PUC-RIO

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Nome:Raquel Martins de Sousa

Matria:Metodologia da

Fichamento Metodologia
Duarte, Leila Menezes. O Positivismo Jurdico e a Cincia do Direito.

O texto define portanto o fortalecimento do positivismo jurdico como

paradigma dominante no direito, esgotando assim o papel histrico
do jusnaturalismo. Montesquieu e Becaria exaltaram a soberania da
nao. Montesquieu, via o judicirio, na figura do juiz, como a boca
que pronunciava as sentenas das leis. Becaria dava como premissa
maior, a lei, e a menor, o julgamento.
A soberania da lei ficou reforada aps a Revoluo Francesa com
instituies criadas na primeira constituio francesa como o Tribunal
de Cassao e o cargo comissrio do rei. Quando os comissrios
reconheciam que os juzes haviam ido alm dos limites do seu poder,
o Tribunal, juntamente com o Legislativo cassava-os. O papel dos
juzes era cada vez mais reduzido.
A afirmao do positivismo jurdico se deu, principalmente na
idealizao do constitucionalismo e codificao. Segundo o autor, a
escola de Exegese teve papel importante no positivismo: Dominante
durante o sculo XIX, ela imps ao direito uma viso legalista, que j
o conduzia a uma aproximao com as cincias, ao conceber a
atuao do juiz como ato impessoal, dedutivo, objetivo totalmente
submetido vontade do legislador. (pag 2).
No sculo XIX, a constituio tinha o carter totalmente poltico com
princpio de organizao do Estado e identificao dos direitos
individuais. Esta ligao direito-poltica comeou a ser questionado no
final do sc XIX e incio do sculo XX, com a incorporao do ideal
cientificista.
Procurando desvincular o papel poltico do direito, no final do sculo
XIX e incio do sculo XX, juristas acrescentaram a cientificidade ao
direito. Sob o ideal de uma teoria pura do direito Hans Kelsen
teorizou esse ideal cientificista. Para isso, era preciso eliminar ideais
de justia, poltica e ideologia, dentro do direito. Hans Kelsen foi o
maior representante do ideal positivista do direito (pag 2). Dentro
desta teoria, um dever s poderia afirmar-se a partir de outro dever
superior ordenado e fundamentado normativamente.
Tripel, jurista alemo e professor de Direito Pblico em Viena, criticava
o tiranismo da Escola Alem, tambm criticava a teoria pra de Kelsen,
por s-la totalmente oposta teoria do direito natural. Para ele, o

papel poltico do direito era inevitvel. Defendendo-se das crticas,

Kelsen afirmou que o direto realmente no poderia separar-se da
poltica, porm ele referia-se cincia do direito ao fazer essa
separao.
Pierre Bordieu tambm foi crtico de Kelsen. Tinha postura
universalizante que impunha os juristas como criadores de doutrinas
e regras independente das presses sociais. At meados do sc XX a
postura positivista era paradigma dominante, at surgirem as crticas
a este modelo. Bobbio escreveu O positivismo jurdico o definindo
como o direito apenas aquele que emana da lei posta pelo Estado.
O autor distingue o que chama de teoria juspositivista em sentido
estrito da teoria juspositivista em sentido amplo. Esta ltima
recobriria a concepo do direito como coao, como comando
imperativo, e como fundamento primeiro na lei, e a que Bobbio
aceita. A primeira acolheria as concepes de coerncia e completude
do ordenamento jurdico, e de interpretao mecanista do direito,
rejeitadas pelo autor. (pag 5). O positivismo torna-se ideologia ao
determinar o dever absoluto de obedecer lei.