del conocimiento de los
hechos. Segn la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 8 de noviembre del
2007, la consecuencia jurdica de dicha regla consiste en que se debe valorar
conjuntamente la declaracin anterior con el testimonio rendido en juicio como
prueba sustantiva los hechos all contenidos. Sin embargo, en este escrito se
proponen dos soluciones hermenuticas para corregir lo que es evidente: que la
declaracin anterior del testigo es una autntica prueba de referencia que debe
ser tratada como tal.
50

Es la situacin decidida en el auto del 7 de febrero del 2007.

53

Ya se explic en que condiciones el juzgador podr en sana crtica valorar las

declaraciones anteriores del testigo y asignarle el mrito de conviccin que juzgue
conveniente, obviamente respetando los parmetros racionales, lo que significa que
el juez no es absolutamente autnomo para creer la declaracin anterior o la
declaracin en juicio, segn su criterio personalsimo. Las reglas de la sana crtica,
la experiencia y la lgica limitan el arbitrio del juez para decidir a qu declaracin
creer y a cual no. Y el ejercicio de ese arbitrio es susceptible de control judicial
mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.
Esto, que parece obvio, se desconoce con facilidad en nuestra prctica judicial, en
donde a veces ocurre que el juez, con un preconcebido sentido del fallo, utiliza la
declaracin anterior, o la del juicio, segn sirva de soporte a su decisin, obviando el
ejercicio de sana crtica del conjunto probatorio conformado por las dos
declaraciones.

Pero all no termina la reflexin. Podra pensarse que esta discusin est terminada
afirmando escuetamente que en nuestro sistema jurdico el juez si puede usar la
declaracin anterior para probar la verdad de lo all manifestado. Bien al amparo de
la doctrina del complemento del testimonio o de la fuente indirecta del conocimiento
de los hechos.

Y asunto terminado.

Nada ms ajeno a la realidad: con esta

conclusin el trabajo probatorio de las partes apenas comienza, pues les espera un
arduo trabajo en audiencia con las declaraciones en pugna.

El centro de gravedad de la discusin sobre las declaraciones anteriores del testigo

no se ubica, como podra pensarse en un principio, en si el juez puede finalmente o
no valorarlas para probar lo en ellas manifestado; radica, en cambio, en la
capacidad

probatoria

de

las

partes

al

formular

sus

interrogatorios

contrainterrogatorios las declaraciones anteriores. El asunto no es simple.

Para la parte que cuenta con una declaracin previa que le favorece no se trata de
que el testigo repita en juicio lo que dijo antes, y punto final. Y para la parte que

54

resulta perjudicada con una declaracin anterior no se trata de que el testigo diga en
juicio lo contrario, y punto final. Cuando se presenten en juicio variaciones respecto
de las declaraciones anteriores del testigo es carga procesal de las partes ejecutar
con la mxima diligencia los interrogatorios, contrainterrogatorios, re-directos y recontrainterrogatorios sobre las diferentes versiones para suministrarle as al juez la
mayor cantidad de elementos de juicio desde su teora del caso a fin de que la
valoracin probatoria concluya en la credibilidad de esta o aquella versin del
testigo.

Son en este punto aplicables a la prctica de los interrogatorios una serie de

factores decantados por el derecho comparado para determinar la suficiencia de
la declaracin anterior, como son, entre otros51: a) Relacin e inters del
declarante con el asunto objeto de la declaracin anterior; b) A qu persona o
personas le hizo la declaracin anterior; c) Lugar y ocasin de la declaracin
anterior; d) Si el declarante era objeto de una investigacin o estaba en custodia;
e) Presencia o ausencia de otras personas al momento de hacer la declaracin; f)
Si la declaracin tiende a exculpar o inculpar al declarante; g) Si est escrita o
firmada; h) Si fue grabada; i) Si se ofrece la totalidad de la declaracin o solo
parte; j) Presencia o ausencia de motivo de fabricacin; k) Si hay indicios de
presin o coercin; l) Si el relato es inherentemente creble; m) Si existe evidencia
corroborativa de su veracidad.

Es decir, cuando se discuta en un juicio el valor probatorio de la declaracin

anterior

de

un

testigo

los

litigantes

deberan

ocuparse

de

examinar

minuciosamente al testigo sobre estos aspectos, en vez de desgastarse en

discusiones tericas acerca de si el juez puede o no admitir y valorar la
declaracin anterior. El foro judicial no es escenario de complejas abstracciones
tericas; se litigan casos para probar hechos y persuadir al juzgador sobre la
credibilidad de las versiones en disputa.
51

Pueblo v. Adorno Cabrera (1993), Tribunal Supremo de Puerto Rico, citado en CHIESA
APONTE, TratadoN, Tomo II, p. 621.

55

Tal y como se ha sostenido en otra oportunidad, resulta esencial al sistema

acusatorio comprender la clara conexin entre los aspectos con relacin a los
cuales se cuestiona ante el juez la credibilidad del testimonio52 y los criterios para
la apreciacin del testimonio53:

En efecto, desde una perspectiva dinmica del testimonio, existe una

estrecha relacin entre los artculos 403 y 404 de la Ley 906 de 2004 en
cuanto vinculan la prctica y la valoracin de la prueba, pues los criterios
para impugnar credibilidad al contrainterrogar- deben ser utilizados al
momento de apreciar el testimonio y, viceversa: los criterios para apreciar el
testimonio deben ser tenidos en cuenta como factores de impugnacin de la
credibilidad del testigo al momento de contrainterrogar.
Surge evidente que en el sistema acusatorio la prctica y la valoracin del
testimonio se fusionan en un solo momento; la separacin de ste en
aquellas etapas tiene sentido acadmico y metodolgico, pero carece de
sentido en la prctica forense. Si esto no se tiene claro no ser posible un
buen trabajo de examen de testigos ni una acertada valoracin probatoria.
La valoracin de la prueba debe reflejar el resultado de la prueba practicada
en juicio para que no resulte arbitraria al desconocer los hechos probados; y la prctica de la prueba debe alimentarse de la valoracin probatoria
para que sta no resulte especulativa al suponer hechos no probados-.

52

El artculo 403 de la Ley 906 de 2004 enlista seis numerales que son modalidades o
tipos de impugnacin, previa indicacin de que La impugnacin tiene como nica
finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relacin a los siguientes
aspectos: (N)
53
Ley 906 de 2004, art. 404: Apreciacin del testimonio. Para apreciar el testimonio, el
juez tendr en cuenta los principios tcnico-cientficos sobre la percepcin y la memoria y,
especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del
sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo
y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento del testigo
durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su
personalidad.

56

Ello es especialmente cierto, por ejemplo, cuando de desarrollar la

impugnacin de credibilidad por inverisimilitud se trata, pues lo que se alega
como inverosmil en los alegatos debi demostrarse inverosmil en el
contrainterrogatorio por la boca del testigo adverso. La misma relacin de
causa a efecto opera para todos los tipos de impugnacin sealados en el
artculo 403 de la Ley 906 de 2004.
En el sistema mixto con tendencia inquisitiva el centro de gravedad de los
ejercicios de sana crtica se ubicaba en el Juez al momento de valorar la
prueba en la sentencia; en el sistema acusatorio ese centro de gravedad se
desplaza hacia las partes al momento de la prctica de la prueba
(interrogatorios y contrainterrogatorios). Eso no significa que el juez no
pueda ni deba efectuar ejercicio de sana crtica al momento de valorar la
prueba, pero ese trabajo se encuentra delimitado e inspirado en el material
que le entreguen las partes al juez al examinar y contra-examinar los
testigos.
En suma, existe identidad temtica entre los criterios para impugnar
credibilidad con las reglas de la sana crtica, la ciencia, la lgica y la
experiencia.54

4. CONCLUSIONES.

1.- A diferencia de lo que ocurre en las reglas de evidencia de Puerto Rico y

Estados Unidos, en la Ley 906 no hay norma que regule expresamente la
admisibilidad, como prueba sustantiva, de las declaraciones anteriores del testigo
disponible que declara en juicio. En esos casos legalmente la declaracin anterior
54

La impugnacin de credibilidad de testigos en el Sistema Penal Acusatorio, en Revista

Opinin Jurdica. Publicacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln,
Vol. 7, No. 13, 2008, pp. 163-174, negrillas originales.

57

no se considera prueba de referencia porque el testigo se encuentra disponible y

en principio es posible practicarla en juicio.
2.- Las declaraciones anteriores de testigos no disponibles para declarar en juicio
pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible al amparo de la
clusula de excepcin residual admisiva o clusula residual incluyente, de carcter
discrecional prevista en el literal b) del arts. 438 de la Ley 906 de 2004, siempre y
cuando se trate de situaciones especiales de fuerza mayor que no puedan ser
racionalmente superadas.
3.- Cuando el testigo se encuentre disponible para declarar en juicio sobre sus
declaraciones anteriores inconsistentes con el testimonio en juicio, debe acudirse
a la doctrina del complemento del testimonio para hacerlas valer como prueba
sustantiva mediante el procedimiento de impugnacin de credibilidad, con amplia
oportunidad de contradiccin por la parte afectada con la declaracin previa.
4.- En principio, cuando el testigo se encuentra disponible para declarar en juicio
no deben admitirse sus declaraciones anteriores como prueba de referencia, para
probar la verdad de lo aseverado en ellas. Mucho menos deben admitirse como
prueba directa, autnoma e independiente.
5.- La doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los hechos debe
aplicarse a casos excepcionales en los cuales el testigo no rinda un razonable
testimonio sobre la declaracin anterior, es decir, cuando por su particular actitud
renuente no permita un interrogatorio y contrainterrogatorio adecuados sobre la
misma.
6.- La doctrina sobre la fuente indirecta del conocimiento de los hechos no asume
el problema de las declaraciones anteriores del testigo en juicio como un asunto
de prueba de referencia.
7.- Puede interpretarse que la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de
los hechos consagra una excepcin a la regla general que prohbe la prueba de
referencia, en la medida en que admite la declaracin anterior para probar la

58

verdad de lo aseverado en ella, cuando el testigo no rindi en juicio un razonable

testimonio sobre la declaracin anterior.
8.-

De compartirse la doctrina de la fuente indirecta del conocimiento de los

hechos, la declaracin anterior debe admitirse como prueba de referencia a travs

del respectivo testigo de acreditacin, como evento similar del lit. b) del art. 438,
bajo el entendido de que el testigo no se encuentra disponible para declarar sobre
la declaracin anterior, cuyo valor probatorio ser menguado en la medida en que
la sentencia de condena no puede fundarse exclusivamente en las declaraciones
anteriores del testigo.
9.- La batalla por la credibilidad de las declaraciones anteriores del testigo es
responsabilidad

de

las

partes

mediante

adecuados

interrogatorios

contrainterrogatorios. Cumplidas las condiciones legales y jurisprudenciales, el

juez valorar el conjunto probatorio resultante de las distintas manifestaciones del
testigo.
10.-

A la fecha no existe precedente jurisprudencial sobre el uso de

manifestaciones anteriores consistentes con el testimonio en juicio para rehabilitar

la credibilidad del testigo. Debe permitirse dicho uso cuando previamente la parte
contraria impugne la credibilidad del testigo alegando fabricacin de la versin
rendida en juicio, o un motivo para mentir, siempre y cuando la declaracin previa
sea anterior al alegado motivo.

5.

BIBLIOGRAFIA

CHIESA APONTE, ERNESTO L.

-

Tratado de Derecho Probatorio, Tomos I y II, Publicaciones JTS, primera

edicin - reimpresin, USA, 2005.

Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Vol. I, Forum,

Bogot, 1995.

59

DECASTRO GONZALEZ, ALEJANDRO.

El uso de documentos y escritos en la audiencia de juicio oral, en revista

Criterio jurdico, revista jurdica del Departamento de Ciencia Jurdica y
Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, ISSN 1657-3978, N.
8, 2008, pgs. 131-156; revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Tomo LVIII, Nmero 249, Enero-Junio de
2008; revista Realidad Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Baja California, Vol. 13, No. 1, enero abril de 2008; revista
Berbiqu. Revista del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, No. 38,
abril de 2008 y en Reflexiones Sobre el Sistema Acusatorio. Una visin
desde la prctica judicial, Autores Varios, Librera Jurdica Snchez,
Edicin 2008, Medelln, pp. 493 - 515.

La impugnacin de credibilidad de testigos en el Sistema Penal

Acusatorio, en Revista Opinin Jurdica. Publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Medelln, Vol. 7, No. 13, 2008, pp. 163-174.

LOPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO, El Derecho de los Jueces, Primera

reimpresin de la primera edicin, Legis, Bogot, 2001.

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casacin Penal:

-

Sentencia del 9 de noviembre del 2006, radicado 25738, M. P. ESPINOSA

PEREZ

Auto del 7 de febrero del 2007, radicado 26727, M. P. PULIDO DE BARON

y GOMEZ QUIINTERO.

Sentencia del 8 de noviembre del 2007, radicado 26.411. M. P. GOMEZ

QUINTERO.

Sentencia del 6 de marzo del 2008, radicado 27477, M. P. IBAEZ

GUZMAN.

60

Sentencia del 17 de septiembre de 2008, radicado 29609, M .P. SOCHA

SALAMANCA.

Auto del 17 de noviembre del 2008, radicado 29861, M. P. IBAEZ

GUZMAN.

Sentencia del 19 de febrero del 2009, radicado 30598, M. P. GONZLEZ DE LEMOS.

Tribunal Supremo de Puerto Rico:

-

Pueblo v. Esteves Rosado (1980)

Pueblo v. Stevenson Coln (1982)

Pueblo v. De Jess Ayuso (1987)

Pueblo v. Adorno Cabrera (1993)

Pueblo v. Nydia E. Rodrguez Martnez (2003).

Suprema Corte de los Estados Unidos:

-

California vs. Green (1970)

United States vs. Owens (1988)

Tome v. United States (1995)