EL IURISNAUTA

GEOGRAFAS: LAS RAMAS JURDICAS COMO CONDICIONANTES DE LA

ELABORACIN DE NORMAS Y LA GENERACIN DE PUNTOS CIEGOS EN LO
JURDICO.

PRESENTACIN

Las causas de la aparicin, construccin y sistematizacin de las

diversas ramas del Derecho son heterogneas. Nacen en distintos momentos
histricos, poseen distintas fuentes, se desarrollan en funcin de diferentes
intereses, luchas y necesidades; se refieren a distintos sujetos roles e
instituciones. Juntas, sin embargo, conforman la estructura integral del rbol
del Derecho que slo el presupuesto del Estado como nico sujeto impartidor
de reglas de conducta ha podido mantener.

Estas ramas jurdicas, a pesar de la pretendida unidad del Derecho 1,

permanecen en buena medida desconectadas, y constrien la visin del
legislador y de los decisores jurdicos.

Cada vez que se hace necesario el dictado de una norma que d

respuesta a los complejos problemas sociales, polticos y econmicos de
nuestra sociedad, esa norma ha de hallarse o extractarse vinculada al marco
lgico estructural de alguna de las ramas jurdicas particulares en uso.

En principio, la institucionalizacin puede producirse en cualquier zona de comportamiento

de relevancia colectiva. De hecho los conjuntos de procesos de institucionalizacin se
producen concurrentemente. No existe razn a priori para suponer que estos procesos tiendan
a una necesaria cohesin funcional, mucho menos a una sistemtica coherencia lgica. (Peter
L. BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu,
Buenos Aires, 2003, pag. 84).

Las soluciones normativas slo pueden pensarse desde el marco de una

rama jurdica predeterminada, y por ende deben someterse a la nocin de
Derecho y sistema de inclusin, ordenamiento y aplicacin de aquella. As, los
denominados

principios

generales

del

Derecho

desaparecen

de

su

consideracin, siendo sustituidos, o antes bien, desconsiderados, por los

principios generales de la rama jurdica en que se consigne la problemtica a
resolver.

En este trabajo se dar cuenta del proceso histrico que fue dando lugar
a algunas instituciones caractersticas de distintas ramas jurdicas, y al
mosaico2 que conjuntamente contribuyeron a armar. Se intentar describir al
rbol a travs de sus ramas. Estudiar las instituciones, las producciones y
las tecnologas jurdicas que permiten, apuntalan, y mantienen adherido a ese
complejo de visiones, tcnicas y miradas que designamos bajo el comn
apelativo de Derecho3. Este estudio corresponde al corte diacrnico de las

La idea de mosaico la tomo de la compilacin justinianea: Los escritos, agrupados al inicio en

masas ms o menos compactas - segn procedimientos quizs anteriores a la misma
realizacin de los Digesta, y sobre los cuales la crtica moderna an discute -, fueron
desmembrados uno por uno por la habilidad selectiva de los comisionados justinianeos: y slo
una parte relativamente pequea de los fragmentos termin encontrando lugar en la
recopilacin. El resultado habra sido una especio de excepcional mosaico literario y jurdico; la
vocacin del arte bizantino por este tipo de composiciones era, en aquellos aos, el reflejo de
la misma idea que retomaba difusos motivos neoplatnicos y en particular plotinianos: el
acceso y la contemplacin de la verdad del conjunto, de lo uno, como rescate consentido por la
efectuacin del plan divino respecto a la confusa y engaosa multiplicidad de la vida y de las
experiencias humanas (en las palabras de Justiniano, es este el significado de la alusin al
desorden de la historia, contrapuesto a la compacta transparencia del orden codificador).Ms
que una cultura clasicista, afloraba una suerte de confianza providencialista, tendencialmente
antehistoria y metafsica, que conjugaba pasado y presente por encima del tiempo, en el signo
de una racionalidad superior y reveladora: la del todo, de la totalidad, que el favor de Dios
haba permitido al fin conquistar. (Aldo SCHIAVONE: Ius, Adriana Hidalgo Editores, Buenos
Aires, 2009, pag. 20/1).
3
Si la nica constante en los albores del tercer milenio es el cambio, entonces, el desafo
radica en pensar sobre procesos, ms que sobre conceptos. sta no es una tarea sencilla, ni
particularmente bien recibida, en el lenguaje terico y en las convenciones que se han
convertido en norma en la teora social y poltica, as como en la crtica cultura. A pesar de los

ramas jurdicas. Durante su recorrido, se postula constatar que cada una de las
ramas jurdicas posee, con especial fundamento en el momento histrico en
que se constituyera, una particular nocin de Derecho, y por ende de los
sujetos y objetos propios de ese Derecho.

Asimismo, se examinar el modo en que la separacin en ramas

jurdicas, con sus perfiles y concepciones particulares de Derecho, condicionan
el trabajo de los legisladores y elaboradores de normas en general, en tanto se
ven exigidos a trabajar dentro de sus marcos particulares de actuacin, sin
mucha conexin explcita entre ellos, como en un discontinuo de vistas y
apreciaciones. Este estudio corresponde a la mirada sincrnica sobre las
ramas jurdicas. Aqu, se pretende hallar como uno de los efectos ms notorios
de este condicionamiento, la aparicin de verdaderos puntos ciegos de la
observacin jurdica, institutos que desaparecen de la vista del profesional de lo
jurdico al no encontrarse receptados, participados o incluidos en ninguna de
las ramas reconocidas y sistematizadas4.

sostenidos esfuerzos volcados por gran parte de la crtica radical, el hbito mental de la
linealidad y de la objetividad persisten en su reducto hegemnico sobre nuestro pensamiento.
As pues, es bastante ms sencillo pensar sobre el concepto de A o de B, o de B como no-A,
que en el proceso de lo que transcurre entre A y B. Pensar a travs de flujos y de
interconexiones contina siendo un reto difcil. El hecho de que la razn terica est enfocada
hacia el concepto y trabaja a nociones esenciales torna difcil encontrar representaciones
adecuadas para los procesos y los flujos de datos, de experiencias y de informacin que fluyen
entre s. Ambos tienden a quedar petrificados en modos de representaciones espaciales y
metafricos que los declinan como problemas. (Rosi BRAIDOTTI: Metamorfosis Hacia una
teora materialista del devenir, Ed. Akal, Madrid, 2005, pag. 16)
4
Los paradigmas jurdicos, mientras funcionan en forma de un saber atemtico de fondo, se
apoderan de la conciencia de todos los actores, de la conciencia de los ciudadanos y de los
clientes, no menos que de la del legislador, la Justicia y la Administracin. (Jrgen
HABERMAS: Facticidad y validez, T. II, pag. 475).

Finalmente, se postular la necesidad de desarrollo de la interdisciplina

jurdica, y su integracin al curso del relato coexistencial, a fin de que la tarea
de la elaboracin de normas (leyes, contratos, tratados, sentencias) pueda
entenderse y aplicarse sobre la realidad vital5.

ACLARACIONES METODOLGICAS.

La intencin de la tesis es atravesar el concepto unificado y monoltico

del orden jurdico para, a travs del recogimiento de algunos institutos
caractersticos de ciertas ramas del Derecho que actuarn como testimonio de
ellas, efectuar una labor arqueolgica, que permita volver a preguntarse acerca
del lugar y el modo en que las normas se han reunido, o simplemente
yuxtapuesto y hasta en ciertos casos, solapado. Subyacentemente se sugerir,
a modo de apertura de una lnea de investigacin, que dicho lugar y dicho
modo actualmente debe ser considerado nuestro propio proceso vital.

Se identificarn como etapas en el desenvolvimiento de los paradigmas

del Derecho a 1) la Liturgia (costumbre, legislacin y norma anterior a la
recepcin justinianea), 2) el Corpus (la primera y segunda vidas del Corpus

La interpersonalidad es una perspectiva de lo jurdico que avanza poniendo en cuestin el

imperio que en los ltimos tiempos tuvo la interespacialidad estatal. Su desenvolvimiento tiene
importancia para el enriquecimiento de las perspectivas vitales.
En relativa semejanza con lo que fue en su momento la teora pura del Derecho, la
interdisciplinariedad interna, la teora de las respuestas jurdicas y la teora pura del Derecho
son senderos por los cuales la ciencia jurdica puede avanzar en las investigaciones sin salir de
lo que consideramos es su propio campo. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Aportes para la
comprensin del Derecho Privado de una nueva era (El Derecho Interpersonal como
proyeccin del Derecho Internacional Privado - Contribuciones para la interdisciplinariedad
interna del Derecho - Afirmacin de una sociedad pluralista), artculo publicado en la Revista
Investigacin y Docencia, N 43, Ed. Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario,
2010, pag. 14.
Disponible on line en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/view/1273/1383

Iuris Civile, vertiente de los institutos ms representativos del Derecho Privado

y Pblico Occidental que abarca toda la Edad Media), 3) la Ley (el
advenimiento de la unidad soberana bajo el dictado de la voluntad
monrquica), 4) el Cdigo (Desde los antecedentes del Code Napoleon
hasta

el

Constitucionalismo

Constitucionalismo

Social

Social),

hasta

las

5)

el

ltimas

Sistema
vsperas

(Desde
de

el

nuestra

contemporaneidad), y 6) la Red (a partir y en funcin de nuestros das) de

acuerdo a la forma extrnseca que el fenmeno jurdico se ha dado a s mismo
en el devenir de Occidente.

Respectivamente, suponen: 1) el Derecho de la Antigedad, especial y

preponderantemente Romano; 2) el del Medioevo, con la determinante
influencia de la Iglesia en la concepcin, estructura y contenido de las normas;
3) el del Absolutismo, que pretendiera, al independizarse de sus presupuestos,
reemplazar los fundamentos eclesisticos con los argumentos de la Razn; 4)
el de la Modernidad, que construyera al Deber en sustitucin del Ser y a la
lgica abstracta en lugar de la argumentacin; 5) el de la ltima Modernidad,
con el inexorable reconocimiento de la dimensin econmico social del poder; y
6) el de la Actualidad, en el que el Derecho se ha vuelto capaz de reflexividad.

Nuestro Derecho nacional, procedente de la referida tradicin, con

algunas notas particulares derivadas de su carcter perifrico, ha acarreado la
influencia de cada una de estas etapas, reconocindose en l su influencia
atiborrada y simultnea al momento de su recepcin (principios del siglo XIX);
paulatina y selectiva al tiempo de su desarrollo (hasta la primera mitad del siglo

XX), y positiva y solemnemente asentada y aceptada hasta ser uno de sus

impulsores, como coprotagonista de su decurso (actualidad).

En cada etapa se sealarn las derivaciones y consecuencias habidas

para con las ramas jurdicas contemporneas, con especial tratamiento de las
ramas Procesal, Civil, Administrativa, Penal y Laboral, y su reflejo en las
normas del Derecho nacional e internacional, mostrando de qu modo su
arraigo en nociones de Derecho determinadas y dismiles en tanto que
provenientes de diversas pocas histricas as como de distintos contextos
sociales, las vuelven mutuamente inconmensurables e inconsistentes. En estos
casos se nos debern disculpar los saltos en el tiempo necesarios para notar la
persistencia de ciertas lgicas que nacieron con cada una de dichas ramas,
hasta la actualidad. La comparacin inmediata de las nociones constituidas en
determinada etapa del Derecho, con las actualmente sostenidas por la rama
que se consolid en ella, pondr de manifiesto el reflejo especular de unas en
otras.

Estos saltos temporales en la exposicin, por los cuales debemos

disculparnos, no resultan sin embargo discordantes en el uso habitual de
refrendas jurdicas actuales en base a sintagmas, expresiones o institutos de la
antigedad, que son de uso corriente en el lenguaje, la exposicin y el trabajo
de investigacin en el Derecho. As, la remisin a algn prrafo del Digesto, del
Cdigo Napolen, de algn clebre glosador, o de algn clebre tratadista del
periodo Romntico o del Positivista, suele acompaar a manera de respaldo,
cualquier conclusin jurdica en materias determinadas.

Por qu motivo al Derecho, eminentemente dinmico, se lo detiene, se

lo estudia detenido?. El orden del movimiento queda a cargo de la labor
poltica, respecto de la que la labor jurdica resulta un mero apndice, pero
que la debe asumir como fuente. As la historia avanza y ha demostrado la pura
vanidad de muchas glorias, pero los valores se pretenden permanentes e
indestructibles.

El Derecho se distingue de otras disciplinas sociales en que en su afn

de buscar legitimidad, se encuentra siempre volcado a los antecedentes. Son
consustanciales a su modo de proceder, el argumento de autoridad y el del
mantenimiento de las tradiciones. Su especial vinculacin con el deber ser lo
mantiene a cierta distancia de las especulaciones acerca del ser, del
fundamento

del

ser,

ms

all

de

mismo.

Nos

preocupa

ms

entraablemente la existencia del deber en s que la del ser en s, acaso

porque el fundamento o relacin con el ser en s es meramente gnoseolgica,
en tanto que la relacin con el deber es existencial; a que con respecto a la
causa primera ni siquiera slo nos vincula el orden de la percepcin, en tanto
que respecto de los principios de justicia nos liga todo un plexo de emociones y
valores en los que est implcito nuestro modo de vida. De all que busque no
slo prestigiar sus argumentos con la referencia de su sostenimiento en pocas
pasadas, sino que ese mismo sostenimiento funcione como prueba de su nsita
verdad. De all que se busque no slo prestigiar sus argumentos con la cita de
su sostenimiento en pocas pasadas, sino que ese mismo sostenimiento
funciona como prueba de su nsita verdad. Pero el plexo normativo, la

interpretacin que se efecta a su respecto, y el marco social en el que nace,

es un conglomerado no acabado de instituciones y preceptos, en los que
existen puntos de coincidencia, de intersecciones, puntos tangenciales, cortes
seccionales. Y hasta de vacos estructurales o zonas ignoradas, marginadas,
sin mencin ni recepcin por ninguna de las ramas jurdicas, de los
instrumentos de abordaje de las relaciones jurdicas, y dejados a la deriva de la
imprevisin.

Si respecto de las indagaciones acerca del ser-en-s la comunidad

filosfica ha aceptado humildemente su carcter inaprehensible, dentro de la
comunidad filosfico jurdica evidentemente an no hemos renunciado a la
postulacin de un deber ser-en-s.

Por qu motivo, en funcin de qu razonamiento o caracterstica del

discurso jurdico, el Derecho, eminentemente cambiante, colorido, nsitamente
dinmico, se detiene, se lo estudia, aplica y obedece detenido?. El orden del
movimiento queda excluyentemente a cargo de la labor poltica, respecto de
la que la labor jurdica resulta un mero apndice, pero que debe asumir como
fuente. As la historia avanza y ha demostrado la pura vanidad de muchas
glorias, pero los valores se pretenden permanentes e indestructibles. En tanto
el oro del Derecho parece ser de un brillo no ajado por el tiempo, es que
aquellos saltos especulares pueden efectuarse no slo en la exposicin de los
orgenes de cierto instituto jurdico, sino antes bien, y sobre todo, en la
exposicin de su funcionamiento, por lo que se tiene constantemente la

impresin del carcter conservador o de atraso del Derecho respecto de otras

instituciones cognitivas y culturales.

Enfocndonos en nuestro sistema jurdico actual como ejemplificativo de

la recepcin del movimiento jurdico occidental, nos referiremos a aquellos
puntos, categoras o situaciones que por no presentar las notas caractersticas
de ninguna de las ramas jurdicas desarrolladas, permanecen ignoradas por
todas, o mutiladas por algunas, evidencindose como puntos ciegos del
Derecho, constitutivos de la arbitrariedad de quien tenga el poder de hacerlo,
de tomar decisiones a su respecto.

Los objetivos de la presente exploracin estn centrados, pues, en

sealar las influencias que las distintas nociones de derecho propias del
momento de consolidacin de cada rama jurdica respecto de su mbito de
accin legislativa, y la consecuente generacin de puntos ciegos de ciertas
conductas, instituciones o realidades, por no caer en ninguno de esos mbitos,
y que creemos de indudable utilidad para la conciencia de los lmites
intrasistemticos del Derecho.

Finalmente, se sugerir una hiptesis de reunin y sincrona de la

exploracin de la realidad social y jurdica a travs de las ramas del Derecho,
centrada en el cuerpo fsico del hombre, nica unidad palpable y permanente.

A todos estos fines nos serviremos de algunas nociones de semitica.

Se utilizar la triada Forma, Existencia y Ley de Charles Sanders Peirce para el

estudio de la interrelacin de Norma, Objeto y Narrativa, las nociones de

semiosis sustituyente y sustitutiva sugerida por Magarios de Morentn para el
estudio del devenir de las ramas jurdicas, y del concepto de unidad cultural
de Umberto Eco para el estudio de las instituciones jurdicas.

10

I. INTRODUCCIN

I.1. Las fronteras al exterior y al interior del Derecho

El Derecho es actuado, recorrido y construido por nosotros, sus

creadores y destinatarios. Somos ciudadanos del Derecho. En tal sentido, su
imagen y estructura responde ms a un espacio tridimensional que a un cuadro
o a una descripcin sistmica, y a un trayecto vital ms que a un mapa o a una
gua orientadora.

Habitamos en un universo de normas, que en tanto no condicionado por

la continuidad de las leyes de la naturaleza, debe la actualizacin de sus
persistencias a las previsiones de la cultura6.

Atravesamos las normas, somos atravesados por las normas. Lanzamos

normas para surcarlas o desviarnos de sus recorridos7, y en esos derroteros,
postular a veces otras normas.

La cultura del Estado de derecho necesita ser estudiada de la misma forma que otras
culturas. Cada una tiene mitos fundadores, creencias necesarias y razones que son propias a
sus normas. (Paul KAHN: El anlisis cultural del Derecho, Gedisa, Barcelona, 2001, pag. 9)
7
Las instituciones, pues, se integran de facto. Pero su integracin no es un imperativo
funcional para los procesos sociales que las producen, sino que ms bien se efecta por
derivacin. Los individuos realizan acciones institucionalizadas aisladas dentro del contexto de
su biografa. Esta biografa es un todo meditado en el que las acciones discontinuas se
piensan, no como hechos aislados sino como partes conexas de un universo subjetivamente
significativo cuyos significados no son especficos para el individuo, sino que estn articulados
y se comparten socialmente. Slo por la va de este rodeo de los universos de significado
socialmente compartidos, llegamos a la necesidad de una integracin institucional (Peter L.
BERGER y Thomas LUCKMANN: La construccin social de la realidad, Ed. Amorrortu,
Buenos Aires, 2003, p. 86.)

11

En su sentido genrico, una norma es entendida como un patrn de

conducta, la previsin o probabilidad de un suceso voluntario. Pero el modelo
de patrn de conducta, as como la posibilidad de anticiparse a las decisiones,
obedecen a una serie de formas y concepciones que involucran y prevn las
perspectivas propias y ajenas. De modo tal que la norma no puede prescindir
del otro, ni de los otros. Se trata de puentes entre puentes, lazos entre lazos,
que buscan afirmarse, extenderse, constituirse y afianzarse.

En este sentido, an sin la referencia a un Estado que lleve a cabo los

rituales de su uncin, subyace una norma a cada decisin, del mismo modo
que subyace una tesis a cada relato8. No hay acciones inocuas desde el punto
de vista de cualquiera de sus significados normativos.

El ser humano no es sino en accin, en tanto que slo puede

completarse a travs del tiempo (secuencialidad, historicidad, mortalidad) y del
otro (sincronicidad, relato vital, trascendencia). Luego, la interpretacin de sus
actos no puede sino partir de clulas de accin, no habiendo accin sin un otro
al que vaya dirigida. Esto, en trminos musicales, corresponde a la
construccin de la armona en base a los intervalos, a aquello que existe entre
las notas y no a las notas en s.

Un argumento es un relato, cuyos protagonistas son los conceptos que se pretenden instalar
o defender y cuyas peripecias son sus puestas a prueba, hasta concluir en su victoria
promisoria. As tambin, un relato es un argumento: Cada cuento, novela o guin de cine o
televisin, supone y lleva a cabo la demostracin de una tesis que atraviesa, en las grandes
obras, cada uno de sus detalles y vicisitudes.

12

Que cada uno de nosotros sea un animal social no nos vuelve

individualmente, sin ms, el principio estructural de las consideraciones
sociales. La clula bsica de la conformacin social debemos hallarla positiva y
sustantivamente en la relacin con los otros, en tanto tal, y no en la mera
perspectiva de clculo o de amenaza que esa relacin suponga, como si fuera
algo ajeno y lejano. Se trata de la sintaxis del encuentro, de las diversas
manifestaciones del encuentro, que requieren, necesitan y desarrollan valores y
perspectivas, y que construyen las pautas de nuestra cultura entre las que se
encuentran los dispositivos jurdicos9. Podemos hablar, as, de mayor a menor
intensidad de compromiso interpersonal, de la intimidad, como reunin en el
silencio de una paradjica soledad abierta; de la concordia, como reunin en
la accin de un grito o un gesto compartido; y de la compaa, como reunin
en la accin de un cdigo o lenguaje compartido.

Es llamativo que esta correlacin de intimidad (cuerpo), concordia

(persona) y comunidad (sujeto) no haya formado parte en momento alguno de
las teoras sobre la sociabilidad del hombre, cuanto que son necesarias
precisamente para su conformacin10.

La visin de la coexistencia como autonoma fundante y la visin de la misma coexistencia

como heteronoma fundada, se ha hecho una cosa traslcida. La referida compenetracin
esclarece por qu, en nuestro campo, la autonoma de los coexistentes aparece slo como
autonoma de los coexistentes. Se ha ganado as el horizonte axiolgico de la autonoma
coexistencial para su libre despliegue. (Carlos COSSIO: La estructura del plexo axiolgico,
artculo publicado en Revista La Ley, T 84, Sec. Doctrina, Buenos Aires, 1956, pag. 795).
10
As, pues, en el cuerpo de hombre se amasa la temporalidad y la historicidad. Alfonso
PEREZ DE LABORDA, Tiempo e historia: Una filosofa del cuerpo, Ediciones Encuentro,
Madrid, 2002, pag. 323.

13

Hay materias que el Derecho no toca, ya sea porque se corresponden

con una lgica que no puede comprender o incluir dentro de s (como la de las
emociones, por ejemplo, no regularizables por definicin), o que le exceden,
descentrndolo

(como

las

de

los

enfrentamientos

armados,

las

manifestaciones crudas de un poder excedido). Cuando el Derecho avanza

sobre la primera de estas geografas nos hallamos ante un Estado totalitario 11.
Cuando el Derecho retrocede frente a la segunda de estas geografas, nos
hallamos ante un Estado autoritario.

Lo determinante de las normas jurdicas est dado por su carcter

objetivo, racional y externo. Estas caractersticas las hacen inaplicables e
inalegables en el mbito de la moral y de la tica.

Ante situaciones lmite de nuestra vida personal, frente a decisiones

abismales, al Derecho le corresponde retroceder, dejando librado a la intimidad
la determinacin de la conducta a seguir. Este es el ejercicio de la lgrima 12.

11

Hay tareas posibles, entonces, que pueden configurar una toma de posicin para el
pensamiento y tambin para la accin. En otros trminos, si no un programa, al menos una
actitud inscripta en el devenir de la historia y por lo tanto la poltica, en el sentido fuerte de la
palabra, inestable y precaria, pero que trate de apartarse de la negacin y de sus silencios y
tristezas. Preservando el conflicto, trgica expresin de la diversidad humana, con la clara
conciencia de que el mal no reside en l sino en el delirante y totalitario deseo de extirparlo, de
hacerlo desaparecer, de sustituir la riqueza de las oposiciones y de lo agonal, por la fra
desolacin de la unanimidad. (Arnoldo SIPERMAN: La ley romana y el mundo moderno
Juristas, cientficos y una historia de la verdad; Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008).
12
Pues, en efecto, en los momentos terribles de una vida nadie decide sobre sus lgrimas;
pero cuando stas llegan (a veces con dificultad mientras la desgracia amenaza con provocar
la aniquilacin y dejarle a uno fijado en un dolor indecible), exponen al hombre a una pasividad
extrema que, salvo que se corra el riesgo de un contrasentido radical, no significa inercia ni
abandono, sino apertura al secreto invisible de donde proviene toda la vida. Catherine
CHALIER: Tratado de las lgrimas; Ed. Sgueme, Salamanca, Espaa, 2007, pag. 215.

14

Ante situaciones lmite de nuestra vida interpersonal, frente a decisiones

en las que se sopesan valores equivalentes, al Derecho le corresponde
observar y coadyuvar, permitiendo a la concordia la determinacin de la norma
para actuar. Este es el ejercicio del abrazo.

Ante situaciones lmites de nuestra vida como sujetos de derecho, frente

a decisiones que puedan irrumpir en el mbito de la persona o del cuerpo, al
Derecho le corresponde reconocer como deber y aceptar como derecho, la
lucha solidaria. Este es el ejercicio del acompaamiento.

Aqu se describen los contornos del Derecho: Ante situaciones lmite de

nuestra vida social, frente a decisiones que eviten o prohiban el ejercicio de la
lgrima (mbito de la moral), del abrazo (mbito de la tica) y del
acompaamiento (mbito del deber), recomponer la posibilidad de cada uno de
ellos, es tarea o responsabilidad de la comunidad. Este es el ejercicio del grito,
mbito pblico de la norma, y del Derecho entendido como protesta frente a
cualquier intervencin impeditiva o interruptiva de la intimidad, la concordia o la
compaa.

Pero tambin hay materias que el Derecho no toca porque las sucesivas
capas de ramas jurdicas que histricamente fue incorporando, las han dejado
a medio camino en la demarcacin de sus competencias, o han quedado
ignoradas o inadvertidas en zonas no cubiertas por ninguna de ellas, por lo que
as el legislador como el intrprete, acostumbrados a manejarse slo al interior

15

de cada rama en particular, las acaban descuidando, ignorando o

descuartizando.

I.2. Contextos de interpretacin y de posibilidad

Teniendo en cuenta la incidencia que asuman respecto de la recepcin

y aplicacin de las normas por voluntades ajenas a su dictado (entendiendo por
ajena asimismo la voluntad del legislador una vez que la norma ha sido soltada
al exterior), existen contextos de posibilidad y contextos de interpretacin para
el abordaje de la funcin normativa.

Los contextos de posibilidad hacen a la ejecucin de la norma, sobre

todo cuando ella supone una intervencin sobre dichas voluntades; y los
contextos de interpretacin hacen a la argumentacin de la norma sobre todo
cuando ella supone su aceptacin por dichas voluntades.

Los contextos de posibilidad tienen su fuente y condicin, principalmente

en el devenir histrico de las instituciones jurdicas (diacrona)13; en tanto que
los contextos de interpretacin la encuentran en su estructura y sistematizacin
(sincrona). Sobre el contexto de posibilidad se yerguen mayormente, en el
Derecho Positivo, las atribuciones del Poder Ejecutivo, y sobre el contexto de
interpretacin, las del Poder Judicial, en sus concepciones clsicas.

13

Para la comprensin paradigmtica que del derecho tienen una determinada poca de la
sociedad se han introducido expresiones tales como ideal social o modelo social, visin
social o tambin simplemente teora. En todos los casos esas expresiones se refieren a esas
imgenes implcitas de la propia sociedad que dan una perspectiva a la prctica de la
produccin legislativa y de la aplicacin del derecho (Jrgen HABERMAS, op. cit., pag. 473)

16

Estamos acostumbrados a hablar de Derecho en general y a pesar de

ello, solemos escuchar a los usuarios y destinatarios de su prctica que las
consideraciones acerca del Derecho en general (lase, consideraciones de
filosofa jurdica) estn extremadamente alejadas de cualquier utilidad concreta.

Ello obedece, en buena medida a que no slo la prctica, sino antes

bien, la enseanza del Derecho, se encuentra parcializada en el estudio de
cada una de sus ramas. En tal sentido, se pierde de vista ya desde su
formulacin, las decisiones polticas y los presupuestos histricos y culturales
de las normas que puedan haberles dado cauce, motivacin y sentido.

Del mismo modo que la Arquitectura es el modo de instrumentar la

habitabilidad del espacio14, el Derecho es el modo de instrumentar la
habitabilidad del tiempo15. En tanto previsiones de acontecimientos, las normas
hacen posible la percepcin o acercamiento del horizonte. Sin embargo, la
reduccin de su prctica profesional, acadmica y tribunalicia en las parcelas
de las ramas jurdicas, provoca la multiplicacin de esos horizontes,

14

La arquitectura y el diseo se constituyen como actos de imaginacin, de anticipacin, de

prefiguracin. Imaginar las ciudades y los salones, las plazas y las fachadas, los objetos, las
comunicaciones grficas, es un componente conceptual y operativo claramente reconocible en
las disciplinas conceptuales. () Lo propio y definitorio de las elaboraciones proyectuales es
su incidencia en los modos de habitar, y lo propio y especfico del habitar humano es su
carcter histrico, mutable y mltiple. En los modos de ocupar el espacio para habitarlo se
ponen en juego cuestiones polticas y sociales, biolgicas y simblicas, organizativas y rituales
Roberto DOBERTI: Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 186.
15
Ante la incertidumbre de los comportamientos sociales, a falta de leyes de causalidad, resulta
necesario formular leyes de imputacin, en trminos kelsenianos, a fin de sostener la
confianza en nuestras instituciones, y la institucionalizacin de nuestras libertades.

17

confundiendo el juicio hipottico y rarificando la conjetura16 de sus

posibilidades.

Una vez delimitado el contorno de lo jurdico, el estudio de su

fenomenologa ocurre slo dentro de ciertas provincias o haces de luz
proyectados

separadamente

por

las

distintas

ramas

jurdicas,

sin

complementarse, comprenderse ni conocerse entre s17.

En cada una de las ramas jurdicas funciona un paradigma distinto de

otro, sobre los que se debe luego construir el trabajo de sistematizacin y
coherentizacin del Derecho, por lo que el orden jurdico total, an no
plenamente consciente de esta diversificacin, asentado sobre su inmensidad,
pierde de vista cuestiones de compatibilidad y conmensurabilidad entre dichos
paradigmas.

16

Una de las necesidades del replanteo del saber jurdico requerido en nuestros das es, como
hemos sealado, el desenvolvimiento de la Semiologa, entendida como disciplina que estudia
la vida de los signos en la vida humana, en este caso, para lograr la conjetura del
funcionamiento normativo (Miguel ngel CIURO CALDANI: La conjetura del funcionamiento
de las normas jurdicas, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 24.
Disponible
on
line
en
http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/mundojuridico/article/viewFile/961/794)
17
Cada rama est signada por los valores que sus cultores pretenden realizar: el derecho civil
busca la estabilidad y el cumplimiento de las obligaciones, as como el resarcimiento de los
daos hasta la exasperacin; el derecho comercial persigue la continuidad de los negocios; el
derecho laboral quiere amparar al dbil; el tributario desea recaudacin; el procesal aora la
predictibilidad; el administrativo intenta con relativo xito limar las asperezas del poder estatal;
el penal no termina de debatir sus propios objetivos y el constitucional, ya deteriorado por
rebeliones y catstrofes, por excepciones, picardas y emergencias, apenas atina a implorar
cierta gobernabilidad.
En estas condiciones, lo que se hace desde una rama podra criticarse desde otra. La
controversia no estalla porque muchos especialistas estn tan concentrados en los problemas
de su propia rama que no tienen nimo para analizar lo que sucede en las otras. (Ricardo
GUIBOURG: La filosofa del Derecho y las ramas del Derecho, (en Investigacin y Docencia
N 40, Ed. Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Enero/diciembre 2007, pag.
142)

18

As como existe la ciudadana de un determinado Estado para recibir,

actuar y modificar las normas de su Derecho Nacional, existe una suerte de
ciudadana respecto de las ramas jurdicas en que el sujeto de actuacin y
aplicacin se desmembra, en tanto cada una de ellas selecciona de l y reduce
en l, slo los rasgos pertinentes y caractersticos (premoldeados) de sus
concretos destinatarios, a fin de que lo alcancen ntegramente sus lgicas,
principios y postulados propios, desentendindose de toda otra materia,
situacin o problemtica.

I.2. La dispersin de la unidad.

Cul es el criterio de agrupacin o disgregacin, fraccionamiento o

desfraccionamiento18 que da lugar a la aparicin y desaparicin de las ramas
jurdicas?.

Algunas podran estar determinadas por la relacin de sus actores con la

generacin de las normas. As, se efecta una de las posibles distinciones
entre el Derecho Pblico (que tiene al menos en una de las partes de sus
diversas relaciones a los agentes que elaboran, ejecutan e interpretan las

18

Ya vimos que la justicia tiene una funcin pantnoma: valora la totalidad de los repartos
futuros, presentes y pasados: he aqu la autntica justicia, la justicia divina. Su realizacin es
imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el pasado y que slo
domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto, necesariamente
justicia fraccionada.
Pero esta necesaria imperfeccin inherente a cada acto de justicia y que resulta del empleo
del mtodo del fraccionamiento con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las
injusticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentemos con desarraigar algunas de
las races ms visibles, no debe ser obstculo para que el hombre realice actos de justicia, so
pena de incurrir en la injusticia absoluta que consiste en la omisin de cometer injusticias
relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia humana lo que para el
corazn lo son la sstole y la distole.(Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin Filosfica al
Derecho, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pags. 401 y 414, respectivamente).

19

normas) y el Derecho Privado (en el que ambas partes regulan sus acciones
pero a su vez estn regulados por las normas que dicta un tercero). Esta
nocin est en crisis a raz del cada vez mayor proceso de imbricaciones de las
normas (correlativamente a los intereses) generadas en el mbito de lo
privado19, con la conducta, conjetura y perspectivas de quienes no son parte en
su

proposicin20

(contratos

de

adhesin,

empresas

transnacionales,

concesionarios de servicios pblicos, eleccin del mercado de materias primas,

de los regmenes laborales y de las zonas del mundo de mayor poder
adquisitivo, resoluciones arbitrales o convencionales de conflictos, sistemas de
seguridad privados, sistemas de comunicacin y de informacin privados, etc.);
de la intromisin de normas pblicas en mbitos reservados a las decisiones
personales (derecho de familia, de las sucesiones, derecho sobre el propio
cuerpo); y en definitiva, por la crisis de la ecuacin Estado = Poder21.

19

Para dar cuenta de esta transformacin normativa, emplearemos el concepto de

privatizacin de la capacidad de generar normas, capacidad que en la historia reciente se
asocia con el Estado. Este proceso acarrea una mayor posibilidad de que se creen normas que
no favorezcan a la mayora, sino a unos pocos. Aunque eso no es una novedad, lo que s es
novedoso es la formalizacin de esas capacidades privatizadas y la restriccin cada vez ms
profunda del conjunto de personas beneficiadas, dos caractersticas que presentan grandes
diferencias con la etapa keynesiana que atravesaron numerosos estados occidentales en el
pasado reciente. Asimismo este proceso conlleva un debilitamiento e incluso una eliminacin
de la responsabilidad pblica en ciertos mbitos que, cuando pertenecan al sector pblico,
estaban sujetos a esa responsabilidad, al menos en principio. (Saskia SASSEN: Territorio,
autoridad y derechos, Ed. Katz, Buenos Aires, 2010, pag. 311/2)
20
La paradoja es que actualmente la proteccin de la vida privada del ciudadano parece
mucho mejor garantizada dentro de la empresa que en la ciudad: nuestro banquero puede
saber todo o casi todo sobre nuestra vida, sin siquiera tener que informarnos previamente
sobre la utilizacin de los datos de nuestra tarjeta de crdito; y no est en absoluto sometido a
limitaciones similares a las que pesan sobre el empresario deseoso de vigilar los gastos
registrados por su conmutador telefnico. En materia de libertades, la historia del derecho
laboral hasta el presente consista en una penetracin dentro de la empresa de las libertades
garantizadas en la ciudad. Tal vez nos encaminamos en una direccin inversa, donde haba
que difundir en la ciudad libertades garantizadas dentro de la empresa (Alain SUPIOT: Homo
Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007, pag. 201.)
21
Como se ver ms adelante la construccin de un Derecho nico, Completo e Integrado,
ser una novedad del Iluminismo.

20

Otro criterio de distincin alegado entre el Derecho Pblico y el Privado

estara determinado en funcin del uso legtimo de la fuerza, entendiendo por
fuerza slo la que se lleva a cabo como reaccin prevista normativamente a
una conducta tipificada. Slo dentro del mbito de lo pblico, se afirma, puede
erigirse, administrarse y ejecutarse un Derecho Tributario, un Derecho Criminal
y un Derecho de Guerra. Este criterio tambin se encuentra francamente en
crisis, por un lado, en orden a la imposicin de las acciones monoplicas que
se evidencian a nivel empresarial, a la amplitud de medidas de seguridad que
tienen lugar en el mbito privado, al fenmeno del socavamiento de la
soberana a travs de la dependencia econmica22, al horadamiento de la
lgica blica merced a las nuevas tecnologas, y a las modalidades estatales y
no estatales del terrorismo; y por el otro, en virtud de la aplicacin de
verdaderas sanciones irreparables sin el antecedente legal correspondiente, el
desinters en el control de las sanciones operadas en el mbito familiar o
social, y la persistencia en la intromisin del sistema penal en conflictos de
escaso o nulo inters general. As, disponer de la libertad de un anciano o de
una persona con patologas mentales mediante su internacin corresponde al

22

El desplazamiento de la divisin pblico / privado hacia una expansin de la esfera privada

genera una serie de interrogantes sobre la funcin de conceptos anteriores como el inters
pblico nacional, de carcter fundamental para la normatividad del Estado. Cuando la
expansin del dominio privado se produce en la escala internacional, o sea, en un contexto
donde los estados nacionales siempre tuvieron menos capacidades de gobernabilidad, se
agrega una dimensin ms a la problemtica del inters pblico nacional Al parecer lo que llen
ese vaci que la privatizacin y la mercantilizacin generalizada de las funciones pblicas en
una cantidad cada vez mayor de pases: el resultado es una concepcin global de la regulacin
como eficiencia. Con esta ltima como nico objetivo, la privatizacin se torna legtima en
ciertos dominios que antes eran exclusivos del Estado. Gracias a la supuesta neutralidad de los
mercados, stos resultan esenciales para lograr la eficiencia, y por lo tanto, para alcanzar el
bienestar pblico general. En la medida en que la eficiencia pasa a ser un objetivo tiende a
reemplazar como tal el inters pblico o por lo menos a actuar como suplente de l. As, el
ideal del Estado regulador, ha dado paso al ideal del Estado competitivo, cuya nueva pauta es
maximizar la eficiencia. Saskia SASSEN: Territorio, autoridad y derechos, Ed. Katz, Buenos
Aires, 2010, pag. 167/8.

21

Derecho Privado; en tanto que las amenazas de patio entre vecinos, o los
insultos perpetrados entre dos automovilistas, corresponden al Derecho
Pblico.

Dentro de la rbita del Derecho Privado, un criterio de definicin de

fronteras sera el correspondiente a las categoras del objeto de las
obligaciones. As, segn se trate de transacciones habituales y permanentes o
de prestaciones ocasionales, regiran el Derecho Comercial o el Civil,
respectivamente; segn se trate de objetos materiales o inmateriales, regiran
el rgimen de los Derechos Reales o de Propiedad Intelectual; segn se trate
de bienes registrables o no registrables, muebles o inmuebles regiran o no el
Derecho Registral y el Derecho Notarial; segn se trate o no de moneda de
curso legal o forzoso, regira a su respecto o no el Derecho Financiero; segn
se trate o no de prcticas quirrgicas o medicamentos, regira o no el Derecho
de Patentes; segn se trate o no de bienes no renovables, se regira o no por el
Derecho de los Recursos Naturales; segn se trate o no de mercadera
prohibida, regira o no el Derecho Punitivo; etc. Esta determinacin del Derecho
aplicable segn el objeto sobre el que recaen las cargas y/u obligaciones de las
partes, resulta impreciso en atencin a las interrelaciones de las distintas
categoras con las diferentes instituciones relacionadas con ellos (v.g.: en el
mbito de la familia, en el mbito concursal, en el mbito contractual, en el
mbito internacional), siendo un mismo objeto atravesado por ms de una
calificacin, y deviene vago por no precisar las relaciones humanas (el verbo
preciso) que den cuenta de ellos.

22

An dentro de la rbita del Derecho Privado, otro criterio de delimitacin

de fronteras internas, sera el de la relacin de sus actores con el mercado. As,
quienes determinan el movimiento del mercado de productos y servicios se
encuentran en la dialctica entre el Derecho Comercial y el Derecho del
Consumidor; quienes determinan el movimiento del mercado financiero se
encuentran en la dialctica entre el Derecho de las Inversiones y el Derecho
Bancario; quienes determinan el movimiento del mercado de trabajo, se
encuentran en la dialctica entre el Derecho Empresarial y el Derecho Laboral.
Estas referencias al mercado como instituidor de sentido y organizador de las
disciplinas jurdicas, han culminado en la perspectiva denominada de la
Escuela del Anlisis Econmico del Derecho, que en tanto generaliza una
reduccin, interfiere en las posibilidades de indagacin, investigacin y
fertilidad de sus mtodos.

No existe, como se ve, un nico criterio de clasificacin de las ramas

jurdicas. Tampoco han existido demasiados esfuerzos destinados a su
estructuracin, ya que, insistimos, su fundamento no es analtico, sino histrico.

La imagen de la rama surgida o desprendida de un tronco comn a

otras, es una imagen genealgica. Genealgica y espacial, en contraste con la
que podran representar los cauces de un ro, que es preciso suponer en
movimiento. Para las ciencias, esta metfora tiene un destacado antecedente

23

en la obra de Ramn Llull, Arbor Scientiae, que postulaba la unidad del

conocimiento y su derivacin en distintas ramas de saber23.

Luego, la metfora tom cuerpo y ocup el lugar de lo representado (lo

sustituy) se irgui como presupuesto y desde entonces condiciona toda
relacin, dictado, estructura o desarrollo de ste al mantenimiento de la
coherencia respecto de ella24.

23

El rbol de la ciencia, cuyas races son las nueve dignidades y las nueve relaciones, se
subdivide despus en diecisis ramas, y a cada una de stas le corresponde un nuevo rbol.
Cada uno de estos diecisis rboles, a los que se dedica una representacin particular, se
divide en siete partes (races, tronco, ramos, ramas, hojas, flores y frutos). Ocho rboles
corresponden claramente a ocho sujetos de la tabula generalis, y son el Arbor elementals (que
representa los elementata, es decir, objetos del mundo sublunar como piedras, rboles,
animales, compuestos de los cuatro elementos), el Arbor vegetalis, el Arbor sensualis, el Arbor
imaginalis (las imgenes mentales que son las semejanzas de las cosas representadas en los
otros rboles), el Arbor humanalis et moralis (que concierne a la memoria, al intelecto, a la
voluntad, y comprende las distintas ciencias y artes inventadas por el hombre), el Arbor
coelestialis (astronoma y astrologa), el Arbor angelicalis y el Arbor divinalis (las dignidades
divinas). A la lista se aaden el Arbor moralis (las virtudes y los vicios), el Arbor eviternalis (los
reinos de ultratumba), el Arbor maternalis (mariologa), el Arbor christianalis (cristologa), el
Arbor imperialis (gobierno), el Arbor apostolicalis (la Iglesia), el Arbor exemplificalis (los
contenidos del saber), y el Arbor quaestionalis (cuatro mil cuestiones sobre distintas artes). En
buena medida, la clasificacin internacional de patentes intenta abarcar tambin el universo de
las posibilidades objetuales de productos de la cultura desde una ramificacin similar en
estructura.
Para comprender la estructura de estos rboles es suficiente con que examinemos uno, por
ejemplo el Arbor elementalis. Las races son las nueve dignidades y las nueve relaciones; el
tronco representa la conjuncin de todos estos principios, que da lugar a un cuerpo confuso
que es el caos primigenio, que llena el espacio, y en el que estn las especies de las cosas y
sus disposiciones; las ramas principales representan los cuatro elementos (agua, fuego, aire y
tierra), que se separan en las cuatro masas que ellos componen (como los mares y las tierras),
las hojas son los accidentes, las flores son los instrumentos (como la mano, el pie y el ojo), y
los frutos son las cosas individuales, como piedra, oro, manzana, pjaro.
Sera utilizar una metfora arbitraria hablar de un bosque de rboles: stos se sobreponen
unos a otros para constituir una jerarqua, como si se tratase de las plantas y tejados de una
pagoda. Los rboles inferiores participan de los superiores, el rbol vegetal, por ejemplo,
participa del rbol de los elementos, el rbol sensual de uno y del otro, mientras que el rbol de
la imaginacin est construido sobre los tres anteriores y, al mismo tiempo, permite comprender
el rbol siguiente, es decir, el humano.
El sistema de los rboles representa la organizacin de la realidad, y precisamente por esto
constituye un sistema del saber verdadero, o bien representa la Cadena del Ser tal como
sta metafsicamente es y debe ser. (Umberto ECO: La bsqueda de la lengua perfecta, Ed.
Grijalbo Mondadori, Barcelona, 1994, pag. 36/7)
24
Metforas cono estas, que hablan de ahorrar tiempo, de la voluntad de la mayora o de
races cuadradas, llamadas habitualmente metforas muertas, revelan as las capas ms
solidificadas del imaginario, aquellas en las que su clida actividad instituyente hace tiempo
que se congel pero que, no por ello, deja de dar forma al mundo en que vivimos. Es ms,

24

Los tratados de cada una de las ramas jurdicas del Derecho comienzan
expositivamente con una pequea resea histrica de s misma y con sus
interrelaciones inconsultas con el resto. Tericamente debera ser posible a
travs de estas descripciones armar el rompecabezas total del orden jurdico
actual, sin embargo de lo cual, las piezas no coinciden entre s, o coincidiendo
algn encastre, an persisten sus bordes recortados y abiertos, sus ansias de
juntura, de borde, de integracin.

La metfora vegetal puede hacer ver como unidad lo que est disperso,
como definitivo lo que est en movimiento, como integrado lo que est ausente,
como ordenado lo difuso, como evidente lo escondido25.

Uno de los modos de resolver el problema de la unidad del Derecho ante

la multiplicidad de ramas, es sealar a una de ellas como el canal de
confluencia de las restantes. Sincdoque fatal en la que a travs de la
reduccin a una de sus partes, el Derecho pierde de vista nervios, vnculos,
relaciones y condiciones de su observacin y aplicacin.
.

cuanto ms muertas, ms nos informan de este mundo, pues ellas ponen lo que se da por
sentado, lo que se da por des-contado, aquello con lo que se cuenta y que, por tanto, no puede
contarse: los llamados hechos, las ideas, las cosas mismas. (Emmnuel LIZCANO: Metforas
que nos piensan, Ed. Bajo Cero / Traficantes de Sueos, Madrid, 2006, pag. 65).
Disponible
on
line,
bajo
licencia
Creative
Commons
en
http://www.traficantes.net/index.php/trafis/editorial/catalogo/otras/metaforas_que_nos_piensan).
25
La naturaleza clsica haba otorgado privilegios a los valores vegetales: la planta lleva sobre
su blasn visible la marca sin reticencia de cada orden eventual, con todas sus figuras
desplegadas del tallo al grano, de la raz a la fruta, el vegetal formaba, para un pensamiento en
cuadro, un puro objeto transparente a los secretos generosamente devueltos (Michel
FOUCAULT: Las palabras y las cosas, Ed. Siglo XXI, 2 edicin, Buenos Aires, 2010, pag.
292.

25

A travs de la reduccin a una de sus partes, el Derecho pierde de vista

nervios, vnculos, relaciones y condiciones de su observacin26 y aplicacin.

Cmo dar cuenta entonces de la unidad / diversidad de las ramas

jurdicas? Cmo clasificarlas, sistematizarlas, de acuerdo a un criterio comn?
Creemos que uno de los modos en que ello resulta posible es asumiendo su
inevitable fragmentacin, ya que su unidad slo puede otorgrsele desde fuera,
a partir de su construccin, aplicacin y habitacin en la convivencia. De este
modo, deben entenderse como signos, modos de intercambio, parcelas
desprendidas de un relato. Luego, su integracin no puede llevarse a cabo a
travs del texto de otras nuevas normas o ramas del Derecho, sino encontrarse
en su cauce real, a travs de su interseccin con el flujo de la vida27.

I.3. Semitica jurdica.

26

Que la observacin no es mera pasividad, sino asimismo propuesta, intervencin y

produccin es uno de los hallazgos del paradigma del sistema: El concepto se aplica no slo a
los aspectos de la conducta, sino a los de la cognicin. Ser correcto afirmar que es tendencia
general en la psicologa y la psiquiatra modernas, apoyada por discernimiento biolgico,
reconocer la parte activa en el proceso cognoscitivo. El hombre no es un receptor pasivo de
estmulos que le llegan del mundo externo, sino que, en un sentido muy concreto, crea su
universo. (Ludwig VON BERTALANFFY: Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1989, pag.203. La bastardilla es del texto original.)
27
Tras el Pienso luego existo de Descartes est la existencia que el pensamiento descubre:
yo, que pienso, existo por el acto de pensar que me permite pensar que existo. Era ya una
conquista. Pero cmo explicar que haya un existente que sea yo mismo, que desde la nada
he llegado a ser para pensar? Ese acto de pensar no me revela ese hecho nico de mi
existencia, que mantiene un interrogante bsico que el pensar de Descartes no responde, que
est atrs del suyo: por qu hay alguien que soy yo, yo que pienso, y no la nada? Porque el
yo pienso se asienta en un previo yo siento: un cuerpo vivo que siente lo inexplicable del
privilegio de su existencia, de emerger desde la nada siendo alguien. (Len ROZITCHNER, El
terror y la gracia, Grupo Editorial Norma, Buenos Aires, 2003, pag. 326.

26

Un signo es, ms all de las estructuras internas que diferentes escuelas

semiolgicas y semiticas impliquen, aquello que permite en l o a travs de l,
ver otra cosa que l mismo. Aquello que en determinados contextos de
posibilidad e interpretacin, est en lugar de otra cosa, que sustituye
funcionalmente a otra cosa, que est en lugar de otra cosa.

Ese poder de estar en lugar de otra cosa, se obtiene a partir del

proceso que se denomina semiosis28, que integrara los momentos de su
atribucin, sustitucin, saturacin y disipacin; anlogos al nacimiento,
desarrollo, madurez y ocaso del signo.

Este proceso de semiosis es infinito29, no descansa nunca, ya que todo

lo que conocemos lo conocemos a travs de los signos, del mismo modo en
que no acabaramos nunca nuestra labor en un diccionario si pretendiramos
buscar el uso idiomtico de un trmino, a travs de otros trminos de los que
debamos a su vez buscar el uso idiomtico. No hay forma de detener en un
momento determinado la pregunta por la cosa detrs del signo, ya que
siempre estaremos delante de l30.

28

La semiosis es el proceso por el que los individuos empricos comunican y los sistemas de
significacin hacen posibles los procesos de comunicacin (Umberto ECO: Tratado de
semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 424.
29
Del mismo modo que en semitica se indica la infinitud de todo proceso de significacin, por
la multiplicacin de denotaciones, connotaciones y contextos, se reconoce la infinitud de la
justicia: La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones de potencia y
de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aqu lo que corresponde denominar la funcin
pantnoma de la justicia. (Werner GOLDSCHMIDT: Introduccin filosfica al Derecho, Ed.
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pag. 391). De all la necesidad de su fraccionamiento, ya que
su realizacin es imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escap el
pasado y que slo domina muy imperfectamente la actualidad; la justicia humana es, por tanto,
necesariamente justicia fraccionada (idem, pag. 401).
30
Sobre el carcter cultural e infinito de la semiosis:

27

Si no conociramos algunas palabras del idioma, o si no tuviramos

alguna nocin de la gramtica general de las lenguas, sera imposible acceder
a un texto escrito en lengua extranjera, o an en la propia, cuando introduzca
nuevos trminos o estructuras.

Si no tuviramos alguna nocin de la forma arbrea, cada vez que nos

topramos con una especie diferente, estaramos tratando de buscarle una voz
para identificarlo, en lugar de sealarlo convenientemente bajo el epteto de
rbol. Lo mismo ocurre con las caractersticas intuitivas generales que
implican el sustantivo perro; humano, o casa, sin importar las innumerables
variaciones que pudieran tener. A estas caractersticas, necesarias para llevar a
cabo nuevos procesos semiticos, se las denomina semiosis sustituida. La
posibilidad de reconocer entre la multiplicidad de fonemas aquellos que son
palabras significativas en alguna lengua, e incluso en cualquier lengua; la
posibilidad de reconocer un animal o un vegetal entre la diversidad de
caractersticas que representan ambos reinos (con las perplejidades del mundo
de los hongos), son ejemplos demostrativos de las capacidades de la semiosis
sustituida, que puede llegar a identificarse con la cosa u objeto al que se
refiere.

El hecho de construir tiene que ver con la comunicacin pura. Hay que mirar la estructura de
los mensajes, la forma de su comunicabilidad, los a priori, y prestar atencin, en estricta
secuencia, a sus diversos contenidos. Lo que cuenta no son las leyes de la fontica o de la
gramtica, sino las cadenas etimolgicas subterrneas.
La red en que nuestra existencia est inmersa teje los mensajes que la humanidad transmite,
y estos mensajes adquieren carcter de hecho. No hay estructuras fijas, slo acomodamientos.
El discurso toma cuerpo a partir del momento en que la disposicin creativa del lector suma su
voluntad y se obliga a realizarlo con los sentidos. El sentido del lector debe darle dimensin a
los signos con smbolos multiplicadores de entendimiento (Marco LLINS VOLPE, Lenguaje
jurdico, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, pag. 133.)

28

La semiosis sustituida puede verse asimismo desde la perspectiva de

la conformacin y organizacin de los materiales que se utilizan para llevarla a
cabo (impresiones, sonidos, fonemas, texturas), denominndose a estos
efectos semiosis sustituyente.

Toda semiosis sustituyente es a su vez semiosis sustituida para una

semiosis sustituyente superior que la pone en funcionamiento. As, por
ejemplo, la forma visual de una rama que se desprende de un tronco,
intuitivamente identificable como semiosis sustituida, permiti la articulacin
del trmino rama que se conform en el proceso de una semiosis
sustituyente histrica y social como signo de una estructura de crecimiento, y
luego pudo ser tomado (en cuanto semiosis sustituida) como expresin del
desarrollo de una disciplina cientfica determinada y sus especializaciones
(como semiosis sustituyente), o del trazado de las lneas del ferrocarril, o
como forma retrica de evadirse de un asunto en particular (semiosis
sustituyente alternativa).

Luego, no slo hay relacin entre los significantes y sus significados,

sino que la hay tambin con el proceso de su atribucin, sustitucin, saturacin
y disipacin; por lo que todos los signos son signos sociales, ya que deben
entenderse, reconocerse y estudiarse en el contexto de su significacin. A
este fenmeno se refiere Umberto ECO cuando identifica al significado como
unidad cultural: En todas las culturas una unidad cultural es simplemente
algo que esa cultura ha definido como unidad distinta de otras y, por lo tanto,

29

puede ser una persona, una localidad geogrfica, una cosa, un sentimiento,
una esperanza, una idea, una alucinacin31.

Este contexto de significacin, constituye el cdigo que dar cuenta de

las sustituciones permitidas para los procesos semiticos de una cultura, grupo
social o inters particular correspondiente. Precisamente hablamos de cdigo
cuando debemos descifrar cualquier signo cuyos caracteres no son los
habituales, o cuyo material referencial conocemos poco, o nos es
absolutamente desconocido.

As, junto a los conocidos significante y significado de Sausurre,

Magarios de Morentn32 postula la necesidad de su integracin con otras dos
tipologas de signos, significado de una semiosis sustituyente (aquellos
rasgos generales que establecen la diferencia entre una pelota y un perro,
por ejemplo, para tranquilidad de los perros), y el significante de una semiosis
sustituida (las variables del trmino o de la voz pelota, que describen las
alternativas de un juego o de una estructura). El primero de ellos funciona
como presupuesto de la semiosis, en tanto que el segundo ya supone su
articulacin.

La elaboracin de normas puede ser estudiada como uno de los tantos

modos de produccin de signos.

31

Umberto ECO: Tratado de semitica general, Ed. Lumen, Barcelona, 2000, pag. 112.
Juan MAGARIOS DE MORENTN: La semitica de los bordes, Ed. Comunicarte,
Crdoba, 2008, esp. Pags. 90 a 101.
32

30

En tanto media entre realidades, el Derecho no slo se formula en

trminos semiticos, en cuanto constituye un signo entre los signos, sino que
asimismo ejerce una semiosis a partir de sus tecnologas sustitutivas y
sustituyentes. As, en tiempos de Velez Sarsfield, nuestro codificador del
Derecho Civil, se posea socialmente una poderosa distincin entre hijos
legtimos; naturales y sacrlegos (significantes de una semiosis sustituida),
que fue receptada en nuestro Cdigo Civil como categoras de filiacin, con
distintos efectos jurdicos para cada una de ellas (significado de una semiosis
sustituyente). Luego, estas distinciones se disiparon a lo largo de la historia de
la emancipacin de los cuerpos respecto de las instituciones, y se han
eliminado las categoras de las filiaciones, sin perjuicio de lo cual an
permanece la imposibilidad procesal (falta de accin) para el padre natural de
impugnar la paternidad de otro sobre el que funcione la presuncin de
paternidad por matrimonio con la madre.

Las palabras expresadas en un texto normativo son mediadoras entre

los procesos semiticos que tienen lugar a travs de su contexto de posibilidad
(proceso que da lugar a la semiosis sustituida) y su contexto de interpretacin
(proceso que da lugar a la semiosis sustituyente). As, una misma norma no
dir lo mismo en un caso que en el siguiente, y la continuidad del sistema
jurdico queda garantizada no por el mantenimiento de los significados, sino por
el de los significantes utilizados para su conformacin / entendimiento.

31

Sin embargo de ello, en el abordaje de la norma, se suele identificar al

nombre de las acciones con las acciones nombradas, sin el ejercicio de esa
abstraccin que permite considerarla, en buena medida, opaca a la realidad.

La retcula que las ramas jurdicas establecen respecto de los hechos

sobre los que se proyecta, se sustrae al anlisis en su ejercicio, obvindose su
entrelazamiento y organizacin al momento de encarar no slo la aplicacin de
las normas as clasificadas y enmarcadas, sino tambin al momento de
disponerse su elaboracin.

Cada rama jurdica introduce una nocin particular de Derecho, y

consecuentemente, aborda una nocin particular de Sujeto de Derecho,
presupuesto de su entendimiento, o significante de una semiosis sustituida,
identificada al momento de su desarrollo. Siendo, por dems una construccin
social de una poca determinada, asume sus criterios de relevancia respecto
de las personas y sus relaciones, por lo que no existen ramas jurdicas
destinadas a la proteccin de grupos sociales invisibilizados, o para el estmulo,
apoyo o concrecin de acciones o conductas que no hayan podido acceder a
una suficiente valoracin pblica.

A travs del anlisis de los presupuestos y caractersticas de cada rama

jurdica se podr distinguir entre el sujeto de derecho y el sujeto del derecho,
siendo el primero la persona fsica o ideal, el otro responsable o reconocible, y
siendo el segundo el motor, gua y presupuesto de su conformacin y dictado;

32

acontecimiento e institucin, respectivamente, cuerpo y figura, persona y

personificacin.

As, del patricio del Imperio Romano, al caballero de la Edad Media,

al comerciante del Renacimiento, al productor de la poca inmediatamente
posterior a la Revolucin Industrial, al consumidor del Estado de Bienestar y
al "empresario" de nuestros das, el paradigma de Sujeto de Derecho ha
sufrido enormes modificaciones.

En nuestros medios normativos en los que no existe una degradacin

explcita de una parte de la humanidad, una vez que los paradigmas de la raza,
la cultura o la inteligencia superior han sucumbido, existe sin embargo un
modelo excepcional de ser jurdicamente relevante, que desprecia a travs de
no tomar en cuenta, ni siquiera para denostarlos, a quienes no renan sus
caractersticas de normalidad y generalidad.

Del mismo modo en que en el Derecho Romano slo se escriba para los
patricios, sin tomar en cuenta los derechos y caractersticas de las otras
"gentes", hoy, el Derecho (encaramado especialmente sobre el Derecho
Comercial) slo parece escribirse para los empresarios individuales, y acaso
slo para los empresarios individuales exitosos. ste es hoy tambin el
destinatario de los textos no ficcionales dirigidos al pblico masivo. De las
bienaventuranzas del Sermn de la Montaa, con su elogio de los vencidos,
hasta la literatura sobre liderazgo y management, algo hiri definitivamente
nuestra concepcin del gnero humano, que slo pas a ser tal para su

33

consideracin ambiental en el sentido de la conservacin de las utilidades de la

naturaleza, o para su consideracin estadstica en el sentido de la
multiplicacin de las utilidades del mercado.

I. 4. La unidad de lo disperso.

Uno de los modos ms transitados de superar la fragmentacin jurdica

(entendida solamente desde el punto de vista del contexto de interpretacin) es
el de hallar slo en la estructura normativa el denominador comn asequible a
las

normas

pretendiendo

construir

mediante

operadores

lgico

proposicionales, todos sus enlaces (exgesis). Esto es, slo prestar atencin al
significado de una semiosis sustituyente, en cuanto a sus articulaciones
internas (gramtica y sintaxis). De esta manera ha tenido lugar, por ejemplo, el
desdn por la historia, el olvido del cuerpo33, y la abstraccin de la mortalidad,
de la necesidad, de la fragilidad e incompletitud, como datos constitutivos del
ser humano34.

33

Yo llamar entonces justicia a toda tentativa de luchar contra la esclavitud moderna, lo que
significa luchar por otra concepcin del ser humano. Naturalmente esta tentativa es poltica,
ella no es directamente filosfica, pero la filosofa va a llamar justicia a una poltica real que
luche contra a esclavitud moderna. Esta lucha es afirmativa ya que esa poltica propone otra
visin del hombre, propone volver a ligar el cuerpo de la humanidad al proyecto y a la idea.
Esa poltica ser justa para la filosofa si ella misma afirma dos cosas, en primer lugar, que el
cuerpo no debe ser separado de la idea, an en el caso de las vctimas; en segundo lugar que
ninguna vctima debe ser reducida a su sufrimiento, pues en la vctima es la humanidad entera
la que est golpeada.
Ese principio es un principio del cuerpo mismo, y en ese sentido podemos considerarlo un
principio materialista: el cuerpo humano que se propone un pensamiento posible. Esta es la
primera afirmacin.
Y la segunda afirmacin ser la afirmacin de la igualdad de todos; la igualdad de todos
precisamente como cuerpo ligado a la idea. (Alain BADIOU: Justicia, filosofa y literatura, Ed.
Homo Sapiens., Rosario, 2007, p. 23).
34
A estas actitudes asumidas en buena medida por el Derecho entendido como deber ser, las
analiza y describe con acuciante preocupacin la Dra Martha NUSSBAUM en El ocultamiento
de lo humano, (Ed. Katz, Buenos Aires, 2006), en el que pasa revista a dos caracterologas
psicolgicas conocidas como el falso self y la personalidad normtica, una incapaz de

34

Otro de los modos de llevar a cabo dicha unidad es el de hallar los

tpicos correspondientes a un sentimiento de justicia intuitivo y natural, o
razonado y necesario, que slo atienda al significante de una semiosis
sustituida. Esto es, a los lugares comunes del sentido comn (iusnaturalismo).

La inmediata o directa correlacin entre las palabras y las cosas, entre lo

formulado en el texto normativo y su reflejo de y en la realidad social, resulta
caracterstica de una epistemologa ingenua, lindante con el pensamiento
mgico, que luego de las barbaries legales que ha debido soportar la
humanidad, deviene al menos irresponsable.

El anlisis puramente analtico del Derecho atiende slo a los

significados de las semiosis sustituyentes.

El anlisis iusnaturalista atiende slo a los significantes de las semiosis

sustituidas.

En ninguno de los dos casos es posible, por ende, efectuar la

decodificacin de las normas, ya que ellas aparecen como autosuficientes,
constituyendo su propio cdigo.

alcanzar la coherencia interna de sus diversas relaciones sociales, y la otra incapaz de

alcanzar una relacin que obedezca coherentemente a las reglas que se ha dado para la vida.
Ambos, puentes rotos, uno por encontrarse levantado sobre una sola de las dos orillas, el otro
por no estar siquiera emplazado entre ellas.

35

El carcter binario de un sistema excluye al verbo como motor de su

poder significativo, y con l a todos los procesos semiticos, remitindose
solamente al contexto de interpretacin.

Limitar el examen o abordaje del Derecho al contexto de interpretacin,

supone evadir la consideracin acerca de su contexto de posibilidad, y
consecuentemente, desplazar de su consideracin el cdigo a travs del cual
aquel puede desarrollarse. Esta limitacin es una de las explicaciones acerca
de por qu motivo los estudios del Derecho apenas prestan atencin a la
elaboracin de normas (preocupacin desde el punto de vista de los mundos
normativos posibles) y slo lo hace respecto de su aplicacin (mundo
normativo dado).

Los lmites externos que hemos reconocido en el Derecho no son

receptados como tales en cada una de sus ramas jurdicas. Debido a que su
universo de actuacin es ms acotado, tambin resulta acotada su conciencia
de expansin.

En tanto es inters de los operadores de lo jurdico, a fin de sostener su

inocencia35 y garantizar la continuidad de su ejercicio, el solapamiento de las
instituciones, intereses y motivaciones polticas que subyacen a las normas, las
corrientes tradicionales han separado las funciones de produccin, de
interpretacin y de aplicacin de dichas normas, convenientemente separadas

35

Al respecto, ver las tesis sostenidas en Ral Alberto CERUTI: Criminologa de la inocencia,
Ed. Larroca, Buenos Aires, 2005, en el que se deber perdonar una inmensa errata en el
nombre de Charles Sanders Peirce.

36

en rganos diferentes, sin notar que en cada una de ellas se encuentran

implcitas las otras dos: Cada vez que se sanciona una norma, se est
interpretando el contexto normativo y sociolgico al que se destina como
herramienta de uso. Cada vez que se interpreta una norma, se la est
eligiendo, receptando, concibiendo y aplicando a un suceso o persona en
particular. Y cada vez que se aplica una norma, se la establece en una
jerarqua, posicin y sentido determinados, extrayndola del total de normas
posibles, al slo efecto de hacer coincidir su aplicacin con la interpretacin
que de ella se hace.

La prctica cotidiana en las labores de la especializacin o de los fueros,

su reduccin al contexto de interpretacin, y su desvinculacin con las races
de la teora del Derecho, provoca que cada una de las ramas jurdicas se
constituya como el nico de los mundos posibles en los que llevar a cabo el
entendimiento y actuacin de lo jurdico36.

La codificacin positiva sustituy el contexto de posibilidad, eliminando

de las preocupaciones de los trabajadores del Derecho no slo su sentido
poltico sino an el inters en la prctica de la elaboracin de las normas.

I. 5. Estructuras binarias y ternarias.

36

Resulta aplicable al Derecho lo expresado por Ludwig VON BERTALANFFY en su Teora

General de los Sistemas (Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 989, pag. 51): La
instruccin habitual en fsica, biologa, psicologa o ciencias sociales las trata como dominios
separados, y la tendencia general es hacer ciencias separadas de subdominios cada vez
menores, proceso repetido hasta el punto de que cada especialidad se torna un rea
insignificante, sin nexos con los dems. En contraste, las exigencias educativas de adiestrar
generalistas cientficos y de exponer principios bsicos interdisciplinarios son precisamente los
que la teora general de los sistemas aspira a satisfacer.

37

Caracterstico del Derecho es su estructura normativa: Dado un suceso

A, debe ser un suceso B. Si alguien celebr un contrato, debe cumplirlo; si lo
incumple, debe resarcir; si no resarce puede ser ejecutado; si es ejecutado
todo vuelve a la situacin de equilibrio original anterior.

Si las acciones propias no tienen punto de descanso, generando

constante e infinitamente consecuencias y derivaciones, y si las acciones de
los otros, y de los factores naturales u objetivos son invariablemente
impredecibles e infinitos en sus posibilidades, resulta necesaria, a los efectos
de su manipulacin e incorporacin al clculo, su reduccin a trminos de
accin y reaccin.

Esta reduccin de las relaciones humanas a dos exclusivos trminos de

accin y reaccin slo resulta posible mediante la neutralizacin y
transparencia de los catalizadores, que operan entre uno y otro 37.

37

Que los instrumentos actan sobre la disposicin fsica aparece con nitidez cuando
operamos con instrumentos corpreos donde es inmediato que los resultados del trabajo sobre
la materia son distintos si se dispone de diferentes herramientas, an cuando hay tendencia a
imaginar que lo que se obtiene, con aproximaciones mayores o menores a un objeto
predeterminado. Esta falsa neutralidad del instrumento se agudiza cuando, en el campo del
diseo, operamos con instrumentos conceptuales: la geometra descriptiva, las perspectivas
cnicas o el sistema Munsell de color no son medios universales para prefigurar y representar
las cosas. La enseanza instrumental, el adiestramiento centrado en sus mecanismos, oculta
su dimensin fundamental. Estos instrumentos, en rigor, instituyen lecturas, organizan las
disposiciones fsicas segn una determinada visin, proponen deslindes del sustento material
segn un particular sentido de la forma. La aparicin y propagacin de cada uno de estos
instrumentos no fue solo un proceso destinado a reflejar de manera distinta las cosas, fue una
propuesta de formar y consecuentemente, una exigencia de reordenamiento de las
disposiciones fsicas sustentantes.
Universalizar y neutralizar un instrumento es desconocer sus lmites y tambin su
potencia. (Roberto DOBERTI, Espacialidades, Ed. Infinito, Buenos Aires, 2008, pag. 71).

38

La estructura binaria busca hacer previsible lo incontrolable, mecnico lo

imprevisible, causal lo voluntario, y necesario lo decisional. Se configura bajo el
aspecto de una promesa38 de efectivo cumplimiento, pero cuyas condiciones de
realidad dependen de factores de poder, que quedan solapados por su
operatividad, ocultos en la medida de su eficacia.

De la mano con un tipo de juicio por oposicin, que sigue la estructura

lgica

del

tercero

excluido

(libre/esclavo;

dueo/usurpador;

inocente/culpable), la estructura legal o normativa es eminentemente binaria.

Est formulada bajo la idea de la Imputacin, como anloga a la de
causalidad caracterstica de la estructura del modelo decimonnico de las
ciencias fsicas39.

38

La posible redencin del predicamento de irreversibilidad -de ser incapaz de deshacer lo

hecho aunque no se supiera, ni pudiera saberse, lo que se estaba haciendo- es la facultad de
perdonar. El remedio de la imposibilidad de predecir, de la catica inseguridad del futuro, se
halla en la facultad de hacer y mantener las promesas. Las dos facultades van juntas en cuanto
que una de ellas, el perdonar, sirve para deshacer los actos del pasado, cuyos pecados
cuelgan como la espada de Damocles sobre cada nueva generacin; y la otra, al obligar
mediante promesas, sirve para establecer en el ocano de inseguridad, que es el futuro por
definicin, islas de seguridad sin las que ni siquiera la continuidad, menos an la duracin de
cualquier clase, sera posible en las relaciones entre los hombres.
En contraste con el perdn, que -quiz debido a su contexto religioso, quizs a su conexin
con el amor que acompaa a su descubrimiento siempre se ha considerado no realista e
inadmisible en la esfera pblica, el poder de estabilizacin inherente a la facultad de hacer
promesas ha sido conocido a lo largo de nuestra tradicin. Lo encontramos en el sistema legal
romano, en la inviolabilidad de acuerdos y tratados {pacta sunt servando); o cabe ver a su
descubridor en Abraham, el hombre de Ur, cuya historia, tal como la cuenta la Biblia, muestra
tal apasionamiento en pactar alianzas que parece haber salido de su pas con el nico fin de
comprobar el poder de la mutua promesa en el desierto del mundo, hasta que finalmente el
propio Dios acept una Alianza con l. En todo caso, la gran variedad de teoras de contrato
desde la poca romana atestigua que el poder de hacer promesas ha ocupado el centro del
pensamiento poltico durante siglos.
(Hannah ARENDT: La condicin humana, Paids, Buenos Aires, 2009, pags. 256/7 y 262/3).
La no consideracin del perdn dentro de la esfera de lo pblico (a la que sin embargo
pertenece, como correlato de la promesa, tiene que ver con el carcter refractario del perdn a
la estructura binaria: Slo hay perdn si el perdn no puede preverse, no se da por
descontado, no proviene como consecuencia ni efecto de la accin anterior.
39
La ciencia clsica se ocupaba ante todo de problemas de dos variables, de cursos causales
lineales, de una causa y un efecto, o de unas pocas variables cuando mucho. La mecnica es
el ejemplo clsico. Da soluciones perfectas para la atraccin entre dos cuerpos celestes, un sol
y un planeta, y as permite la prediccin exacta de futuras configuraciones y hasta de la

39

El sujeto en el relato, en la narrativa, es aquel respecto del que se dice

algo en el predicado. Es el protagonista del predicado. En cambio, el sujeto en
la norma es objeto en el predicado. De all la necesidad de contar con otra
norma que refiera al sujeto que construye ese objeto y que realiza ese
predicado

(sociedad,

Nacin,

instituciones).

Slo

que

estas

normas

subyacentes quedan ocultas e irrevisables, bajo la forma de axiomas

inconscientes o presupuestos, que deben sin embargo acudir al momento de la
investigacin, elaboracin, aplicacin y ejecucin de las normas40.

Ninguno de los sujetos normativos, en este juego de oraciones dobles

deviene el protagonista de su descripcin o determinacin. En cambio de ello,
al modo del cruce de dos ejes cartesianos, postula un encuentro, una
oposicin, un enfrentamiento. Establece la hiptesis de lo que debiera ser. En
tal sentido, debe advertirse que cualquier prescindencia del cauce de la
temporalidad, deviene en dogma o en ficcin.

Esta interseccin de predicados importa la duplicacin de la estructura

binaria de la norma hacia el interior de su significado y de su significante 41. En
primer lugar, supone la construccin de las instituciones sociales como algo

existencia de planetas an no vistos. Pero ya el problema de los tres cuerpos en mecnica es

insoluble en principio y slo puede ser abordado mediante aproximaciones. (Ludwig VON
BERTALANFFY, Teora General de los Sistemas, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1989, pag. 96.)
40
De nuevo aqu la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico da cuenta de su forzada
desarticulacin.
41
La carencia de un sujeto en la pretendidamente objetiva interseccin de dos predicados,
hace posible el discurso de la liberacin de los mercados, sin considerar la fuerza de trabajo, ni
los sujetos y familias involucrados en ese proceso.

40

real por lo presuntamente previsible, ordenado y continuo de su accionar; y en

segundo lugar, supone la recepcin de las complejidades sociales como reales
slo en tanto se corresponda con dicha previsin, orden y continuidad (un
supuesto proyectado y una derivacin introyectada). Aquel, proveniente de una
aspiracin interior, y materializado en un rito reproducible; y la ltima
proveniente de una materialidad exterior, e internalizada en un mito
argumentable; expresadas ambas en los pulsadores de los trminos jurdicos
(jueces, legisladores, operadores administrativos, juristas, etc.).

La cuadrcula preparada por la interseccin de normas, espera. Su

accin principal, su rol, por su absoluto carcter de anticipacin, es la espera42.
Aguarda el momento de reunin de la experiencia y la institucin, y de la
presuncin en operatoria, como modo de actuar, de exhibirse, de permanecer.
En ambos casos, se identifica el "ser" con el "deber", sustituyendo uno con el
otro, sustrayndolos de los procesos implicados en su dialctica. A partir de all

42

Esta funcin pasiva acaso se deba a la consideracin como momentos separados y

facultades diferentes de la percepcin y la accin, profundamente puesta en entredicho a raz
de las constataciones neurolgicas de los ltimos treinta aos: En la dcada de 1980, los
neurocientficos enarbolaban el paradigma que sostena que las diversas funciones del cerebro
de los macacos o de los seres humanos estaban confinadas en compartimentos estancos.
En virtud de tal paradigma, la percepcin (ver objetos, or sonidos y dems) y el movimiento
(alcanzar un alimento, asirlo, colocarlo en la boca) van por caminos totalmente separados e
independientes entre s. Existe una tercera funcin, la cognicin, que est un poco en el medio
de la percepcin u del movimiento y que os permite planificar u seleccionar nuestro
comportamiento motor, paradigma que habra que abandonar, en virtud de los
descubrimientos relacionados con las denominadas neuronas espejo, cuyo comportamiento
permite concluir que En el mundo real, parece ser que ni el mono ni el humano pueden
observar que alguien toma una manzana sin tambin invocar en el cerebro los planes motores
necesarios para tomar la manzana ellos mismos (activacin de las neuronas espejo). Del
mismo modo, ni los monos ni los humanos pueden ni siquiera mirar una manzana sin invocar al
mismo tiempo los planes motores necesarios para tomarla (activacin de las neuronas
cannicas). En suma, los actos prensiles y los planes motores necesarios para obtener y comer
una fruta estn vinculados en esencia a nuestra comprensin de la fruta. El patrn de
activacin de las neuronas tanto especulares como cannicas del rea F5 muestran sin lugar a
dudas que la percepcin y la accin no estn separadas en el cerebro. Son tan slo dos caras
de la misma moneda, inextricablemente ligadas entre s. (Marco IACOBONI: Las neuronas
espejo, Ed. Katz, Buenos Aires, 2009, pags. 21 y 22/3, respectivamente)

41

el Sujeto de Derecho puede ser habido como significante de una semiosis

sustituida (ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones), y el Estado
Normador como significado de la semiosis sustituyente (de acuerdo con
Kelsen, el Estado se identifica con el conjunto de normas que establecen su
funcionamiento).

Por el lado de la institucin, se niega o prescinde de la habitabilidad, ya

que su realizacin no se corresponde con las necesidades vitales, sino con las
pretensiones de eterna juventud; y por el lado del cuerpo, se niega o prescinde
de la sinceridad, ya que su recepcin no se corresponde con los atributos del
deseo, sino con los de la desconfianza. Desborde donde debiera haber control,
y contraccin donde debiera haber impulso43.

La preocupacin por la historia en el Derecho44, y por la narrativa en el

relato del caso a resolver, permitira establecer la interseccin temtica que

43

La Ilustracin haba sustituido la trada de las leyes (divinas, naturales y humanas) por la
dualidad de las leyes natural y humana, unidas bajo la gida de la Razn. Al querer reducir
tambin esa dualidad, las nacientes ciencias sociales pretendieron establecer la soberana
legislativa de la ciencia, descalificando en un mismo gesto a la teologa (cuyo puesto ocuparon
en las universidades) y al derecho. En el plano cientfico, dicho proyecto estaba condenado al
fracaso puesto que (como se acaba de exponer) someter el pensamiento a la bsqueda de
leyes obliga a tomar conciencia de los lmites del entendimiento. A medida que las ciencias
sociales acumulaban una suma sin precedentes de conocimientos, la complejidad de lo que
descubran demostraba la vanidad de la enunciacin de leyes de hierro que en ltima instancia
determinaran el destino de los hombres (leyes de la historia, de la economa, de la sociedad,
etc.)
En cambio, en el plano ideolgico y poltico, ese proyecto tuvo un xito extraordinario porque
le habra horizontes ilimitados al deseo de poder que abriga el hombre. Vale decir, abra las
puertas de la locura. (Alain SUPIOT: Homo Juridicus, Ed. Siglo XXI, Buenos Ares, 2007,
pags. 100/1)
44
El carcter ahistrico del mtodo jurdico se extiende paradjicamente, incluso en la
consideracin del Derecho Romano: El tratamiento que haba sacado de contexto los
fragmentos transcriptos en los Digesta era ya de hecho un primer y acabado nivel de aquel
proceso de erradicacin de pensamiento jurdico romano de su ambiente y de su historia, que
los intrpretes medievales y modernos continuaran llevando a cabo sobre aquellos mismos
textos, leyndolos por as decirlo en continuidad respecto a los redactores justinianeos, a fin de

42

devuelva el sentido a sus manifestaciones normativas. Hacer atravesar a las

nociones jurdicas su curso dinmico es insoslayable en el anlisis de la
elaboracin de normas, a fin de evitar la desaparicin del sujeto actuante, (en
ambos lados de

su

aparicin,

entendimiento

y aplicacin),

en

sus

consideraciones.

Excede a este trabajo de qu modo vaya a construirse o poderse

construir dicho cauce. Por el momento, slo nos limitamos a indicar la
necesidad de completar todo acceso a lo jurdico con una referencia al curso de
lo instituyente / instituido (historia) y de lo posible / experimentado (vida), como
modo

de

evidenciar,

interpretacin/aplicacin

reconocer,

interpretar

en el marco de

la

modificar

semiosis cuyo

su

resultado

representa45.

Entendemos, por fin, que un trabajo sobre los modos de acople,

armonizacin y coherentizacin de las nociones de las distintas ramas jurdicas
sobre un mismo tpico, hecho o institucin, resulta particularmente til en
nuestra poca, en la que los sujetos, y las naciones, as como los actos y

garantizar cada vez nuevos y ms perfeccionados usos. Los grados progresivos de ese
extraamiento una autntica y sistemtica destruccin de la historicidad cumplido sin
interrupciones entre finales del siglo XI e inicios del XX, constituyen lo que llamamos la
tradicin romanista en la experiencia jurdica de Occidente. El imponente trabajo acumulado
ha tenido una consecuencia peculiar: ha sustrado constantemente la compilacin justinianea
de la mirada de los historiadores, para consignarla a los cuidados exclusivos de los juristas.
(Aldo SCHIAVONE: Ius, Ed. Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2009, pag. 33)
45
En esta dinmica, desde la institucin (narrativa) y la experiencia (relato vital), equivalentes
al Sujeto son el Poder (de la institucin) y la Voluntad (de la persona); equivalentes al Verbo
son la Historia (de la sociedad) y la Vida (de las personas); equivalentes al Objeto son el
Territorio (que en el caso de los seres humanos coincide con su propio cuerpo) y la Propiedad
(que en la abrumadora mayora de los casos, coincidira con su derecho a una vida digna). As,
sugerimos completar la grilla a la espera de acontecimientos del abordaje jurdico, con el par
Historia / Vida, correspondiente al elemento Verbo de las expresiones formuladas con
pretensin de norma.

43

circunstancias que modelan sus potencialidades y decisiones, estamos

atravesados por una complejidad indita de normas y disposiciones en el
contexto de la actual globalizacin/marginalizacin.

44

II. NUDO.
II.1. Las ramas jurdicas como producto de la historia.

II.1.1. Panorama.
Examinar la historia de las ramas jurdicas no supone el anlisis de un
sucesivo desprendimiento de materias especficas de un tronco principal, sino
el acumulativo decantamiento de estructuras y sistemas jurdicos necesarios
para ciertas pocas y lugares histricamente precisos. Cada rama responde no
slo a unas nociones particulares respecto de su objeto de observacin o
intervencin, sino ms radicalmente, a sentidos divergentes de la nocin,
alcance y tecnologas del Derecho.

En el estudio sobre la influencia de las determinaciones de las ramas

jurdicas sobre la elaboracin de normas, examinaremos el derrotero histrico
que las necesit, gest y solidific. Dicho anlisis, si bien escueto y reservado a
las cuestiones relevantes a nuestra temtica, se ha de llevar a cabo desde
adentro (a travs del estudio de las normas y tratados doctrinarios de cada
rama en especial) y desde afuera (a travs de las variables econmico
sociales y culturales que resultaban dominantes a su proposicin, advenimiento
y acuacin).

Se ensayar la explicacin histrica de diferentes institutos jurdicos a

travs del sedimento de las condiciones de aparicin de las ramas jurdicas que
los sustentan. Nos limitaremos aqu a presentar el problema sealando sus

45

posibilidades y sugiriendo su profundizacin posterior en cantidad y en calidad

de los materiales analizados.

Si la hiptesis aqu aventurada tiene alguna certidumbre, se vern los

destellos o las sombras de las antiguas concepciones que vieron nacer a cada
una de las ramas jurdicas, aparecer una y otra vez en las fronteras de la
interpretacin, bajo la forma de presupuestos o sobreentendidos de sus
instituciones y establecimientos, y en los mrgenes de sus posibilidades de
generacin de normas.

Y si la hiptesis es lo suficientemente generalizable, en diferentes

institutos de Derecho, sobre diferentes ramas de la juridicidad, entonces
podremos atisbar, reconocer y hasta anticipar determinados islotes de puntos
ciegos no abarcados por ninguna de sus geografas.

Se predican (y presuponen) sobre el Sistema Jurdico, los caracteres de

exhaustividad y plenitud, a travs de los cuales entendemos que se ocupa de
todas las conductas posibles, las previstas y las imprevistas, las prohibidas y
las permitidas, las lcitas y las ilcitas, a fin de resguardarlo de incoherencias y
de contradicciones.

Nos referimos al Derecho como una integridad, cuando ms bien se trata

de una integracin, nuevamente sustrayndonos del proceso de su
conformacin. Entenderlo como unidad conceptual supone el uso de una

46

metfora simplificadora, ontologizadora, de la concurrencia de todas sus

ramas, instituciones y productos.

Esta unidad le viene dada al Derecho por la unidad monoltica de la

Razn46, en tanto forma de generalizar el principio de no contradiccin, y por
el monopolio estatal de la fuerza pblica, en tanto forma de unificar el principio
de no intromisin47.

Por lo general se examina el problema de la existencia o de la

inexistencia de lagunas en el Derecho considerando las normas en particular
(indicando la imposible previsin de todas las posibles variables o novedades
tecnolgicas) o al orden jurdico en general48 (indicando el cierre del sistema
como presupuesto del propio sistema). A travs del primer mtodo es sencillo
encontrar puntualmente detalles no contemplados por un rgimen o una norma
especficas, sin considerar la aplicacin de algn principio general; y a travs

46

Acerca de la Razn como un fenmeno histrico social: La polmica contra una

interpretacin gentica de la racionalidad resulta tan poco problemtica porque limita la idea de
la gnesis a un contexto psicolgico que de hecho, no est en condiciones de enfrentarse a la
cuestin de la validez universal. Pero la razn es una categora social: presupone que los
hombres hablan. Las reglas lgicas estn encarnadas en el lenguaje. El lenguaje, no obstante,
media entre el individuo aislado y la comunidad, entre hombre y sociedad.
Si el anlisis filosfico slo contempla la conciencia humana bajo la forma de una mnada
individual, est obligado a hipostasiar un mbito de la validez porque, de hecho, la validez de
las reglas universales no pueden limitarse a una mnada individual Al hipostasiar un mbito de
la validez en Ningn lugar, pierde la posibilidad de la visin de la fuente de todo significado,
del hombre con su existencia histrica. (Jacob TAUBES, Del culto a la cultura, Ed. Katz,
Buenos Aires, 2007, pag. 317).
47
Si bien las derivaciones de una norma en particular son mltiples, esta multiplicidad no las
hace infinitas. Su nmero es plausible y cerrado. Hay un nmero cierto de posibles
aplicaciones de cada una de las formulaciones en Derecho. Este cierre finito de posibilidades
otorga al mundo de lo jurdico su dimensin de ciencia.
48
As, por ejemplo: A diferencia del empirismo cientfico que concibe el ordenamiento jurdico
cono una adicin o yuxtaposicin de normas, de las que se ha de predicar que contemplan
todos los casos, nosotros lo concebimos como una estructura totalizadora, de donde resulta
que un rgimen de Derecho positivo es una totalidad y, por consiguiente, que no hay casos
fuera del todo porque de lo contrario el todo no sera tal todo (Carlos COSSIO: La plenitud del
ordenamiento jurdico, Editorial Losada, Buenos Aires, 1947, pag. 57).

47

del segundo mtodo es an ms sencillo eludir cualquier porosidad ya que se

parte de la presuncin de la omnipresencia de lo jurdico.

Con la dimensin apropiada, entonces, a nuestros fines expositivos, las

ramas jurdicas como unidad de anlisis no resultan tan pequeas o
particulares como para no prever sistematizaciones generales, ni devienen tan
grandes como para estimarse autosuficientes49.

La eleccin de las ramas jurdicas como unidad de anlisis, permite

abordar el problema trascendiendo las normas particulares y sin quedar
atrapado en la afirmacin tautolgica del cierre del sistema por sobre sus
carencias y contradicciones. A travs del estudio comparativo de las ramas
jurdicas

como

entidades

histricas

institucionales,

con

principios

determinados y normas determinables, es posible hallar lo que puede

denominarse como puntos ciegos de la juridicidad, o al menos de la
legislacin.

Atento la distinta ciudadana legal establecida por cada una de las ramas
jurdicas vigentes, el estudio respecto de las normas existentes en cada una de
ellas para enfrentar situaciones similares, puede aprovechar los mtodos,

49

Respecto de las decisiones judiciales, la eleccin del orden jurdico o rama del Derecho en
que enfocar / enmarcar / definir un caso determinado, desde el punto de vista del argumento
que lo resolver: Podemos imaginar la ratio decidendi del precedente como una lnea que
cruza por un punto especfico que a su vez representa los hechos concretos del caso. La lnea,
sin embargo, define un nmero plural de casos, de puntos, que la ratio decidendi del caso ha
resuelto de un modo u otro. Cuando redefino la ratio decidendi del caso, de alguna manera
modifico la lnea al cambiar su direccin para que cubra un grupo distinto de situaciones
hipotticas, un conjunto nuevo de puntos. (Duncan KENNEDY: Libertad y restriccin en la
decisin judicial, Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1999, pag. 141.)

48

experiencias y categoras del estudio de las diferentes normas nacionales

llevado a cabo en el marco del Derecho Internacional Privado, generando as
una suerte de Derecho Comparado al interior de un mismo sistema jurdico.

Veremos que los "presupuestos generales del Derecho" son en realidad

proyectados hacia atrs desde cada una de las distintas ramas jurdicas, y que
entre s pueden generar distorsiones y anacronismos, ya que son portavoces
de estructuras, sistemas y regmenes cuya existencia no puede seguirse
sosteniendo sino a travs de una concertada ficcin. Y que en los intersticios
de la aplicacin de tales presupuestos, no slo existen zonas de penumbra sino
verdaderos puntos ciegos donde por los diversos enfoques no unificados de
las referidas ramas jurdicas, no llega ninguna de ellas a vislumbrar como
asunto propio, dejndolos a merced del capricho o de la arbitrariedad del
eventual decisor.

Finalmente, y a modo de sugerente programa o lnea de investigacin a

continuar en trabajos posteriores, propondremos el modo de la habitabilidad50
de las normas, en funcin de su aprendizaje y entendimiento a travs de los
cuerpos (los cuerpos como sitio, referencia y realidad de los designios del
Derecho51), como modo de encausar esas tensiones, que pueden desmembrar
o aplastar a sus destinatarios, atados a ellas como a un lecho de Procusto.

50

Acerca de la habitabilidad como nocin filosfica, ver Peter SLOTERDIJK: Esferas

Si hablramos, pues, de sabidura, esta no podr ser ya un conocer que se construya en un
ver. Hay un or que es parte decisiva del cuerpo de hombre, un or que es tener entraas de
misericordia para escuchar al menesteroso. El ver es todava dominacin, el or es siempre
estar atento. En el or nos encontramos con el tiempo, aunque comience a ser slo con el
tiempo de los dems, con el tiempo donado a los otros. El ver es seoro intemporal; el or es
ya tiempo. As pues, la sabidura que se construyera en el ver sera una sabidura que no est
51

49

II.1.2. Vehculos de transicin y de equilibrio.

Los cambios estructurales en las instituciones polticas, artsticas,

jurdicas o sociales, no se dan en forma abrupta. Existen entre una poca
determinada y la siguiente, nociones, instituciones, estructuras e imgenes que
podemos reunir bajo el ttulo comn de vehculos de transicin.

As tambin, la unidad en la diversidad que cada poca conlleva en su

propio seno no resulta posible merced a un acuerdo homogneo ni a una
esttica del pensamiento ni a un abandono de las pretensiones crticas. Existen
entre las distintas posibilidades de saturacin, extravo o desborde de las
instituciones polticas, artsticas, jurdicas o sociales de una misma poca,
nociones, instituciones, estructuras e imgenes que podemos reunir bajo la
comn denominacin de vehculos de equilibrio.

Unos funcionan como signos derivativos, y los otros como signos

constitutivos.

Los vehculos de equilibrio pueden ser considerados paradigmas

(argumentos en la terminologa peirciana: La ley de la Ley)52.

ligada al tiempo, una sabidura de la razn pura; por ello, jams puede ser nuestra sabidura: la
nuestra es siempre fruto de una accin, una accin compleja puesto que es la accin del
cuerpo de hombre. Un cuerpo, el del hombre, el de la mujer, cada uno con sus caractersticas,
en el que se mezclan de manera intrnseca el constreimiento y la libertad. No un cuerpo con
un alma, sino un cuerpo de hombre. (Alfonso PEREZ DE LABORDA: Tiempo e historia: Una
filosofa del cuerpo, Ediciones Encuentro, Madrid, 2002, pag. 315/6).
52
Con relacin a los puntos ciegos que se sealarn en el presente trabajo: Entre los

50

Los de transicin, en cambio, pueden ser considerados moldes o

modelos (sinsignos en la terminologa peirciana: la Existencia de la Forma)

El vehculo de equilibrio en el Derecho de la Antigedad lo constituy la

Liturgia. All la Forma coincida con la Ley. El vehculo de equilibrio en el
Derecho Romano lo fue la institucin del paterfamilias. Aqu la Ley coincida
con la Existencia. El vehculo de transicin entre una y otra etapas fue el
concepto de patrimonio y la admirable sntesis en la forma de adquirir el
dominio de las cosas mediante el ttulo (Forma) y el modo (Existencia).

El vehculo de transicin del Derecho Romano a la Edad Media fue el

concepto del dominio del sui iuris, conservado y transmitido por la Iglesia, a la
que el instituto de la patria potestas le era muy afn al control centralizado de
los fieles y sus propiedades.

La Iglesia, con sus dogmas, instituciones, reivindicaciones y cosmologa,

ser el vehculo de equilibrio en la Edad Media, en la que las operaciones cada
vez ms generalizadas del mercado comenzaban a operar como vehculo de
transicin al Absolutismo.

objetivos de la ciencia normal no hay ninguno que exija nuevos tipos de fenmenos, y en
realidad los que no encajan en esos compartimentos frecuentemente ni siquiera se ven.
Tampoco entra normalmente entre los objetivos de los cientficos inventar teoras nuevas, y a
menudo son intolerantes con las inventadas por otros. Por el contrario, la investigacin en la
ciencia normal se orienta a la articulacin de los fenmenos y teora ya suministrados por el
paradigma (Thomas S. KUHN: La estructura de las revoluciones cientficas, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 2010, pag. 90.

51

La ciencia, con sus seguridades, aprehensiones y soberbia, sostendr el

equilibrio en el Absolutismo, al punto de pretender imaginar sociedades
perfectas racional y metdicamente organizadas. La reduccin inevitable a la
que las ciencias fsicas o la lgica de las ciencias fsicas, reduca a los
fenmenos sociales, culturales y personales, decant en el vehculo de
transicin de la propiedad individual, hacia la conformacin del llamado Estado
de Derecho.

Las corporaciones, las fbricas, escuelas y ejrcitos sirvieron de

vehculo de transicin al "Estado de Bienestar" cuyo paradigma era la
integracin de las clases sociales bajo la igualdad de oportunidades.

La figura protagnica de la empresa, luego, volvi a todas las decisiones

tamizadas por la tasa de ganancia, por la que se mide y en la que se mide el
xito o fracaso de una iniciativa, en un entorno de extrema competencia. Todo
ello resguardado en el paradigma (vehculo de equilibrio) de la calidad, en la
ficcin de la calidad como sustrato del buen gobierno. La demokratia,
retroceda a una hipottica isonoma y volva a convertirse en mera
eunoma.

A lo largo de los prrafos que siguen en el resto de este segundo tramo

de la tesis denominado Nudo, en orden cronolgico de exposicin por las
diferentes etapas ya sealadas del devenir histrico jurdico, se indicar entre
parntesis los captulos que se refieran a estos vehculos de equilibrio y de
transicin especialmente relevantes para el sostenimiento o superacin o

52

decantado de cada una de ellas, llamando la atencin sobre ciertos institutos

(la propiedad en el Derecho Romano, el consentimiento matrimonial y la
inspeccin confesional en el Derecho Cannico, la Lex Mercatoria en el
Derecho Renacentista, la soberana en el Absolutismo, las corporaciones en el
Estado de Derecho Moderno, y los intereses en el posmoderno), cuyas huellas
entendemos estn presentes en las distintas ramas jurdicas en cuyo decurso
continan.

II. 2. Liturgia.
II.2.1. Posibilidad de la accin.

El Derecho, como tecnologa social independiente de lo religioso, es una

nocin moderna, acuada institucionalmente por el desarrollo que esta
disciplina alcanz en el Imperio Romano.

Originalmente, lo jurdico estaba absoluta y consustancialmente ligado

con lo litrgico. Las palabras slo tenan el carcter de leyes o normas, si eran
las que deban pronunciarse en el orden en que deban pronunciarse por las
personas que deban pronunciarlas y mediante los signos que deban
acompaarlas53.

53

Cuando el signo era lo mismo que aquello que significaba, el Derecho no manipulaba normas
sino que entenda operar directamente sobre los hechos de los que las normas daban cuenta.

53

Los ciclos agrcolas permitan sealar lugares en la eternidad. Y los

templos y palacios indicaban la extensin de un panten o de una dinasta en
el infinito.

El Cosmos estaba completo. Y estaba completo para siempre.

El lugar habitado coincida con el Todo. Y sus puntos de referencia eran

los cuerpos celestes. El lugar y la extensin configuraban el rito54. Y el rito
poda transmitirse como proceso. Celebracin y sacrificio: La institucin de la
Liturgia.

Las aldeas de agricultores, establecidas en las selvas o en los bosques,

permitan sostener costumbres entre las generaciones. Y la fijacin de lderes y
guas conseguan alejar los temores de lo futuro imprevisible.

Si el trnsito entre naturaleza y cultura estuvo dado por el borde del

incesto, entonces la norma colocaba las distancias familiares, los contornos de
la aldea, la geografa del intercambio. Un tab, en este sentido, era una
alternativa vedada, de imposible realizacin y de imposible recuerdo.

54

El espacio humano y el suprasensible de lo divino, captados a travs de las manifestaciones

mgicas, aparecan cerrados dentro de una retcula de rituales mltiples, opresivos; y, en cierto
sentido, tambin (ya ha sido dicho) obsesivos. La realidad humano natural era desmenuzada
en un anlisis casi febril incluso muy claro a Varrn- en el intento de proteger cada mnima
funcin de la vida cotidiana mediante la presencia de un dios a ella vinculado y de un
ceremonial capaz de aplacarlo. Aldo SCHIAVONE: Ius, Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires,
2009, pag.76.

54

Cuando el deber ser coincida con el ser, la piedra de toque de su

legitimidad no slo operaba sobre la conducta, sino sobre toda la realidad. El
sujeto que lo instauraba era divino55, encarnado en la Necesidad. Y este sujeto
traslad su sacralidad a la certeza originaria que sostuvo aparato normativo de
imposicin de conductas, durante buena parte de su historia 56. Contravenirlo
era subvertir el orden del Universo57.

As, no slo el primer fundamento o el fundamento trascendente de un

postulado normativo estaba dado en el carcter sagrado de su fundacin o
aparicin, sino que ese fundamento se encontraba presente en cada uno de
sus actos y manifestaciones58.

El espacio o jurisdiccin de una Religin coincida con el espacio y

jurisdiccin de un Derecho. Y les eran tan inaplicables al infiel como al

55

He aqu cmo se ha elaborado la ley; se encuentra presente por s misma y sin que se haya
necesitado buscarla. Era consecuencia directa y necesaria de la creencia; era la religin misma
aplicndose a las relaciones de los hombres entre s. (Fustel DE COULANGES: La ciudad
antigua. Estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma. Ed. Librera El
Foro, Buenos Aires, 2009, pag. 260.)
56
Las leyes fueron durante mucho tiempo una cosa sagrada. An en la poca en que se
admita que la voluntad de un hombre o los sufragios de un pueblo podan decretar una ley, era
necesario que se consultase la religin y que sta la tolerase cuando menos. (Fustel DE
COULANGES, op. cit., pag. 261).
57
La teleologa de Aristteles conduca a un estatismo, representativo de su propia concepcin
de la realidad social. El dinamismo histrico le era inadmisible y, al igual que la realidad natural,
ello responda a la naturaleza de la causa final, siempre idntica a s misma. En Aristteles el
mundo natural, a pesar de su continuo devenir, no posea una historia debido a la constancia
de las formas que haca del cambio un fenmeno de ritmo eternamente igual; algo similar a lo
que suceda en el mundo humano, donde lo importante no eran las fases cambiantes de la vida
individual o de la vida de los pueblos, sino el mundo humano fundado en la permanencia de
lmites fijos y con cambios den formas que sustancialmente permanecan iguales y sometidas a
una finalidad. En el fondo, toda la vida terrestre dependa de los movimientos celestes, lo que
explicaba la pretensin de dar cuenta de las cuestiones mundanas a partir de lo que aconteca
en los cielos, la astrologa (Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Ed. Siglo XXI,
Buenos Aires, 2006, pag. 65.
58
He aqu cmo se ha elaborado la ley; se encuentra presente por s misma y sin que se haya
necesitado buscarla. Era una consecuencia directa y necesaria de la creencia; era la religin
misma aplicndose a las relaciones de los hombres entre s (Fustel DE COULANGES: La
ciudad antigua, Ed. El Foro, Buenos Aires, 2009, pag. 260.)

55

extranjero tanto las exigencias como los privilegios de las normas derivadas de
ambos sistemas de creencias. De forma tal que estaba vedado el matrimonio
entre miembros de distintas religiones / jurisdicciones. Vedado, no prohibido, ya
que se trataba antes bien de una falta de reconocimiento que de un
reconocimiento por la punicin. Vedado, no prohibido, ya que hasta donde
llegaba el sistema de creencias llegaban las posibilidades de su realidad. Se
estableca en el mismo trmino el lmite de lo concebible y de lo legal.

Modernamente, la nocin de acto inexistente para el matrimonio entre

personas del mismo sexo, ocup un rol similar. El Derecho de Familia no poda
ver ese fenmeno del que tampoco poda dar cuenta el Derecho de los
Contratos o el de las Sociedades. All tenamos, en nuestro pas, hasta la
sancin de la Ley de Matrimonio Igualitario, un ejemplo notable (y consciente)
de punto ciego.

Que el significante, al principio oral, posteriormente escrito, fuera al

mismo tiempo lo significado, subyaca a la estructura binaria fundacional de las
primeras

nociones

de

lo

jurdico.

No

slo

quedaba

transparentado,

invisibilizado, el poder que se ejerca a travs de dichos signos, sino que dicha
transparencia, dicha invisibilidad, dejaba traslucir al toque divino en su
determinacin y en su ejercicio.

El casuismo que llama la atencin de los rituales normativos de la

antigedad, la yuxtaposicin temtica que agrupa sin distincin descripciones
minuciosas de distintos eventos, resulta inteligible slo mediante la propia

56

abstraccin de ese agrupamiento. Desde la mirada divina, no est ms lejos un

momento que otro, una provincia que otra, el rastro de una hormiga que la
conquista de una poblacin.

La transparencia de la norma, en estos casos, era tan sealada, que su

dictado resultaba autosuficiente. Sus sentencias posean el mismo carcter que
los augurios: Se confiaba entonces en el cumplimiento de su mandato del
mismo modo en que se tema la ocurrencia de las maldiciones que se
prodigaban contra el que fuera en contra de ellas59.

El Derecho coincida entonces con la Religin, como una suerte de

inmanencia de la trascendencia. Y en tanto no se era parte de la misma
Religin no se era parte del mismo Derecho60.

Dentro

de

lo

concebible,

en

el

mbito

religioso,

la

oracin

especficamente normativa, aquella que regulaba conductas preestablecidas de

modo de asegurar el cumplimiento de sus designios, de interponer entre las
imprevisiones del azar y las indeterminacin de las voluntades61, se dio en

59

Al trmino de las 282 prescripciones normativas, y en la base de la enorme estela de basalto

en la que se encuentran inscriptas, el Cdigo de Hammurabi termina, con una serie de 78
maldiciones a todo aquel que no observe sus voluntades o las cambie o derogue.
60
Sera muy interesante emprender una investigacin acerca de la historia religiosa del
Derecho, o del Derecho en el contexto de la historia de las religiones. Nos dara una idea de su
evolucin conjunta, sus estrategias de confusin y distincin, y, creemos, ayudara bastante a
entender los presupuestos no racionales de los preceptos normativos.
61
Dentro del ius civile el contenido de las Tablas responde a esta estructura previamente
descrita, en el mbito delineado (con la bruma de lo slo parcialmente conocido) de un derecho
que se sabe dentro de unos lmites muy precisos, pues la precisin, la concisin, la fijacin
detallada es lo que proporciona la seguridad que requiere una sociedad todava esencialmente
atenazada por miedos trascendentales, por amenazas que van ms all de lo materialmente
humano, de lo explcitamente fsico. La ley decenviral ser, por lo tanto, ley (ius recogido en el
vaciado de la lex) pobre de figuras, rgida de mecanismos, segura y formal de estructuras: slo

57

aquellos aspectos del culto que hacan a la repeticin de los ritos. A la

celebracin de la liturgia.

Es a travs de los ritos que poda sustentarse la pretensin de eternidad

de los dioses, la pretensin de solidez de las creencias62. A travs del rito,
suceso temporal ejecutado con una regularidad constante, se mantiene la
ficcin de la continuidad y de la permanencia. Como la lnea del horizonte
respecto del espacio, marca el punto ms all del cual el tiempo se disipa,
confundindose con un futuro real aunque inaprehensible.

Del mismo modo que surgieron las legis actiones (procedimiento de

demanda y contestacin de acuerdo a frmulas y conflictos preestablecidos) en
el Derecho adjetivo, en el mbito del Derecho Sustantivo surgi como
heredera natural de las sponsio (sistema indicado por las XII Tablas como
compromisorio, fuertemente vinculado al carcter religioso y mgico de las
palabras) la stipulatio63, forma contractual cuya constitucin, celebracin y

as para la mentalidad apegada al terruo del romano arcaico, la realidad, por conocida, por
especficamente delimitada, se controla, se puede. (Alfonso CASTRO SAENZ: Posesin y
proceso, acto y rito, en la gnesis de los derechos, 3n Anuario da Facultade de Dereito, pag.
164, disponible on line en http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2045/1/AD-3-8.pdf)
62
En la Roma arcaica, para conseguir efectos jurdicos, se recurra a los actos formales p. ej.
mancipatio, sponsio, porque su realizacin conllevaba tambin consecuencias mgicas y
religiosas Los rituales mgico religiosos estaban supervisados por los pontfices, que
tambin se encargaban de la aplicacin y desarrollo del derecho. Es decir, estos dos mbitos:
derecho y prcticas mgico religiosas estn interrelacionados (Nuria COCH ROURA: La
forma estipulatoria. Una aproximacin al estudio del lenguaje directo en el Digesto, Memoria
para optar al grado de Doctor en Derecho por la Universitat de Girona, (Ciudad? Ao?), pag.
46. Disponible on line enhttp://tdx.cat/bitstream/handle/10803/7674/tncr.pdf?sequence=1.
Bastardillas del original).
63
Al respecto de esta evolucin, ver Nria COCH ROURA: La forma estipulatoria. Una
aproximacin al estudio del lenguaje directo en el Digesto, Universidad de Girona, Girona,
Espaa, 2005.
Est disponible para ser consultado on line en la siguiente direccin web:
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/7674/tncr.pdf?sequence=1.

58

prueba se realizaba en un mismo y solo acto ritualizado, de pregunta y

respuesta.64

El lugar comn de todas estas formas jurdicas estaba en el objeto

inconmovible, en la secuencia inalterable. Casi parece que las primeras
palabras que se pusieron sobre piedra, cuero, hojas o cermica, fueron las
normas por las que se regan quienes las cincelaron, acuaron, pintaron y
cocieron. Es que la escritura era una institucin, como hoy lo es la sancin de
una ley. La escritura en s misma era un sello de poder. Escribir era una funcin
de Estado. Todo lo dems (relatos, canciones, historias, poemas de la vida y de
la naturaleza) poda mantenerse en la memoria. Pero la ley, con esa arbitraria
inconsistencia entre los antecedentes y los consecuentes, deba fijarse por
escrito, para dar testimonio de su dignidad impersonal. Esta fue su primera
estrategia para evadirse de la Historia y de las historias, conservando su
estructura binaria, de mandato y obediencia, de traicin y fidelidad, de vida y
muerte65.

64

Acerca de las dificultades dogmticas que planteara la congruencia entre la pregunta y

respuesta, ver: Mara Etelvina DE LAS CASAS LEN: Reflexiones sobre las estipulaciones
intiles por incongruencia entre pregunta y respuesta en Derecho Romano Clsico, en
Revista General de Derecho Romano, N 2, Junio de 2004, Iustel,
disponible on line en:
http//:www.iustel.com
65
Una interesante lnea de investigacin a este respecto es inquirir acerca del momento y
formas de ocurrencia de la distincin entre escritura y oralidad, acaso idntica a la de cuerpo e
imagen: Lo que en el mundo de los cuerpos y de las cosas es su material, en el mundo de las
imgenes es su medio. Puesto que una imagen carece de cuerpo, ste requiere de un medio
en el cual pueda corporizarse. Si rastreamos las imgenes hasta el ms antiguo culto a los
muertos, encontraremos la praxis social de otorgarles en piedra o en barro un medio duradero,
que era intercambiado por el cuerpo en descomposicin del difunto. La anttesis de forma y
materia, que fue elevada a ley en el arte, tiene sus races en la diferencia entre medio e
imagen (Hans BELTING: Antropologa de la imagen, Editorial Katz, Madrid, 2007, pag.22).
As, la escritura sera la representacin del tiempo, sin la condicin de su irreversibilidad y
decadencia, y sin la riqueza de su fluctuacin y bsqueda.

59

En tanto la liturgia era determinada por y desde la divinidad y realizada

por y desde los ciudadanos con el privilegio correspondiente a tal fin, no haba
distincin posible entre Derecho Sustantivo y Procesal ni entre Derecho Pblico
y Privado. Slo haba Derecho. Cualquier mnimo error o incumplimiento,
incluso cualquier desviacin de los lmites de su jurisdiccin personal y
territorial, ya no poda ser considerado como tal. Y slo poda ser considerado
como tal, lo que se encuentra dentro de la representacin / reproduccin exacta
de sus actos.

De todo ello se desprende que el contenido volcado en la escritura de

las tres primeras de las Doce Tablas estuviera reservado a cuestiones
relacionadas con el proceso66.

II.2. Lmites de la accin.

Decir o leer la ley (la lectura slo era entendida en voz alta) era lo mismo
que dictarla. Ya que muy pocos conocan el arte y ejercicio de la escritura. De
esta forma se eliminaba la nocin del intrprete, para mejor gloria del carcter
binario y transparente de su aplicacin. Y de esta forma tambin, cada uno de
los interesados en una materia en particular, eran actores que deban

66

Dentro del ius civile el contenido de las Tablas responde a esta estructura previamente
descrita, en el mbito delineado (con la bruma de lo slo parcialmente conocido) de un derecho
que se sabe dentro de unos lmites muy precisos, pues la precisin, la concisin, la fijacin
detallada es lo que proporciona la seguridad que requiere una sociedad todava esencialmente
atenazada por miedos trascendentales, por amenazas que van ms all de lo materialmente
humano, de lo explcitamente fsico. La ley decenviral ser, por tanto, ley (ius recogido en el
vaciado de la lex) pobre de figuras, rgida de mecanismos, segura y formal de estructuras: slo
as para la mentalidad apegada al terruo del romano arcaico, la realidad, por conocida, por
especficamente delimitada, se controla, se puede. (Alfonso CASTRO SUAREZ: op.cit., pag.
165. Bastardillas del original.)

60

representar la ley en movimiento. Representacin que se llevaba a cabo a

travs de la sponsio o la stipulatio (forma contractual ritualizada en un solo acto
con un rgimen de pregunta y respuesta fijas) respecto de su previsin, y de
legis actiones67 o del posterior procedimiento formulario (formas ejecutivas
ritualizadas en dos actos con un rgimen de pretensin y mandato fijos)
respecto de su invocacin.

Ley pronunciada era ley actuada. Entre una y otra slo mediaba la
oportunidad de su acaecimiento bajo el hilo de un proceso predispuesto.

No haba declaracin de derechos y su posterior ejercicio. Haba

declaracin de acciones y su ejecucin por el mismo acto o serie de actos
concatenados. El rito asimilaba al proceso con el contrato. Las cargas del
proceso coincidan con las obligaciones del contrato.

El compromiso a una prestacin privada determinada era tan formal

como la prosecucin jurisdiccional de su cumplimiento; pudiendo acaso
afirmarse que dicho compromiso era el primer paso procesal a cumplir a
efectos de hacerlo efectivo por los medios que el orden legal tena al alcance
de quienes lo pactaban.

67

Las acciones que estuvieron en uso entre os antiguos se llamaban acciones de la ley (legis
actiones) y esto ya porque eran creadas por las leyes (pues en ese tiempo los edictos del
pretor, por los cuales se han introducido la mayora de las acciones, no estaban en uso) o ya
porque estaban ajustadas a las mismas palabras de las leyes y a causa de ello eran
observadas de manera inmutable al igual que las leyes. As, si alguien accionase por el corte
de vides y nombrase la palabra `vides`(vites) en la accin, por esta denominacin ha perdido el
pleito, puesto que quien accionaba debera haber nombrado la palabra rboles` (arbores) ya
que la ley de las XII Tablas, sobre la cual reposa esta accin por corte de vides, habla de una
manera general de rboles cortados (GAIUS: Institutas, (Traduccin y comentarios del Dr.
Alfredo DI PIETRO, Ed. Librera Jurdica, La Plata, 1967, pag. 280).

61

Dada la concepcin del Derecho en Roma, su filiacin religiosa, su

exclusividad respecto de los patricios, o posteriormente, respecto de los
propietarios, las posibilidades del proceso se limitaban a los aspectos
reivindicativos o crediticios, en orden al restablecimiento del dominio o a la
efectiva prestacin de las obligaciones comprometidas. En ambos casos, se
trataba del regreso a una situacin previa de equilibrio. De aqu su carcter
litrgico, primero actuado por las partes interesadas, luego acuado por el
pretor68, pero siempre ritualizado en trminos que tradujeran su complejidad en
variables cuya solucin jurdica, una vez despejada la cuestin probatoria, se
diera por descontada, estuviera predispuesta.

La circulacin de bienes y de posiciones sociales mediada por los

deberes: Ticio debe una cosa a Cayo, Cayo tiene potestad sobre Ticio, se
corresponde con la circulacin de los actos procesales mediadas por los
poderes: Cayo demanda a Ticio un incumplimiento, Ticio es obligado a
obedecer a Cayo. Esta correspondencia es la que estableca la equivalencia
entre Derecho y Proceso.

Las alternativas del pleito ya estaban dadas por el pleito mismo. Slo
podan requerirse los derechos que prevean una accin concreta para

68

Debido a su rigidez y sacralidad, que impeda el desarrollo de numerosos negocios jurdicos

en el marco del ius gentium, se habra adoptado la ficcin de la realizacin de las actuaciones
previstas para las partes por las leges actiones, ficcin que se dejaba por escrito en las
frmulas del pretor, que luego dieran origen al denominado proceso formulario (cfr.: Javier
APARICIO: Reflexiones acerca de la legalizacin del procedimiento formulario romano, en
Revista Foro Nueva poca, N 0, pgs. 99/100. Disponible on line en
http://www.ucm.es/BUCM/revistas/der/16985583/articulos/FORO0404220095A.PDF).

62

hacerlos valer en el litigio. El derecho de propiedad coincida con el derecho de

litigar por ella. La accin judicial, a este respecto, configuraba un dominio ms,
una facultad ms, una extensin ms de las potestades.

Si se deba discernir acerca de una obligacin concertada o de una

propiedad cedida, comprometida u obtenida, en la misma exposicin del
problema deba hallarse su solucin. Por su propio enunciado, el conflicto ya
deba estar resuelto. El proceso slo era un camino en el que se avanzaba
hacia atrs para descubrir, percibir, desvelar, lo que all haba estado todo el
tiempo, y sostenerlo como verdadero. Esta verdad era nica porque se trataba
de algo ya sucedido, irreversible, y que la sentencia slo proclamaba. Y era al
mismo tiempo intolerante, ya que una vez hallada, no permita la afirmacin de
ninguna otra verdad alternativa.

All no caba la composicin ni la sutileza. Cada parte ganaba o perda,

encontrndose determinado a priori el desarrollo y resultado de su contienda.
La traba de la litis aunaba en su misma formulacin, del mismo modo que en
los contratos, el camino de la litis y su inexorable determinacin.

El esquema del proceso como deslinde de una verdad jurdica objetiva,

privada de cualquier relacin con consideraciones histricas, sociales, o
intervenciones de motivos o personas ajenos a los de la efectiva contienda, se
deriva del tipo de contienda caracterstico del proceso clsico, cual es la
discusin acerca de una relacin de propiedad. Como no puede haber ms de
una misma cosa en un mismo lugar y en un mismo momento, tampoco poda

63

sostenerse una solucin diferente de la reclamada o sostenida por las partes

en las que, tertius non datur, se daba cuenta de una contradiccin. Esta
verdad jurdica objetiva no es ms que un argumento de autoridad 69, con
pretensin de obediencia, cuya legitimidad viene dada slo en orden al
cumplimiento de los ritos, al respeto de los signos y las seas de los dioses 70
en el momento de interpretar los signos y las seas de los hombres.

Se subsuma derecho en accin o en excepcin, segn el lugar

ocupado por los litigantes en la liturgia, desarmando lo sustantivo en adjetivo, lo
potencial en secuencial, lo actual en postergado, lo inmediato en mediato. No
tener accin en Roma, era no tener derecho.

La orfandad moderna de los regmenes procesales vigentes respecto de

las acciones no patrimoniales, o que excedan de la configuracin del par
acreedor/deudor (derecho subjetivo propiamente dicho), las perplejidades
sobre la legitimacin activa para el reclamo de los derechos colectivos, sociales
o intergeneracionales, procede de esta estructura binaria en la que se
encuentran basados71.

69

Esos actos, cuya ordenada secuencia se denomina proceso, hacen de lo pasado y ausente
una presencia actual, una re-presentacin, indispensable para que el operador del juzgamiento
asigne a cada cual lo suyo (conforme con los trminos de una de las ms clsicas frmulas
romanas de la justicia: la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le
corresponde). Hay para sus actores no vacilo en utiliza una palabra que evoca la
representacin teatral para aludir a los litigantes un antes y un despus del fallo final. Vista la
cuestin en otra escala, para las estrategias de control social, algo que era conflicto ha dejado
de serlo, ha sido zanjado, (Arnoldo SIPERMAN: La ley romana y el mundo moderno. Juristas,
cientficos y una historia de la verdad, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2008, pag. 115.
70
Recordemos la existencia de los dioses lmites que materialmente se colocaban para
demarcar un terreno como propio en la Roma antigua.
71
Debe tenerse presente a este respecto que incluso la innovacin pretoriana de la accin de
amparo, en su momento, result de la necesidad de otorgar un medio suficientemente gil para

64

As, los trminos de demanda y contestacin en nuestro Derecho

Procesal actual son significantes de la semiosis sustituida en la lgica procesal
y contractual del Derecho Romano, en cuyas fuentes abrevara su conformacin
definitiva. Y la sentencia es el significado de la semiosis sustituyente del
conflicto, recompuesto en los trminos del orden original, previo a la ruptura de
los discursos en las pretensiones, y consolidante de las semiosis sustituida de
parte ganadora y parte vencida en torno a la dacin, el otorgamiento, el
reintegro o la reparacin del servicio o de la cosa debidas.

El proceso queda en medio de ambas semiosis, como el lugar de la

transfiguracin, del pasaje, de la conversin, que al mismo tiempo se presenta
como un anticipado descubrimiento.

La conducta, mediada por la norma, vuelve a estar mediada por la

prueba, para atribuirse, derivarse o sustraerse a las alegaciones, que la
explican. La norma, tambin, ya mediada por la interpretacin, vuelve a estar
mediada por el proceso, para encontrarse, adoptarse o adecuarse a los hechos
que por su parte, previamente selecciona. Aparentemente, luego, slo el
proceso no es vctima de esta doble mediacin, teniendo lugar justa y
precisamente por la literalidad concreta de sus pasos, y la formal abstraccin
de su concatenacin.

dar respuesta al sostenimiento del derecho individual de propiedad por sobre el derecho
colectivo de organizacin de medidas de fuerza sindicales (caso Kot).

65

El proceso, en cuanto pasa desapercibido a los circunstantes, y en

cuanto es indisponible a los interesados, deviene un punto ciego de la labor
jurdica, precisamente por ocupar ese interregno entre norma sustantiva y
conducta real, y en cuanto no se toma en consideracin a s mismo, sino slo
en cuanto reglas a seguir. De all que su incumplimiento no devienen hechos
ilcitos, sino meramente actos nulos o anulables.

Las normas del proceso se distinguen de las normas de la conducta

precisamente porque se llevan a cabo en el altar de la juridicidad, en el
escenario de la representacin del rito de la justicia. Abogados, jueces, peritos,
ujieres y oficiales, no guan sus conductas por normas, sino que son guiados
por ellas. Y decantan en ellas y a travs de ellas, la necesidad, inters o
solicitud de sus representados.

II.2.3. Circularidad de la accin.

En nuestros das, an resuenan los ecos de estos presupuestos del

Derecho Procesal, y en su aplicacin, vuelve a producirse la confusin entre
cargas y obligaciones que sealramos en el Derecho Romano, sustituyndose
unas por otras, en casos que la doctrina jurisprudencial contempornea ha
denominado de exceso ritual manifiesto72.

72

Slo tomando en cuenta nuestra jurisprudencia reciente, podemos citar los siguientes
ejemplos: Romano, Francisco Javier c. Baquero, Eduardo Jos, fallo de la CSJN del 15 de
julio de 1997, en el que se dej firme una sentencia de Cmara que dio por no interpuesta la
contestacin de demanda por el acompaamiento tardo de de la boleta de pago de anticipo
provisional y del bono previsto en la ley local 8480 (ambas, cargas concernientes estrictamente

66

Dirigidos a sus cultores y sacerdotes ms que al vulgo usuario de sus

manipulaciones, los cdigos procesales, y ms an los reglamentos de cada
una de las sedes jurisdiccionales, son los instrumentos jurdicos ms
puntillosamente interpretados, ms exigidos en su literalidad, ms impeditivos
de semiosis alternativas.

El derecho
clarividencia

por

procesal se impone o pretende imponerse como la

antonomasia.

La

norma

sobreexpuesta.

Saturada

autosuficiente. El juicio por frmulas, la formularizacin de los expedientes, la

a la labor profesional del letrado patrocinante). Idem en Tartaglia, Nstor Ral y otra c.
Baquero, Eduardo Jos, del 10 de diciembre de 1997, en el que se convalid el desglose del
escrito de oposicin de excepciones por la falta de pago en trmino del importe destinado a la
Caja de Previsin Social para Abogados y al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos
Aires.
Otro, revocado en CSJN: Nazar Anchorena Eleonora Lucila y otro s./Defraudacin por
Desbaratamiento, en el que el fallo de la Sala V en lo Criminal y Correccional de la Ciudad
de Buenos Aires haba considerado no interpuesto un recurso por presentacin extempornea
(unos minutos ms tarde) an estando comprobado que la tardanza se debi a la
descompensacin imprevista del padre del abogado (hijo nico y nico sostn de aquel) que
deba realizarla.
En Cao, Jorge Andrs c. ANSeS la CSJN en fallo del 11 de diciembre de 2007 convalid un
fallo de segunda instancia por en el cual slo se haban considerado los agravios de la
demandada, an advertida por la actora antes del llamado a sentencia de que los agravios de
la demandante se haban interpuesto errneamente en otro juzgado pero en tiempo legal.
En Cardozo, Gustavo Fabin s/Recurso de Casacin la CSJN, el 20 de junio de 2006 debi
revocar un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que
desestim un recurso de casacin por extemporneo, habiendo mediado una solicitud de la
parte de designacin de nuevo abogado de oficio, ya que por motivos econmicos no poda
continuar pagando al que oportunamente contratara a tal efecto, sin haberse descontado en
orden al plazo para recurrir la tardanza en la produccin de la nueva designacin la que por su
parte hizo reserva del recurso a interponer apenas fuera nombrada.
En Tripodi, Vicente Osvaldo y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la CSJN, el
4 de julio de 2003 debi revocar un fallo de Cmara que dio por desistido un recurso, por haber
sido presentado en la Mesa Receptora de Escritos sin hacer constar en el margen superior
izquierdo la sala que deba entender, colocando en su lugar el juzgado de origen.
En Friar S.A. c/Estado Nacional Ministerio de Economa Obras y Servicios Pblicos
Secretara de Agricultura, Ganadera y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/daos y perjuicios la CSJN, el
26 de septiembre de 2006, debi revocar un fallo de la Cmara Federal de Apelaciones de
Resistencia en el que haba tenido por desiertos los recursos producidos por la demandada al
no acompaar la totalidad de las copias requeridas para cada una de las partes, an cuando
dos de ellas formaban parte de la misma estructura administrativa.

67

estandarizacin de los reclamos. Los modelos sin los cuales el abordaje de

cualquier planteo jurdico en los tribunales se vuelve una aventura arriesgada.

De este modo, a la hora de normar un procedimiento, nada est lo

suficientemente explcito, acabado y manifiesto, siendo necesario adems de
los principios del proceso, del Cdigo Procesal, los reglamentos para la
actuacin ante la justicia, las normas de conducta protocolo profesional, las de
la conformacin y funcionamiento de las oficinas judiciales, y hasta las
modalidades de cada Juzgado o Secretara.

Si el cierre lgico sustantivo del Derecho est en el denominado

principio de reserva, por el que todo lo que no est prohibido est permitido;
su cierre existencial adjetivo est dado por la nocin de cosa juzgada y la no
judicialidad del denominado error judicial. En tanto las normas generales
pueden revisarse en orden a los cambios legislativos operados por las
modificaciones en la conformacin poltica de los parlamentos, las normas
particulares dictadas por los tribunales resultan inmodificables, como si su
ocurrencia no se suscitara en el tiempo sino meramente en el espacio 73.

La exclusin de cuestiones de prueba y meramente procesales del

Recurso Extraordinario es una de las consecuencias de este esquema, as

73

En el fallo Hctor Porreca c/ Provincia de Mendoza y otro sobre daos y perjuicios del 19
de diciembre de 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi distinguir entre la
actuacin legtima de los rganos judiciales, que devendra irrevisable, y sobre los que no
habra posibilidad alguna de invocacin de dao, y la actuacin irregular de la autoridad judicial
por prolongacin indebida del proceso, la que s dara lugar a un reclamo indemnizatorio. Dicha
doctrina ha sido sostenida en el fallo Poggio, Oscar Roberto c/ Estado Nacional, resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 8 de noviembre de 2011.

68

como lo es el hecho de que los actos procesales nulos slo resultan anulables
en cuanto no hayan cumplido con su finalidad, ya que no hay en el Derecho
Procesal nulidades per se, en tanto que los actos procesales se agotaran en
s mismos.

En las normas procesales se encuentra el lmite entre lo sustantivo y lo

adjetivo. El punto de unin entre el ser y el deber ser, extrado de la relacin
entre realidad y norma, y llevado al interior de sta ltima escindida en norma
actuante y norma de actuacin74.

Cada rama jurdica, una vez que se encuentre suficientemente

afianzada, alcanzar su consolidacin con un procedimiento propio, ya que
slo a travs de un procedimiento propio puede perseguirse y asegurarse la
obtencin de la verdad correspondiente a cada una de ellas, en su recorte
especfico de realidad y de presuncin.

As, ninguna divisin formal o acadmica del mundo del Derecho se

encuentra consagrada, hasta que no posea su propio proceso, y no se
institucionaliza hasta que no posea su propio fuero.

II. 3. Corpus.
II.3.1. El poder asentado.

74

La voz ejecucin significa adecuacin de lo que es a lo que debe ser: el juicio hace conocer
1o que debe ser; si lo que debe ser no es conforme a lo que es, se necesita la accin para
modificar lo que es en 1o que debe ser; en este sentido, puesto que lgicamente la accin
presupone el juicio, dicha accin aparece como algo que viene despus (ex-sequitur) y se
resuelve en un cumplimiento. (Francesco CARNELUTTI: Instituciones del Proceso
Civil,Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pag. 75).

69

El estado de equilibrio entre los hombres se percibi en la Grecia

Clsica, como anlogo al estado de equilibrio en la naturaleza75.

Recprocamente, la ley artificial que rega la conducta de los ciudadanos,

acab por trasladar su estructura de acceso y conformacin a la ley cientfica,
que deba dar cuenta de la constancia de las cosas del mundo 76. As, se han

75

la idea del orden del universo era, ya en esta poca, un viejo argumento para convencer
el respeto a las leyes. Ya Anaximandro, hablando del universo, usaba la palabra justicia: Los
seres deca, se pagan los unos a los otros la pena y la reparacin de las injusticias, segn
el orden del tiempo (fr. A, 9). Y Herclito afirmaba, con mayor precisin an: El sol nunca
sobrepasar sus lmites; o bien las Erinias, que son las auxiliares de la justicia, lo descubrirn.
(fr. 94). Igualmente, el fragmento 3 de Digenes de Apolonia evoca la medida, que hace
alternarse el verano y el invierno, la noche y el da, el viento y la calma. Se trataba de un
argumento solado par oponerse a los crticos de la ley y la tragedia nos da un ejemplo notorio
de su empleo. En el Ayax de Sfocles, el orden el universo es citado para justificar la sumisin
a las normas comunes. yax nombra la alternancia y la reparticin que se establecen entre el
invierno y el verano, el da y la noche, la tempestad y la calma, entre el sueo y la vigilia, y
concluye: y no sabramos nosotros ser razonables? (669-677). Eurpides tambin habla del
orden del cosmos y llevando ms lejos la precisin, habla en trminos de justicia e injusticia, de
tirana y de iguales derechos; tenemos entonces la respuesta de Yocasta a Eteocles, en Las
fenicias. A ese Calicles anticipado, que viene de decir que, para el poder hay que osar
mostrarse injusto, su madre replica criticando la soberana esa feliz injusticia y defiende la
igualdad en el nombre del rden csmico: Es la igualdad que han fijado a los humano s las
medidas y las divisiones de peso; es ella que ha definido el nmero, la noche de prpado
oscuro y la claridad del sol siguen con paso igual el crculo del ao, sin que ninguno le reproche
al otro su victoria, y si el sol y la luna se sometieron a la medida, no soportars t otorgar a tu
hermano una parte de herencia igual a la tuya? (541-548). Tambin, para responderle al
verdadero Calicles, el Scrates de Gorgias usa este argumento, al que parece atribuirle un
origen pitagrico: Los sabios, Calicles, afirman que el cielo y la tierra, los dioses y los hombres
estn ligados por la amistad, el respeto del orden, la moderacin y la justicia, y por esta razn
llaman al universo el orden de las cosas y no el desorden ni el desenfreno (507-508)
la idea de que las leyes las leyes escritas, las leyes de la ciudad, las de todos los das,podan as ser hermanadas como un orden estable y universal, cambiaba su carcter y le
aseguraba, por fin, un fundamento. Arrancndolas del dominio movedizo y cambiante de la
costumbre, esta idea les daba un modelo nico, comn a todos. Y Denia volverse, hasta en la
prctica, un factor de unificacin: la ley escrita era el reflejo de un orden natural (Jacqueline
DE ROMILLY: La ley en la Grecia Clsica, Ed. Deseo de Ley, Buenos Aires, 2004, pags.
114/15).
76
Soln vea en el Estado un conjunto, cuyas partes, los ciudadanos, estaban relacionadas
entre ellas por una regularidad interna, a ley divina. Esta idea tuvo un carcter normativo: para
que los ciudadanos pudieran vivir en paz y libertad, haba que conocer el orden divino y
realizarlo. Aunque esta conviccin era de ndole religiosa, permita conocer el orden mismo de
manera racional. Soln concibi el Estado como un sistema cuyas partes, los ciudadanos,
estaban vinculadas entre ellas por medio de relaciones de causa y efecto. Al descubrir y
eliminar las causas de los conflictos, se poda realizar el orden divino. En lugar de las
relaciones de violencia, se impona una regulacin racional ()

70

indicado las derivaciones que para el criterio de Verdad, han tenido, y an

siguen sosteniendo, las formas jurdicas77.

Anteriormente, las tormentas y los huracanes eran relacionados a la ira

de un dios, dando cuenta de la voluntad caprichosa e inestable de las fuerzas
de la naturaleza. Ahora se trataba de encontrar los presupuestos de los
acontecimientos, a travs de la comprensin de su regularidad. Una
regularidad divina todava, pero impersonal, que permitiera predicarse como
previa a cualquier percepcin / observacin / intervencin78. Tan impersonal
que permitiera establecer una Majestad como foco de luz, al mismo tiempo
superior y exterior a la luz que proyectara.

Roma heredar de Grecia su panten de divinidades (Zeus / Jpiter,

Hera / Juno, Afrodita / Venus, Ares / Marte, Hermes / Mercurio, Hefestos /
Vulcano, Apolo / Febo, Dmeter / Ceres, Atenea / Minerva, Artemisa / Diana,
Hades / Plutn, Poseidn / Neptuno, Hestia / Vesta), y algunas de las
estructuras de pensamiento que adaptaron a su idiosincrasia y necesidades.

Medio siglo ms tarde (que Soln) Anaximandro extendi al cosmos la idea de Soln del
Estado como de un sistema de derecho de los hombres. Kosmos significa orden legal de las
cosas. Como seal Christian Meier mostrando el motivo comn de ambos pensadores, donde
el orden poltico estaba fuera de quicio, la cuestin del orden en la naturaleza no poda ser
indiferente.
Gregory Vlastos observ que el resultado de las reflexiones de Anaximandro se acerc
asombrosamente al de las de Soln.
(Jost HERBIG, La evolucin del conocimiento, Ed. Herder, Barcelona, 1997, pags. 185 y 186,
respectivamente)
77
Al respecto: Michel FOUCAULT: La verdad y las formas jurdicas, Ed. Gedisa, Barcelona,
1996.
78
Acerca del sentido y significado de estos trminos, tributarios de la triloga peirciana de forma
/ existencia / ley, y su relacin con los postulados naturales o predeterminados e indisponibles
para el legislador, ver: Ral Alberto CERUTI: El ser de las cosas como categora jurdica, en
Letras Jurdicas, N 8, Primavera 2009, publicacin electrnica de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Guadalajara, Centro Universitario de la Cinaga, Mxico.

71

Las lites se educaban con maestros griegos, los textos de recurrencia eran
griegos, y hasta la fundacin de la ciudad tuvo que remontarse mticamente a
los tiempos homricos a travs del relato de la Eneida, compuesta por Virgilio
en el s. I a.C., a pedido de Augusto, para mayor gloria del Imperio.

La inevitable recepcin de los avances y temticas de la filosofa griega

por parte de los cultores del Derecho Romano (si el Corpus Iuris est escrito en
latn, en el contexto social y geogrfico en el que fue confeccionado, puede
afirmarse que estaba pensado en griego), haca posible la concepcin de una
mquina legislativa y legisferante, de un artefacto ordenado y ordenador de las
sociedades.

El mundo poda ser concebido como un amplio crculo, con su centro en

Roma: Se haca generalizable: Los mismos fenmenos del da y de la noche,
del fro y del calor, de lo hmedo y de lo seco, deban encontrarse en todas
partes. Y ello permita que la regla del imperio pudiera predicarse a todos los
pueblos sobre los que se haban extendido sus legiones.

Con el Corpus, el hacer pas a ser entendido como un ser. Se

ontologizaba la prctica al mismo tiempo que se la legitimaba como nica
posible o verdadera. Devena vlida por verdadera y verdadera por
nica.

72

A travs de esta pretensin de Unicidad, pueden reconocerse varios de

los puntos de contacto de los planteos de la Justicia con la Cosmologa79 y con
la Ontologa.

El Ser de Parmnides80 se constituy en un modelo de Justicia. Sus

caracteres, equivalentes a los atributos de Dios, inmutable, permanente,
perfecto y necesario,81 permiteron establecer un orden csmico, que luego
pudiera traducirse en un orden humano, como forma de participacin en lo
nico.

El espacio original. El punto de partida. Un sitio eterno e inconmovible. El

Ser exttico del que podan derivarse todas la dinmicas. El ser inmanente y
trascendente. El ser que poda erigirse como deber.

79

El Universo contiene a los pueblos y a las sociedades; su historia incluye la historia de los
hombres y la propia historia de las ideas acerca de los universos que ellos han imaginado. La
historia de las cosmologas permite exponer las ms diversas pretensiones de explicar el
mundo de las cosas LEVINAS, Marcelo L.: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno,
Buenos Aires, 2006, pag. 10.
80
El fundador de otra de las escuelas presocrticas, la eletica, Parmnides (primera mitad
del siglo V) autor, como la mayora de los filsofos anteriores a Scrates, de un poema `Acerca
de la naturaleza, escribe que las llaves de la puerta de los senderos de la Noche y del Da
estn guardadas por Dik, y que es Dik quien domina el Ser. (FASS, Guido: Historia de la
filosofa del Derecho Volumen I: Antigedad y Edad media, Ediciones Pirmide, Madrid,
1966, pag. 22).
81
Parmnides ofrece, en primer lugar, un breve bosquejo de su principal argumento de que lo
que es, aunque limitado o determinado, no puede ser deficiente, no puede ser imperfecto. A
continuacin nos retrae a su punto de partida: si tienes un pensamiento sobre algn objeto de
investigacin, debes estar pensando en algo que es. Podras suponer que pueden pensar que
est llegando a ser algo distinto de lo que es; pero la argumentacin ha demostrado que lo que
es existe completamente y sin cambio nunca est en proceso de llegar a ser Por tanto,
expresiones como `llega a ser y `cambia, empleadas por los mortales, slo pueden referirse
(a pesar de sus erradas intenciones) a la realidad completa y sin cambio. Del hecho de que lo
que es est limitado o determinado, podemos inferir, en verdad, su perfeccin, porque se
determinacin no excluye precisamente la posibilidad de que est sometido a llegar a ser y al
cambio, sino cualquier clase de deficiencia en su realidad KIRK, G.S., RAVEN, J.E. y
SCHOFIELD, M: Los filsofos presocrticos historia crtica con seleccin de textos Versin
espaola de Jess Garca Fernandez. Ed. Gredos, Madrid, 1987, Tomo II, pag. 57.

73

El espritu prctico de los romanos, adopt estas caractersticas para la

Justicia cuando la definieron como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo (Ulpiano, Digesto I.I.10). Y an hoy los romanistas insisten
en los caracteres inalterables de las frmulas jurdicas acuadas entre los
siglos II y VI de la era cristiana82. An hoy, continuamos describiendo con el
trmino celebracin, propio de un entorno ritual, a la firma de los contratos,
sin hablar de las solemnes ceremonias de modificacin del estado civil de las
personas, o de la inexorable participacin de los escribanos "pretores en
numerosos actos de nuestra vida civil.

La ciencia deba dar cuenta de la elegancia de las leyes del Cosmos, por
lo que toda irregularidad era ignorancia, absurdo o imposibilidad83.

Cada punto en la Tierra era un punto en el Universo, ubicable desde

cualquier lugar del Universo84. Un lugar en la Eternidad.

82

Fue Ulpiano (D.1.1.10.1) quien dio sentido absoluto al ordenamiento jurdico romano al
afirmar que los `preceptos del derecho (tria iuris praecepta) son los siguientes: vivir
honestamente (`honeste vivere), no daar a otro (`alterum non laedere) y dar a cada uno lo
suyo (`suum cuique tribuere). Se trata de preceptos o principios ticos supratemporales cuya
necesariedad se hace evidente cuando se entiende el derecho en general como sirviendo de
instrumento civilizado a la existencia y al progreso humano. Estos preceptos representan una
conquista del pensamiento jurdico; son, sin duda, comunes a todas las normas de convivencia
humana, por lo que es natural que se los ubique en la esfera ms alta de nuestra conciencia.
Se perfilan como inmutables y tienen su recepcin en casi todos los textos del derecho
positivo (NESPRAL, Bernardo: El Derecho Romano en el Siglo XXI, Ediciones Jurdicas
Cuyo, Mendoza, 2002, pag. 42/3).
83
Segn una referencia atribuida a Sosgenes (s. II d.C.), Platn propuso a quienes
estudiaban astronoma la siguiente cuestin: `Qu movimientos uniformes y ordenados es
necesario suponer para explicar los movimientos aparentes de los planetas?. Por eso, una de
las tareas fundamentales de los matemticos estribara en disear un sistema que redujera las
irregularidades de los planetas a movimientos regulares en crculos, algo que, segn Koestler,
los mantendra ocupados durante los siguientes dos mil aos. Con su sugerencia, Platn lanz
una maldicin sobre la astronoma cuyos efectos habran de perdurar hasta principios del siglo
XVII, cuando Kepler prob que los planetas se movan en rbitas que no eran circulares sino
elpticas. (Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires,
2006, pags. 55/6).

74

Como el espacio era armnico y regular, as deban ser las sociedades y

los hombres. De tal manera, las acciones humanas, como otros tantos
movimientos de cuerpos en el espacio, deban tener una ley que las contuviera
a todas, a fin de llevar a cabo su desarrollo y experimententacin. Luego, todo
desvo de esa ley era errado, catico o impensable85.

Tiempo despus de generarse la norma, como consecuencia necesaria

e inevitable de su prctica, se instituy posteriormente entonces la
normalidad86.

II.3.2. Alcances del poder.

84

Todo elemento tiende a ir a su lugar natural lo ms rpidamente posible y por el camino ms

corto, es decir, en lnea recta. El elemento ms pesado es la tierra y por eso todos aquellos
cuerpos en los que ella predomine caern buscando su lugar natural, que es el centro de la
Tierra; cuanto ms pesados sean, ms rpidamente caern. El fuego, al contrario, se eleva en
lnea recta buscando su lugar natural en la parte ms alta de la regin sublunar. El Del cielo,
Aristteles imagina que si la Tierra fuese colocada en la posicin que ocupa la Luna, entonces
cada una de sus partes no se vera atrada hacia la Tierra sino hacia el lugar que actualmente
sta ocupa, el natural del elemento tierra: el centro del universo. Por lo tanto, el movimiento de
cualquier cuerpo es regido por su necesaria ubicacin en el espacio, lo que se vincula con la
forma esfrica de la Tierra: la materia que la compone tiende a agruparse de manera simtrica
respecto de su centro. Marcelo L. LEVINAS: Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno,
Buenos Aires, 2006, pag. 64.
85
Un ejemplo extremo de este carcter de impensable supone el caso del parricidio, respecto
del que Slo la demencia, a la vez causa y consecuencia del crimen, permita pasar de la
incredulidad a la prueba del crimen manifiesto. `Un extremo transporte de furor unido a la
demencia: esto es lo que exiga un abogado para que el asesinato del padre o de la madre
fuera por lo menos plausible (Cicern, pro Roscio, 23, 66). Incluso se ven locos acusndose a
s mismo de lo `increble y exhibiendo con su sola locura, ms que con su confesin, el crimen
indudable, irrecusablemente tangible y presente. (Yan THOMAS: Acerca del parricidio,
publicado en THOMAS, Yan: Los artificios de las instituciones, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1999, pag. 110.
86
Slo a partir de la base de su conviccin de que la ley divina del mundo se revelaba en todo
el cosmos, llegaron los primeros pensadores griegos a su nueva visin de la naturaleza.
nicamente el cambio de la hiptesis sobre los principios generales detrs de los fenmenos
naturales pudo conducir a descubrimientos como la ley de la conservacin y la teora atmica
de la materia, porque la observacin no hubiese permitido esos resultados. (Jost HERBIG, La
evolucin del conocimiento, Ed. Herder, Barcelona, 1997, pag. 318.)

75

La necesidad de expandir la propia jurisdiccin sobre otros territorios,

ciudadanos y organizaciones, oblig a despojar al procedimiento de toda regla
particularizada en el arraigo o la acreencia. La regla de conducta devino ms
abstracta, modificando el rito por el ordenamiento, y la liturgia por la previsin.

De este modo se derivaron y sustrajeron de lo procesal lo sustancial, de

lo adjetivo lo sustantivo, de las acciones los derechos, y de las incumbencias
institucionales las ramas jurdicas.

El Derecho Sustantivo como desprendimiento del Derecho Procesal87,

mantuvo ciertas limitaciones que incidiran en su estructura, conformacin y
presupuestos. As, an continuamos describiendo con el trmino celebracin,
propio de un entorno ritual, a la firma de los contratos, ni hablar de las
ceremonias de modificacin del estado civil de las personas. As, los ritos no
compartidos y las instituciones generadas por ellos y en ellos, quedaron fuera
del esquema de previsiones normativo del Derecho. El proceso de semiosis
quedaba al descubierto, pero en tanto coincida con la estructura lgica e
imperecedera de su objeto, perda toda nocin de artificio, de autoridad, de
voluntad, de contingencia.

87

La actio ocupa el derecho subjetivo, que los romanos no elaboraron, y de ah que la

contraposicin entre derechos reales y obligationes aparezca en el proceso romano como
diferenciacin entre actiones in rem y actiones in personam. Los llamados derechos reales (iura
in re) responden a la nocin de ius como poder dominical, mientras que el agere in personam
supone la vinculacin de la persona del obligatus, gravado con el deber jurdico de cumplir
una promesa y obligado a comparecer in iure para explicar su
actitud y asumir su responsabilidad como demandado. Luis RODRIGUEZ ENNES, La
obligatio y sus fuentes, Revista Internacional de Derecho Romano, Universidad de Castilla
La Mancha, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Abril de 2009, Espaa, disponible on line
en http://www.ridrom.uclm.es/documentos2/Obligatio_pub.pdf , pag. 101.

76

En esta derivacin, quedaba velado el procedimiento, naturalizndolo,

obvindolo, sobreentendido como anterior y predispuesto a cualquiera de sus
abordajes (significante de una semiosis sustituida88).

La elaboracin de las normas era una tarea anterior, superior y exterior a

su desenvolvimiento. Lgica y temporalmente anterior, debido a su modo de
formulacin y operacin binaria, de captacin / definicin del antecedente y
atribucin / indicacin del consecuente. Formal y materialmente superior,
debido a la ostensible presencia de la fuerza y al ornato y magnificencia de sus
signos de mando. Necesaria e incidentalmente exterior, debido a su sacralidad
y permanencia, al mismo tiempo eterno y presente, lmpido y oscuro, claro y
secreto en sus mecanismos de gobierno e imposicin Esta ajenidad y esta
lejana tambin provenan de las races griegas sobre las que se llev a cabo
su conformacin.

Este carcter exterior, superior y anterior, al que evidentemente ayud la

trascendencia religiosa en su desprendimiento del terruo y de la etnia hacia su
proyeccin universal, con la confesionalidad catlica incorporada por el
Imperio, ser el que ostente hasta nuestro siglo el Derecho Privado. No de otro
modo puede explicarse que en los Cdigos Civiles se indiquen las normas
generales acerca de la entrada en vigencia de las leyes, sobre su
entendimiento, conocimiento, suposicin y sobre la cuenta de los das. As, se
colocaba como Cdigo de Cdigos, estableciendo el modo en que las normas

88

Acerca de las semiosis sustituidas y sustituyentes, ver pag.

77

iban a tomar posicin y a ser relevadas unas a otras en la dinmica legislativa e

interpretativa.

No fue la ley escrita lo que motiv este cambio de un modo proftico a

otro anticipatorio de la funcionalidad de la ley, sino la multiplicacin de quienes
tenan acceso a su lectura. Si en un principio la capacidad de lectura era
sinnimo de pertenencia a la lite de pronunciamiento anlogo a la escritura,
luego, deba practicarse alguna distincin entre unos lectores y otros, y entre
una y otra lectura, distincin que se llev a cabo entre el ius, propio de los
patricios, y la lex, aplicable tambin a los gentiles, y que llevaba el germen de
la separacin entre el orden pblico y el privado. Este modo anticipatorio hizo
necesario, para su control jerrquico, la existencia de un cuerpo profesional
que se especializara en los pormenores de las normas, en su administracin y
en su entendimiento.

Quienes llevaban a cabo su puesta por escrito eran considerados meros

compiladores, conciliadores, organizadores de una tradicin que les preceda y
a la que si bien pertenecan, mantenan ajena, con la suficiente distancia para
que no sean confundidos con una mera especulacin, o con un poder
discrecional.

De este modo, si bien ya no eran las palabras del ritual las necesarias
para producir los efectos jurdicos deseados, la norma sustantiva iba a ser
interpretada con esa misma rigurosidad. Palabra a palabra, captulo a captulo,
objeto por objeto.

78

El Corpus sera slido en la medida en que pudiera dar cuenta de una

esttica de las normas en el enjambre de una dinmica de conductas. Y poda
hacerlo mediante el secreto de mediar entre las cosas. En el Derecho Romano,
los dioses lmite se hacan servir de las familias para mantener su incolumidad.
El sustrato de los dioses an sostena las determinaciones respectivas de la
sucesin familiar y de la propiedad inmueble.

Las cosas en la naturaleza tendan a ocupar sus lugares naturales

mediando solamente la accin / inaccin del tiempo. En cambio, los bienes, en
la sociedad, deben ser llevados por la fuerza o el acuerdo, a sus lugares de
pertenencia, esto es, a quienes perpetran su dominio o posesin. En este
sentido, la fuerza era equivalente al tiempo, pero a un tiempo artificial, que
tuviera incluso la osada de volver las cosas hacia atrs.

Cuando al momento del movimiento codificador del siglo XIX se abreve

en el Corpus Iuris Civile, cubiertas las determinaciones familiares e
institucionales en la rbita del orden o el poder pblicos, quedar del Derecho
Civil esta administracin de las cosas, esta biografa de las cosas, como gua y
decurso de su organizacin, organizacin y presunciones.

Se trata de una biografa de las cosas en cuanto a que constituye la

lnea argumental tangencial al decurso de la existencia humana, cuyo cuerpo y
cuyas etapas vitales resultan recortados en orden a sus posesiones y sus
potestades.

79

El desprendimiento de buena parte del material estricta y particularmente

propio de la religin romana, sugerido primeramente por la herencia de la
filosofa poltica griega, y posteriormente obligado por la confesionalidad
cristiana del Imperio, y el paulatino desarrollo del Derecho Eclesistico (que
posteriormente sera constitutivo de las instituciones caractersticas del
Derecho Administrativo),

provoc

la

escisin

de

las

determinaciones

correspondientes a la regulacin y ejercicio del poder (ius publicum) de las

especificaciones y reglas relativas al ejercicio de los derechos (ius privatum),
permitiendo la desconsideracin en el estudio del Derecho Privado, de las
relaciones polticas, habilitando la continuidad del instituto de la esclavitud y
escondiendo entre otras cosas, la imposicin de la voluntad del hombre sobre
la mujer en el seno de la sociedad conyugal. De esta forma, el sedimento de
las relaciones sociales tradicionales quedaban implcitas en las normas de los
contratos, en las del derecho de las obligaciones y en las del derecho de
familia, administradas por los juristas, annimos e impecables, los que
quedaban habilitados de esta forma a sostener y mantener los privilegios de
una lite, sin ser sospechados de ejercer ninguna responsabilidad o funcin
decisoria.

El hallazgo de una institucin independiente de la ley, que protegiera las

tradiciones y los territorios, fue el mrito de todos aquellos cnsules,
procnsules y sacerdotes que durante la Repblica y el Imperio romanos la
elaboraron en forma paciente y constante, bajo la denominacin de ius,

80

A su vez, la ley acab refirindose a los objetos, en relaciones

aprehensibles e inocentes. La correspondencia entre formas y objetos se
consolidaba en el carcter mayesttico de la norma. En ninguno de los casos
haba lugar para la transformacin o el intrprete.

El sujeto, como tal, exento de sus atributos rituales, culturales e

histricos, acababa reducido a una categora accesoria a su posicin
patrimonial. Su vida, jurdicamente determinada, devena del desarrollo y las
alternativas de su patrimonio89. Justicia era entendida en los trminos del
mantenimiento de un equilibrio predispuesto. Equilibrio entre pretensiones y
posesiones. Cualquier prdida en las posesiones daba lugar a una pretensin.
Cualquier pretensin deba corresponderse con alguna posesin.

II.3.3. Las dos vidas del Derecho Romano.

La primera vida del Derecho Romano (que alcanzara su consagracin

con el Corpus Iuris Civile) se erigi como trinchera de una lite de retaguardia,
que defenda sus tradicionales privilegios patricios (ius) contra la incipiente
influencia de los grupos sociales advenedizos al poder.

89

El abogado formado en la visin humanista del Derecho, queda perplejo ante el desarrollo de
su primer proceso sucesorio: Qu se logr con la Declaratoria de Herederos? Qu se ha
obtenido con o de ella? A cuento de qu tanta persecucin de deudos y acreedores, tanto
juicio universal, tanto fuero de atraccin? Con la Declaratoria en la mano, informada a sus
clientes, supuesto alcance de una Verdad Jurdica Objetiva, el abogado se siente un intil. No
ha logrado modificar nada, sustanciar nada, permitir nada. Luego, slo luego vendrn las
inscripciones, donde se produzca finalmente el encuentro de las cosas con las cosas. Las
cosas que se comunican con las formas Y el causante como mera ocasin de su decurso.

81

Los orgenes de este Derecho, fundamentalmente de propiedad /

civilidad, como lmite al poder poltico (lex) lo constituy desde entonces como
un derecho exclusivamente positivo, frente al que no cabe oponer ms que
restricciones o limitaciones, y que librado a su propio ser, inalterado, resguarda
el equilibrio subyascente.

De all la necesidad de los mayorazgos, para la continuidad esttica de

las herencias, de los procesos de liquidacin de las sociedades, para su
disolucin en el mbito de los socios conformadores y sus acreedores
privilegiados, y de la misma institucin de la herencia, as como de la
continuidad de ese hbrido de territorio, poblacin y ley que constituira el
Estado.

La propiedad, as, aparece como la nica institucin virginal e inocente,

libre de manchas y de pecado, que slo por abuso podra en todo caso
provocar

inconvenientes,

nica

institucin

confiable,

autodelimitada,

preexistente y asegurada contra cualquier injerencia del poder. Como si

propiedad no supusiera poder, y como si el poder no supusiera propiedad.

De all tambin, que no se perciba que la propiedad incluye a la de las

cosas causadas por y con ella. Esto es, la propiedad del proceso industrial que
produce deshechos, importa la propiedad sobre tales deshechos. Los
deshechos no son mostrencos, no pertenecen al mbito pblico o difuso. Son
propiedad de quien los produce, de quien invierte precisamente para su
produccin. No nos referimos a la responsabilidad por los daos que los

82

deshechos vertidos, sino ms directamente, de su propiedad. Los daos

causados son parte precisamente del derecho real de dominio sobre las cosas
que los causan; con lo cual, un propietario dueo de muchos daos debiera ser
un propietario que inexorablemente se empobrece.

La segunda vida del Derecho Romano fue por el contrario una barricada
de vanguardia, que atacaba los antiguos estamentos en nombre de la
burguesa naciente.

En ambos casos se haca necesario esconder la estrategia defensiva u

ofensiva, en normas generales, abstractas e impersonales. Generales, a fin de
mantener la ficcin de la igualdad ante la ley; abstractas para bendecirlas en el
altar de la razn, e impersonales para hacerse irreflexivas a sus
consecuencias.

La organizacin del Corpus Iuris Civile anticipa no slo el proceso de

codificacin en el as denominado Derecho Continental, sino as tambin la
divisin de las constituciones escritas en Occidente, entre una parte reservada
a las capacidades privadas (en orden al reconocimiento y ejercicio de los
patrimonios de la

ciudadana y de la familia), y otra destinada a las

instituciones pblicas (en orden al reconocimiento y ejercicio del poder en el

seno de la ciudadana, y en el de la familia). Propiedad90 y Potestad.

90

En sus orgenes, la propiedad significaba ni ms ni menos el tener un sitio de uno en alguna

parte concreta del mundo y por lo tanto pertenecer al cuerpo poltico, es decir, ser el cabeza de
una de las familias que juntas formaban la esfera pblica. Este sitio del mundo privadamente
posedo era tan exactamente idntico al de la familia que lo posea, que la expulsin de un
ciudadano no slo poda significar la confiscacin de su hacienda sino tambin la destruccin

83

Si el sujeto del Derecho Romano estaba asimilado a una posicin social

(en el mbito de la ciudadana, de la familia y de la religin), en el
Renacimiento estuvo confinado a un punto de vista91. En ambos casos, se
tendi a su desaparicin en el juego recproco de las normas al uso.

real del propio edificio. La riqueza de un extranjero o de un esclavo no era bajo ninguna
circunstancia sustituto de su propiedad, y la pobreza no privaba al cabeza de familia de su sitio
en el mundo ni de la ciudadana resultante de ello. En los primeros tiempos, si por azar perda
su puesto, perda automticamente su ciudadana y la proteccin de la ley. Lo sagrado de lo
privado era como lo sagrado de lo oculto, es decir, del nacimiento y de la muerte, comienzo y
fin de los mortales que, al igual que todas las criaturas vivas, surgan y retornaban a la
oscuridad de un submundo. El rasgo no privativo de la esfera familiar se basaba originalmente
en ser la esfera del nacimiento y de la muerte, que debe ocultarse de la esfera pblica porque
acoge las cosas ocultas a los ojos humanos e impenetrables al conocimiento humano. Es
oculto porque el hombre no sabe de dnde procede cuando nace ni adonde va cuando muere.
No slo es importante el interior de esta esfera, que permanece oculta y con significacin no
pblica, sino que tambin lo es para la ciudad su apariencia externa, manifestada en la esfera
ciudadana mediante las fronteras entre una casa y otra. Originalmente, la ley se identific con
esta lnea fronteriza, que en los tiempos antiguos era un verdadero espacio, una especie de
tierra de nadie " entre lo pblico y lo privado, que protega ambas esferas y, al mismo tiempo,
las separaba. La ley de la polis super este antiguo concepto, si bien conserv su originario
significado espacial. (). Literalmente era una muralla, sin la que podra haber habido un
conjunto de casas, una ciudad, pero no una comunidad poltica. Esta ley-muralla era sagrada,
pero slo el recinto era poltico. Sin ella, la esfera pblica pudiera no tener ms existencia que
la de una propiedad sin valla circundante; la primera inclua la vida poltica, la segunda protega
el proceso biolgico de la vida familiar. (Hannah ARENDT, La condicin humana, op. cit., pag.
70/1).
91
En su sentido estrictamente ptico, la perspectiva no confiere a la mirada ningn privilegio
dominante; por el contrario, la somete a una limitacin tal que no puede haber una visin
perfectamente clara sino en la proximidad inmediata del radio cntrico, el nico que va
directamente del ojo al objeto, sin ninguna refraccin. Es en ese lugar comn de la lgica
geomtrica lugar comn que se encontrar siempre activo, en Leonardo y, como veremos,
hasta en Lacan donde la perspectiva artificialis pone, literalmente, un trmino, al proponer
una imagen ajustada de tal modo que todas sus partes tengan la misma nitidez, por alejadas
que estn del plano del punto cntrico (en cuanto a la lejana en profundidad es otro asunto,
que no ser regulado sino con la introduccin de la perspectiva atmosfrica, de la que Alberti
ya tuvo alguna idea). Al mismo tiempo, la divisin que estamos tentados a establecer entre el
ojo y la mirada se enturbia: obligado como est a mirar a travs de un agujerito la imagen que
le devuelve el espejo, el sujeto del experimento queda reducido al estado de observador. Pero
es un observador muy singular, que descubre que l mismo es mirado, y desde el mismo lugar
desde el cual mira, sometido desde el principio a esa observacin que lo anula como cuerpo
para reducirlo a un ojo, y luego a un punto.
Lejos de aprehender lo real directamente, como hace una cmara o un anteojo, la vista
corresponda, al contrario, a una puesta entre parntesis, que iba de la tabla al espejo, lo real
quedaba excluido, expulsado (abstraccin hecha, repito, del problema del cielo). Como lo
estaba el propio sujeto, que no poda acceder a ello sino abstrayndose de la relacin
especular. O sea, un sistema, cualquiera que fuese su abertura emprica, tericamente cerrado,
recluido en s mismo, con excepcin del espejo de las nubes y de ese agujero, de esa mirilla a
la que el ojo, al aplicase a ella, cerraba con una sutura u obturaba. Esa luz de la que tomaba
su sentido y su funcin, que no era ofrecer la realidad, sino lo verdadero o su apariencia.

84

Del mismo modo como los patricios ocultaron las desigualdades

inherentes a su condicin de tales bajo las reglas del Corpus Iuris Civile, los
comerciantes del Renacimiento hicieron lo propio con las normas de la Lex
Mercatoria.

La denominada Segunda Vida del Derecho Romano, en los tiempos del

Renacimiento, tuvo que ver con esta nueva fijacin de la norma, que prevea
un sustrato de normalidad.

La ampliacin jurdica del Imperio92, primero, la recepcin del Derecho

Romano despus, efectuada en el seno de las universidades europeas de la
Alta Edad Media, y por ltimo, el proceso de codificacin del siglo XIX, fueron
abstrayendo paulatinamente la vinculacin del Derecho de sus orgenes
rituales, culturales e histricos. El desprendimiento del contenido ritual, sin
embargo, no quit el paradigma del dominio material como estructura de la

(Ambas citas tienen que ver con el experimento de Bruneleschi con el que se tiene por
descubierta la perspectiva en las artes plsticas, y corresponden al trabajo de Hubert
DAMISCH: El origen de la perspectiva; publicado por Alianza Forma, Madrid, 1997, pag. 115 y
123, respectivamente).
92
Una mquina de gobierno que creca cada vez ms sobre s misma, como la postadriana, y
que constitua aparatos cada vez ms imponentes (se entiende, respecto a los parmetros
antiguos, y romanos) frente a cuyo desarrollo ya poda aparecer con claridad que la
burocracia era el destino del impero- tena una desesperada necesidad de legalidad positiva
autoridad, uniformidad, certeza- para poder funcionar. La legalidad, en este sentido formal, muy
conocido para los juristas que lo haban elaborado por primera vez, desvinculado por completo
de los contenidos, habra sido siempre, en cada circunstancia desde entonces, el autntico
modo de funcionamiento de la burocracia. Para tal objetivo, el viejo derecho jurisprudencial
en el que se haban apoyado por siglos la repblica imperial y el primer principado resultaba
absolutamente inadecuado. Ese poda haber sido el derecho de una ciudad si bien deuna
ciudad que gobernaba el mundo, incluso cuando haba logrado hacerlo con un puado de
hombres, y casi sin estructuras de administracin-, pero ya no poda representar el orden
jurdico de un imperio al cual, primero la parlisis y luego la crisis lo obligaban para sobrevivir, a
la centralizacin y a la desmesura de los aparatos. Entre burocracia y forma legislativa del
derecho ya se haba establecido un circuito inevitable e irresistible (Aldo SCHIAVONE, Ius,
Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2009, pag. 497/8,

85

accin jurdica (contexto de interpretacin); el desprendimiento del contenido

cultural, no quit las necesarias posiciones sociales como presupuestos de su
eficacia (contexto de posibilidad). Y por fin, el desprendimiento del contenido
histrico, no acab con los presupuestos implcitos en el contenido de las
normas (contexto de produccin).

As, el Derecho pas a configurarse y

legitimarse como mera forma. Forma sistemtica de formas. Sin contextos

objeto de revisin.

Estas sucesivas sustracciones retrajeron cualquier mencin u ocupacin

del cuerpo del hombre en las determinaciones normativas 93. Existe a este
respecto una verdadera castracin en las instituciones jurdicas del Estado, a
fin de volverlas estriles, agravadas luego de la asuncin de la incorporacin
de las estructuras, presupuestos y organizacin del Derecho de la Iglesia.

En Los tiempos de a Liturgia, el Derecho era mera forma o

Primeridad. Durante las dos vidas del Corpus, el Derecho fue pura
existencia o Segundidad. Slo con posterioridad al advenimiento del
Cdigo, el Derecho podr ser convertido en ley o Terceridad.

Sin embargo de ello, este signo constituido como primeridad;

segundidad y terceridad an no estaba completo. Necesitaba de sus
complementos significantes de una semiosis sustituida y significados de una

93

Resultara un ejercicio terminolgico estadstico interesante, indagar las apariciones de las

voces referentes a las distintas partes del cuerpo en cada una de las ramas jurdicas, a fin de
observar a cules se dirige o sobre cules se impone. Cabe observar el carcter asctico de
nuestro Derecho, en el que un apurado examen mental slo encuentra la mencin de manos,
pies, piernas y brazos, en la legislacin laboral, y al slo efecto de la mensura de su prdida.

86

semiosis sustituyente en una sociedad determinada para poder constituir un

objeto integral de realizacin y por ende, de estudio.

Y an as, no poseeramos an una teora de la produccin de signos,

sino a travs de un estudio de Derecho comparado, realizable entre distintas
comunidades jurdicas, entre las ramas jurdicas y a travs de las ramas
jurdicas, de una misma comunidad, y entre las distintas etapas histricas de
las ramas jurdicas, ensayando aqu una introduccin / invitacin a esta ltima
alternativa.

II.3.4.Primera Vida del Corpus. El orden patrimonial.

La voluntad del soberano y el nimo de los hombres cayeron en la

cuenta de que el espacio poda gobernarse, y que un ejrcito suficientemente
disciplinado poda transformar el antes y el despus del tiempo, en el afuera y
el adentro de la jurisdiccin94. El dominio de los horizontes eliminaba la
ansiedad por lo desconocido. El domicilio poda hacerse coincidente con la
dominacin.

Los hogares de los patricios permitan resguardar sus propiedades, y las

frmulas rituales fijaban los viejos dominios en cada nueva generacin.

94

En el plan seguro y eficaz de Polibio, que escriba despus del 146 a.C., progreso en el
tiempo, en la historia de los romanos, no significaba ms que adquisicin de nuevos espacios
(Aldo SCHIAVONE, op. cit., pag. 183).

87

El lugar habitado era la ciudadana. Y su punto inicial de referencia, la

divinidad, encarnada en sus instituciones.

A medida que la norma se alejaba de la liturgia oral, debi hallar su

sustento en la gloria secular documentada. Y cuanto ms tiempo de cultura
material y espiritual se asimilaba al Imperio, ms gloria se acumulaba en sus
signos de regencia.

Si el trnsito entre cultura y organizacin est dado por el borde de las

conquistas, entonces la norma coloca el permetro de mando, los extremos de
la obediencia, las zonas de imposicin. La espada vertical clavada sobre el
plano. Una falta, en este sentido, es un hecho inexistente, un acto nulo, de
imposible generacin de efectos.

Aqu, la certeza original slo operaba dentro del mbito de lo imponible.

El sujeto que lo instauraba y consolidaba era el Imperio. Y las nociones de
Derecho subsecuentes trasladaron este carcter a la etapa subsiguiente de
justificacin y basamento de las normas, como su derivativo en minscula,
imperio. El deber ser coincida entonces con el dominio. Se legislaba para
mantener, sostener o perpetuar el dominio. Hasta la unificacin jurdica en una
obra magnfica como el Corpus Iuris Civilis, ser realizada, con sumo esfuerzo,
para la sobrevida del Imperio.

88

Al comienzo del Corpus Iuris Civile95 se seala la preeaxistencia de un

derecho natural que es aquel que la naturaleza ense a todos los animales,
y la coexistencia de un Derecho de Gentes, como aquel que la razn natural
establece

entre

todos

los

hombres,

(prefacio

primer

pargrafo,

respectivamente del Libro I, Ttulo II), pero no seala luego otras fuentes
jurdicas que las del Derecho Civil, que es el propio de la ciudad misma.

El derecho natural slo da cuenta de la posesin originaria de cosas

muebles silvestres96, pero de ningn modo de las cosas inmuebles, ya que ello
poda implicar una suerte de ttulo de ciudadana ajeno a la tradicin patricia.

Ya vimos que las instituciones procesales constituyeron las sustanciales.

Slo haba derecho all donde se tuviera a mano una accin.

La divisin romanstica entre actio in rem y actio in personam no supona

la accin contra un objeto o contra un sujeto, sino antes bien, la
correspondiente entre un objeto particular y una universalidad de objetos
(patrimonium).

95

Todas las citas del Corpus Iuris Civile correspondern a la edicin del Cuerpo del Derecho
Civil Romano a doble texto, traducido al castellano del latino, preparado por D. Ildefonso L.
GARCA DEL CORRAL, Jaime Molinas Editar, Barcelona, 1889, y se indicar con la abreviatura
CDCR seguido del nmero de pgina.
96
As pues, las reses bravas, y las aves y los peces, esto es, todos los animales que en la
tierra, en el mar y en el cielo nacen, al punto que por alguno hubieren sido cogidos, comienzan
a ser de l por derecho de gentes; pues lo que antes no es de nadie, se concede por razn
natural al que lo ocupa. Y no importa que a las reses bravas y a las aves las coja cualquiera en
su fundo o en el ajeno: mas, a la verdad, al que entra en un fundo ajeno para cazar o para
coger aves, se le puede prohibir por e dueo, Saintes lo viera que entre. Mas el que de estos
animales hubiere cogido, se reputa que es tuyo mientras se retenido bajo tu custodia; pero
cuando de ella se hubiere evadido y a la libertad natural hubiere vuelto, deja de ser tuyo y se
hace nuevamente del que lo ocupa. (Corpus Iuris Civile, Instituta Libro II, Ttulo I, par. 12,
CDCR, pag. 32)

89

Cabe indicar aqu que si las actio in personam incluan todas aquellas
pretensiones relacionadas con una obligacin, las actio in rem recoga todas
las dems pretensiones no abarcadas por aquella97, siendo el rgimen
subsidiario y por ende, el sustrato de su constitucin.

En nuestros das, la previsin del patrimonio como atributo de la

personalidad, en carcter de dogma del Derecho Civil, esto es, la imposibilidad
de que pudiera concebirse una persona sin patrimonio, se debe precisamente a
que el fundamento jurdico de la persona, a los efectos de esta rama jurdica,
es el patrimonio.

En efecto, el patrimonio supona las realizaciones del pater familias,

nico miembro del hogar que era sui iuris, respecto de los alieni iuris, que
estaban bajo su mandato y tutela.

Este era el sujeto de derecho para la antigedad, y sus presupuestos y

caractersticas pasaron a constituir al Sujeto de Derecho de la modernidad.

97

Por ltimo, el carcter distintivo de las dos especies de acciones consiste en lo siguiente: se
llama in personam la accin que protege una obligatio, y se llama in rem, la accin que protege
cualquiera otro derecho que no sea el de obligaciones. ()
Para prevenir toda objecin contra la generalidad de esta divisin, necesario es aplicarla las
diferentes clases de derechos, toda vez que ya se ha visto que las acciones modifican los
derechos que les sirven de base.
Respecto de las acciones in personam, esta aplicacin no experimenta dificultad alguna.
Nadie duda que pertenecen nicamente 'esta categora las que protegen las obligaciones.
Mas de aqu se desprende que si la divisin ha de agotar todas las materias del derecho, las
acciones in rea han de proteger las relaciones que resultan del derecho de las cosas, del
derecho de sucesin y del derecho de la familia.
(M.F.C. de SAVIGNY: Sistema del Derecho Romano Actual, T IV, Violacin de los Derechos,
F. Gngora y Compaa Ed., Madrid, 1879, pags. 15 y 17).

90

Las formas de adquisicin del dominio aparecan como propias de los

objetos, de las cosas. Eran las cosas las que se adosaban a otras, se
sedimentaban en otras, se trasladaban o construan sobre otras98. El ser o el
no ser marcaban la distancia, sin trnsito posible entre una y otra categoras. El
ser o el no ser eran estancias, ni deberes ni habitaciones.

No haba otro hacer ms que el del poder (superioridad) y este poder se

ejerca sobre las cosas (lo anterior y exterior a los seres humanos). De all que
la norma se pretendiera dictada desde fuera, desde antes y desde arriba.

La religin romana estaba fuertemente vinculada con el espacio. Desde

los dioses lmite de la ciudad, hasta los lares y penates de los hogares 99. Por
ende, el Derecho as enmarcado, necesariamente deba ser coreogrfico.
Exista una danza de las cosas, sobre un escenario predispuesto. Quien se

98

v.g.: lo que ha nacido de los animales sujetos a tu dominio, se adquiere para ti con el
mismo derecho; lo que por aluvin agreg el ro a tu campo se adquiere para ti, Cuando
alguno hubiere edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que l mismo es
dueo del edificio, Si Ticio hubiera puesto en su suelo una planta ajena, ser de l, y
Tambin las letras, aunque sean de oro, ceden igualmente a los papeles o a los pergaminos,
como suele ceder al suelo lo que en l se edifica o siembra (Corpus Iuris Civile, Instituta, Libro
II, Ttulo I, par. 19, 20, 29, 31 y 33. CDCR, pags. 33 a 35.
99
La casa romana, en sentido amplio, es un reflejo fiel de la urbs, una ciudad individualizada,
el espacio de desarrollo de la familia romana con el mismo rol que tiene el ncleo urbano para
la poblacin romana en general. En este sentido, la ciudad es el mbito de la divinidad, el
espacio protegido por sta, el lugar ordenado cargado de sacralizad frente al territorio que
queda fuera de ella, fuera del pomerium, donde se situara el mundo de lo salvaje, de lo
irracional. El espacio domstico es el lugar sonde se nace, se desarrolla la vida del individuo y
donde sta acaba, el lugar donde se rinde culto a un conjunto de divinidades que tienen la casa
como esfera de actuacin, el espacio de expresin donde reciben culto por parte de sus
moradores convirtindose, as, en un lugar sacro protegido por estas divinidades, que ven su
poder reforzado por rituales cargados de simbolismo encaminados a convertir las casas en
terrenos situados bajo la proteccin directa de los dioses que le son propios (Pilar CORRALES
AGUILAR: El mbito domstico como espacio de culto, publicado en Batica, Estudios de
Arte, Geografa e Historia, Revista de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de
Mlaga, Campus de Teatinos N 14, ao 2002, pag. 263, Mlaga, Espaa.

91

sala de su lugar, sacaba las cosas de su lugar, daba un paso en falso, y

devena condenado y obligado a restituir la posicin original.

Las cosas se activaban con el Derecho, ocupando uno u otro lugar

segn el sujeto pretendiente o legitimado; siendo estos sujetos los lugares
mismos a los que aquellas correspondan.

Esta visin escenogrfica de los derechos les imparta una visualizacin

directa y general, que impactaba sobre sus actores de forma tal que en el juego
de las demandas, cada uno ocupaba la posicin que le era pertinente en forma
predispuesta100. La justicia, por ende, se confunda con el equilibrio, donde el

100

Las partes tenan que comparecer ambas frente al pretor para que comenzara la primera
parte del juicio. El pretendiente tena que proferir la forma apropiada de su reclamacin
mediante palabras establecidas. Despus de que se determinara cul era el asunto del litigio
(litis contestatio), el pretor designaba un rbitro (judex) al que se le remita el caso. El rbitro
tena que investigar los hechos y tomar una decisin. Si fallaba a favor del demandante,
siempre conceda cierta suma de dinero. La ejecucin requera la autorizacin de un
magistrado, pero el demandante era quien deba llevarla a efecto.
Examinemos ahora la explicacin que da el historiador de los mismos hechos. Supongamos
que nuestra propiedad es la pequea granja de nuestro abuelo. A un vecino rico le gusta esa
propiedad y la invade con sus esclavos, que expulsan a los nuestros y los golpean
salvajemente. Cmo manejara el derecho esa situacin (hasta el ao 200 a.C.)? Segn el
derecho romano, nuestro vecino es responsable por los daos. Una infraccin perseguible a
instancia de parte. Depende de nosotros, por lo tanto, presentar o no la queja ante un tribunal y
hacer que el demandado comparezca ante el tribunal. As que tenemos que capturarlo,
evitando o enfrentndonos a sus esclavos, arrastrarlo y encerrarlo en el stano hasta el da el
juicio. Sin no lo conseguimos, el juicio no puede empezar. Slo podremos conseguirlo si nos
hacemos clientes de algn patricio rico. Si nos sometemos a l, se convertir en nuestro patrn
y enviar a sus esclavos para que capturen al vecino, y a so el juicio podr comenzar. El
magistrado no solucionar el caso, sino que designar a una persona privada como rbitro.
Supongamos que este rbitro decidi a favor de la restitucin de la propiedad Segn el derecho
romano de la poca, un tribunal no poda dictar una orden de restitucin de la propiedad. El
tribunal slo poda condenar al demandado a pagar daos. Por lo tanto, tendramos que
embargar (fsicamente, por lo tanto con la ayuda de nuestro patrn) los bienes del demandado,
venderlos en pblico, cobrarnos el valor de lo debido y darle el resto al vecino. ()
Era una forma de buscar venganza con una ligera intervencin de un magistrado para
asegurar que ciertas formas mgicas fueran respetadas adecuadamente. P.G. MONATERI:
Gayo, el Negro: Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica
occidental, en La invencin del derecho privado (comp. Carlos Morales de SETIN RAVINA,
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto
Pensar, Siglo del Hombre Editores, Bogot, Colombia, 2006, pags. 190/1.)

92

peso de las alegaciones deba rendirse ante el marco en el que se desarrollaba

la escena.

Pocos aos despus de la conformacin del Corpus Iuris Civile en la

regulacin de los asuntos humanos profanos, se consolid en el Canto
Gregoriano la forma normativa que deba regir la composicin y la
interpretacin musical que pretendiera vincularse con la Divinidad. Ambas
materias (las acciones humanas y la msica) profundamente inasibles,
fluctuantes y dinmicas, a las cuales las instituciones deban hacer previsibles,
seguras y controlables.

Las normas pretendan conducir las acciones humanas, especialmente a

travs de su vuelco sobre los objetos. Del mismo modo en que una sucesin de
sonidos no era comprensible o consonante si no era asimilable a las reglas
armnicas y meldicas establecidas por el Canto Gregoriano, la norma jurdica
no slo habra juicio sobre la legalidad o ilegalidad de una accin, o acerca de
las consecuencias debidas por parte de la autoridad pblica encargada de
llevar a cabo su interpretacin, sino que intervena de manera precisa respecto
de su posibilidad de realizacin, de su verosimilitud. En tanto un hecho no era
jurdicamente relevante, tampoco era argumentable, de modo tal que su
recepcin se haca imposible por el aparato de entendimiento de la realidad
que constituan las normas reguladoras. El juicio de adecuacin normativa era
al mismo tiempo juicio de regularidad o inteligibilidad de la conducta. No
argumentable, no alegable, en esta situacin, era equivalente a inenarrable,
excluido del relato as como de la pretensin.

93

De este modo, a un plexo normativo pretencioso de integridad o de

universalidad, le subyace una presuncin sobre las caractersticas de lo real,
sobre las cuales desarrolla particulares presunciones jurdicas.

Cuando una presuncin jurdica se mantiene a pesar de demostrarse lo

contrario (presuncin iures et de iure o ficcin jurdica); y cuando una
institucin real no puede ser asimilada por el universo normativo, a pesar de
constituir derechos y obligaciones (tacha de inexistencia de un hecho o un
acto jurdico, contracara de la ficcin), hablamos de dogma jurdico. Se trata
en el primer caso de algo que no puede ser que no sea, aunque no lo sea; y en
el segundo, de algo que no puede ser que sea, aunque lo sea.

El juicio ejecutivo, tal como se encuentra concebido an en la

actualidad, es el ejemplo por antonomasia de una ficcin consagrada en un
ttulo legal contra el cual no es posible oponer razones jurdicas ms all de su
propia negacin. A travs de ella el derecho de propiedad se consagra por
sobre cualquier hecho antecedente o consecuente, sustrayndose a cualquier
residuo de la historia, para abstraerse en una relacin de mera pertenencia,
de una persona sobre una cosa.

La posesin es el nico hecho de nuestra legislacin civil, que al

mismo tiempo es un derecho, forma y sustancia del orden jurdico. Del mismo
modo en que el tratamiento de la luz resulta equivalente, considerado como
onda que como partcula; as tambin el instituto de la posesin tiene el

94

exclusivo privilegio de poder ser trabajado en una u otra categora, sin mengua
ni diferencia de sus efectos jurdicos sustanciales.

El patrimonio funciona en el Derecho como una universalidad, no tiene

tiempo ni lugar acotados, y se proyecta por sobre las acciones jurdicamente
relevantes como garanta de su materialidad. La nocin de peculio, por su
parte, permita a los esclavos o a los alieni iuris desempaar actividades
jurdica y econmicamente relevantes, como entidades separadas de sus
dueos, del modo como actualmente puede hacerlo una sociedad de
responsabilidad limitada con un fondo propio constituido a tal efecto101.

La nocin de persona jurdica funciona en el Derecho Civil como una

extensin del patrimonio102. Entendemos que institutos como el del peculio, la
sucesin indivisa o los fideicomisos, son los antecedentes de la persona de

101

Es del peculio no aquello que el esclavo hubiere tenido cuenta separadamente del seor,
sino lo que el mismo seor hubiere separado, apartando la cuenta del esclavo de la suma total;
porque como el seor puede quitar todo el peculio del esclavo, o aumentarlo, o disminuirlo, se
ha de atender no a lo que el esclavo sino a lo que el seor hubiere hecho para constituir el
peculio del esclavo. (Corpus Iuris Civile, Digesto Libro XV, Ttulo I, par. 4.0, CDCR, pag.
788). As tambin, Si por deudas al seor se agotase el peculio del esclavo, esto no obstante
quedan los bienes en la condicin de peculiares; porque si o el seor hubiese donado al
esclavo la deuda o en nombre del esclavo otro se la hubiese pagado al seor, se completa el
peculio, y no hay necesidad de nueva concesin del seor. (Corpus Iuris Civile, Digesto Libro
XV, Ttulo I, par. 4.5, CDCR, pag. 788). Por ltimo: Si fuera enajenado el esclavo, aunque
contra el que lo hubiere enajenado prometa el Pretor la accin de peculio dentro del ao, se da,
sin embargo, la accin tambin contra el nuevo dueo; Y nada importa, que haya adquirido otro
peculio en poder de l, que lo haya concedido el que al mismo tiempo que cuando l
hubiere comprado o recibido por donacin. Corpus Iuris Civile, Digesto Libro XV, Ttulo I, par.
27/28.2, CDCR, pag. 797.
102
Para el sujeto de derecho o los sujetos de derecho, conforme la norma que transcribimos
hace un momento se refiere al art. 1068 C.C. argentino actual habr dao solo
indirectamente por el mal hecho a una persona en sus derechos o facultades. Directamente
el mal es hecho en las cosas de su dominio o posesin. Y el dao existir siempre que se
causare a otro un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria.
El sujeto de derecho predilecto es el propietario.
El derecho subjetivo preferido es la propiedad.
Mirta F. BOKSER: Seres humanos personas (su) personalidad jurdica, Ed. Colihue,
Buenos Aires, 2009, pag. 312.

95

Derecho Privado103, en tanto que la Iglesia lo es de la persona de Derecho

Pblico104. El capital econmico y el capital poltico.

El rgimen moderno de propiedad privada, sigue asentado sobre la

autoridad de su propietario. Autoridad ahora innovadora en lugar de
tradicional, y relativa al mercado en lugar de al grupo de familia. Estas
caractersticas, opuestas a cualquier usurpacin, intromisin, distribucin o
desarrollo, trasladadas en la figura del propietario, sustituyen hoy cierta idea de
la soberana legtima por la intangibilidad del patrimonio105. As, la vida familiar
al se ha transformado en un nuevo mbito pblico, en orden a que el poder ya
no se ejerce hacia el interior de los hogares, sino al de las empresas. Y ya no
se necesitan eruditos en la conformacin de los clanes familiares, sino
especialistas tcnicos en la conformacin de grupos econmicos.

103

Al respecto, ver Jos Mara BLANCH NOUGUS: Rgimen jurdico de las fundaciones en
Derecho Romano, Ed. Dykinson, Madrid, 2007, el desarrollo del subttulo Los conceptos de
corpus y universitas como punto de partida de todo el proceso de configuracin del concepto
de persona jurdica por la dogmtica moderna (pags. 21 y siguientes)
104
Esto se aprecia manifiestamente en nuestro pas, en el que la Iglesia es la nica persona de
carcter constitutivamente pblico, adems de las instituciones gubernamentales (artculo 33
del Cdigo Civil).
105
Es frecuente tambin leer en los libros de historia contempornea que los cdigos liberales
del siglo XIX consagraron la idea de la propiedad como derecho natural. Como en el caso del
derecho romano, es una manera de caracterizar y de justificar la propiedad moderna, es
decir, la propiedad surgida despus de la abolicin de las cargas feudales. Se trata de una
operacin intelectual compleja cuya importancia a veces ha pasado desapercibida. Primero,
porque tras el triunfo de la nocin moderna de la propiedad como derecho natural se esconde
el proceso de desaparicin de otra concepcin de derecho natural que reconoca otros
derechos. Segundo, porque la sustitucin de lo social por lo natural, como es el caso que nos
ocupa, abri el camino en el siglo XVIII para revestir de carcter cientfico algunas teoras
econmicas en parte vigentes en el siglo XXI concebidas a partir de la abstraccin de las
relaciones y desigualdades sociales si son naturales, no hace falta estudiarlas y la
justificacin del orden existente, concebido como orden natural Rosa CONGOST: Tierras,
Leyes, Historia Estudios sobre la gran obra de la propiedad, Crtica, Barcelona, 2007, pag.
102.

96

Sin embargo de ello, grupos econmicos, empresas comerciales,

propietarios particulares, asalariados y desocupados, perviven con la misma
nocin de patrimonio que antao106, una visin de patrimonio relacionada
principalmente con la posesin.

Esta nocin de los derechos como meramente patrimoniales y privativos

de su poseedor o detentador, tiene adems la virtud de permitir su anlisis
extemporneo, tomando como modelo de su puesta en prctica, a la lgica
aristotlica del tercero excluido, propio de un entendimiento esttico de las
relaciones civiles, en tanto relaciones de cosas en el espacio, ms que de
relaciones de personas en el tiempo. As como algo no poda estar al mismo
tiempo en dos lugares distintos, tampoco poda ser de distintos dueos. En tal
sentido, la universitas de ciertas posesiones se derivaba de la naturaleza de la
cosa, ms que del carcter corporativo, cooperativo o solidario de sus
poseedores. Los terceros estaban doblemente excluidos: Hacia fuera, con
relacin a quienes no haban intervenido en el proceso de constitucin o

106

Si bien se acepta en principio la idea de que el mercado puede asumir formas

institucionales alternativas, se le da tan poca fuerza tanto en la especulacin terica como en
las polticas prcticas, que rara vez percibimos uno de sus corolarios: si hay variantes
institucionales alternativas para una economa de mercado, no hay motivo para que no se
permita que tales alternativas coexistan dentro de una misma economa nacional. En lugar de
un nico rgimen de propiedad, por ejemplo, podra haber regmenes alternativos de propiedad
privada o social. stos podran asignarse a diferentes sectores o escalas de produccin, o bien
podran estar librados, en cierta medida, a la eleccin de los agentes econmicos participantes.
Un avance como ste hacia una pluralidad institucional no slo es compatible con la idea de
una economa de mercado; es tambin fiel al impulso que la alienta. Por qu habramos de
valorar la mayor libertad posible para combinar factores de produccin y negarnos al mismo
tiempo el poder de experimentar, no slo en tiempos de crisis sino de manera permanente y a
pasos reducidos, con los elementos que componen el entorno institucional de la produccin y el
intercambio?.
Roberto MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio La divisin mundial del
trabajo y el mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2011, pag. 59.

97

restitucin de un derecho; y hacia adentro, con relacin a las razones que

movan a quienes haban intervenido, para constituirlo o restituirlo.

El derecho, como la propiedad, como las cosas concernientes a esa

propiedad, era concebido como un objeto, dado y demostrable.

Todas las disquisiciones relacionadas con la pertenencia de la cosa

sobre la que se ha realizado un trabajo, en la que se ha inscripto una obra
pictrica o escultrica, que en el Derecho Romano inexorablemente se indicaba
propiedad del dueo de la cosa107, dan cuenta de esta dependencia del
derecho respecto de la posesin, de la posesin respecto del dominio, en su
doble sentido de autoridad y pertenencia, y vuelve a repetirse en nuestros das
bajo las diversas formulaciones de la propiedad intelectual, en la que las
patentes no se reivindican a favor del grupo de investigadores que logr
concebir la invencin tras un largo y paciente trabajo, sino a favor de quien ha
invertido en dicha invencin. La irrevisable pertenencia al dueo del
establecimiento de la obra intelectual realizada por su empleado, vigente an

107

Encargar una obra, dicen los jurisconsultos romanos, convierte en adjuncin propietaria la
forma dada por el sano al material que se le confi. Sea un pintor o un escriba: la pintura o los
caracteres trazados pertenecen inmediatamente al propietario de la tableta o del pergamino, de
la misma manera que vuelven al dueo del suelo, el edificio construido o la cosecha sembrada
por un tercero. ()
La obra grfica o pintada acrecentaba de este modo a su soporte, y el artista perda la
propiedad de su obra en beneficio del dueo del soporte, que la haba encargado. A decir
verdad, la mediacin de una cosa, soporte o materia primera, entre el destinatario del trabajo y
su autor, no debe abandonarnos a la ilusin que los juristas de Roma fueron fetichistas de la
causa material () Si la materia es aqu lo principal y la forma lo accesorio, es porque por este
medio, el derecho romano lograba constituir un rgimen de trabajo artesanal que da la primaca
al encargo y al uso: la materia primera sirve de sustrato a la operacin que busca anexarse,
abajo el modo jurdico de la adjuncin y del acrecentamiento, la propiedad de una cosa
fabricada por otro. desde este punto de vista, el sustrato por excelencia, es el suelio el suelo
que atrae a l la propiedad de los frutos sembrados, los rboles plantados, los edificios
construidos por terceros. Yan THOMAS: Operaciones jurdicas romanas sobre el trabajo, en
Yan THOMAS: Los artificios de las instituciones, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1999, pag. 56/7.

98

como artculo 82 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), da cuenta de la

continuidad de este instituto.

A esta idea de los derechos objetualizados sucedi la conformacin del

paradigma del contrato como un objeto ms, no proveniente de una
negociacin previa, ni pertinente a determinado fin o principio subyacente. Un
objeto sin historia, pero demandante. La mera norma.

Las resistencias que hubieron hasta bien entrado el siglo XX a fin de

instaurar la indemnizacin del dao moral, en nuestro pas hasta la reforma
de la Ley 17.711, en la que tuvo su tmida inclusin, con una legitimacin
restringida para reclamarlo y su falta de previsin legislativa en materia
contractual, donde an, a pesar de la reiterada jurisprudencia de los tribunales,
aparece como una facultad, no ya como un deber108; la exclusin de los padres
naturales para reclamar la filiacin matrimonial109; el rgimen de los tesoros,
an ligado a la propiedad del fundo en el que fueran descubiertos 110, entre
otros problemas, soluciones, presunciones e institutos recientes o vigentes del

108

Muchas veces es ms grave faltar a la palabra empeada en un contrato, que embestir a

un peatn en un accidente de trnsito, a veces muy difcil de evitar.
Por lo dems, si el dao moral est probado, sera inadmisible dejar librado al capricho del
juez la decisin de si debe o no ser indemnizado.
Ello explica que la jurisprudencia y la doctrina se inclinen hoy por considerar que donde el
artculo 552 dice que el juez podr indemnizar el dao moral, debe entenderse que dice
deber, porque si se demuestra la existencia del dao moral y la justicia de repararlo, el juez
no puede negar esa reparacin. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil
Obligaciones I, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1989, pag.192.
109
Bajo la presuncin, seguramente, de la involuntariedad de procurarse de una obligacin
patrimonial para con el hijo, sin tomar en cuenta el resto de las emociones y valores implicados
en esta relacin, no se incluye al padre biolgico en la lista de legitimados para iniciar demanda
por filiacin extramatrimonial.
110
De acuerdo al Artculo 2550 de nuestro Cdigo Civil, El que hallare un tesoro ocultado o
enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el dominio de l. Artculo 351 del Cdigo Civil
Espaol, El tesoro oculto pertenece al dueo del terreno en que se hallare. Esto es, resulta
indiferente al Derecho el relato, la secuencia, la historia del tesoro previa al ltimo derecho real,
que borra todo lo anterior a partir de su constitucin.

99

Derecho Civil tienen su explicacin en este carcter meramente patrimonial de

los derechos111.

El contrato en Roma, atado originalmente a la forma, posteriormente se

identific como un lugar de yuxtaposicin de dos deberes u obligaciones112 y
no constitua el sitio de encuentro sino el de separacin de dos patrimonios,
acciones o derechos cualesquiera. Una vez fijada y asumida la forma, la
obligacin comenzaba a nacer. Obligacin que no slo no tena fuente ni
finalidad, sino que tampoco posea partes, ni mucho menos terceros que
pudieran participar en ella o de ella, a excepcin de quienes se encontraban
vinculados con la cosa correspondiente a la prestacin. El hecho de que en
algunas

codificaciones

en

el

Derecho

Comparado,

el

instituto

del

Para el capitalismo moderno, la principal ventaja del modelo del derecho privado es que
proporcionaba, y todava proporciona, la estructura conceptual bsica gracias a la cual la
riqueza poda, y an puede, ser controlada por las instituciones, que pueden a su vez ser
independientes tanto del Estado como de las personas que de hecho crean la riqueza. El
derecho de personas proporcionaba las bases para crear sociedades de responsabilidad
limitada; el derecho de propiedad proporcionaba el instrumento para controlar los bienes, la
propiedad; el derecho de obligaciones proporcionaba los medios para dirigir a la clase
trabadora (contrato), para obtener beneficios (contratos) y para limitar los costos de la
tecnologa (responsabilidad civil). En conjunto, los juristas romanos proporcionaron un
esquema conceptual ideal para la revolucin industrial y un esquema conceptual que tena la
gran ventaja de situar aparentemente la totalidad de las bases industriales y econmicas ms
all del campo de la poltica. No hay duda de que hay una razn para la persistencia del
Cdigo Civil francs: es un cdigo que debe mucho a la sistemtica de Gayo. (Geoffrey
SAMUEL: Derecho Romano y Capitalismo Moderno, en P.G.MONATERI y G. SAMUEL: La
invencin del Derecho Privado (con estudio preliminar y traducciones de Carlos MORALES DE
SETIN RAVINA), Universidad de los Andes Facultad de Derecho, Pontificia Universodad
Javeriana Instituto Pensar, Bogot, 2006).
112
La nocin que prevaleci como propia del Derecho Romano y que se recibi en los cdigos
civiles actuales es que el contrato es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o
extinguir obligaciones. Sobre esta nocin, el derecho privado moderno ha construido toda una
teora general del contrato. Pero ahora, la romanstica ha descubierto que la nocin clsica del
contrato no era esa, sino la que proporciona Laben, segn la cual el contrato es
esencialmente la obligacin recproca.
Desde hace casi cincuenta aos, Alvaro dOrs ha demostrado que la definicin clsica de
contrato no es la que se deriva de la cuatriparticin gayana sino la que da Laben, uno de los
grandes juristas clsicos de poca republicana, segn la cual el contrato es una categora
restringida que se refiere a un tipo especial de obligaciones: la obligacin recproca (ultro
citroque obligationem), que los griegos llamaban synalagma.
(Jorge ADAME GODDARD: El concepto de contrato en el Derecho romano clsico, Enero
2007, disponible on line en http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/166/)
111

100

reconocimiento de deudas an se encuentre estructuralmente en la parte de la

constitucin o fuente de las obligaciones113, en lugar de en el apartado sobre su
prueba, puede ser derivado del carcter simple o doblemente unilateral de las
obligaciones en Roma.

La forma, an en los contratos consensuales, no era la expresin de un

acaecimiento basal que le diera sustrato, origen, sentido o proyeccin. Ms
bien ocurra lo contrario, ya que la propia celebracin de los contratos era signo
de pertenencia, de dominio y de autonoma. Deba demostrarse el contrato, o
su cumplimiento, ms all de la acreditacin de sus causas, motivaciones o
resultados.

An hoy, en tiempos del contrato de adhesin, la presuncin de que las

clusulas son expresin de la voluntad de las partes sigue ejerciendo su
imperio a la hora de la generacin de normas generales y particulares a su
respecto. As, resulta la necesidad de tener por no escritas las clusulas
abusivas del Derecho del Consumidor. Asimismo, podra incluso elaborarse
toda una estructura del sostenimiento de la hiptesis subyacente sinalagmtica
propia de todas las relaciones civiles, en orden al sentido que cobra el silencio
en determinadas situaciones.

Una de las consecuencias de estas presunciones de conocimiento y

voluntad, llevada al orden de la convivencia social, entendida como un rgimen

113

En nuestro Cdigo, figura en el Artculo 718, bajo el Libro II, Seccin Primera: De las
obligaciones en General, Captulo De las obligaciones con relacin a las personas.

101

do ut des es la imposibilidad de alegar la propia torpeza jurdica, atento la

inexcusabilidad del error de derecho.

Presupuestos y condicionantes de la rama del Derecho Privado son,

entonces, el carcter patrimonial de los derechos, as como su equilibrio
conmutativo, derivado del principio de exclusin de terceros, bajo las
presunciones de igualdad y libertad consustanciales a la idea maestra de la
estabilidad o conservacin. Correlativo con estos presupuestos, devendr su
perfil axiolgico114.

II.3.5. La reserva jurdica de la Iglesia.

Entre las ruinas del Imperio se teja fuerte, magnnimo, incontestable, la

Civitate Dei (escrita entre el 412 y el 426), obra de San Agustn de Hipona que
ser texto obligado y referencia jurdica ineludible hasta bien entrado el siglo
XX.

Entre la Primera y la Segunda Vidas del Derecho Romano, la Iglesia

sirvi como reserva, sostenimiento y culto del saber jurdico. Puente entre una

114

El Derecho Patrimonial tiene ms predominio de la justicia consensual, sin acepcin de

personas, simtrica, dialogal y conmutativa y de la justicia partial, sectorial, de aislamiento,
relativa y particular. ()El Derecho Patrimonial se vincula en especial con las relaciones de
integracin y sustitucin, con el peligro pertinente de arrogacin. () El Derecho Patrimonial
es afn, por los rasgos mayoritarios, a la autonoma; los mritos, sobre todo econmicos; la
propiedad privada y la negociacin y al humanismo abstencionista, la unicidad y la igualdad y
el amparo del individuo frente a los dems. (Miguel Angel CIURO CALDANI, Metodologa
Dikelgica, 2 Edicin, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2007, pags.
76/7.)

102

y otra aparicin y reaparicin del Corpus, a fin de que no cupiera tener que
llevar a cabo todo su desarrollo nuevamente.

Castillos y abadas se irguieron para sostener el mundo en pie, luego de

la cada del Imperio, vctima de su propia exasperacin. Unos contenan el
espacio115. Las otras suspendan el tiempo116. Se ahog en Una sola Iglesia
toda experiencia de fe que la memoria de los pueblos hubiera podido conservar
hasta entonces.

El lugar habitado era una dependencia, la asignacin sobre un dominio.

Su punto de referencia era un dogma incontrovertible.

El estar coincida con el deber. Se legislaba para asegurar las

prometidas fidelidades.

La historia haba intervenido en el Cosmos a travs de un milagro

terrible. Y el Cosmos estaba a punto de acabarse. Su fin coincidira con el
momento en que el leo horizontal de la cruz se elevara hasta el cielo.

115

El castillo es signo de seguridad, de poder, de prestigio. En el siglo XI se erizan las torres y

lo que prima es el inters por la proteccin. Despus se concretan los accesorios para las
estancias. Bien defendidos, los castillos conceden mayor atencin al espacio habitable y crean
viviendas en el interior de sus muros. (Jacques LE GOFF: La civilizacin del occidente
medieval, Paids, Buenos Aires, 1999, pag. 322)
116
El tiempo medieval se halla regido por las campanas. Los repiques hechos por los clrigos
y por los monjes son los nicos puntos de referencia de la jornada. El repique de las campanas
permite conocer el nico tiempo cotidiano que se puede medir de forma aproximada: el de las
horas cannicas, por el cual todos se rigen (Jacques LE GOFF, op. cit., pag. 157.)

103

Si el trnsito entre feudos y barbaries estaba dado por los pactos entre
nobles, entonces la norma permita la construccin de hostilidades, el juego de
la guerra. Las fortificaciones y los estamentos evitaban el horror a los
derrumbes, el pavor de los abandonos y el vaco de las soledades. La certeza
original operaba sobre lo constante y cotidiano. El sujeto era el Destino, cuya
lgica se traslad al fundamento normativo que an campea entre nosotros,
bajo el apelativo de objetividad. Una negacin, en este sentido, era una
perspectiva impensable, de planteo inconcebible. Aqu, no alegable, no
argumentable, no concebible, era al mismo tiempo el objeto de una
prohibicin.

El establecimiento de las ciudades independiz la nocin del tiempo de

los ciclos de las cosechas, permitiendo su abstraccin y allanando el camino
para su entendimiento mecnico lineal117.

La coincidencia entre el lugar y la funcin; la pertenencia a un terruo o

a una fidelidad, permitieron la ubicacin y la estructura, las promesas y los
compromisos, manteniendo la unidad y la jerarqua. Los Fueros. Contravenir
ese rgimen era subvertir el orden de los hombres118.

117

As pues, en el imaginario medieval, el reloj y sus horas expresaban valores sociales y

psicolgicos basados en el equilibrio, la certeza y el autocontrol; as lo atestiguan los clsicos
de la literatura devocional de la Edad Media, como el Horologium sapientiae (ca. 1334) de
Heinrich Seuse o el Horologium devotionis (ca. 1350) de Bertholt Henlein, as como los libros
de horas y los emblemas. En todos ellos, la figura del reloj mecnico simboliz durante siglos
un ideal y un estilo de vida muy concretos: una existencia austera, dedicada al trabajo y
presidida por el autocontrol, la fidelidad a uno mismo y la diligencia (Pietro REDONDI;
Historias del tiempo, Ed. Gredos, Madrid, 2007, pag. 88)
118
El universo medieval tena lmites muy firmes en el espacio y el tiempo. Los lmites en el
tiempo estaban representados por la visin bblica de la creacin, imaginada haca alrededor
de cinco mil aos, algo as como doscientas cincuenta generaciones de humanos. La vida era
pasajera, un paso hacia un mundo eterno. La supuesta nueva venida de Cristo permita

104

La ley slo era necesaria para explicitar o reconocer una situacin

jurdica dada. La expresin que an consagra nuestro Cdigo Civil de que las
partes en el contrato deben atenerse a sus clusulas como a la ley misma,
reproducen este carcter de necesaria irreversibilidad en su contenido.

Durante el interregno entre la regencia del Imperio y la soberana de los

reinos, la Iglesia, preserv las nociones, estructuras y funciones del Corpus
Iuris Civile, en el desarrollo de su Corpus Iuris Canonici, influyendo sobre los
regmenes pblicos y privados, ya que a travs de los sacramentos, la Iglesia
tena jurisdiccin sobre los asuntos de gobierno espiritual y secular.

II.3.6. Segunda Vida del Corpus. El orden dominial.

Por

extensin,

asimilacin

generalizacin,

el

patrimonio

institucionalizado y venerado como protagonista activo del Derecho Civil pasar

a integrar el fisco, propio de la persona jurdica Estado. Una persona pblica
construida en razn de un patrimonio pblico.

El Derecho Pblico advino como consecuencia de dos tensiones: la

existente entre los derechos locales feudales y las pretensiones de la

insinuar una suerte de cota superior para todo el tiempo terrestre. Del espacio sobresala su
carcter de finito. Su lmite inferior estaba situado en la Tierra y su superior lo constitua la
esfera de las estrellas, lo que garantizaba una morada grande, si se quiere, pero cerrada y
concebible. El hombre comn, que no se preocupaba por este tipo de detalles, posea, sin
embargo, un espritu claramente remitido a este hbitat, condicionado por un mundo social
compatible con l: participaba de un universo que, como medio de existencia, era limitado y
exttico. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 100).

105

monarqua (en la que tendr lugar posteriormente la definitiva instauracin del

Derecho Constitucional), y la existente entre los fueros reclamados por el
mbito eclesistico y los que las nuevas organizaciones estatales entenda
como objetos de su jurisdiccin (en el que tendr lugar posteriormente la
definitiva instauracin del Derecho Administrativo119). A travs de estas dos
tensiones, las races de nuestra cultura occidental se fueron expandiendo
desde afuera hacia adentro (a travs de las conquistas primero, y ms tarde de
la anexin jurisdiccional de los territorios) y desde adentro hacia fuera (a travs,
primero, del Estado confesional, y ms tarde, del desarrollo y expansin del
rgimen moral general correspondiente).

Durante la Baja Edad Media, tuvo lugar la aparicin del fuero interno, a
raz de los institutos de la confesin y de la comunin, y la confirmacin de la
existencia de una ley natural. En el fuero externo, mientras tanto, tuvo lugar la
confrontacin de las diversas jurisdicciones feudales, con la soberana de la
Corona. La relacin entre sbditos pas a identificarse con el Derecho, en tanto
la relacin entre amos pas a identificarse con la Poltica, conformndose as
una de las separaciones conceptuales que ms confusiones trajera a la ciencia
jurdico poltica precisamente.

119

Se sabe que, en la historia del derecho, ha sido tarda la formacin de una doctrina del
gobierno y de la administracin pblica (para no hablar del derecho administrativo que, como
tal, es una creacin exquisitamente moderna). Pero mucho antes de que los juristas
empezaran a desarrollar sus primeros elementos, los filsofos y los telogos ya haban
elaborado su canon en la doctrina de la gobernatio (gobierno) providencial del mundo. En este
sentido, la providencia y el destino, con el squito de nociones y conceptos en los que se
articulan (ordinatio / executio; reino y Gobierno; gobierno inmediato y gobierno mediato; primi
agentes / agentes inferiores; acto primario / efectos colaterales, etctera) no son solamente
conceptos teolgico filosficos sino categoras del derecho y de la poltica. Giorgio AGAMBEN:
El reino y la gloria Una genealoga teolgica de la economa y el gobierno, Adriana Hidalgo
Ed., Buenos Aires, 2008, pag. 249.

106

A medida que la religin romana dej de estar referida a un culto

privado, el Derecho Pblico fue teniendo cada vez ms injerencia en las
conductas privadas de los ciudadanos. A medida que la religin catlica iba
agudizando su penetracin en la moral privada, el Derecho Pblico se iba
confiando ms y ms a una tcnica de gestin.

La organizacin del Libro I del Codice correspondiente al Corpus Iuris

Civile prevea en primer trmino la fijacin, confirmacin y unificacin de la
fe120; la naturaleza, bienes, competencia y jurisdicciones de la Iglesia y la
Naturaleza,

bienes,

competencia

jurisdicciones

del

poder

pblico,

identificando cargo por cargo sus alcances y atribuciones121.

II.3.7. (El consentimiento matrimonial).

Las instituciones fueron herederas de los fueros, para sealar sus

prerrogativas de no intromisin y se organizaron de acuerdo al mbito de su
incumbencia, al cuidado de sus privilegios (Derecho Privado) o a la expansin y
aplicacin de sus potestades (Derecho Pblico).

El matrimonio puede ser estudiado como una institucin puente entre el

Derecho Pblico (en tanto impona severas restricciones, impedimentos y

120

As, se introduce en este texto un credo confesional (Corpus Iuris Civile, Cdigo Libro I,
Ttulo I, par. 6.1, CDCR, pag. 19) y los anatemas de las doctrinas que no coincidan con l (op.
cit., par. 3.2., pag.16; par. 6.2., 6.3., 6.4. pag. 18/19.
121
Del Ttulo II al XIII se refiere a instituciones eclesisticas; del XIV al LVII, a instituciones del
gobierno pblico de Roma, desde las leyes y constituciones de los prncipes, hasta de los
magistrados municipales).

107

estipulaciones indisponibles, tomando en consideracin especialmente los

desposorios de la realeza) y el Derecho Privado (con las complejidades
suscitadas por las distintas alternativas de las dotes y los esponsales, entre
otras notas de la responsabilidad conyugal); entre lo sagrado (en virtud de su
celebracin litrgica y bendecida como ingreso a la familia eclesistica) y lo
secular (en orden a la simple conformacin de nuevas familias, con sus
patrimonios, domicilios y herederos); entre el Derecho Romano y el Derecho
Cannico, entre la primera y segunda vidas del Corpus Iuris. Una institucin
pblica de la vida privada, sobre cuyas categoras, requisitos y formalidades,
atento a la versacin jurdica de quienes deban administrarla (la Iglesia) y de
especial inters para las casas reales, no se dej de elaborar con mucho arte y
sutilezas, an durante las eras ms casusticas e intuitivas para el Derecho, de
la Alta Edad Media.

Era a los fines del matrimonio que la idea del consentimiento se tornaba
esencial al reconocimiento y/u otorgamiento de derechos entre particulares 122.
En este punto, por otra parte, resulta llamativo que todas aquellas facultades,
privaciones y derechos negados a la mujer en otros mbitos de su vida, en
orden a la institucin del matrimonio le eran requeridos, ya que a su respecto,
se ponan en juego cuestiones de soberana, en las alianzas familiares de las
casas reales que disputaban el poder. An hoy, en nuestros cdigos, el hombre

122

La Iglesia al principio no haba tomado partido acerca del punto de saber si el matrimonio
resultaba del consentimiento de los esposos o de la cohabitacin; pero por influjo del Decreto
de Graciano, promulgado hacia el ao 1140 intent una conciliacin al exigir el consentimiento
previo seguido de la consumacin y posteriormente, por influencia de las sentencias de Pedro
Lombardo dicho consentimiento fue elemento esencial (Gregorio VIEYRA MONDRAGN:
Efectos que produce el matrimonio, en Revista de la Escuela Libre de Derecho de Puebla,
N 3, Puebla, Mxico, 2000, pag. 90).

108

y la mujer son incapaces por minoridad hasta los dieciocho aos, excepto si
han contrado matrimonio123.

II.3.7. (El fuero interno confesional).

Con posterioridad a la declaracin del carcter obligatorio del

sacramento de la confesin, decidida en el Concilio de Letrn (1270), la
indagacin en las intenciones era sometida a un serio y metodolgico
escrutinio, que al mismo tiempo se convertira en un magnfico medio de
control.

La aparicin de la subjetividad como parte de la indagacin pblica, al

mismo tiempo que la conformacin del sujeto/individuo que posteriormente
obtendr el monopolio sobre la nocin de ser humano de la modernidad,
modificaron a los actores del contrato, antes identificados en estratos y
ocupaciones, y ahora identificables en aspiraciones y dominios. Las relaciones
jurdicas contractuales hasta el Iluminismo fueron poco a poco asimilndose a
una representacin de las intrigas cortesanas. El deber y el poder pasaron a
ser dimensiones individuales, subjetivas, voluntarias en la medida de su
ostentacin o su descubrimiento.

Artculo 131 del Cdigo Civil Argentino: Los menores que contrajeran matrimonio se
emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo 134.
Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la administracin
y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a
ellos el rgimen legal vigente de los menores.
123

109

Mientras que hacia el vulgo, aquellos que no participaban de los relatos

expresados en las crnicas, las conquistas y en los contratos, (siendo apenas
dueos de sus apocadas regularidades, coincidentes con el cambio de las
estaciones), de toda la tecnologa jurdica de calificacin de los hechos, se
proyectaron la culpa, como espejo desdoblado del deber, y el miedo, como
espejo desdoblado del poder.

Comenzaba a hacerse posible un Derecho Penal de lo privado, una

polica de las relaciones personales, un criterio de anormalidad digno de
reproche.

Los esclavos no eran libres pero podan ser culpables. Los siervos no
podan hacerse responsables, pero deban sentir temor.

II.3.9. La cabeza del reino

As como la primera vida del Corpus tuvo lugar inmediatamente despus

de la celebracin del Concilio Constantinopolitano (ao 381), con la fijacin del
Credo de la Iglesia, la segunda comenz a desarrollarse inmediatamente
despus del Decreto de Graciano (circa 1142) con el que se asuma la
integridad e independencia del Derecho Cannico124 y se consolid a

124

Esta independencia del Derecho Cannico, como fuero especial de excepcin an sigue
vigente en nuestros das, en tanto: Se entienden como no justiciables las decisiones asumidas
en su interior, e inaplicables a su respecto incluso el respeto de los Derechos Humanos (v.g.:
en Rybar, Antonio c. Garca, Rmulo y/u Obispado de Mar del Plata (SCProvincia de Buenos
Aires, 29/08/1989) en el que se deneg la revisin de la suspensin dispuesta a un sacerdote
para el ejercicio de su profesin en virtud de haber publicado consideraciones contrarias al
sostenimiento del celibato, con cita de la Ley 5, ttulo 3, libro 1 de la Recopilacin Castellana

110

continuacin del Concilio de Trento (celebrado entre los aos 1545/1563), que
unificara la doctrina catlica occidental.

En el mbito secular, tambin haba que conciliar la paradoja del poder

absoluto con las limitaciones humanas. La misma paradoja existente para con
la iglesia secular, en la que prudentemente las tierras y los objetos
consagrados estaban fuera del comercio. El rey estaba por encima de la Ley,
en tanto era su promulgador y la encarnaba con su sola existencia. Pero
tambin estaba por debajo de la Ley, en tanto era su ejecutante y deba
cumplimentarla. Aquella y esta perplejidades slo era posible encausarlas en
una misma institucin mediante la articulacin de una semiosis, margen de lo
propio del reino y de lo propio del rey, borde entre lo pblico y lo privado.

La persona del rey y la figura de la realeza constituan una difcil unidad,

entre lo mutable y lo constante. Una unidad posibilitada por el descubrimiento o
invencin de una escala temporal que ya no era equivalente a la de la
eternidad divina, que estaba por encima del rey, ni de la finitud humana, que
estaba por debajo, aunque en su interior. Una escala temporal que era anloga
a la de los ngeles, ni dioses ni hombres, y que poda dar cuenta de la
sucesin (ya que no herencia) de los rdenes monrquicos y monsticos.

(s. XVI), el Tratado histrico, crtico, filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil
(1856). El fallo result firme por inadmisibilidad del Recurso Extraordinario, decidida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 16/06/1992. En la jurisprudencia internacional,
asimismo, se desestim la demanda de un sacerdote secularizado que haba sido despedido
como profesor en un colegio religioso secundario en virtud de haber divulgado
periodsticamente su pertenencia al movimiento pro celibato opcional, por entenderse materia
privativa de la Iglesia (in re Jos Antonio Fernandez Martinez s/Amparo, fallado por el Tribunal
Constitucional de Espaa, Sala 2da., el 04/06/2007).

111

Entre la majestad primigenia y la ejecucin de sus dictados, entre la

decisin absoluta y las elecciones particulares, la estructura anglica model la
organizacin eclesistica y gubernamental125.

El conflicto entre la sede pastoral y la jurisdiccin real, al fin, logr

apaciguarse merced a un comn acuerdo, celebrado mediante un documento
falso e ilegal: El Testamento de Constantino (mediados del s. VIII). Era falso,
porque nunca haba tenido lugar su redaccin por puo y letra del otrora
emperador de Roma; y era ilegal porque ningn emperador poda dar rdenes
despus de su deceso; ya que en cuanto persona fsica su ltima voluntad slo
poda referirse a sus bienes personales; y en cuanto emperador, una vez
ocurrida su muerte el poder era traspasado a su sucesor en forma inmediata 126.

De estas y otras abstracciones anlogas surgi el fiscus, perpetuo,

ubicuo e impersonal127. La propiedad del poder tangencial al poder. El fisco era
indisponible para el rey en tanto que persona fsica, ya que lo exceda en tanto
un mero eslabn en la cadena de sucesiones monrquicas, y hasta le era

125

En todo caso, lo decisivo es que mucho antes de que empezara a elaborarse y

establecerse la terminologa de la administracin y el gobierno civil, esta ya estaba firmemente
constituida en el mbito de la angelologa. Como hemos visto, no slo el concepto de jerarqua,
sino tambin los de ministerio y misin encuentran una primera y articulada sistematizacin a
propsito de las actividades anglicas (Giorgio AGAMBEN: El Reino y la Gloria Una
genealoga teolgica de la economa y del gobierno (Adriana Hidalgo Ed., Buenos Aires, 2008,
pags. 276/7).
126
Llamativamente, como se ve, despus de su muerte el cuerpo fsico tena mejores
posibilidades de hacerse obedecer que durante la vida del emperador que aquel encarnaba.
127
Las metforas no descubren (al menos por ahora) un esfuerzo de los juristas por deificar
el fisco, sino un esfuerzo por explicar la perpetuidad y naturaleza general del fisco; a este
propsito se sirvieron de trminos teolgicos, en los cuales Dios o Cristo tomaban el lugar de
smbolos o signos de ficcin que servan para explicar la naturaleza ficticia del fisco, su
ubicuidad y eternidad: () No debemos olvidar que en sentido inverso la terminologa imperial
se aplicaba entonces a las posesiones fiscales del papa ( La imperializacin del papado y la
santificacin del Estado secular fueron fenmenos paralelos (Karl KANTOROWICZ: Los dos
cuerpos del rey Un estudio de teologa poltica medieval, Alianza Editorial, Madrid, 1985,
pag. 181).

112

oponible en sus decisiones personales, en tanto l mismo perteneca y deba

su maiestas al orden monrquico128.

Este fiscus se expresaba a travs de normas, con cuyos alcances y

delimitaciones coincida. Estas normas, anlogas a las habidas en las fuentes
del Derecho Cannico, en el que se yuxtaponan sustancias religiosas, dogmas
de fe y tcnicas procedimentales, no podan ponerse en duda, sino meramente
glosarse para su mayor comprensin por compresin, para su mayor
aplicacin por asimilacin.

Slo una vez instalada esta nocin de persona moral en la figura del
poder secular, establecida como corpus mysticum trascendente ms all de sus
destinatarios, e incluso de las personas de quienes lo detentaban, pudieron
erigirse los primeros rudimentos del Derecho Penal, primeramente establecidos
sobre la estructura de las contravenciones administrativas, en tanto los delitos
se presuman como atentados al orden pblico ms que a las vctimas que slo
obraban como sujetos pasivos de su accin, denominndose los crmenes ms

128

La antigua idea de la realiza litrgica se disolvi paulatinamente, y dio lugar a un nuevo

modelo de realeza centrado en la esfera del Derecho, que no careca de misticismo propio. El
nuevo halo comenz a descender sobre el incipiente Estado nacional y secular, encabezado
por un nuevo pater patriae, cuando el Estado empez a reclamar para su propio aparato
administrativo y para sus instituciones pblicas una sempiternidad o perpetuidad que hasta
ahora slo se haba atribuido a la Iglesia y, por el Derecho Romano y los civilistas, al Imperio
Romano: Imperium semper est. Evidentemente, la dicotoma medieval, de sacerdotium y
regnum, fue sustituida por la nueva dicotoma entre Rey y Derecho. En la Era de la
Jurisprudencia, el Estado soberano adquiri una Santificacin de su esencia independiente de
la Iglesia, si bien paralela a ella, y asumi la eternidad de Imperio Romano al tiempo que el rey
se converta en emperador dentro de su propio reino. Pero esta santificacin del status regis
et regni, de las instituciones y utilidades del Estado, de sus necesidades y emergencias,
hubiera quedado incompleta si el nuevo Estado no se hubiese equiparado tambin con la
Iglesia en sus aspectos corporativos como un corpus mysticum secular. (Karl KANTOROWICZ,
Los dos cuerpos del rey Un estudio de teologa poltica medieval, Alianza Editorial, Madrid,
1985, pag. 187).

113

graves como de lesa majestad, slo recientemente orientados a los delitos

de lesa humanidad.

En el Derecho Penal la personificacin del Estado como valor de

valores, como reserva de valor, configur a los bienes jurdicos protegidos en
los diversos delitos como entidades separadas de los seres humanos, como
entidades trascendentes a los seres humanos. De esta forma, permanecen
hasta hoy alejados en los cdigos penales los delitos contra las personas de
los delitos contra el orden pblico, la seguridad pblica o los poderes
pblicos, como si se tratara de vctimas distintas de las personas, alcanzando
el carcter de smbolos o mitos establecidos por encima de toda afectacin
al rgimen de libertad y desarrollo humanos.

En el mbito del Derecho Aduanero, por ejemplo, respecto del cual el

territorio del Estado es al mismo tiempo objeto y sujeto de regulacin, se
reservan para las causas penales, inclusive aquellas que prevn sanciones
privativas de la libertad, la jurisdiccin administrativa, y an se ignoren las ms
elementales garantas y elementos del Derecho Penal, especialmente los
vinculados con el principio de culpabilidad, siendo constante, permanente y
pacfica la interpretacin de las infracciones aduaneras como de tipo
meramente formal, abusando de la presuncin del dolo y del proceso
ejecutivo aplicado a la condena. Todo ello posibilitado por una tremenda
confusin entre el sujeto pasivo del delito, en la rama punitiva asociado a la
persona fsica o jurdica contra la cual se lleva a cabo la concreta accin
descripta como merecedora de sancin por el verbo tpico, explcito en la

114

norma penal, y el bien jurdico protegido, esto es, aquella porcin de libertad
humana que se intenta proteger con la amenaza de dicha sancin, que en el
rgimen aduanero coinciden en la figura del servicio aduanero, a la vez juez,
detector, instructor, parte y vctima de la infraccin.

As, constituido el Estado en vctima, no resulta llamativo que el Poder

Ejecutivo asuma al mismo tiempo el rol de perseguidor, investigador y
sancionador, separe a la vctima de cualquier consideracin en el contexto del
proceso, y se instituya como verdadero ofendido en las situaciones de
violencia. Esta ofensa emotiva deviene irracional, y se proyecta modernamente
en la nocin de Derecho Penal del enemigo que modernamente campea
especialmente vinculada al miedo al terrorismo como institucin del mal, del
que derivaran todas las desviaciones de la ley, de la norma y hasta de la
normalidad.

Reduciendo al enemigo al olvido, a su desconsideracin jurdica y

humana tras las rejas, lo dirige en con una precisin exacta, para beneplcito
de quienes postulan la previsibilidad de toda conducta, ya que en prisin cada
accin est mediada por la norma, y slo queda resguardo de libertad en el
mbito del gesto.

El fuero interno no deba hacerse visible, y el externo no deba tener

zonas de reserva. Siglos de sometimiento de la mujer y de solapamiento de la
economa de los placeres, contribuyeron a crear esa zona de penumbra entre
la norma institucional y la condena irracional que fue el "Malleus Malleficarum"

115

del siglo XV, manual operativo no sancionado como tal y con el que se llevaban
a cabo las "cazas de brujas", no ejercidas directamente por el Estado pero
tolerado por l, como un resabio de la Edad Media129.

Es en el Derecho Penitenciario donde la seguridad y la eficacia de las

previsiones de la autoridad, alcanza su mayor alcance y desarrollo, debido al
minimalismo de sus determinaciones, en las que todo est sujeto a
impedimentos, y por ende, a precariedades. Los designios impenetrables
detrs de las rejas hacen imposible el control del control, slo vislumbrable
mediante un salto de jurisdiccin, mediante el desplazamiento de la mirada.
Hacer valer la jurisdiccin y la lgica del Derecho Laboral para merituar las
alternativas del trabajo carcelario, las adecuaciones y exigencias del Derecho
de Familia para garantizar el derecho de visitas en los traslados; las vas,
principios y recursos del Derecho Administrativo para sealar los abusos as
como las desprotecciones La totalidad de la vida encerrada en una sola rama
o subrama del Derecho Penal, la reduce y cosifica, tomando la parte por el todo
y el todo por la parte, en un verdadero estado de excepcin por excepcin, en
el que la regla se impone porque se impone, merced a la repeticin de sus
constricciones, nimias a veces, pero aumentadas en la lente de una continua
dependencia, de un completo control, de la presuncin negativa. All, de hecho,
se invierte o pretende invertirse el principio de que todo lo no prohibido est
permitido, por el de que todo lo no permitido est prohibido. Y en esa

129

Al respecto, ver Ral Alberto CERUTI: "Brujas de ayer y hoy", artculo publicado el 22 de marzo de
2011 en lolegalnexo.com. Disponible on line en http://www.lolegalnexo.com/archivo-detalle.php?id=152.

116

extralimitacin de la aplicacin del poder, est el punto ciego, el estrecho

sinuoso de la discrecionalidad.

II. 4. La Ley.
II. 4. 1. Topos

Durante el Renacimiento, el Cosmos ya no acusaba lmites130. Los

relojes medan la irregularidad de las operaciones humanas, ms que la
regularidad de los ciclos naturales. La Tierra comenz a moverse, primero en la
imaginacin y el clculo de los hombres, y luego en el espacio.

El lugar habitado era una funcin. Sus puntos de referencia eran las
formas y las proporciones.

La imaginacin que regresaba al cuerpo como ideal esttico131, como

medida de las cosas, conjuraba el espacio en el descubrimiento de la

130

La doctrina de la infinitud del universo ha sido desarrollada por Bruno especialmente en la

Cena delle ceneri, en el De linfinito universo et mondi y en el poema latino De immenso et
innumerabilibus. Exalta Bruno esa concepcin en toda su osada con palabras e imgenes que
recuerdan a veces a Lucrecio y su apologa de Epicuro. La teora de la infinitud del universo
(dice) es un desafo a las amenazas que la supersticin sola imaginar en el cielo encerrado por
la esfera externa de las estrellas fijas; esta teora rompe aquella bveda celeste como si fuera
un escenario pintado, procediendo luego al descubrimiento de otros mundos infinitos, ms all
del nuestro. (Rodolfo MONDOLFO, Figuras e ideas de la Filosofa del Renacimiento, Ed.
Icaria, Barcelona, 1980, pag. 59.
131
El cuerpo como unidad vital recin ser considerado como tal a finales del siglo XX. La
imagen del cuerpo del Renacimiento se polariza en los extremos de la figura anatmica y de la
estatua como un arte corporal en el espritu de la geometra. Las demostraciones anatmicas o
estticas se efectan contradictoriamente de manera alterna en uno y el mismo cuerpo, el cual
en tanto representante del ser humano, requiere a partir de entonces de una nueva
escenificacin. La anatoma es practicada tambin por los artistas deseosos de conocer la
verdad del cuerpo para poder dominarla estticamente. Pero en la llamada antropometra
prefieren desarrollar una maravillosa ficcin del cuerpo llevando sus proporciones a un
esquema ideal. La abstraccin del cuerpo como modelo de una teora universal de las
proporciones se expresa en los bocetos de Durero para un libro de texto de pintura, en los que

117

perspectiva132, y conjuraba el tiempo en los ensayos de la alquimia y en las

pretensiones del prncipe. Los objetos en el mundo y las conductas en los
hombres no se encontraban all en funcin de sus naturalezas. Cada objeto,
cada conducta, cada seal, cada concepto, eran pertinentes al servicio de
determinada funcin133.

El tiempo dej de estar asociado a los ciclos naturales, sin perder por
eso su abstraccin, su pureza, su distancia respecto de los sucesos de
degradacin, de corrosin, de pudricin134. Los momentos de la fe y de la
contemplacin fueron arrasados por el flujo del comercio y las guerras por el
mar. La mecnica inclua la promesa del movimiento perpetuo.

La cruz, que en la Edad Media era la sntesis del Todo, mediada por el
crculo que todo lo contena, asumir en los ltimos destellos del Renacimiento,
la forma de los ejes cartesianos, buscando proyectar los sucesos futuros como

se afirma que es imposible obtener una imagen hermosa de una persona solamente. No hay
nadie sobre la tierra capaz de indicar cmo es la forma ms hermosa del ser humano. El
cuerpo ideal es un constructo que presenta la configuracin de las partes del cuerpo en
relacin de absoluta armona. Es trazado como una imagen autnoma a la que no corresponde
ningn cuerpo real. La llamada figura vitrubiana que Durero y Leonardo estudiaron con igual
avidez, es el modelo para las relaciones de medidas en la construccin de un templo.. (Hans
BELTING: Antropologa de la imagen, Ed. Katz, Buenos Aires, 2007, pag. 125.
132
La perspectiva convirti las relaciones simblicas entre los planos en relaciones visuales,
atendiendo a una nueva forma de cuantificar el espacio. En un principio, la perspectiva fue
mucho menos importante en la pintura que en la arquitectura, donde se haba originado,
aunque tampoco se la adopt enseguida ni se la lleg a aplicar integral y constantemente. Los
tamaos de las cosas o de los personajes ya no provenan de alguna jerarquizacin
intrnseca, sino de las verdaderas relaciones de distancias que se daban entre el representado
y el observador. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit. Pag. 113).
133
El movimiento inercial rectilneo fue establecido por Descartes, que, como sabemos,
conoci el trabajo de Galileo. Las ideas cartesianas acerca del movimiento recibieron su
influencia de Isaac Beeckman (1588-1637), quien dio con el principio de solucin para la inercia
rectilnea y con quien Descartes colabor (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 245).
134
Los objetos centrales de repugnancia son recordatorios de la mortalidad y de la condicin
animal, considerados como contaminantes para los humanos (Martha NUSSBAUM: El
ocultamiento de lo humano, Ed. Katz, Buenos Aires, 2006, pag. 120.

118

puntos en el espacio, y derivando el valor de la previsibilidad de los sucesos

como caracterstica de las normas.

El punto en el Universo, detectable desde cualquier tiempo y lugar, el

lugar natural absoluto aristotlico, fue reemplazado en la fsica copernicana
por los lugares naturales ligados con los cuerpos celestes, como atractores de
los objetos, y luego fue definitivamente rechazada a partir de los trabajos de
Giordano Bruno135 (alrededor del 1584).

Cuando Galileo aseveraba que la Tierra se mova (1632), algo ms

grave pareca estar diciendo. Su condena no era meramente un asunto
astronmico, ni de pura exgesis literal de las Santas Escrituras. Se trataba
ms bien de mantener el curso de lo indubitable.

Una sola certeza era suficiente, para construir el universo normativo.

Esta idea de orden, de conformacin, de establecimiento, daba cuenta

de la Justicia como lugar, topos, que en la antigedad se asimil al Cosmos,
en tanto universo no contradictorio, simple, eterno y perfecto; en la Edad Media
se purific de toda contaminacin terrestre a fin de consustanciarse en los
caracteres de Dios (civitas Dei); en la Edad Moderna se postul como

135

Lo novedoso respecto de Coprnico es que los cuerpos que estn en la Tierra comparten
su movimiento, no porque participen de su naturaleza, sino porque estn en ella, de igual forma
que los cuerpos que estn en un navo participan del movimiento del navo. Se trata del
movimiento a secas, de la pertenencia del mvil a un sistema mecnico, a un conjunto de
cuerpos unidos en su participacin en un movimiento comn, y esto es lo que sirve de base al
razonamiento de Bruno, lo que no tiene cabida en la fsica aristotlica. (LEVINAS, Marcelo L.:
Las imgenes del Universo, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2006, pag. 174).

119

Utopas, raro encuentro de la razn y la imaginacin en el diseo de ciudades

verosmiles y estticas; en la Edad Contempornea se indic como un Destino,
una Esperanza y una Conquista; y actualmente se encuentra disipada,
conmovida, diseminada, sin gua ni orientacin ni rumbo fijo.

II.4.2. rbitas.

Cuando el lugar de la Justicia era el Cosmos, la pregunta por el lugar no

era formulable. Apenas permita la consideracin de sus implicaciones. Lo justo
era al mismo tiempo lo bueno, lo bello y lo verdadero.

Durante los aos conocidos como de la Edad Media, la Eternidad era

cosa cotidiana. No haba bsqueda requerible ya que lo justo estaba dado.
Tena su centro en Dios, y se manifestaba a travs de las instituciones y los
valores, forma y materia de un orden esttico y solemne.

Esa dichosa Eternidad, sin embargo, tambin se mova. Desde arriba, a

travs de la extensin territorial de los poderes monrquicos, desde abajo, a
travs de la disolucin poltica de los feudos y la aparicin de los gremios y el
trabajo independiente, desde el medio, a travs de la expansin econmica de
las ciudades estado, y desde adentro a travs de la fijacin del dogma
catlico a travs de los sucesivos y constitutivos concilios ecumnicos. Las
rutas comerciales, los lazos de familia, las zonas de produccin, los fueros de
la conciencia, importaban en tanto lugares concebibles en mapas transitables,
que permitieran ubicar y orientar, con la mayor precisin posible, el punto de

120

partida y el punto de llegada de cada expedicin, exploracin o recorrido. As,

los mapas celestiales, el diseo de los crculos del cielo y del infierno, la
arquitectura de los diferentes estratos anglicos, dieron lugar a la elaboracin
de planisferios, permitidos por las tcnicas renacentistas de la proyeccin, la
perspectiva y la proporcin.

La preocupacin por la figura, el orbe y la geografa humanas, hicieron

posible concebir justicias acotadas, sistmicas, ubicables a travs de un viaje
incierto, recortadas por la desmesura del Ocano que en el imaginario de
entonces representaba el desafo y la oscuridad, y que emergan como islas o
ciudades luminosas y radiantes, sobre la que no hubiera pesado ninguna
contaminacin. Sobre las que an no hubiera descendido el paso del tiempo,
que todo haca perecedero.

En estas Utopas, la unicidad de la justicia se buscaba en la comunidad

de los bienes136 y de los instrumentos de trabajo137, y en el gobierno de la virtud
que haca ociosas las leyes138.

136

Son comunes, en primer lugar, las estancias, dormitorios, lechos y ajuares; mas cada seis
meses sealan los maestros quin ha de dormir en este crculo o en aquel otro, y en la
estancia primera o segunda, ordenadas por alfabeto. Despus son comunes las artes, las
especulativas y mecnicas, a los hombres y a las mujeres la comunidad les hace a todos
ricos y pobres: ricos, que todo lo tienen y poseen; pobres, porque no se ponen a servir a las
cosas, sino que toda cosa les sirve a ellos. Tommaso CAMPANELLA: La ciudad del Sol, Akal
Ediciones, Madrid, 2006, pags. 150 y 157/8.
137
En cuanto a sus condiciones de trabajo, hay una sola ocupacin que todos tienen, adems
del sexo, y es el trabajo campesino. ste es una parte de la educacin de cada nio. Ellos
aprenden los principios de la agricultura en la escuela, como si fuera jugando, y tienen salidas
regulares a los campos vecinos a la ciudad, donde no solamente ven como se hace el trabajo,
sino que tambin lo hacen ellos mismos como una forma de ejercicio... Adems del trabajo de
granja, el que, como dije, es una tarea de todos cada persona aprende un especial oficio.
Toms MORO: Utopa, Ed. Prometeo, Buenos Aires, 2007, pag. 91.
Debes haber entendido cmo es comn a todos el arte militar, la agricultura, la ganadera; que
cada uno est obligado a saberlas, y son entre ellos, las ms nobles; pero quien ms artes
sabe es ms noble, y es puesto para ejercerlas quien es ms apto. Las artes fatigosas y tiles

121

Si cada punto en la Tierra no era al mismo tiempo un punto en el

Universo, las referencias deban estrecharse, circunstanciarse, remitirse a un
tiempo y lugar concreto y pblico.

La pregunta por el lugar en el Cosmos, pas a ser la pregunta por el

lugar en el cuerpo social, por lo que comenzaron a dictarse y erigirse normas
para el comportamiento en sociedad, en las que abrevaron luego las nociones
de urbanidad burguesas. Y el cuerpo social asumi para s el contorno de la
realidad, el marco de posibilidades, la reduccin y los lmites de la experiencia.

Alcanzada la certeza de que la Tierra giraba alrededor del Sol, nos

independizamos de ciertas constricciones espaciales. Haber dejado de ser el
centro del Cosmos, nos permita volver nuestra atencin a nuestros centros
sociales, al equilibrio de nuestras relaciones de poder y convivencia.

son de ms prestigio, como el herrero y el albail; y nadie se hurta a seguirlas, tanto que se ve
la inclinacin desde su nacimiento, y entre ellos, por el reparto de los trabajos, nadie viene a
participar de un trabajo destructor del individuo, sino slo conservador. Las artes que son de
menor trabajo son de las hembras. Las especulativas son de todos, y se hace lector a quien es
ms excelente. (CAMPANELLA, Tommaso: La ciudad del Sol, Akal Ediciones, Madrid, 2006,
pag. 164.)
138
Tienen muy pocas leyes porque, en su sistema social, se necesitan de muy pocas normas.
Ms podra decirse: uno de sus principales motivos de queja contra los dems pases es que,
si bien ya tienen cantidad de libros sobre leyes y su interpretacin, jams les parecen
suficientes. Porque, segn los utopianos, es muy injusto estar obligado por un cdigo jurdico
cuya lectura insuma un tiempo demasiado prolongado, o que exceda el entendimiento de
cualquier persona. () Pero en Utopa todos son expertos en cuestiones jurdicas por la simple
razn de que hay, como ya dije, muy pocas leyes y sierre se da por entendido que la
interpretacin ms elemental es la correcta. (MORO, Toms: Utopa, Ed. Prometeo, Buenos
Aires, 2007, pags. 132/3).
Las leyes son poqusimas, todas escritas en una tabla de cobre a la puerta del templo, esto es,
en las columnas, en las que, brevemente, estn escritas todas las esencias de las cosas: qu
cosa es Dios, qu cosa es ngel, qu cosa es mundo, estrella, hombre, etc., con gran agudeza,
y la definicin de cada virtud. Y los jueces de cada virtud tienen la sede en aquel lugar cuando
juzgan, y dicen: Mira, has pecado contra esta definicin; lee; y as condena despus o de
ingratitud o de pigricia o de ignorancia; y las condenas son medicinas ciertas y verdaderas ms
que penas, y de gran suavidad. (CAMPANELLA, Tommaso: La ciudad del Sol, Akal
Ediciones, Madrid, 2006, pag. 172).

122

II.4.3. Proyeccin
La importancia otorgada al conocimiento de las condiciones de los
esponsales, previstas por el rgimen matrimonial, la inspeccin volitiva
desempeada por la tradicin confesional, que se extenda hasta al examen de
las intenciones, y el requisito negativo devenido presupuesto, de la libertad,
tras

la

desaparicin

de

la

esclavitud,

constituyeron

la

nocin

de

consentimiento, como basamento de toda relacin jurdica personal e

individual, a la que poder atribuir consecuencias jurdicas determinadas.

El ser humano se volvi totalidad, universalidad139. Dej de ser la mera

parte de un Todo trascendente, para volverse protagonistas de una nueva
dimensin de lo real, no ya religiosa o estamental, sino tica y poltica 140. La

139

La universalidad de la ley, el sentido de la explicacin y la consolidacin de la idea

mecnica promovieron la creencia de que todo era reductible a una racionalidad que,
empleando la misma fuerza y los mismos elementos, poda afrontar la tarea de conocerlo todo.
(). La descentracin de la Tierra fue coincidente con una descentracin de la autoridad en lo
que respecta a la opinin acerca de determinadas cuestiones que se volvieron importantes. La
vieja autoridad tena respuestas, pero relacionadas con otro mundo. Se impuso el nuevo
sentido comn de una nueva simplicidad. Psicolgicamente, el hombre lograba ubicar al Sol en
el centro (o casi en el centro) del sistema, adoptando, de esta manera, una de las tantas
formas en que podra visualizar el sistema solar. Algo que haba sido tan poco intuible, como el
movimiento terrestre, pas a ser inobjetable para todos los cientficos, y para el pblico una
costumbre, una convencin no necesariamente comprendida, pero que habra de ser aceptada
como tantas convenciones de las que l participa cotidianamente y de las que desconoce su
origen y razn (LEVINAS, op. cit., pags. 289/90.)
140
Esta universalidad ya estaba en germen en el vuelo de la imaginacin filosfica
renacentista: Por este carcter de la contemplacin como esfuerzo incesante, aun cuando no
todos puedan llegar al punto que pueden alcanzar uno o dos, es decir, a la meta suprema,
basta que todos corran, ya es gran cosa que cada cual haga lo que pueda: cada cual puede
llegar, de acuerdo con sus posibilidades, a su meta particular.
Y as, en el curso de la historia de la humanidad Bruno ve realizarse el infinito progreso, que
para l es un incremento continuo, cuantitativo y cualitativo al mismo tiempo, del espritu
humano. La industriosa labor a que este espritu es impulsado incesantemente por su
capacidad interior de desarrollo y por el aguijn de la necesidad juntos, crea si el espritu no
se entrega a la inercia y la muerte, como ocurre en las pocas de estancamiento y retroceso
la formacin del mundo de la cultura, la conquista de la verdad hija del tiempo, es decir, el
proceso, casi divino, del progreso humano. (MONDOLFO, Rodolfo: Figuras e ideas de la
filosofa del Renacimiento, ICARIA Editorial, Barcelona, 1980, pag. 78.)

123

razn lo haca protagonista de una narracin infinita, que luego lo haca

responsable de sus actos. As, de la nocin del pecado original se pas a la
de la inocencia del buen salvaje, y de sta a la correccin cortesana, y de all
a la normalidad burguesa, regida por la infinita fe en la soberana Razn, que
ocup el lugar del Cosmos como indicativo del lugar y del tiempo de cada cosa.

A partir del dominio del principio de causalidad, una nueva conciencia de

conquista atraves las decisiones. Ya no una conquista del espacio, detrs de
los huidizos horizontes, sino la conquista del progreso por la ciencia y por la
tcnica141, del tiempo til trabajando para el hombre142. Surga la modernidad.

Con la Modernidad, pletrica de proyectos por construir, por realizar, por

emprender, el lenguaje de la norma comenz a escribirse en tiempo futuro. Se
legislaba hoy para generar efectos maana. De all que los conocimientos
tradicionales, o las percepciones cclicas de la naturaleza, de la cultura, o de la
cultura de la naturaleza, quedaban relegadas por estticas, cuando no

141

La idea de ley cientfica se afirm al mismo tiempo que la idea de Estado nacin. (Alain
SUPIOT: Homo juridicus". Ensayo sobre la funcin antropolgica del Derecho. Siglo XXI Ed.,
Buenos Aires, 2007, pag. 127).
142
Parece ms que dudoso que el principio de mxima felicidad hubiera logrado sus triunfos
intelectuales en el mundo de habla inglesa si no hubiera tenido ms consecuencia que el
discutible descubrimiento de que la naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el gobierno
de dos dueos soberanos: el dolor y el placer o la absurda idea de establecer morales como
si se tratara de una ciencia exacta aislando en el alma humana ese sentimiento que parece
ser el ms fcilmente mensurable. Oculto tras estas menos interesantes variaciones de la
sacralizad del egosmo y del penetrante poder del propio inters, tan corrientes que pasaron a
ser lugar comn en los siglos XVIII y comienzos del XIX, encontramos otro punto de referencia
que constituye un principio mucho ms potente que cualquier clculo del dolor-placer, y ese
principio no es otro que el de la misma vida. Lo que el dolor y el placer, el temor y el deseo, se
supone que logran en todos estos sistemas no es la felicidad, sino el ascenso de la vida
individual o la garanta de supervivencia de la humanidad. Hannah ARENDT: La condicin
humana, Ed. Paids, Buenos Aires, 2009, Pag. 336.

124

calificadas de intiles o retrgradas y por ende eliminables en el empuje de la

civilizacin.

Acompaar la historia era estar a la vanguardia. Se estaba cerca o lejos

de la vanguardia, y esta precisin era tanto social como geogrfica, tnica
como poltica. El gran mercado occidental buscaba nuevos horizontes para sus
mercancas.

II. 4. 4. Lex Mercatoria

La causalidad manipulada y el tiempo convencional, constante, medible

para todos, permitan soar con el progreso permanente143. Y el devenir
consciente (ya que por entonces el ser histrico era an sesgado por la
proyeccin de lo inmediato e inminente) permita la manipulacin.

La voluntad se sealaba como sujeto normador, y su expresin tena

lugar a travs de todas las formas del contrato. Contravenirlo era subvertir el
flujo de los tiempos.

Fueron instauradas las fbricas y las bolsas de comercio, para asegurar

el tiempo de la produccin y la produccin del tiempo.

143

Como hemos visto, la transicin del feudalismo al capitalismo form la base de justificacin
histrica para una concepcin mecanicista y sobre todo matematizante, que se consolid a
partir de la modernidad. Si bien este pensamiento fue profundamente criticado por un gran
nmero de pensadores y padeci de innumerables contradicciones, lo importante es que, en la
prctica, la sociedad ha seguido fiel a un esquema en el que esta nueva forma de racionalidad
se impuso. La nueva ciencia, lejos de representar un nuevo mtodo, asimil la realidad a una
nueva capacidad y a nueva intencin de dominio. (Marcelo L. LEVINAS, op. cit., pag. 298).

125

Las ferias se establecieron en las ciudades. A ocupar los signos de

intercambio. Bajo la proteccin de la ciudad, de los alcaldes (segn las
diferentes denominaciones que tuviera quien tena a cargo la representacin y
el comando de la ciudad) o del emperador, los mercados se instalaban durante
un plazo determinado, vinculado con las estaciones y las festividades.

Las cosas an no se separaban de la tierra, como en los tiempos de la

primaca del intercambio financiero, pero se despegaron de las posesiones
rurales. En el mbito de la ciudad, adoptaron fluidez y hasta se les pudo atribuir
ciertas caractersticas de los seres vivos.

Los acuerdos eran respetados, mantenidos y honrados en virtud de la

consuetudo de los comerciantes: Una costumbre seguida a lo largo del tiempo
por un mismo grupo humano, y con conviccin de legalidad.

Cada ciudad se enorgulleca de sus mercados as como de sus

maestros artesanos. Se identificaba a una ciudad con el tipo de artesanas que
produca o comerciaba. Y todo ese bullir de nuevos intereses y aspiraciones
recibi la tremenda inyeccin del oro americano.

126

De esta poca devienen los debates acerca de la licitud o moralidad del

prstamo de dinero, y los expedientes argumentales con los que se velaba su
prctica144, finalmente consensuada145.

De este modo la mercanca fue alcanzando su poder de absorcin,

abstraccin y consumacin del trabajo. Y se fue gestando el modelo de la
ventaja comparativa como modo de intercambio entre ciudades, seoros,
reinos, y posteriormente, naciones146.

144

Los mercaderes de Calimala parecen haberse sentido muy incmodos. Estallan en

imprecaciones, tanto ms sospechosas cuanto que son ms violentas, contra la usura, la
abyecta, la abominable usura. Despus se escabullen del asunto por un ardid ingenioso. En los
libros, toda suma puesta de ms por retardo en el pago ser inscrita como donacin voluntaria
del deudor, como un regalo hecho por encima del negocio; esta hbil tergiversacin les parece
de tan grandes consecuencias que los contadores de todas las sociedades que componan el
arte se les haca jurar que no dejaran nunca de practicar esta prudente operacin. Como
despus de esto no tenan al parecer la conciencia perfectamente tranquila, encargaban todos
los aos una misa solemne por el perdn de las usuras (de perdono usurarum), especie de
ceremonia expiatoria donde los mercaderes se hacan absolver por la iglesia y se acordaban
una remisin mutua y plena de sus faltas en esta materia (Georges RENARD: Historia del
trabajo en Florencia, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1980, pag. 86).
145
Si el dinero no es fecundo per se, puede serlo per accidens. Surge de all la concepcin
de capital productivo siendo lcita, por tanto, la ganancia para quien arriesga o presta el capital.
Tambin se revisa el concepto tan firmemente establecido por la patrstica y la escolstica de
la negacin de vender el tiempo.
Esta tesis corresponda a una economa inmobiliaria, pero el ambiente en que ha de surgir la
justificacin es la economa urbana, economa esencialmente dineraria. La justificacin del
inters del prstamo ratione temporis que aparece por primera vez en los legistas de Bolonia
es acogida por telogos y canonistas. Es aceptada tambin por Inocencia IV. ()
Vemos pues que hay un elemento importante para determinar la condicin, pecaminosa o no,
de la ganancia. Ese elemento es el tiempo. La no restitucin dentro del plazo estipulado hace
que recaigan penas sobre el prestatario. EL tiempo ha adquirido otra dimensin y tiene una
enorme vigencia e importancia. Los daos se pagan a ttulo compensatorio por la tardanza,
titulus morae. (Nilda GUGLIELMI: Marginalidad en la Edad Media, Ed. Biblos, Buenos Aires,
1998, pags. 78 y 79).
146
La idea de la ventaja comparativa generalizada, fortalecida por el perfeccionamiento y por
los debates tericos subsiguiente provee el ncleo de una justificacin del libre comercio
universal basado en la especializacin productiva. Debe admitirse, por cierto, que esta
justificacin es incompleta: su fuerza depende, como siempre sucede en el anlisis econmico
prctico, de los presupuestos restrictivos en que se basa. Depende tambin de las maneras en
que elegimos compensar, conceptual y prcticamente, la incapacidad de cualquiera de todos
estos presupuestos o de todos ellos, de ser vlidos en los hechos. Sin embargo, todo es
incompleto en el pensamiento; nuestra tara, insistirn los amigos de la doctrina, es
enfrentarnos a las implicancias de esta incompletitud sin traicionar la concepcin central o el
camino al enriquecimiento de la humanidad que abre esta concepcin. Es una justificacin que
sigue siendo plausible hasta que comenzamos a observar ms profundamente las
consecuencias de todo intento de combinar lo que dice la doctrina de la ventaja comparativa

127

La Lex Mercatoria supona una institucin interior al gobierno de la

ciudad. Hoy hablaramos a su respecto de servicio pblico impropio, de
delegacin administrativa o de entidades descentralizadas. Lo cierto es que
la organizacin de estos mercados otorgaba generosas ganancias para los
seores, prncipes y jurisdicciones, en derechos de paso, percepciones de
aduana, tasas de custodia, depsito y almacn, y alguna gabela relacionada
con los volmenes o proporciones de la venta, sin olvidar que a mayor dinero
circulante en la ciudad corresponda mayor poder de financiamiento de sus
campaas militares, y la posibilidad de mantener el refinamiento y la
ostentacin propios del Renacimiento.

En tal sentido, el Derecho Comercial se fue armando como un Derecho

de las cosas fluidas, dinmicas, que necesitaba ms existencia que forma, ms
intercambio que posesin, ms mecnica que orden. Era el comercio en
contraste con las cruzadas, el clculo frente a la aventura.

El desgarro de las nociones de Jess entre el Dios y el Hombre, que

tantos ros de sangre y tinta vieron correr, y el desdoblamiento del rey en tanto
cuerpo poltico y fsico, tensionaron y an tensionan las alternativas del
Derecho Administrativo Estatal. Asimismo, an hoy tambin, en la esfera
privada se presenta la tensin entre el capital afectado a la empresa y el capital
personal de su dueo o representante. Todos los debates actuales relativos a la

con lo que deja sin decir. (Roberto MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio
La divisin mundial del trabajo y el mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica,
Buenos Aires, 2011, pag. 46).

128

penetracin del velo societario, espejan en el Derecho Privado las discusiones,

concilios y doctrinas sobre la doble naturaleza del rey y del reino, sustituidas
por la de los miembros del Directorio y la Direccin de la empresa.

II.4.5. Derivacin.

Las relaciones fluidas, mviles, abiertas y complejas propias del

comercio, la expansin de los territorios en extensiones que eran literalmente
inconcebibles para las dimensiones geogrficas de la poca, la desacralizacin
de las relaciones polticas y las abstracciones que permitan al rey intervenir en
cada palmo de su reino, fueron haciendo de las normas particulares de los
fueros, los estratos y las ocupaciones, derivaciones particulares de su
soberana original, ramas y derivaciones especficas de su legislacin y
jurisdiccin.

Durante la regencia de la Forma, propia de la Liturgia, al Derecho no le

era necesario generar ficciones en el mbito de la Existencia, ya que era
autorreferente. Su representacin ni siquiera era consciente de su contenido
ficcional, en orden a las solemnidades con las que estaba encubierto, y en
homenaje a la sacralidad de sus procesos y custodios. De all adviene la lgica,
hoy teida de perplejidad, del orden en que se llevaban a cabo las dos etapas
de su procedimiento: Primero la correspondiente a la fijacin del Derecho y la
legitimidad de la accin (in iure), y luego la correspondiente a su
determinacin y mensura (apud iudicem). Primero el dogma y luego la
prueba. Por el mismo motivo, tampoco le era necesario asumir como propias

129

instituciones ajenas, ni simular legitimaciones en el orden argumentativo. En la

regencia de la Forma, el Derecho era idntico a s mismo. La Forma permita, o
mejor, obligaba a llevar a cabo las relaciones jurdicas en persona. Se trataba
de la representacin sin objeto, en el que desaparecan por ende los objetos
sin representacin. El Derecho determinaba los hechos de relevancia. La
Forma era gua y maestra de la Existencia, en el contexto de posibilidad que le
permitan las concepciones religiosas consustanciadas con la conformacin de
clanes y tribus.

Dicho sistema jurdico no poda subsistir ms all de una economa

donde an fuera posible equiparar los lugares con las cosas, las cosas con las
personas, las personas con los lugares, donde no hubiera ms propiedades
muebles privadas que las necesarias para la vestimenta y la alimentacin. Todo
lo dems era accesorio al suelo.

Durante la heterognea etapa reunida bajo el apelativo comn de

Medioevo,

las

diversas

relaciones

entabladas

entre

seores,

reyes,

campesinos y sacerdotes, que suponan el establecimiento de derechos y

potestades que dominaban desde el nacimiento y hasta la muerte de las
personas a ellos sujetadas, reclamaron sus fueros, confundindose y
entrelazndose en razn del territorio, el objeto, la funcin, y posicin social
puestos en juego. As, el Estamento se constituy en explicacin y aceptacin
de las reglas y pautas de convivencia, as como de los distintos roles
desempeados por cada uno de ellos.

130

A medida que la economa excedi a la mera subsistencia y que las

posesiones comenzaron a valer por lo que pudiera generarse a travs de ellas,
fue necesario adoptar un nuevo rgimen. En este nuevo rgimen era necesario
ver el dinero all donde no estaba (letras de cambio), ver el dao all donde no
haba ocurrido (seguro), ver a ms de un patrimonio en una sola persona o ms
de una persona en un solo patrimonio (regmenes de responsabilidad
societaria). Todo ello abra las puertas de lo que posteriormente se dara en
llamar Derecho Mercantil.

II. 4. 6. Soberana

As como el consentimiento en el matrimonio haba podido dar el

fundamento presupuesto de los actos jurdicos por declaracin / expresin de lo
privado en lo pblico, la nocin de pecado dio lugar a la de delito, en base a
la idea de culpa, subyacente a ambas. Culpa que deba sustraerse del sujeto
examinado como incursin / invasin de lo pblico en el mbito privado147.

Por ambas vas, de lo pblico y lo privado el Estado se haca absoluto.

Por ambas vas los lmites del Derecho se ensanchaban, reconociendo a las
partes de una relacin contractual la validez de los actos plasmados en sus

147

De hecho, ms que en las decretales de Inocencio, en Gandino la veritas parece coincidir

con la culpa y por lo tanto encontrar la verdad equivale de hecho a castigar una culpa. La
transferencia entre veritas y culpa es de antigua data, pero en el Tractatus sirve para sostener
un interesante mecanismo de redefinicin del a veritas con los caracteres de la culpa. Como la
culpa, la verdad est oculta en los cuerpos de los culpables, tornada opaca por los
comportamientos de las partes, por sus intereses extraos a aquellos de la justicia pblica.
(Mximo VALLERANI: Modelos de verdad. Las pruebas en los procesos inquisitorios, en De
jure: Nuevas lecturas sobre Derecho Medieval, (Elenora DELLELICINE, Paola MICELI y
Alejandro MORIN comp.), Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2009, pag. 253)

131

declaraciones (lo formal como funcin de lo material), e inquiriendo de la parte

de un proceso criminal la declaracin de sus actos, velados tras la sombra de
las apariencias (lo formal como indagacin de lo material). Un camino de doble
va donde los procesos sustantivo y adjetivo abran sus ventanas y tendan un
lazo al mbito personal, antes privativo de otras disciplinas.

A partir de entonces el soberano no slo controlaba desde afuera, sino

que impulsaba desde adentro. No le bastaba con regir en las artes de la guerra,
ni con impartir y distribuir bondades y castigos como juez. Se senta vehculo
de transicin. Se senta portador y gua de un destino. A partir de entonces, el
soberano se haba hecho legislador. As como el dogma de la iglesia haba
expulsado a otros, constituyndose verdad indiscutible, su ley deba ser nica,
inatacable, soberana.

Como legislador, entonces, al rey le resultaba necesario hacer cumplir

sus dictados, de tal forma que no hubiera nada que se les opusiera. Como
soberano, poda, sin embargo modificarlos, olvidarse de ellos o abjurar de ellos.
Esta tensin deba sostenerse de forma tal que cualquier norma formalmente
dispuesta por l, era perpetuamente dictada, perpetuamente repetida, hasta
que se generara una nueva, lo que oblig (para beneplcito de toda una red de
profesionales de la ley devenidos en cortesanos, bajo el apelativo comn de
nobleza de toga) a constituir un cuerpo de defensores de esta fe dentica,
que celosamente custodiaba los significados y correlaciones, las sutilezas y los
cuidados de su intangibilidad.

132

Su voz, la voz del rey, deba ser escuchada. No poda regir ya ms por el
silencio. Deba pronunciarse sobre cada caso, sobre cada signo, sobre cada
uno de los hechos y de las acciones de su reino. Esto era el absolutismo.
Hablar por el silencio de los otros.

Presupuestos de la rama del Derecho Administrativo son, desde

entonces, el carcter sacramental de la funcin gubernativa, as como su
obligada verticalidad, bajo las presunciones de legalidad e inequivocidad,
consustanciales a la idea maestra del orden.

Un distanciamiento similar respecto de la estructura horizontal de la

sociedad, en cuanto al cumplimiento y a la exigibilidad de cumplimiento de los
derechos humanos, acaece todava en nuestro tiempo al interior de los
organismos confesionales. Slo dentro de ciertas tradiciones institucionales
puede el Derecho tolerar an la inhibicin a casarse, la inhibicin a formar una
familia, las diversas sanciones contra conductas desarrolladas en la ms
pacfica intimidad, la discriminacin por razones de gnero, orientacin poltica
o religiosa, y la prdida de los derechos laborales sin mediar siquiera justa
causa alegada de despido.

El contrato entre los maestros y de los profesores de los colegios

confesionales, no resulta objeto de observacin de los tribunales laborales, ni
de los contencioso administrativos, ni de los del fuero civil; la intrusin en el
proyecto de vida personal de los ministros, empleados, alumnos y destinatarios
de sus actividades tampoco son materia de debate en los juzgados de familia,

133

ni de los cultores del Derecho de los Contratos o del Derecho Constitucional;

quedando en ambos casos en una zona de penumbra verdaderamente
discrecional al interior de dichas relaciones.

Del mismo modo en que la Iglesia debi confiar en un cuerpo

administrativo la conservacin intacta del credo verdadero a travs de la
Sagrada Inquisicin (posteriormente devenida en la actual Congregacin para
la Doctrina de la Fe), se forj un cuerpo de administradores del reino que
pugnaban por mantener la coherencia interna de las decisiones, postulando la
ficcin de su unidad jurdica.

As se conformaron con denominaciones milicianas los Cuerpos de

Abogados del Estado. En Francia, los Procuradores del Rey provienen del s.
XIV, convertidos luego de la Revolucin en Acusadores Pblicos, y que ms
tarde, en 1810 se transformara en el moderno Ministerio Pblico. En
Inglaterra la institucin de la oficina del Abogado General data de 1452, en
tanto que la oficina del Procurador General data de 1461. En Estados Unidos, a
travs de la Judiciary Act de 1789, se cre la Oficina del Abogado General,
consolidado posteriormente en el Departamento de Justicia a partir de 1870.

El Cuerpo de Abogados del Estado no tena otro cometido que el de

defender las instituciones del Estado, contra cualquiera de sus sbditos. Y al
mismo tiempo, de perseguir a quienes desobedecan o desafiaban sus
dictados. No bastaba ya con la expulsin ni con el rechazo. Deba perseguirse
a quienes actuaban contra el poder en cualquiera de sus smbolos, ya que a su

134

travs se persegua al delito como expresin de disconformidad, inseguridad o

inestabilidad de ese poder.

Estas funciones requieren ser mantenidas en nuestros das, y en nuestro

pas, a travs de instituciones como la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
cuyos dictmenes son obligatorios para todos los abogados dependientes del
Estado Nacional148, generando por un lado la confusin entre Estado Nacional
y Administracin Pblica Nacional, y por otro, unificndolos con la adopcin
de criterios sostenidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin149. Esto
es, coartar la posibilidad de generacin de polticas activas de reafirmacin,
confirmacin u obtencin de derechos de la ciudadana por parte de los propios
cuerpos jurdicos que tienen por objeto la defensa de esos precisos intereses,
reducindolos a meros defensores de la gestin de determinado gobierno, o de
la intangibilidad o conservacin del fisco en el mejor de los casos 150. Por su

148

Los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin son obligatorios para las
delegaciones del Cuerpo de Abogados del Estado aun cuando ellos puedan expresar su
opinin en contrario- pues los servicios de asesoramiento jurdico de las distintas reparticiones
y ministerios deben supeditar su accin a las instrucciones que imparta la Procuracin como
asesora del Poder Ejecutivo. En cambio, esos dictmenes, no tienen tal carcter para las
autoridades con competencia para resolver, ya que ellas pueden apartarse fundadamente, bajo
su responsabilidad, en aquellos supuestos en que no compartan el criterio de este Organismo
Asesor (conf. Dict. 254:382). Prov. N 28/10, 1 de octubre de 2010. Nota N 195/2010.
Procuracin del Tesoro de la Nacin. (Dictmenes 275:1)
149
A pesar de sostenerse la doctrina de que La conveniencia de que tanto la Procuracin del
Tesoro de la Nacin como la Administracin Pblica Nacional se atengan a los criterios de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de aplicacin e interpretacin del Derecho,
por diversas razones: la jerarqua del mencionado tribunal, el carcter definitivo de sus
sentencias, la armona que debe haber entre los distintos rganos del Estado y la necesidad de
ahorrarle al erario los gastos derivados de juicios que se saben perdidos de antemano;
resultando aplicable siempre que haya identidad esencial en los casos y que el fallo invocado y
el dictamen sean coetneos (Procuracin del Tesoro de la Nacin, conf. Dict. 251:492;
252:209; 258:370), los abogados del Estado deben solicitar permanentemente la excepcin a
demandar o a apelar en situaciones que ya han sido despejadas como improcedentes por el
mximo tribunal, en procura de un cambio en la jurisprudencia, que de por s resultara lcito
como atribucin del Poder Ejecutivo.
150
La administracin pblica sigue organizada segn un modelo de dominio y control: el
equivalente administrativo de la industria de produccin masiva, con sus marcadas jerarquas
de concepcin y ejecucin, sus rgidos contrastes entre los trabajos especializados, su

135

parte, el Ministerio Pblico que lleva adelante la sustanciacin de causas

judiciales en defensa del Estado y de sus valores e intereses, se constituye
asimismo en una oficina de persecucin policial y defensa de las polticas
institucionales, an en contra de sus supuestos beneficiarios.

Los del Iluminismo eran tiempos prcticos, tan prcticos que no era
necesario sostener el poder mediante artilugios argumentativos. Tan prcticos
que se distanciaban de cualquier contenido que no fuera meramente tcnico,
racional, asctico de toda ponderacin a largo plazo en el tiempo, en las
personas o en las consecuencias. De tal modo que luego de la Forma
autosuficiente y de la Existencia autosustentable, tuvo lugar la sede del deber
puro, abstracto, que permita institucionalizar la Forma y naturalizar la
Existencia.

Los sujetos se convertiran a partir de la Modernidad, en centros del

deber, al que el hacer deba asimilarse, configurando la expresin de esta
Ley autolegitimante, cuyo vehculo de equilibrio era la consagracin de la
autonoma de la voluntad, que primero consagrada bajo las distintas
atribuciones de culpa personal e intransferible de los manuales de confesores,

confianza en la estandarizacin como condicin de eficiencia que se alcanza mediante la

escala, su separacin de la cooperacin y la competencia, convirtindolos en mbitos de
experiencia totalmente separados, y su tratamiento de la innovacin como una interrupcin
episdica ms que como una prctica permanente. Es como si la guerra hubiera seguido
dominada por las formaciones de infantera, pobladas y quebradizas, del siglo XVIII. Como
resultado, la creacin y la implementacin de normas dejan de ser fuentes de descubrimiento
para convertirse en instrumentos para la imposicin del dogma, de arriba hacia abajo (Roberto
MANGABEIRA UNGER: La reinvencin del libre comercio La divisin mundial del trabajo y el
mtodo de la economa, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2011, pag. 108.)

136

y en las sutilezas del consentimiento matrimonial, se positiviz secularmente

bajo los ejes de la libertad y la responsabilidad.

La libertad y la responsabilidad eran nociones lmite. No podan

permanecer abiertas e inacabadas. Al contrario, slo se indicaba, disfrutaba o
permita tanta libertad como se poda; y slo se toleraba, soportaba o atribua
tanta responsabilidad como se poda.

Por encima de la libertad y ms all de la responsabilidad, slo se

encontr la Soberana151.

Sin proponrselo, Kant suministrara luego, a travs de su imperativo

categrico, asociado con la fuerza de la ley, uno de los ladrillos fundadores del
mito del Estado de Derecho.

II. 4. 4. Universidad y Enciclopedia.

Vehculos de transicin de la Edad Media al Absolutismo fueron las

tcnicas y los usos del Mercado, abstrados en la quintaesencia del Contrato,

151

La suprema autoridad es el poder absoluto y perpetuo de una Repblica

()
Y as como el propietario puede dar sus bienes puramente, y simplemente, sin otra causa que
su sincera liberalidad, que es la verdadera donacin (que no recibe ms condiciones siendo
una vez perfecta y cumplida), atento a que las otras donaciones, que son con ciertos cargos y
condiciones no son verdaderas donaciones; as la suprema autoridad dada a un prncipe con
cargos y condiciones, no es propiamente suprema autoridad ni poder absoluto, salvo si las
condiciones puestas en la creacin de un prncipe fueran de la ley de Dios, o de la natural
(Jean BODIN: Los seis libros de la Repblica, Libro I, Captulo VIII, Herederos de Bevilaqua,
Turn, 1590, pags.73 y 76 versin facsimilar disponible on line en
http://digibug.ugr.es/handle/10481/3996 (Repositorio Institucional de la Universidad de
Granada, Espaa-).

137

extrapolado a la relacin entre las sociedades y sus gobiernos, y explicado por

la Universidad.

Las Universidades, en las que haba tenido lugar el redescubrimiento del

Derecho Romano, actuaron en la Modernidad como reserva del saber jurdico,
en reemplazo de la Iglesia cuya influencia se fue relegando al fuero interno

La Enciclopedia al mismo tiempo como reconocimiento de la falta de

unidad, o de una unidad arbitraria, lineal y ajena a las caractersticas de sus
partes, postulaba una unidad convencional o discrecional152.

La Enciclopedia funcionaba como elucidatoria de la dispersin y la

Universidad como esclarecedora de una unidad coherente y razonable153.

La Razn no era meramente argumental. No bastaba el argumento

para discernir lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso, lo pernicioso de lo
til. Y estas tradas coincidan en la profesionalizacin del saber. En el saber de
las ciudades, como centros de acumulacin y organizacin de la experiencia.

152

Estas asambleas, para ser tiles y justas, deberan estar compuestas por aquellos a quienes sus
posesiones hacen ciudadanos , y cuya situacin y cultura les colocan en condiciones de conocer los
intereses de la nacin y las necesidades de los pueblos: en una palabra, es la propiedad la que hace al
ciudadano; todo hombre, que posee en el Estado, est interesado en el bien del Estado, y cualquiera sea el
rango que las convenciones particulares le asignen, es siempre en razn de sus posesiones como debe
hablar, como adquiere el derecho de hacerse representar (artculo Representantes sin firma, en: Ramn
SORIANO y Antonio PORRAS comps.: Artculos polticos de la Enciclopedia, Ed. Tecnos, Madrid,
1992, pag. 180/1. )
153
En su raz el progreso, tal como fue definido en el siglo XVIII, no es un movimiento interior de la
historia, sino el resultado de una relacin fundamental entre el espacio y el lenguaje. () El lenguaje da a
la perpetua ruptura del tiempo la continuidad del espacio y, en la medida en que analiza, articula y recorta
la representacin, tiene el poder de ligar a travs del tiempo el conocimiento de las cosas. Con el lenguaje,
la monotona confusa del espacio se fragmenta, en tanto que se unifica la diversidad de las sucesiones
Michel FOUCAULT: Las palabras y las cosas, Siglo XXI Ed., Buenos Aires, 2008, pag. 132.

138

Sin las precisiones de la Universidad, las relaciones comerciales

aparecan caticas e ingobernables. En cambio de ello, las nuevas categoras
diseadas para el estudio de las relaciones econmicas, permita su
entendimiento, favoreca su desarrollo y aseguraba su control.

La razn, lo razonable, lo verdadero, slo poda ser hallado a travs del

tamiz de la observacin cientfica, que proclamaba objetividad para s misma,
como reflejo de la objetividad que proyectaba en cada una de sus materias,
que comenzaron a multiplicarse, desarrollarse y especificarse como campos de
saberes apartados, ensamblados slo por los mrgenes de la Fsica, entendida
como unidad de las formas y las leyes, y a la que cada cuerpo conflua
inercialmente.

El

observador

humano

deba

observar

al

ser

humano

tan

objetualmente como supona su mtodo. La forma de la luz daba forma al

objeto iluminado. Y ni uno ni otro poda emitir alguna queja, necesidad o
experimentar algn simple movimiento. El Cosmos comenzaba a ordenarse de
acuerdo a pocas y sencillas leyes. Precisamente cuando se daba en nacer el
Constitucionalismo.

Pero originalmente, el Constitucionalismo se limit a sentar las bases y

principios del movimiento de los poderes. Se entendi con carcter pblico
desde que su alumbramiento deba poner lmites al interior de la soberana.
Respecto de las relaciones particulares, las de Derecho Privado, continuaban

139

siendo pretendidamente autnomas, libres y espontneas, permaneciendo las

desigualdades ocultas detrs de la nota normativa que las desechaba incluso
como mera hiptesis.

II. 5. El Cdigo.
II.5.1. El orden normativo.

Ante el desmebramiento de las fidelidades familiares y territoriales,

provocado por el intercambio de las cosas y el movimiento de la tierra, el
vehculo de equilibrio, en un primer momento coincidi con el mero ejercicio del
poder154 (tctica), para instalarse luego en su proyeccin hacia un
ordenamiento comn (estrategia). Entonces, el vehculo de equilibrio se
contuvo en la promesa de un progreso indefinido: La ciencia.

La pujanza y la motivacin de aquellos aos obedeca a que ese

vehculo de equilibrio estaba afincado sobre una tensin, ya que su punto de
apoyo estaba en el futuro.

El lugar habitado era la Razn. Sin punto de referencia an en la

Historia. No haba lugar para otras fuentes del Derecho ms que la ley, y no
haba lugar para ningn tipo de conflicto en su determinacin.

154

Nicols MAQUIAVELO, op. cit.

140

En las campias, los bosques, las montaas, all donde en pocos aos
atrs el Seor imparta su justicia, comenzara a dividirse la propiedad. No con
motivo de sealar la pertenencia de unos frente a los otros. Sino para sealar
la diferencia entre lo propio de cada uno y lo del comn155.

En la campia, se trataba de distinguir entre los propietarios y los

campesinos. Esta nocin de la tierra como objeto ms que como espacio o
lugar se deba a la confluencia de las caractersticas de la propiedad burguesa,
generada en la posesin, adquisicin y produccin de bienes muebles (cuyo
principal exponente es era el dinero, que poda multiplicarse a s mismo), y por
la filosofa cartesiana que entenda al sujeto como externo al mundo, ya no
fijado en l ni sobre l.

Los lmites del territorio eran ahora al mismo tiempo los lmites de todo
derecho. La Propiedad (no los propietarios, los cultivadores, los paseantes o
las corporaciones) se enseoreaba.

Exista una cerca real, ms o menos demarcada por mojos alejados y

accidentes naturales en los lmites con los bosques o los montes. Pero el
verdadero alambrado comenz con el Derecho Registral, bajo el amparo del

155

el cercado permanente era un smbolo de apropiacin individual en medio de tierras que,

como el bosque o los baldos, eran de aprovechamiento colectivo. El cerco pona el conjunto de
los campos bajo el rgimen de proteccin que antiguamente se reservaba a los huertos.
Georges DUBY: Economa rural y vida campesina en el occidente medieval, Ed. Altaya,
Barcelona, 1999, pag. 117.)

141

Derecho Penal. El Estado, no las familias, se constituira en el garante de los

lmites156.

Luego que el derecho real de dominio abstrajera sobre s el concepto de

propiedad, reduciendo en l todas sus alternativas y variantes vigentes hasta
entonces, se traslad dicha abstraccin a todos los mbitos del Derecho
Subjetivo, y de all, a todas las manifestaciones del Derecho Objetivo. A partir
de entonces, el Derecho no se ejerca ni se reclamaba, no proceda ni
anteceda al ansia o la conservacin del poder ni a la lucha por el poder. Al
Derecho se lo tena o no se lo tena. Slo podan exigirse o solicitarse bajo su
marco de aplicacin, objetos cosas. Cosas apenas mediadas por los seres
humanos y ms bien delimitadas por otros objetos normas que trazaban el
mapa de las asignaciones y pertenencias157.

156

En lugar del poste de azotes y el potro de tortura, de los controles del manor y las
corporaciones y el maltrato fsico a los vagabundos, los economistas abogaban por la disciplina
de los salarios bajos y el hambre, y los abogados defendan la pena de muerte. Ambos
indicaban la creciente despersonalizacin en la mediacin de las relaciones de clase y un
cambio, no tanto en los hechos del crimen como en la categora crimen propiamente dicha, tal
como la definan los propietarios. Lo que se deba castigar ahora no era un delito entre
hombres (un quebrantamiento de la fidelidad o la deferencia, un estrago de los usos y valores
agrarios, una ofensa contra la propia comunidad corporativa y su ethos, una violacin de la
confianza y de la funcin) sino un delito contra la propiedad. Dado que la propiedad era una
cosa, se hizo posible definir las infracciones como delitos contra las cosas y no como ofensas
contra los hombres. Esto permiti que la Ley asumiera, con sus togas, una postura de
imparcialidad: era neutral con relacin a todos los niveles entre los hombres y solamente
defenda la inviolabilidad de la propiedad de las cosas (Edward.P. THOMPSON: Los orgenes
de la Ley Negra, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2010, pag. 223).
157
La tesis que he defendido en mis investigaciones es que en Espaa, como en los dems
pases en situaciones histricas parecidas, las leyes de la llamada revolucin liberal buscaron,
y seguramente significaron mucho ms unas formas de respetar y proteger una prcticas de
propiedad ms o menos cuestionadas convertibles en derechos que le respeto a una idea
liberal una teora, unos principios de la propiedad. En contra de lo que se ha repetido hasta
la saciedad, el objetivo de los legisladores no fue tanto crear una propiedad nueva, plena, como
conseguir y asegurar un pleno respeto, sin fisuras, a los derechos de propiedad conocidos,
vigentes, existentes. Algunos de ellos tenan orgenes muy antiguos, otros haban sido recin
creados. Su defensa conjunta fue compleja, difcil de sistematizar, como se revel en el
momento de crear el Registro de la Propiedad. Para conseguir este pleno respeto necesitaron
una administracin eficaz, unos cuerpos policiales represivos y un discurso ideolgico que
convirtiera la propiedad en la base justificativa del nuevo sistema. (Rosa CONGOST: Tierras,

142

El dominio de las pasturas, de los animales silvestres, de los granos

dispersos despus de la cosecha, ya no seran de libre disponibilidad para
aquellos vecinos de los dominios, los cotos de caza y los terrenos cultivados,
que no posean la extensin suficiente para dar de comer a sus ganados,
perseguir dentro de sus estrechos mrgenes a otras bestias, ni para sostener
un sembrado permanente.

En las ciudades, se distingua entre comerciantes y funcionarios. Y as

comenz a distinguirse entre lo tcnico (correspondiente a las reglas del
mercado y de la produccin) y lo poltico (correspondiente a las intrigas de
palacio y de la imposicin).

Si en la semiosis medieval cada signo era un fluido permanente entre la

divinidad y los hombres, en la semiosis posterior al Renacimiento, en el
advenimiento y consolidacin de la burguesa, ese flujo fue interrumpido por
una secuencia: La lnea del control y del progreso. Ya no se dependa de un
sitio en el Cosmos. Ya no se era parte de un lugar. Se dependa de una funcin
en la sociedad, se era parte de un orden social.

Las conductas no slo comenzaron a ser permitidas o prohibidas, sino

sobre todo promovidas o toleradas. Y en ambos casos, ambas decisiones
dependan de la soberana, para mayor gloria del rey. La soberana supuso el

Leyes, Historia Estudios sobre la gran obra de la propiedad, Ed. Crtica, Barcelona, 2007,
pag. 84).

143

hallazgo de una nueva tecnologa jurdica cuya caracterstica era el dominio

ejercido a travs de la discrecionalidad. Desde dentro de cada relacin
humana, se imparta la incertidumbre real, el golpe de gracia que no poda
preverse, o que previsto, no poda evitarse.

Las normas se establecan como principio, y deban descargarse sin

mediacin sobre sus destinatarios. As, antecedente inmediato del Cdigo Civil
Francs del 21 de marzo de 1804, ser la reunin en el Cdigo Penal de
Austria de 1803. La organizacin de la estructura punitiva como presupuesto
del Estado legislador.

El tiempo, aliado de los comerciantes, al suponer al mismo tiempo la

necesidad del cambio, al serle inmanente la idea del cambio, se redujo en las
previsiones normativas a la rbita biogrfico-familiar (nacimiento, matrimonio,
reproduccin y muerte) en sus aspectos patrimoniales (alimentos, sociedad
conyugal, responsabilidad parental y sucesin), as como la consolidacin de
las naciones se restringa al relato de la vida de los hroes.

En el Cdigo Napolen, modelo de la codificacin continental,

inmediatamente despus de las cuestiones atinentes a la ciudadana, se tuvo
especial cuidado de normar acerca de las actas y los registros pblicos, que
sostenan la institucin del Estado. Propiedad y potestad se daban la mano en
una nica administracin, control y direccin. Enfrente de ellas ya no existan
familias, comunidades ni gremios, sino meramente ciudadanos. Iguales ante la
Ley, pero separados.

144

El asentamiento de las naciones permiti cristalizar el decurso de la

Historia y darle un motivo permanente, al tiempo que la labor de los mercados
haba instaurado la creencia en el dominio sobre todas las condiciones, incluso
la previsin de los accidentes. Poda prescindirse de las funciones y las
jerarquas tradicionales. La certeza original operaba sobre los intereses. El
sujeto era el crecimiento econmico, cuyos clculos y previsiones aportaran a
dicho fundamento normativo la racionalidad, en tanto efectividad de la menor
cantidad de medios para obtencin de un mismo fin158. Todo remita a un centro
organizador y coherente.

Un solo Dios, un solo lder, una sola lengua. Un solo territorio, una sola
norma.

I.5.3. Las naciones.

158

La intencin de construir en trminos de derecho racional las instituciones bsicas del

orden social viene a parar en todas las teoras contractualistas en que la sociedad queda
entendida en conjunto como un producto intencional resultante de la asociacin voluntaria de
miembros que originalmente son autnomos y libres. Esta sorprendente idea slo puede cobrar
una cierta plausibilidad sobre el transfondo de que las sociedad civil empieza apareciendo
como una base natural, como un estado de naturaleza, en el que las partes se topan unas con
otras como siendo de por s iguales y libres: de por s porque los poseedores de mercancas,
imaginados como administradores de sus respectivas haciendas, bajo porque los poseedores
de mercancas, imaginados como administradores de sus respectivas haciendas, bajo las
condiciones igualitarias de una economa centrada en el intercambio de mercancas al por
menor, ocupan ya virtualmente, antes de toda sociacin o socializacin poltica
intencionalmente producida, como dir Marx, el papel de sujetos autnomos de derecho
privado. Este transfondo pasa, ciertamente, a segundo plano en los autores que describen el
estado de naturaleza, no en trminos econmicos, sino en trminos de teora del poder; pese
a lo cual, las construcciones del estado de naturaleza de tipo hobbesiano constituyen en todo
caso un equivalente de la suposicin de la sociedad civil como una esfera que, incluso antes de
toda regulacin jurdica, habra de hacer de fuente de sociacin o socializacin poltica porque
las relaciones de competencia econmica implican ya sujetos capaces de concluir contratos, y
por tanto , de establecer derechos. (Jrgen HABERMAS, Facticidad y Validez, Ed. Trotta,
Madrid, 2005, pag. 107.)

145

La invencin del nacionalismo estatuy un nosotros definido desde sus

lmites ms que desde su centro. Un nosotros identificado con las normas que
se daban ms que con las necesidades que tenan. Ms con el deber que con
el deseo.

La epopeya tom el lugar de la lrica y apareci originada la vergenza

del ser que quiere ms all de lo que debe. El ser al que el romanticismo
exalt al mismo tiempo que lo apartaba de la vida en comunidad, como si el
deseo no tuviera posibilidad de amalgama, de unin, de trascendencia,
exactamente del mismo modo en que la religin trat a los msticos, a quienes
al mismo tiempo elevaba y relegaba, destacaba y sealaba. En ambos casos,
admirados, pero dejados en soledad.

La Nacin se presentaba como el signo de una reunin irracional

(basada en sentimientos de raigambre) pero correcta159. Fundada sobre un
deber, que apropi el poder y lo instal bajo su hipstasis de Estado, an all
donde se haba consagrado el triunfo de las reivindicaciones sociales160.

La triple asimilacin Estado = Territorio = Poblacin, anulaba,

encegueca, impeda o desestimaba cualquier otra forma de organizacin
jurdica, ya sea basada en la clase social, en las costumbres o creencias

159

El nacionalismo fue la Iglesia ms potente y omnipresente que surgi en el siglo XIX,

aunque para la mayora pertenecer a su nacin era perfectamente compatible con la devocin
cristiana, la juda y cualquier otra (Michael BURLEIGH: Poder terrenal Religin y poltica en
europa, Ed. Taurus, Buenos Aires, 2005, pag. 235)
160
Pues el modelo que permite colocar una tapa siempre idntica sobre la olla de las
revoluciones, un modelo universal, ecumnico, fuera de toda discusin y que hunde las races
de su evidencia en nuestro inconsciente, es el modelo estatal. (Ren LOUREAU: El Estado
inconsciente, Ed. Terramar, La Plata, provincia de Buenos Aires, 2008, pag. 84.

146

particulares, en el idioma originario, en el origen histrico o en la condicin de

vctimas frente a las distintas formas de cosificacin del ser humano, eran
absorbidas y negadas por las instituciones.

La identificacin del Estado con el Derecho corra paralela a otras

identificaciones sociales como la del poder con el deber, la de la organizacin
con la institucin y la de la razn con la oficialidad. No se era simplemente
nacional. Lo nacional no se alcanzaba como un reconocimiento o un
redescubrimiento, sino como un postulado de uniformidad de expectativas,
como un mandato ms que como una pulsin.

En el concierto internacional cada Estado no slo supona un

resguardo de seguridad y previsibilidad, sino que representaba algo as como
un nicho ecolgico determinado por sus bienes o fuerzas de intercambio.
Establecidas las lites gobernantes, ese nicho ecolgico tendera a
estabilizarse hasta el extremo de su estancamiento al interior de los Estados, a
travs de la consolidacin de ciertas formas de produccin y dominio como
caractersticas del ser nacional.

Mientras el trnsito entre organizacin y desarrollo estuvo dado por el

marco de un proceso de crecimiento econmico e industrial161, la norma coloc
las barreras de las afinidades, las fronteras de las aspiraciones, las

161

si es cierto que, al transformar una energa, no se puede recorrer el proceso a la inversa,

si cada transformacin comporta irremediablemente una prdida, hasta el punto de que un
trabajo mecnico puede ser convertido ntegramente en calor, pero no lo contrario, entonces la
idea de un tiempo de carcter neutral desaparece para dar paso a un tiempo fsico con un
sentido nico, como un devenir o una direccin obligada. (Pietro REDONDI, op. cit., pag. 134).

147

posibilidades de intercambio. Una prohibicin, en este sentido, era una

memoria vedada, y un futuro irrealizable. Aqu, la certeza original operaba
dentro de los mbitos de lo conjetural y razonable. Contravenirlo era subvertir
el progreso: Volver hacia atrs en el tiempo.

El Derecho apareca, pues, all donde era necesario consolidar, atrapar,

congelar una nocin de sociedad tal que comenzaba a ser amenazada en sus
presupuestos materiales, y pretenda sostenerse sobre los presupuestos de
Forma autosuficiente, Existencia autosustentable o Deber autolegitimante.

Los fuertes impedimentos que el Derecho Internacional Pblico posee

an hoy respecto de la participacin de otras voces, otros fueros y otras
temticas fuera de la antropomorfizacin de los Estados Nacionales tiene
evidentemente uno de sus orgenes en este carcter absoluto o total en que
cada uno de ellos se asuma a s mismo y frente a los dems de su propia
condicin.

As como el Derecho Romano haba ignorado las relaciones habidas al

interior del hogar, refirindose exclusivamente al derecho del paterfamilias
como nico partcipe de la civitas, como nico titular del patrimonio, a travs del
cual se expresaba toda su vida jurdica; al interior de los Estados Nacin se
mantendra la intangibilidad de las relaciones laborales, pasando a participar
del concierto de naciones de la Organizacin Mundial del Comercio, a travs de
sus respectivas mercancas, como nico modo de trascendencia jurdica
allende sus fronteras. El sistema de sistemas, la abstraccin de la abstraccin,

148

la forma de la forma, slo puede referirse al intercambio comercial como a un

intercambio de precios encriptados.

II.5.4. Ejrcito, Fbricas y Colegios.

Los ejrcitos profesionales permanentes supusieron un compromiso con

el Estado. Su formacin daba cuenta de una paciente disciplina, necesaria para
las nuevas formas de estrategia, para el manejo del arsenal, para el
sostenimiento de la disponibilidad permanente. Su lgica, sin embargo, segua
rindiendo culto a la fidelidad. Los vnculos contractuales de vasallaje pasaron a
ser rdenes estructurales de subordinacin. Y contagiaron de esta preservacin
de las jerarquas verticales a las otras instituciones modernas de fuerza como
la polica (que ya no podra identificarse con el territorio sino con sus
ciudadanos a los que entiende proteger).

Las constituciones de la modernidad asuman la predisposicin de los

ciudadanos de armarse en defensa de la Patria162, como un deber y hasta
como un privilegio, en el sentido de que la portacin y la tenencia de armas163,
constituan a cada ciudadano en un soldado potencial164. El vnculo con el
Estado Nacin dejaba de ser meramente negativo, para constituirse como parte

162

En nuestra Constitucin Nacional est sealado como un deber de todo ciudadano (incluye
aqu tambin a toda ciudadana, dado que el servicio militar, oportunamente vigente slo tuvo
alcance para jvenes masculinos?) est expresamente enunciada, sin modificaciones luego de
la reforma de 1994, por su artculo 21.
163
De acuerdo a la Segunda Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica,
procedente de 1791, y que tantos problemas de violencia explcita ha trado.
164
En la Constitucin Francesa de 1791 indicaba que la fuerza pblica se compona
subsidiariamente de ciudadanos activos y sus hijos, en estado de llevar armas, en tanto que
la Constitucin Francesa de 1793 indicaba en su artculo 107 que La fuerza general de la
Repblica est compuesta por el pueblo en su totalidad.

149

de la identidad del sujeto a l vinculado. La legitimidad de esta asociacin entre

el pueblo y la nacin y entre la nacin y la milicia, se traslad, ms all de las
identidades de clase, a las constituciones de las naciones socialistas165.

A travs del ejrcito se retornaba a la trinidad de Estado, Poblacin y

Territorio: Un orden jerrquico, una tropa y un campo de batalla.

Ejrcito, Nacin y fuerza se amalgamaron en un todo indivisible, de tal

modo que todas las instituciones armadas, an las vinculadas con la aplicacin
en el derecho interno166, se amoldaron a su rgimen, disciplina y concepcin167.

As las cosas, como institucin aeja, los primeros mandos del ejrcito
reproducan costumbres anacrnicas. An resulta difcil en nuestros tiempos
encontrar entre los oficiales a hijos de trabajadores, a soldados de extraccin
humilde. An hoy, en los Cdigos de Justicia Militar, rememorando
inconscientemente aquellas pocas en que los caballeros levantaban la

165

El artculo 1 de la Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas y Soviticas indicaba

que era proclamada por los diputados de los trabajadores, los soldados y los campesinos,
estableciendo en el artculo 2 el Ejrcito Rojo de trabajadores y campesinos. El artculo 132
de la Constitucin Sovitica de 1936 expresaba que el servicio militar es un deber de honor de
los ciudadanos. Finalmente, el artculo 59 de la Constitucin de la Federacin Rusa,
actualmente vigente, indica que la defensa de la patria es el deber y la obligacin de todo
ciudadano de la Federacin Rusa, previendo ya en su inciso 3) que dicho ciudadano puede
sustituir el servicio militar por el alternativo civil si el primero contradice sus convicciones y
religin
166
Refirindose al Cdigo de Justicia Militar espaol, indica el Dr. MILLN GARRIDO: Hoy es
comn opinin en la doctrina que, paralelamente a la consideracin de que la guerra
comprende no slo la internacional sino tambin la interna y sin que en ningn caso sea
necesaria una declaracin formal de beligerancia, por enemigo, a los fines de la ley penal
militar, debe entenderse tanto el externo como el interno (Antonio MILLN GARRIDO: El
delito de desercin militar, tesis doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla,
Espaa, 1980, pag. 348. Disponible on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/eldelito-de-desercion-militar/)
167
En nuestro pas, la Ley N 24.016 an prohbe a los agentes del servicio penitenciario
federal a actuar en partidos polticos y a realizar peticiones en forma colectiva (artculo 36)

150

soldadesca, en que los seores disponan de sus vasallos para la guerra, se

diferencia el delito de desercin del de abandono de servicio, reservado el
primero, con penas mucho ms severas, para los de rango inferior 168 y no se
admite en modo alguno las causales de justificacin del Derecho Penal liberal
posterior169.

Contempornea y modernamente, las fbricas funcionaron como

legitimacin y multiplicacin de esa misma disciplina. Vehculos de equilibrio del
capitalismo. El poder sobre las masas y las fuerzas productivas, finalmente se
tradujo en el poder sobre el cuerpo170. Un cuerpo mecnico, exterior,

168

Refirindose a la legislacin espaola vigente hasta la Ley Orgnica de 1985, el Dr. MILLN
GARRIDO expresaba: Pero es que, an admitindose la conveniencia de la diferenciacin,
dada la mayor gravedad y trascendencia de la conducta del oficial o suboficial, resulta que, en
el cdigo vigente, el dualismo se traduce casi siempre en un tratamiento ms benvolo del
abandono de destino o residencia, bien unas veces, por fijrsele al hecho una penalidad
inferior, bien, otras, por ser los plazos ms generosos, concretamente, en tiempo de paz, de
cinco y diez das respecto a los tres fijados para la desercin. (Antonio MILLN GARRIDO: El
delito de desercin militar, tesis doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla,
Espaa, 1980, pag. 285. Disponible on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/eldelito-de-desercion-militar/). La misma situacin se observaba en nuestro propio Cdigo de
Justicia Militar (Ley N 14.029 y modificatorias), hasta su derogacin por la Ley N 26.394, en el
ao 2008: El artculo 716 establece que consuman desercin slo los activos hasta el grado de
suboficial, reservando para los oficiales, en el artculo 713 el delito de abandono de servicio.
Cabe aclarar que la desercin en tiempo de guerra, prev la pena de muerte. De este modo,
respecto de los delitos cuyo sujeto activo es un oficial, es menor la pena mnima prevista que
respecto de los que puede cometer un subordinado, hasta el grado de suboficial (verbi gratia:
apercibimiento frente a recargo de servicio) y es menor tambin la pena mxima (prisin frente
a capital).
169
Nuevamente el Dr. MILLN GARRIDO, refirindose a la experiencia espaola hasta el
momento de redactar su tesis, indica que De hecho, el Consejo Supremo no la aplic (la figura
del estado de necesidad justificante) en supuestos de enfermedad del propio desertor, de su
esposa, de graves desaveniencias conyugales, de usurpacin de tierras, ausentndose el
sujeto cuatro das a fin de poder formalizar su reclamacin en va hjudicial, de enfermedad del
padre con perentoria necesidad de trabajar ara aliviar la precaria situacin de la familia, etc, sin
que en ningn caso se aceptara siquiera la eximente incompleta del artculo 189 2 apreciada
por el Consejo de Guerra ((Antonio MILLN GARRIDO: El delito de desercin militar, tesis
doctoral en Derecho por la Universidad de Sevilla, Sevilla, Espaa, 1980, pag. 402. Disponible
on line en: http://fondosdigitales.us.es/tesis/tesis/730/el-delito-de-desercion-militar/)
170
Se ensean los gestos requeridos y los trabajadores se ven obligados a repetirlos,
ejecutndolos lo ms rpidamente posible. Los modos operatorios impuestos son simplificados
constantemente y el respecto a los mismos est controlado por los capataces. Los tiempos
asignados para cada tarea o grupo de tareas son revisados, reevaluados y despus fijados de
manera estricta por el personal directivo. Todo el tiempo que el trabajador pasa en la fbrica se

151

fragmentado, un objeto de las ciencias fsicas, hbil para la produccin

causal171. Fue el momento en que se origin la educacin fsica como control
de los desvos del cuerpo172. Como adopcin del cuerpo para la Patria por
sobre el cuerpo para la vida.

La Universidad haba trado la taxonoma y la Enciclopedia la

clasificacin. La ciencia haba objetivado adems todo movimiento, hacindolo
externo y fragmentado, slo comprendido desde quien lo dispusiera.

La propiedad individual se traslad al manejo de los medios de

produccin. Slo quien tena al mismo tiempo el poder econmico e intelectual
poda comprender la organizacin del trabajo, y disponer de todas sus partes
para llevarlo a cabo.

emplea de manera productiva en series de tareas muy precisas, cuya naturaleza y duracin
son fijadas de manera desptica por el maquinismo y su movimiento, cuando no por los
servicios de mtodos. Benjamin CORIAT: El taller y el cronmeto, Siglo XXI Ed., Buenos
Aires, 2008, pag. 58.
171
De un modo ms amplio, la nueva gimnasia sugiere la posibilidad de una transformacin en
los aprendizajes escolares, adaptados como nunca fueran al espacio y al tiempo de clase y
favoreciendo como nunca los dispositivos de grupos y los ejercicios colectivos. Sus principios
de desmembramiento orientan y orquestan una cierta pedagoga : Es indispensable establecer
una disciplina y determinados comandos militares a fin de hacer posible la ejecucin
simultnea de la mayor parte de los ejercicios elementales. Cuanto ms pautadas fueran las
rdenes dadas a los alumnos tanto ms controlados y precisos sern los movimientos y los
programas mejor definidos, en la medida en que las progresiones se fueran transformando en
secuencias. (Georges VIGARELLO: La invencin de la gimnasia en el siglo XIX: Nuevos
movimientos y nuevos cuerpos, en Pablo Ariel SCHARAGRODSKY: La invencin del homo
gymnasticus. Fragmentos histricos sobre la educacin de los cuerpos en movimiento en
occidente, Prometeo, Buenos Aires, 2011 (pags. 30/1).
172
Desde la poltica curricular se intentaba en tal contexto, presentar la educacin fsica como
parte de la formacin de la personalidad. Esta tendencia tan poco liberal hacia la formacin
de mentalidades que era, por otra parte, la que imperaban en la mayora de los pases
europeos se manifiesta con claridad meridiana en el intento de que la gimnasia sirviera como
cimiento de las relaciones verticales. La educacin para la obediencia mencionada por
primera vez con tales trminos en el reglamento escolar del Palatinado en 1884 fue as
adoptada en varios otros distritos e incluso en algunas ciudades. Marcelo CARUSO: La
segunda escolarizacin del cuerpo: la educacin fsica en las escuelas populares bvaras
durante el Segundo Imperio Alemn (1870-1914), en Pablo Ariel SCHARAGRODSKY: La
invencin del homo gymnasticus. Fragmentos histricos sobre la educacin de los cuerpos en
movimiento en occidente, Prometeo, Buenos Aires, 2011 (pags. 122/3)

152

Divididos de esa forma el saber intelectual y el trabajo manual, el

capital y los factores de produccin, la direccin y el disciplinamiento. El dueo
de las inversiones, dispona de los hombres y las herramientas. Slo l posea
los fines y por ende deba poseer los medios.

Los colegios impartan nacionalidad y disciplina, factores necesarios

para la generacin de obreros dctiles. Pero tambin, y ms modernamente,
impartiran competitividad y ansia de progreso, factores necesarios para la
multiplicacin de consumidores pasivos.

El paralelo entre la historia del trabajo, desde su factura artesanal,

pasando por la produccin en masa, hasta las actuales formas de
precarizacin, subcontratacin o tercerizacin, y la historia del consumo, desde
el consumo para la mera subsistencia de los pobres o para el lujo de las lites,
pasando por el consumo en masa, hasta las actuales formas de parcelacin del
mercado, es demostrativo de esta doble preparacin, esta doble instruccin, a
fin de alimentar e incrementar las tasas de ganancia.

II.6. Sistemas.
II.6.1. Intereses.

A travs de la mecanizacin, la especializacin y los acoplamientos. la

ciencia, antes vehculo de transicin (abierto, exploratorio, tentativo) se

153

transform en vehculo de equilibrio, consustancial a la promesa del Estado de

Bienestar de la burguesa.

La ciencia se volvi sobre s misma, entendida como un repertorio de

certezas, buscando su aseguramiento, consagrando los privilegios de
consolidacin de su objetivismo, su forma de presentarse el mundo y las
relaciones del mundo como ajenas, abstractas y yuxtapuestas. Tcnica al
servicio de las formas de poder.

El dominio cientfico se ejerca desde la exclusin de cualquier otro

discurso. Del homo homini lupus se pas al homo economicus, liberando de
dramatismo (y por ende, de humanidad) a las relaciones de competencia.

Si durante la sustanciacin del Cdigo se afirm el derecho de

propiedad individual con carcter natural e indiscutible, anulando a su respecto
las vicisitudes histricas a travs de las cuales pudo consolidarse (la violencia
que fue necesario ejercer sobre otras formas de propiedad contemporneas y
la consecuente divisin social que acarreaba), durante la consolidacin de los
sistemas comerciales internacionales se entendi como presupuesto el inters
como vector de la experiencia, y motor del crecimiento.

Si el tiempo del soberano segua el modelo del tiempo anglico, ni

eterno como el de Dios, ni perecedero como el de las criaturas, reconocer al
soberano era reconocer al detentor de ese modo del tiempo, lineal pero
acumulativo; histrico pero permanente: El progreso y el capital.

154

El detentor de ese modo del tiempo no se identificaba ya con los

smbolos del poder estadual: Pretenda ser del orden de los hechos ms que
de las decisiones, del ser de las cosas ms que de la voluntad de poder.

La administracin de los derechos como administracin de los bienes,

sustituy los mbitos de comunidad e intimidad por los de las decisiones
individuales y racionales173.

Las formas del contractualismo basadas en sus primeras formulaciones

en una hiptesis de Estado de Naturaleza anterior lgica y cronolgicamente
a la organizacin jurdica del Estado de Derecho durante la modernidad, han
sido sustituidas por hiptesis de escenarios de conveniencia posteriores
lgica y cronolgicamente a la organizacin estratgica de las expectativas
individuales en cuanto mrgenes de utilidad. De all la irrupcin de la teora de
los juegos en orden a la prediccin de las acciones humanas, como explicativa
y subyacente a la propia labor legislativa, entendida sobre el paradigma de la
inversin, a travs del clculo de los costos y de la previsin de los beneficios;
y su extrapolacin en los trminos del denominado anlisis econmico del
Derecho, que supone un modo de unidad descentrado y reductor del
fenmeno jurdico, que desconoce su carcter de artefacto cultural, y se libera

La idea principal es que el bien de una persona est determinado por lo que para ella es el
plan de vida ms racional a largo plazo, en circunstancias razonablemente favorables. Un
hombre es feliz en la medida en que logra, ms o menos, llevar a cabo este plan. Para decirlo
brevemente: el bien es la satisfaccin del deseo racional (John RAWLS: Teora de la Justicia,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, pag. 95/6.
173

155

de las responsabilidades por el dolor o la angustia que pudiera conllevar su

desarrollo o funcionamiento .

II.6.2. Corporaciones.

El vehculo de transicin del Absolutismo al Estado de Derecho fue la

institucin de la propiedad individual, de libre empresa como constitutiva del
sujeto, que instal como vehculo de equilibrio el concepto del inters
razonable. Este inters razonable desconoca cualquier reclamo que no
pudiera ser expresado de acuerdo al esquema de costo beneficio.

En las ciudades, el mercado coincida con la calle. Salir a la calle era

salir al mercado. La vida urbana, al separar al hombre de su tierra los oblig a
hallar de nuevo otras identificaciones posibles. Otras raigambres.

Compartir el barrio, la fbrica, los medios pblicos de transporte y las

oficinas pblicas de gobierno, iba generando una pertenencia, fundando una
solidaridad horizontal, basada en el encuentro, el padecimiento y las
necesidades.

Para esta solidaridad, el vehculo de equilibrio de la burguesa

funcionaba como un vehculo de trnsito. Coincidan as materialmente uno con
el otro, unificados en orden a la razn cientfica, en la que se reconocan las
tensiones y contradicciones del sistema y se los sealaba slo superables en
un mundo venidero.

156

La acumulacin de capital era acumulacin de poder. Como poder

acumulado, como ejercicio del poder, su condicin de dominio y direccin no
poda evitar la referencia histrica y la participacin colectiva en su generacin
y desarrollo. La mano de obra se le haca imprescindible, a pesar de lo cual en
ningn momento se reconocera su participacin en ese capital, sino como
mero factor de produccin174.

El tiempo slo poda ser tiempo til, lineal, adosado a una lnea de
montaje. El tiempo productivo en el espacio de produccin.

Ante la abstraccin del capital y del nacionalismo, las fuerzas colectivas

fueron abstradas y absorbidas como factores econmicos y sociales de la
conformacin del Estado de Derecho, una organizacin que aseguraba la
intangibilidad de las ganancias, la disponibilidad de la mano de obra, y el
control de las multitudes.

174

Lo ocurrido fue caracterstico de las economas capitalistas en general y no slo del

sistema fascista. Si los aos veinte se iniciaron con una presin de la izquierda por lograr la
democratizacin en la fbrica, terminaron con el llamamiento derechista a la racionalizacin,
con el americanismo, el fordismo, el plan Bedeaux y montajes equivalentes. Todos estos
sistemas declaraban que el trabajo poda ser utilizado como otra forma de capital, sometido a
anlisis eficaces en su organizacin. Las condiciones comerciales de la segunda mitad de la
dcada, que impulsaron las carreras por la exportacin y la disminucin de costes, hicieron
atractivos a tales esquemas. Pero tambin se utiliz la gestin cientfica como arma poltica.
Las invocaciones de la organizacin del trabajo se convirtieron en realidad en llamamientos a
la autocracia fabril en nombre de la eficiencia industrial. Los europeo de derecha e izquierda
otorgaron un crdito excesivo a la gestin cientfica como motor de la prosperidad
norteamericana y de la armona social, porque se ajustaba a sus promesas ideolgicas. La
izquierda denunciaba la forma ms sutil de explotacin; la derecha celebraba su eficacia. Los
industriales europeos en particular buscaban un sistema de control del trabajo que no
significara la anticuada restauracin del paternalismo en la fbrica. No podan sacar de la
tumba al Herr im Hause, pero s asignar la misma autoridad al ingeniero imparcial o al tcnico
en la gestin. (Charles MAIER, La refundacin de la Europa Burguesa Estabilizacin en
Francia, Alemania e Italia en la dcada posterior a la Primera Guerra Mundial, Ed. Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, Espaa, 1988, pag. 710).

157

Cuando lo colectivo era entendido como Nacin / Estado, lo individual se

perciba como sujeto de Derecho. La consolidacin de esta figura del sujeto
como resultado (ya que no como causa) de una imputacin de derechos y
obligaciones, slo fue posible merced a la tecnologa jurdica que permita
cercar las acciones y por ende los comportamientos en un foco de
responsabilidad y asignacin sostenida en la continuidad biolgica, entonces
traducida en biogrfica.

Para el Derecho, la vida del hombre, igual que la de las naciones, deba
transcurrir por las etapas del sometimiento, la independencia, la proyeccin y la
consolidacin. No se estaba hablando sin embargo de una bsqueda personal
o espiritual, que quedaba reservada a otros mbitos; sino que cada etapa se
corresponda con el devenir del desarrollo econmico individual y social: Una
primera etapa meramente alimentaria, de mera subsistencia, a expensas de la
naturaleza o del cuidado de otros; una segunda de despertar de la conciencia
utilitaria, indicativa de las potencialidades de reproduccin del capital; una
tercera de implementacin de esas potencias en el ejercicio de una actividad
concreta; y una cuarta de acumulacin suficiente para la generacin de sus

158

propios dividendos y oportunidades175. En todas ellas, el individuo estaba

solo176.

La burguesa haba hecho de su vehculo de equilibrio una promesa, y el

proletariado haba hecho su vehculo de transicin en la vislumbre de una
emancipacin, la tibieza de una esperanza. Uno y otro se buscaban y se
repelan.

Ni la promesa poda dejarse librada al simple devenir, ni la esperanza

poda esperar al triunfo de una incierta revolucin.

Ambos se volvieron

estticos y reflejos, por unidad de transicin y equilibrio. La burguesa se

consagr a la seguridad jurdica (equilibrio) en desmedro de cualquier
innovacin o cambio, y por ende, en desmedro de la democracia; y el
proletariado se entreg a la planificacin estatal (transicin) en desmedro de
cualquier reconocimiento o dignidad, y por ende, en desmedro de la

175

Los mismos juristas resultan as afectados por el fervor del clculo y procuran a su vez
reducir la sociedad de los hombres a la suma de sus utilidades individuales. Segn esta
perspectiva, slo hay derechos individuales. Toda regla es convertida en derechos subjetivos:
derecho a la seguridad, a la informacin, al respeto de la vida privada, a la dignidad, del nio, a
un proceso equitativo, al conocimiento de los orgenes, etc. Se distribuyen los derechos como
si se repartieran armas, y despus que gane el mejor. (Alain SUPIOT: Homo juridicus, Ed.
Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, pag. 28.
176
Perdido en una nocin intemporal de sus estructuras institucionales, devenidas en un mero
repertorio inventariado de normas que al mismo tiempo lo constituyen como entidad autnoma,
separada y tan libre como los gladiadores en el circo romano para enfrentarse a sus
competidores, y diluido en el espacio, sin comprensin de la funcin geopoltica de su lugar de
habitacin, el contexto personal se encuentra recortado de su complejidad social (en el examen
de su tiempo), y de su complejidad histrica (en el examen de su lugar en el mundo).
Actualidad e individualidad que no pueden ser ms grficas que en la imagen de Homero
Simpson echado en su silln, frente al aparato de televisin. A este sujeto, individual y
permanentemente actualizado en la reiteracin del estado normal de las cosas, le resulta muy
difcil concebirse como un agente para el cambio de cualquier institucin.

159

autenticidad. En el medio, como una profesionalizacin del oportunismo, tuvo

lugar la aparicin de las corporaciones.

El trabajo como reunin de hombres de diferentes procedencias, con

dismiles historias, en una misma tarea, esbozaba una unidad que atravesaba
cualquier intermediacin. Todos los fenmenos subyacentes al trabajo, que no
eran el trabajo mismo, se constituan como posibilidad, alternativa, diversidad.
Aquello que poda identificarse como el trabajo mismo era un vnculo
normativo, una seguridad, una contricin.

La apropiacin de todas esas potencias en la corporacin177, las redujo y

limit en la esfera de la labor tcnica o profesional especfica correspondiente.

Las corporaciones funcionaron como transicin para las burguesas, y

como equilibrio para los proletariados. A ambos los sostena desde su costado
ms dbil. En las corporaciones se poda descansar, ya que eran lo suficie
ntemente institucionales como para

las formas de produccin, y lo

suficientemente fuertes como para representar intereses colectivos.

177

Slo con la masiva movilizacin econmica de la Primera Guerra Mundial, surgieron dos
nuevos fenmenos econmicos. El primero fue la integracin del trabajo organizado en un
sistema de negociacin supervisado por el Estado. Tambin la acreditacin del trabajo haba
sido subterrnea, pero la urgencia impuesta por la produccin de la guerra acelero el proceso.
Su admisin en la mesa de negociacin de los grupos de inters hizo surgir una nueva divisin
ms significativa polticamente que la vieja divisoria entre burgueses y trabajadores: la
existente entre aquellos que podan organizarse con eficacia y los fragmentados componentes
de las clases medias. Un segundo impulso, de importancia decisiva, fue la erosin causada por
la guerra en la distincin entre sectores privados y pblicos. Charles MAIER: La refundacin
de la Europa Burguesa Estabilizacin en Francia, Alemania e Italia en la dcada posterior a la
Primera Guerra Mundial, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, Espaa, 1988, pag.
27

160

De este modo, el Derecho Laboral emergi como un pacto entre clases,

por el que no se asuman como tales; una consolidacin de los regmenes de
dependencia. Las actividades sociales, laborales y culturales que no pudieron
corporizarse

en

una

fuerza

corporativa,

quedaron

fuera

de

sus

consideraciones. As, quedaron fuera de sus garantas, seguridades y

derechos, el mbito del servicio domstico, que preservar el dominio de un
seoro particular sobre el propio domicilio; el empleo pblico, que seguir
sujeto a las discrecionalidades de quien al mismo tiempo es su empleador y
regulador; el trabajo voluntario, que si bien se realiza en forma gratuita nada
empece a la previsin de ciertas garantas de seguridad fsica y psquica; el
trabajo rural, reservado a costumbres y modalidades propias de regmenes
particulares; las actividades profesionales, mediadas por las colegiaturas y
entendidas casi por definicin como independientes a pesar de que se lleven
a cabo en supuesta asociacin con clnicas, estudios jurdicos, empresas
pblicas o privadas, para las cuales realizan sino la totalidad de su capacidad
laboral, al menos un porcentaje altamente significativo de ella; y el ejercicio de
las tradiciones culturales178.

La poltica convertida en mera gestin, recibi del vehculo de transicin

empresa un nuevo lenguaje de legitimacin, asociado a la eficiencia, la
eficacia y la optimizacin de los recursos, anulando el debate respecto de los
fines a perseguir, en la disponibilidad y manejo de los medios ms apropiados
para conseguir la satisfaccin ms inmediata posible. Y es en esta economa

178

Al respecto, ver: Ral Alberto CERUTI: El trabajo decente y la proteccin de los

conocimientos tradicionales", Revista de Derecho Laboral Actualidad, 2009-II, Ed. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2009, pags. 89 a 116.

161

de la inmediatez donde hoy se llevan a cabo nuevas lneas de montaje, en la

que aquello que se ensambla es al sujeto, en la repitencia de una informacin
incesante bajo la apariencia de comunicacin y hasta de elaboracin de
normas179.

II.6.3. Gestin.

Desarmadas, escindidas, objetualizadas, las relaciones humanas slo

importaban para el Derecho en tanto reguladoras del Mercado. Una nueva
utopa, prescindente del deseo y de la necesidad, se presentaba cmodamente
como la solucin a todos los problemas, a travs del eficacsimo expediente de
su absoluta negacin.

El trabajo, atenazado entre el progreso inexorable y el capital inflexible,

tuvo que desarrollarse, legitimarse e imponerse conforme a esa misma lgica.
Del cuerpo mecnico de la produccin en serie en las fbricas, al cuerpo
mercanca de la lucha por el puesto de trabajo en las oficinas, el imperativo de
la disciplina se modific por el de la excelencia.

179

En la Edad Contempornea el creciente papel protagnico de las multitudes comenz a

desarrollar el propsito de engaarlas mediante formalizaciones "inautnticas", que slo
persiguen propsitos de propaganda o espectculo. (Miguel Angel CIURO ALDANI: Estudios
de Historia del Derecho, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag.
174)
Las fuentes reales de las normas son los repartos que ellas captan. Pueden ser consideradas
a nivel material, atendiendo a los repartos en s, o a nivel formal, cuando hay
autobiografas de los repartos que hacen los mismos repartidores (constituciones formales,
tratados internacionales, leyes, decretos, sentencias, contratos, testamentos, etc.).
Siempre resulta necesario saltar de las fuentes formales a las materiales, para apreciar si las
normas son fieles, exactas y adecuadas. El desarrollo del trialismo ha incorporado las nociones
de fuentes espectculo, que se dictan para aparentar pero no para cumplirlas, y de fuentes
de propaganda, que se dictan para ir persuadiendo con miras a que ms adelante se
cumplan. (Miguel Angel CIURO CALDANI: Metodologa Jurdica, Fundacin para las
Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, pag. 15.)

162

La calidad del trabajo, de ser una exigencia a los empleadores de

mantener las, condiciones de desempao de la mano de obra, en un imperativo
para la empleabilidad, se convirti en un imperativo para el trabajador, en orden
a su empleabilidad, su posibilidad de ser sujeto del contrato de trabajo.

El estudio, el trabajo, la investigacin, la exploracin artstica y la

indagacin causal Todas las habilidades del hombre celebradas en torno a la
idolatra de la empresa, la que reuni en torno de s todas las instituciones del
saber (la multiplicacin en las universidades de carreras de grado y hasta de
especializaciones e investigaciones de posgrado cuyo punto de vista, de
partida y de actuacin estn enfocados en la empresa, la aparicin bajo la
sagrada orla de ciencias del marketing, el management, los recursos
humanos, las filosofas de la empresa y el mtodo de confrontacin enfocado
sobre el xito ms que sobre la realidad) y del querer (autoproclamadas
como ajenas a la poltica, como si esa definicin ya no fuera de un
compromiso poltico con la conservacin de un status quo conveniente, las
empresas no han corrido los riesgos de prdida de legitimidad de los Estados,
llenando hoy los teatros con proclamadores de una nueva fe cuyo nico secreto
es no hacerse preguntas a s misma), concibieron al Estado como una mera
tcnica de gestin, que deba permitir, garantizar y respaldar esa utopa de la
conveniencia. Una libertad sin liberacin, un triunfo sin deseo. Una pura
ganancia.

163

Ninguno de estos mbitos posee an una rama jurdica especfica, pero

porque suponen una forma de entender el Derecho en determinados mbitos,
que escapan de la rbita del Derecho estatal. Esto es, escapan de cualquier
posible juridizacin en el sentido clsico del trmino, por temor a la intervencin
de otras lgicas, requisitos o presupuestos (por ejemplo, las tendientes a la
democratizacin empresarial). A pesar de ello, ha trascendido a travs de
escuelas jurdicas y econmicas determinadas, de las cuales no es la menor ni
la menos influyente la conocida como Law and Economics, en la idea del
clculo, de expectativa, de calidad total y de prolijidad en las cuentas, como
modos de argumentacin autorizados y determinantes de la elaboracin de
normas, en la que el Estado operara como un accesorio del comercio de
bienes y servicios al interior, al exterior y por a travs de sus fronteras. El
Estado (y el Derecho, por ende, en todas sus extensiones) como mera tcnica
agudiz la mecanizacin, especializacin y reduccin de las ramas jurdicas al
interior de cada una de ellas, sin permearlas de ningn principio afn o
concurrente, cerradas en s mismas como modos eficientes de resolver los
problemas entre aquellos legitimados para identificarlos y resolverlos, casi en
un mismo y nico gesto de jurisdiccin. Sustrayendo una vez ms el contexto
de posibilidad en el contexto de interpretacin.

164

III. DESENLACE
III.1. Redes.

Los recursos propagandsticos ms burdos y eficaces, las pretensiones

de verosimilitud implcitas en las obras literarias y cinematogrficas dirigidas al
pblico masivo, dan cuenta de los prejuicios, arquetipos y presunciones
sociales del momento histrico al que corresponden.

Su alocucin se dirige siempre a un deber, a un deber del querer que

tiene estructura normativa180.

El Derecho, acostumbrado a pensar en trminos de deber ser, dio por

cumplidas las promesas de la seguridad poltica y econmica, bajo la forma de
la seguridad jurdica, que funciona como significante de una semiosis
sustituida en su interior. A partir de entonces, ya no la legitimidad, ni la eficacia,

180

Martha NUSSBAUM, luego de indicar las dificultades definitorias y la imposibilidad

estadstica de cumplir con todos los presupuestos de normalidad respecto de la sociedad
norteamericana (protestante, heterosexual, econmicamente activo, no obeso, con educacin
media, caractersticas de difcil confluencia en una sola persona) indica respecto de quienes se
instituyen o reconocen dentro de dicha categora: Los normales saben que sus cuerpos son
frgiles y vulnerables, pero cuando pueden estigmatizar a los fsicamente discapacitados se
sienten mucho mejor respecto de sus propias debilidades humanas. Se sienten realmente bien,
casi inmortales. Los normales saben que sus intelectos son defectuosos en muchos sentidos;
todos los seres humanos poseen numerosas deficiencias en el conocimiento, el juicio y la
comprensin. Pero con los discapacitados mentales en torno de ellos y estigmatizados como
imbciles, idiotas, idiotas mongoloides o gente loca, los normales se sienten sabios y brillantes.
Saben tambin que sus relaciones con otras personas son vulnerables y que la prdida y la
traicin pueden afectar a cualquiera, pero cuando estigmatizan a otro grupo como moralmente
depravado se sienten positivamente virtuosos. En las relaciones sexuales, todos los seres
humanos se sienten profundamente expuestos y el sexo es un sitio especial de vulnerabilidad
tanto fsica como emocional, pero si los normales pueden marcar a cierto grupo como desviado
sexualmente, eso los ayuda a evitar la vergenza que son proclives a sentir. En sntesis, lanzar
la vergenza hacia afuera, al marcar los rostros y los cuerpos de los dems, los normales
alcanzan un tipo de armona sustituta; satisfacen su deseo infantil de control e
invulnerabilidad. (Martha NUSSBAUM: El ocultamiento de lo humano Katz, Buenos Aires,
2006, pag. 256/7.)

165

ni la funcin del poder lo preocupaban, sino solamente la coherencia de sus

normas. Como sistema autorreferente, slo se controlaba a s mismo de
acuerdo a sus propias determinaciones. Las obligaciones perdieron sus
causas finales, del mismo modo que los deberes perdieron la proyeccin de
sus consecuencias.

La nuda norma reemplaz as a todos los discursos, irguindose

orgullosa y soberana sobre las ruinas del debate pblico, enamorado del
apocalptico final de las ideologas.

As como la perspectiva cientfica del Derecho perdera cada uno de los

contextos de posibilidad de las normas, para reducir su atencin al contexto de
interpretacin, as tambin los operadores jurdicos (jueces, tratadistas y
legisladores) acotaron su poder de decisin a un papel meramente
administrativo.

En tanto mera ciencia analtica, el Derecho perdera su capacidad de

anlisis integral del signo jurdico, abandonando el estudio de uno de sus
componentes, el del interpretante o ley del signo, que otorga la pauta de su
reconocimiento, la lgica de su conformacin, la ligazn con los vehculos de
equilibrio y transicin, y en definitiva, su poder de comprenderse y
transformarse. As, se ha llegado a pretender una historia del Derecho como
el ejercicio de una compilacin, y al Derecho Comparado como el ejercicio de
una yuxtaposicin. En ambos casos, restringiendo el estudio a la mera

166

existencia de la forma, o a la forma de la existencia de un cuerpo de normas,

innimes, suspendidas en la tinta del papel.

Hubo que llegar a nuestro tiempo para que el Derecho se volviera

consciente de s mismo, ante la decadencia de las certezas originales pasadas,
incluida la de sus alcances y pretensiones de orden, previsin y sistema, para
que la filosofa poltica se ocupara precisamente de la filosofa jurdica,
atendiendo a la relacin directa de las normas sobre los sujetos.

Desde el dictado de leyes eternas para cada rincn del Universo y para
cada momento de la Historia, cada una de las etapas recorridas fue
observando cmo la norma iba perdiendo cada vez mayor jurisdiccin. Las
posturas conservadoras, en todos los casos, intentarn dotar a las nuevas
normas del prestigio y la legitimacin con que contaban las anteriores. El
Mundo Antiguo lo busc en el carcter inexorable (tan inexorable como los
ciclos de la naturaleza) de las normas. Roma en su carcter litrgico (tan
litrgico como en los ritos anuales). La Edad Media en su carcter imperativo
(tan imperativo como lo haban sido los mandatos del Csar). El
Renacimiento en su carcter objetivo (tan objetivo181 como el Dios Legislador).
La Modernidad en su carcter previsible (tan previsible como la fsica de
Galileo) y voluntario (tan voluntario como la relacin contractual); y la

181

La sentencia antigua de Anaxgoras (en cada cosa estn todas, o sea: quodlibet in
quolibet), vuelve a repetirse por Bruno, pero en un sentido que se anticipa a Leibniz,
refirindose a la presencia del alma universal (no de las partculas infinitesimales de los
infinitos elementos, como en Anaxgoras), que significa presencia del universo mismo en cada
ser particular, microcosmos que refleja en s el macrocosmos. (Rodofo MONDOLFO, op. cit.,
pag. 60).

167

Posmodernidad en su carcter presupuesto (tan presupuesto como los

intereses racionales de las partes en conflicto).

Al principio de este trabajo comenzamos por detectar la infinitud de la

norma, continente del Universo finito, limitado. A medida que el espacio se
independizaba de las normas, aparecieron otros sitios sobre los que manifestar
su regencia. Y estos sitios fueron, paulatinamente, la naturaleza, el imperio, el
feudo, el reino, la nacin, el mercado Asimismo hemos notado de qu modo
el infinito cclico temporal pas de los cuerpos celestes y las rbitas perfectas,
al tiempo de los relojes masificados, abstracto y constante. A medida que el
tiempo se independizaba de la naturaleza, era cada vez ms objeto de
regulacin,

de

normativa.

as

fueron

paulatinamente

las

normas

extendindose desde los actos rituales, a los actos polticos, a los actos
pblicos y a los actos privados. En esta doble transformacin, notamos que
cada vez un legislador menos poderoso en trminos de espacio, o al que
reconocemos menos poder en el orden de la creencia, legisla cada vez ms
pormenorizada

insidiosamente

sobre

nuestra

experiencia

vital,

encontrndonos en las postrimeras de la regulacin de nuestra intimidad y

hasta de nuestros aspectos biolgicos.

Hoy nos vinculamos y desvinculamos virtualmente, ocupamos ms que

habitamos los No lugares182, los espacios de annima condescendencia. Por

182

En sus modalidades ms limitadas, al igual que en sus expresiones ms exuberantes, la

experiencia del no lugar (indisociable de una percepcin ms o menos clara de la aceleracin
de la historia y del achicamiento del planeta) es hoy un componente esencial de toda existencia
social (Marc AUGE: Los no lugares Espacios del anonimato. Una antropologa de la
sobremodernidad, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, pag. 121.)

168

ms que insistan nuestros postulados ticos, nuestros cuerpos no son infinitos.

Nuestras voluntades, conjuntas o individuales, colectivas o personales, sociales
o particulares, no son infinitas. Apenas son la expresin de normas puntuales,
condicionadas, en contexto, para sucesos que nos preceden y nos continan,
por lo que se hace necesario, imprescindible, incorporar el tiempo, la memoria,
el relato, en la aplicacin de la norma.

Vencidas, quebradas, rehuidas las ilusiones o promesas de la

Modernidad, junto con ella se fueron desgajando los caracteres de
inexorabilidad, sacralidad, imperio, objetividad, previsibilidad, voluntariedad y
racionalidad. Este desgaste es definitorio de la posmodernidad.

El Cosmos no tiene centro, ni forma, ni dimensiones apreciables. Y

acaso sea, como postula el nuevo modelo unificado de la astrofsica, la
reverberacin de una multiplicidad de cuerdas, sonando desde sitios diferentes.

El espacio slo puede conjurarse a travs de la idea de espacio

habitable. Y el tiempo aparece ilusoriamente contenido por los media.

Armados con una tica y una narrativa cuyos smbolos fueron forjados
entre la Edad Media y el Romanticismo, an seguimos aplicando los
presupuestos de entonces, con la perspectiva de la esperanza de vida
emplazada en como mucho, cuarenta y cinco aos. De all que an
entendamos como un buen final para un personaje femenino el acceder al
matrimonio (principio y fin de la vida til), como un buen trmino para un

169

personaje masculino el acceder a un reconocimiento o a una retribucin, sin

trmino medio, y sin perspectiva de cambio alguno despus de ello. La edad
sexual y econmicamente activa, para llevar a cabo cualquier tipo de iniciativas
sigue siendo la de los cuarenta y cinco aos, y el moldeado del juicio penal en
base a un juicio final, luego del cual ya ni se exige ser acompaado por un
letrado183 an rememora los tiempos en que el condenado apenas sobreviva
unos pocos aos a su condena, sin posibilidad de sobrevida. La reduccin de la
complejidad de un ser humano a uno solo de sus actos, el desentendimiento
respecto de cualquier propuesta o intencin novedosas o proactivas con
posterioridad a la indicada franja etaria, el congelamiento de la fama al
alcanzar dicha edad, en orden a las elecciones de vida, an permanecen
condicionadas a la ficcin inconsciente de una vida corta. Demasiado corta
para los actuales niveles de longevidad. Demasiado lineal para las actuales
posibilidades y alternativas.

El sujeto es el centro de la decisin, la virilidad y el acuerdo.

Oportunamente coincida con la extensin actuada del patrimonio bajo la figura
del paterfamilias, luego con el titular de un feudo, un privilegio real, una
prerrogativa eclesistica; ms tarde con el ciudadano, reconocido como tal en
la comunidad burguesa de individuos, jvenes, pujantes y autosuficientes; y
hoy identificado con la empresa, entidad abstracta que al mismo tiempo que
legitima la impersonalidad, permite los abusos de la personera 184.

183

Me ha ocurrido personalmente que al visitar clientes privados de su libertad luego de la

condena, a las manifestaciones de sorpresa continuaba un ensayo de imposibilidad de la
entrevista, en orden a la idea de que una vez condenado, ya no haba ms nada que hacer a
su respecto.
184
El fenmeno de las tercerizaciones en el Derecho Laboral (contratacin de empleados a

170

Las ciencias fsicas y naturales han debido cambiar a lo largo de la

historia, muchas de sus leyes y generalizaciones. Ha debido modificar incluso,
muchos de sus paradigmas. Y en todos los casos ha tratado de hacerlo
mediante un mtodo que permite la revisin paso a paso, muralla tras muralla,
de los descubrimientos. Dejando a salvo un ncleo cada vez ms duro y central
de estos descubrimientos, hasta el hueso de la propia disciplina; y luego, hasta
la mdula del propio conocimiento cientfico, que al mismo tiempo es la
garanta de su realizacin, cual es la libertad de investigacin y el carcter
provisorio de sus conclusiones.

Cmo congeniar el carcter dinmico del Derecho con las garantas

que l mismo debe sostener, en cuanto a la no generacin de sorpresas
jurdicas, a la previsin de sus decisiones, que permite la proyeccin de las
conductas en el mediano y en el corto plazo?. Afirmar, como lo hacemos aqu,
que el Derecho es cambiante, es aceptar la incertidumbre del prximo paso?.
Las ramas jurdicas ms cercanas al cuerpo, ms cercanas al trabajo y al
enfrentamiento con las consecuencias que provocan en el cuerpo, como la
penal y la laboral, han encontrado el modo de equilibrar el cambio normativo
con el sostenimiento de las posibilidades de libertad que supone la mediana

travs de empresas interpuestas), en el Derecho Financiero (interposicin de entidades

financieras intermedias entre el contratante y la casa matriz), y en el Derecho de la
Responsabilidad Civil (oposicin a los reclamos de daos a travs de figuras contractuales que
van diluyendo la atribucin de causalidad o vinculacin jurdica a la empresa controlante,
pasando por ensambladoras, distribuidoras, importadoras, expendidoras, comercializadoras, y
hasta llegar al consumidor, da cuenta de este abuso de la persona jurdica y ha generado una
cuantiosa jurisprudencia tendente al reconocimiento de sus responsabilidades en carcter de
garante al menos de los procesos y operaciones que controla, y en carcter de principal en los
procesos y operaciones que impone, a travs de la figura que se conoce con el nombre de
penetracin del velo societario.

171

certeza en las soluciones jurdicas: Su revisin constante y permanente, en

cada caso y en cada momento de elaboracin de normas generales,
particulares, locales o especficas, de esas normas a dictar con respecto a los
principios generales de las ramas indicadas. Respecto del Derecho en general,
se tratara de la revisin al momento de dictarse cualquier norma en cualquier
mbito, respecto de la garanta de respeto a los Derechos Humanos. Ello, en
tanto que su dinamismo est referido al dinamismo de la cultura, que a su vez
est fundado en aquello que estamos tan acostumbrados a ver moverse, que
ignoramos su propio movimiento, su propio fluir, su propio cambio,
imponindole calificaciones que lo mantengan idntico, que no es otra cosa
que nuestro propio cuerpo, en interaccin con los otros, desde el golpe y hasta
el abrazo, desde el grito y hasta la alegra.

III.2. Costuras.

Si el trnsito entre civilizacin y humanidad est dado por el marco de un

reconocimiento, entonces la norma coloca los extremos de la identificacin, la
distancia entre los cuerpos, el intercambio de los signos. Una prevencin, en
este sentido, es un dolor presente, y un deseo palpitante. La Red.

Siendo nsita al Derecho la fijacin de regularidades, de marcos de

referencia normativos y constantes, le es de primordial inters la detencin del
movimiento y la disolucin del espacio, su dinmica le es ajena o

172

desapercibida, en tanto desaparece su consideracin una vez incorporada una

norma o criterio al sistema185.

Hemos visto de qu manera las ramas jurdicas se generaron en

momentos histricos determinados, mediante una determinada nocin de
Derecho, que las impregnaran y condicionaran incluso an ms all de la
persistencia de ese momento y de esa nocin, como carga inercial, sin una
concreta unificacin integral de sus contenidos.

Hemos observado asimismo de qu modo esa falta de unificacin

acarreaba la desconsideracin, por va del abandono (cuando haban sido
objeto de previsin por costumbres, normas o instituciones jurdicas anteriores),
de la falta de atencin (cuando no resultaban relevantes en el esquema de
poder implcito en las normas escritas o tcitas) o del desconocimiento (cuando
en la escisin de las diferentes ramas jurdicas no haba lugar para su
recepcin) de determinadas relaciones jurdicas, que no encontraban su
rgimen aplicable, quedando en la indeterminacin por desatencin (al no
preverse

un

rgimen,

ningn

rgimen

le

resulta

aplicable)

por

discrecionalidad (al no preverse un rgimen, se le aplica alternativamente uno u

otro).

Nuestras visiones del mundo y de nosotros mismos no guardan registro de sus orgenes;
las palabras en el lenguaje (en la reflexin lingstica) pasan a ser objetos que ocultan las
coordinaciones conductuales que las constituyen operacionalmente en el dominio lingstico.
De aqu que tengamos continuamente renovados puntos ciegos cognoscitivos, que no
veamos que no vemos, que no nos demos cuenta de que ignoramos. () La tradicin es, al
mismo tiempo que una manera de ver y de actuar, una manera de ocultar. Toda tradicin se
basa en lo que una historia estructural ha acumulado como obvio, como regular, como estable,
y la reflexin que permite ver lo obvio slo opera con lo que perturba esa regularidad
(Humberto MATURANA y Francisco VARELA: El rbol del conocimiento, Ed. Lumen y Ed.
Universitaria, Buenos Aires, 2003, pags. 161 y 162.)
185

173

El proceso de conformacin de semiosis sustituidas en el marco jurdico

est determinado y hasta coincide en sus lmites de observacin, con el
vehculo de equilibrio. En tanto, el proceso de generacin de semiosis
sustituyentes, en tanto lugar de la dinmica, es consecuencia necesaria de los
vehculos de transicin.

Esas instituciones, relaciones, conductas, hechos, pretensiones y

expectativas, o no lograban ser sustituidos en la semiosis jurdica (como ha
sido el caso de los derechos de las minoras hasta que lograban constituirse en
un grupo de inters influyente), o eran sustituidos por significados de semiosis
sustituidas de distintos mbitos, igualmente hbiles y equivalentes, quedando
librado a la discrecionalidad su derivacin o entendimiento por uno o por otro.

El ejercicio meramente analtico del Derecho cristaliz las ramas

jurdicas tal y como se hallaban al momento de su codificacin o
sistematizacin, acabando por cerrarlas sobre s mismas, entre s mismas, sin
el menor puente que permita su mutuo entendimiento a travs de las
consecuencias operadas sobre sus destinatarios.

Entre una y otra rama, por ende, han quedado olvidados, despreciados o
simplemente descuidados por la historia el nacimiento y evolucin de cada una
de ellas, instituciones, reclamos, caracteres y derechos que no pudieron
encontrar su lugar, o no pudieron encaramarse a su debido tiempo. No se trata
de lagunas en el sentido habitual del trmino, sino ms bien de vacos, puntos

174

ciegos, a los que no se dirige ninguno de los instrumentos de observacin

jurdicamente relevantes. Estos puntos carecen de normas y hasta de
principios aplicables a sus situaciones problemticas, quedando a expensas del
desconocimiento por negacin o por arbitrariedad.

Si la incumbencia de la norma, su lugar en las conjeturas y las

expectativas, que incluye la posibilidad de cambio, de fluido, frente al objeto
que pretender determinar y conducir, es el estado de excepcin186, la
suspensin de lo real a expensas de lo exigido (siendo en este sentido la
contracara del milagro, en el que lo exigido en su mxima expresin de
necesario, se ve suspendido a expensas de lo real), estos puntos ciegos
constituiran islas - lmite, que en tanto lmite sealan la frontera de un
determinado territorio, pero que en tanto isla no pueden contenerlo, sino que
son contenidas por l; algo as como el reverso de una negacin, que no es la
afirmacin sino sencillamente lo no negado, lo ni siquiera negado: El agujero.

El uso de las tecnologas de la informacin, en las que las bases de

datos se mantienen incontaminadas, y los procesos de bsqueda y asignacin
de

resultados

se

encuentran

previamente

organizados

en

casilleros

determinantes, se ha transformado en la gestin de normas y en la aplicacin

de normas en una verdadera mquina de decisiones, que no es capaz de

186

En su forma arquetpica, el estado de excepcin es, pues, el principio de toda localizacin

jurdica, porque solamente l abre el espacio en que la fijacin de un cierto ordenamiento y de
un determinado territorio se hace posible por primera vez. Pero, como tal, el orden jurdico
mismo es ilocalizable (incluso aunque se le puedan asignar segn las ocasiones lmites
espacio temporales definidos (Giorgio AGAMBEN: Homo Sacer I El poder soberano y la
nuda vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 30.)

175

relacionar ms all de los aspectos que como insumos de informacin est

limitado a tomar en consideracin.

Como ejemplo de las antemencionadas zonas descuidadas por el mbito

de aplicacin, por la zona de incumbencia de las ramas jurdicas, que an
persisten a la intemperie de la imprevisin en la actualidad, y cuyo
sealamiento se hace imprescindible a fin de comenzar a tejer las costuras del
vestido normativo que estamos probando, a fin de hacerlo habitable en su
sentido ms prximo a los quehaceres del cuerpo, van los siguientes:

1)

Las propiedades comunales, ignoradas a partir del proceso de la

codificacin burguesa, no fueron explicadas, reconocidas, ni desarrolladas por

los denominados Derechos Reales, al que le result imposible identificar el
modo de explotacin del bien, ni por el Derecho Societario, al que le result
imposible indicar el reparto de utilidades correspondiente, en tanto dentro de
sus semiosis sustituidas la propiedad slo poda ser individual y generar frutos
para el detentor de su dominio; con el agravante de que ambas ramas jurdicas
estn impuestas del numerus clausus (restricciones a los significantes de
semiosis sustituyentes) en sus determinaciones y clasificaciones. An hoy se
persigue darles un tratamiento que asimismo comparte alguna de las
caractersticas del Derecho Administrativo, en una tcnica legislativa negativa,
de suspensin de las sentencias de desalojo, demandadas por los titulares
dominiales individuales obrantes en los Registros Pblicos187, an cuando

As, la Ley 26.160, de Comunidades Indgenas establece en su artculo 2: Suspndase

por el plazo de la emergencia declarada, la ejecucin de sentencias, actos procesales o
187

176

media el reconocimiento de los pueblos originarios como anteriores a la

Constitucin Nacional misma188.

2)

Los Conocimientos Tradicionales, reconocidos y alentados por la

Convensin sobre Diversidad Biolgica (especficamente en su artculo 8 j) y

en el Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo N 169,
correspondientes concreta aunque no exclusivamente a los pueblos originarios,
despreciados originalmente y luego descubiertos para su aplicacin industrial,
quedaron asimismo fuera de las previsiones del Derecho de la Propiedad
Intelectual, a cuya semiosis sustituida le resulta imposible expresar una
titularidad difusa; del Derecho de los Recursos Naturales, a cuya semiosis
sustituida le resulta imposible asignar un objeto ideal, y un titular distinto del
Estado Nacional, y al Derecho Laboral, al que le resulta imposible alejarse de la
relacin de dependencia189, o de la lgica de la semiosis sustituyente que las
corporaciones consolidaron como sustituida.

3)

La Salud Pblica, escindida y revuelta entre el Derecho Comercial y el

Derecho Administrativo, qued en muchos casos fuera de la aplicacin o de las

administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupacin de las tierras contempladas en el

artculo 1.
188
Sobre este tema, resulta destacable el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin presentado a principios del ao 2012, por la Comisin presidida por el Dr. Ricardo Luis
Lorenzetti, que trata expresamente la propiedad comunitaria indgena en los artculos 2028 al
2036, como Ttulo V Propiedad Comunitaria Indgena del Libro Cuarto De los Derechos
Reales.
189
La separacin operada desde la Antigedad y reimpulsada una vez ms en la modernidad,
entre el trabajo manual y el intelectual alej la propiedad intelectual de su consideracin y
legitimacin como trabajo, especialmente en razn de tratarse en alguna medida de trabajo
creativo. Asimismo, las dificultades habidas en la caracterizacin jurdica de los conocimientos
tradicionales de los pueblos originarios, creemos pueden ser zanjadas mediante su
consideracin como trabajo colectivo, visin que ha quedado eclipsada por la separacin
operada entre el trabajo individual y las cargas colectivas.

177

consideraciones de ambas miradas, dirigida en un caso a la regulacin del

lucro y en el otro al control del gasto pblico, y en tal sentido hoy reclama su
propia especificidad tcnico cientfica, incluyendo el reclamo de un fuero
propio para dirimir las controversias en ese complejsimo mbito190.

4)

El trabajo en crceles, aislado al interior de las prisiones, qued fuera de

las regulaciones del Derecho Laboral, el que se vio excedido por las
caractersticas de dependencia total del establecimiento y que prefiere
desentenderse ante la falta de asociaciones sindicales representativas de los
trabajadores intramuros; fuera del Derecho Penitenciario, que no tiene otra mira
ms que el impedimento de fuga y el mantenimiento del mito resocializador; y
fuera del Derecho Administrativo, que no puede asimilarlo al empleo pblico en
virtud de su sacrosanta dignidad. Se trata, en definitiva de un trabajo sin
sindicalizacin, sin aportes y contribuciones191, sin polica del trabajo, sin
poltica de empleo, reservado como un privilegio discrecional de los actores
privilegiados del sistema192.

190

Sobre el particular, resulta notoria la creacin pretoriana de las Medidas autosatisfactivas

como esfuerzo jurdico de brindar respuestas con la urgencia e inmediatez necesarias para
situaciones con riesgo de vida.
191
A partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re: MENDEZ, Daniel
Roberto s/Recurso de Casacin, del 1 de noviembre de 2011, se declar la
inconstitucionalidad del artculo 121 c) de la Ley 24.660 que obligaba a descontar de la
remuneracin del interno trabajador un VEINTICINCO POR CIENTO (25) para costear los
gastos que causara en el establecimiento. Antes de ello, no slo no se le paga la
remuneracin equivalente al del trabajo en libertad, sino que incluso se le practicaban estos
descuentos (entre otros).
192
Al respecto, ver Perssy MONTENEGRO JEREZ y Ral Alberto CERUTI: Trabajo forzoso y
trabajo penitenciario, Revista de Derecho Laboral Actualidad, Ao 2010, Nmero
Extraordinario, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2010, pag. 131.

178

5)

Las vctimas de la explotacin sexual, en tanto la prostitucin slo se

entendi como delito, en el marco del Derecho Penal, en el que el ofendido era
el Estado o la sensibilidad estatal, sin reparar en las obligaciones que la
obtencin de ganancia esprea a expensas de sus cuerpos, generaba, no
poseen ni la expectativa de la seguridad social, atento la imposibilidad de hacer
valer su tiempo de sucesivos abusos como tiempo servicios; ni la posibilidad de
una atencin mdica adecuada y permanente, quedando ocultas a todos los
mbitos del Derecho de los civites, civil, comercial, laboral o administrativo.

6)

Los contratos de trabajo en el mbito pblico, que no participan de las

caractersticas de empleo pblico ni del Derecho Laboral, sindole aplicado un

rgimen u otro segn consideraciones de oportunidad o de criterio
eminentemente judicial, existiendo para una misma situacin jurdica
decisiones altamente contradictorias193.

Sobre el particular, ver el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re RAMOS,

Jos Luis c. Estado Nacional, del 6 de abril de 2010, en el que a raz del despido de un
empleado que haba estado trabajando para la Armada Argentina durante 21 aos, mediante
sucesivas contrataciones a plazo, que la demandada utiliz figuras jurdicas autorizadas
legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviacin de poder que tuvo como
objetivo encubrir una designacin permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo
determinado, y que en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud
para generar en Ramos una legtima expectativa de permanencia laboral que merece la
proteccin que el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional otorga al trabajador contra el
despido arbitrario, sin embargo de lo cual se advierte que la solucin propuesta no significa
que el mero transcurso del tiempo haya modificado la situacin irregular del actor, que tiene
derecho a la reparacin de los perjuicios derivados del obrar ilcito de la demandada, pero no
podra solicitar su reincorporacin al empleo ni a la aplicacin de un rgimen laboral especfico
para el clculo de la indemnizacin que le corresponde. (del voto mayoritario) Cabe agregar a
ello que existe un congelamiento prcticamente total de las vacantes de acceso al empleo
pblico desde el ao 1994. Para un panorama general de la situacin, ver La mltiple
dimensin de la precariedad laboral: El caso de la Administracin Pblica en Argentina.,
Revista Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica, 128-129; 119-136/2010 (II-III), disponible
on line en http://revistacienciassociales.ucr.ac.cr/wp-content/revistas/128-129/08-DIANA.pdf.
Para un panorama an ms reciente, ver Matas CREMONTE: Rgimen Protectorio para el
Empleo Pblico, comentario al fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II,
in re Quesada, Paulo Csar c. Estado Nacional, del 3 de noviembre de 2011, publicado en
L.L. 2011-E, pag. 294.
193

179

7)

Las restricciones a los derechos humanos impuestas por regmenes

particulares a los que la persona accediera libremente (la prohibicin de formar

pareja respecto de los clrigos, personal de instituciones confesionales
(religiosas194 o no), la prohibicin de objecin de conciencia respecto de
quienes se hallan bajo rgimen militar, la prohibicin de litigar contra el Estado,
aun cuando la demanda tenga por objeto hacer cumplir al Estado con una de
sus obligaciones especficas, vigente para sus agentes).

8) El Derecho Ecolgico, distinto de los Recursos Naturales, o el Derecho del

Arte195, al no encontrar sujeto que detente el dominio, o decisin internacional
que otorgue algn valor econmico a su conservacin196, similar al que se

194

Al respecto vase la sentencia que debi emitir el Tribunal Constitucional Espaol in re:
R.,G.N. s/ Amparo, del 15 de abril de 2011: Procede, en consecuencia, el otorgamiento del
amparo por vulneracin de los derechos a no sufrir discriminacin por razn de las
circunstancias personales, a la libertad ideolgica, en conexin con el derecho a contraer
matrimonio en la forma legalmente establecida, y a la intimidad personal y familiar, lo que
conlleva la declaracin de nulidad de las Sentencias impugnadas, que ratificaron la decisin del
Obispado de Almera de no proponer a la demandante como profesora de religin y moral
catlicas para el curso 2001/2002 (lo que, en efecto, determin que no fuera contratada por la
Autoridad acadmica) sin ponderar si esa decisin vulneraba los derechos fundamentales de la
demandante; debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior a pronunciarse la
Sentencia del Juzgado de lo Social para que dicte ste una nueva sentencia en la que,
partiendo inexcusablemente de la ponderacin (y de su resultado) entre los derechos
fundamentales en conflicto que acaba de establecerse en la presente Sentencia de acuerdo
con la doctrina sentada en la STC 38/2007, resuelva sobre la decisin de no renovar el contrato
de la demandante de amparo como profesora de religin y moral catlicas para el curso
2001/2002
195
Sobre el particular, uno de los escasos precedentes en los que se ha hecho alusin al
Derecho del Arte como rama autnoma, invocando el derecho a la belleza como parte de los
derechos reconocidos a la comunidad en general, vase Expte. Nro. 470/99, Castagnino,
Enrique c/ Municipalidad de Rosario s/ Revocacin de donacin, CCyC de Rosario, Sala III,
06/07/2004, publicado en Zeus, t. 96, pg. J-278 y ss., en el que se indic que es muy
distinto ocuparse de objetos y servicios, como lo hacen el Derecho Comercial y el Derecho
Administrativo, que referirse directamente a sujetos educandos, investigadores, menores,
ancianos, artistas. Se sostiene que son ramas jurdicas ntidamente autnomas que requieren
de la especial comprensin de su objeto y no pueden quedar disueltas en el Derecho
Administrativo, el Derecho civil, el Derecho Comercial
196
Al respecto, cabe recordar lo decidido por el rgano de Apelacin de la Organizacin
Mundial del Comercio con relacin a los casos denominados Atn - Delfines, en el que se
decidi que no slo los Estados Unidos no podan impedir la comercializacin en su territorio
de atunes en cuya pesca no se hubiera tenido la precaucin de evitar la captura de delfines, en
tanto no podan imponer un determinado estndar de proteccin a la vida silvestre, sino que

180

pudiera obtener por su explotacin, en forma anloga a como ocurriera

oportunamente con el rechazo de indemnizaciones por dao moral en los
litigios.

9) Las empresas recuperadas por sus propios trabajadores, no digeridas an

por el Derecho Comercial en el que las reglas de concursos y quiebras sigue
sosteniendo el paradigma del capital como patrimonio de los acreedores, ni
comprendidas por el Derecho Laboral, que a falta de un empleador no puede
imputar la regencia o aplicabilidad de ningn Convenio Colectivo de Trabajo, ni
en el Derecho Societario, al que la cooperativa de trabajo an no le sienta
como duea de algo que no es parte de sus adquisiciones o regalas.

10) Los subsidios alimentarios, que siguen escudndose en figuras de impulso

al empleo o disminucin del desempleo, la contraprestacin o la suma de
posibilidades, y que devienen incompatibles luego con la consecucin de
cualquier tmido acercamiento a sus propios objetivos alegados. No receptados
por el Derecho Humanitario, que parece restringirse a las catstrofes
anecdticas, sin reflexionar sobre las catstrofes estructurales; ni por el
Derecho Administrativo para el que no resulta sino una labor subsidiaria del
Estado Nacional, nunca como parte del mantenimiento de sus funciones
principales; ni por el de la Seguridad Social, cuya lgica slo se corresponde

an la obligacin de etiquetado safe dolphin era incompatible con el Acuerdo Multilateral de

Comercio denominado de Obstculos Tcnicos al Comercio. (1 de mayo de 2012, versin on
line
disponible
en
la
pgina
web
de
la
OMC,
en
http://docsonline.wto.org/GEN_viewerwindow.asp?http://docsonline.wto.org:80/DDFDocuments/
v/WT/DS/381ABR.doc)

181

con

las

necesidades

no

estructurales,

meramente

accidentales

biogrficamente inatribuibles a su titular.

11) Los rditos habidos por especulacin financiera internacional, que no

forman parte del rgimen de Compra Venta internacional de mercaderas, al no
tratarse de mercaderas en sentido estricto, ni del Derecho Impositivo, que no
es capaz de extender su principio de solidaridad a sus pinges beneficios,
continuando bajo la presuncin del riesgo asumido, y hasta de las reglas de la
aleatoriedad, cuanto que el riesgo slo deviene financiero y el clculo de
beneficios se realiza con ms justeza que el que se realiza para la eleccin de
un puesto de trabajo (sobre el que se pagan impuestos) o de rubro industrial.

12) El Derecho al Trabajo de las personas con discapacidad, a medio camino

entre el Derecho Asistencial (en el que se lo mira como una tarea de
laborterapia, como la de los privados de libertad), el Derecho Administrativo
(que

propugna

travs

de

determinados

estmulos

promover

una

discriminacin positiva a favor de la contratacin de estos grupos vulnerables),

el Derecho Laboral (que acepta su disponibilidad, reconoce su puesta al
servicio de una actividad productiva, pero desconoce sus posibilidades de
agremiacin, representacin colectiva, perspectivas de crecimiento y derecho
de huelga), en virtud de no haberse acabado de desprender del paradigma
mdico sobre el que est an basada la calificacin de discapacidad197.

197

Sobre el tema, consultar: Agustina PALACIOS: El modelo social de discapacidad: Orgenes,

caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad Grupo Editorial CINCA, Madrid, 2008. Asimismo, tuve oportunidad
de referirme tangencialmente a ello en: Ral Alberto CERUTI: Sugerencias para una historia
de la discapacidad en el Derecho, disponible on line en http://lolegalnexo.com.ar/archivo-

182

13) En el Derecho de Familia, pudo equipararse finalmente la maternidad y

paternidad biolgica con la adoptiva, sin embargo de lo cual, no existen das
por maternidad en el caso de madres o padres adoptivos, en el Derecho
Laboral, en tanto la nocin de filiacin sigue vinculada a los alimentos, como
una mera carga de los progenitores ms que a la identidad de todas las partes
involucradas.

14) An reconocida en el Derecho Laboral la prohibicin de trabajar respecto

de la mujer durante TRES (3) meses previos o posteriores al parto, periodo que
queda a cargo del Estado abonar el equivalente al salario que vena
percibiendo, el Derecho Previsional no toma dichos meses como hbiles para
el cmputo de los aos de servicio a efectos de obtener la jubilacin.
Establecido como una excepcin o condescendencia a favor de la mujer, las
arcas del Estado que liquidan las pensiones y jubilaciones no lo han acreditado
como periodo de trabajo efectivo.

15) El Derecho Laboral obliga a todos los trabajadores a abonar el salario

mnimo, vital y mvil, reconocido por nuestra Constitucin Nacional (artculo 14
bis). Sin embargo de ello, en el mbito del empleo pblico provincial y
municipal (e incluso el nacional hasta no hace poco) resulta posible abonar
salarios inferiores hasta en un cincuenta por ciento al determinado por el
Consejo del Salario Mnimo, Vital y Mvil. La nocin de empleo pblico no se
dej permear del carcter de desigualdad estructural que est presupuesto en

detalle.php?id=119.

183

el rgimen del Trabajo, debido a entendrselo por fuera de la acumulacin de

capital.

16) En el Derecho de Familia se ha reconocido, instituido y alentado el derecho

de visita correspondiente a los parientes con grados cercanos de parentesco. A
pesar de ello, y del denominado principio de intrascendencia de la pena que
impone no generar mayores puniciones o consecuencias dolorosas ms all de
la aplicacin de la sancin aplicable y ms all del sancionado, no hay
posibilidad de hacerlo jugar ante los juzgados civiles, ni ante los de ejecucin
penal, a fin de evitar traslados de condenados o detenidos a zonas lejanas
fuera de las posibilidades de transporte de su grupo familiar; ni se notifica en
forma previa a los familiares respecto de la oportunidad ni el destino
correspondiente. Las razones de seguridad alegadas en tales casos no resisten
el ms vago anlisis, y se imponen frente al rgimen de familia, en virtud de no
encontrarse en este caso relacionado con el patrimonio familiar, an cuando el
interno se encuentre trabajando.

17) Las inconsistencias del Comercio Internacional, en el que se postula el

principio de trato nacional (dar a las mercaderas extranjeras el mismo
tratamiento jurdico impositivo que a los nacionales) y de nacin ms
favorecida (dar a las mercaderas extranjeras el mismo tratamiento normativo
que se preste a aquellas provenientes de la nacin con la que se tenga el mejor
tratamiento normativo), en un mar de excepciones y restricciones relacionadas
con el carcter estructuralmente desigual de las relaciones comerciales, y sin
importar para la determinacin del valor normal de las mercaderas ningn

184

factor correspondiente al factor trabajo, o al impacto ambiental o a la salud

pblica, todas materias sobre las que no se han establecido acuerdos
multilaterales

sino

meros

compromisos

de

carcter

programtico,

caractersticos del denominado soft law.

18) Cuando un laboratorio exporta sus productos a un precio ms barato a otro

pas, luego no desea que esos mismos productos regresen a su propio
mercado nacional. Este fenmeno de reimportacin al pas de origen de
productos con propiedad intelectual protegida, es conocido con el nombre de
importaciones paralelas, es tenido como delito en territorio europeo, como
prctica comercial habitual en frica y como deslealtad comercial en algunas
partes de Amrica. A tales desinteligencias de un mismo fenmeno, se les pasa
por alto que al menor precio en que es llevado el producto fuera de las
fronteras de los pases del Primer Mundo, subyace muchas veces una calidad
inferior o de carcter de prueba, para el que los pacientes del Tercer Mundo
ofrecen involuntariamente sus cuerpos en colaboracin.

Esta enumeracin que no es ni pretende ser exhaustiva, expone en

forma grfica de las situaciones de orfandad de determinadas situaciones
jurdicas, da cuenta de que tal orfandad normativa (falta de adopcin de la
problemtica por una rama jurdica autnoma) obedece a la desatencin de las
ramas jurdicas a su respecto, y que esta desatencin en buena medida
obedece a la debilidad poltica o corporativa de los grupos involucrados en
tales situaciones.

185

La delimitacin de los territorios jurdicos imponen prohibiciones por

evitacin, inhibicin o desentendimiento. As, las zonas clarividentes en muchos
casos devienen zonas de exclusin, como lo fue la estructura de pareja en
nuestro Cdigo Civil hasta la reforma conocida en nuestro medio del
matrimonio igualitario; como lo sigue siendo el sistema de los bienes jurdicos
protegidos en el Cdigo Penal, asociados a la vulneracin de valores
abstractos cuya vctima es el Estado sancionador, en lugar de al grito y al dolor
humanos; como lo sigue siendo el Derecho Laboral, cuando se reserva a los
trabajos, trabajadores y relaciones de trabajo receptadas en un Convenio
Colectivo de Trabajo, con representacin sindical reconocida por los
empleadores; como lo sigue siendo el Derecho Administrativo en orden a la
excusacin del soberano respecto de sus propias reglas; como lo es el
Derecho Comercial Internacional, reducido al intercambio de mercancas

La deteccin de los referidos puntos ciegos har posible la

identificacin de zonas de ocupacin discrecionales, de exceso en las
consecuencias de aplicacin de la norma, o de estrechez en el presupuesto de
su procedencia, no slo con la idea de coherentizar en un cuerpo nico e
ntegro cada una de las reglas de aplicacin y subsuncin, labor que sabemos
imposible al interior del sistema198, repleto de paradojas de normas primarias,
secundarias e hipotticas, sobre las que no es posible definir una lgica de
precedencias, sino y sobre todo con la idea de disminuir las discrecionalidades,
en tanto esencia misma de ese estado de excepcin, en tanto reino de lo

198

La excepcin expresa precisamente esta imposibilidad de un sistema de hacer coincidir la

inclusin con la pertenencia, de reducir a unidad todas sus partes (Giorgio AGAMBEN: Homo
Sacer I El poder soberano y la nuda vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 37).

186

arbitrario respecto del ejercicio del poder, y de la intemperie, respecto de

aquellos sobre quienes se descarga.

III.3. Reconstruccin.

La imposibilidad de duelo por un deseo perdido, cuando este deseo no

era debido (imposibilidad de asumir como dolorosa la prdida de aquello que
no deba desearse), como se ha hecho notar con relacin a las elecciones de
gnero199, se manifiesta asimismo en la imposibilidad de dolor frente al castigo
del culpable. En ambos casos se trata de la culpa como constituyente del
sujeto, del sujeto creado en funcin de una interpelacin / imputacin200. De
hecho, la condena funciona como una fijacin, esto es, la imposibilidad del

199

Al estar negados dentro de la heterosexualidad normativa, los vnculos homosexuales no

se constituyen como simples deseos que emergen y son luego reprimidos, sino que, por el
contrario, son deseos que estn proscriptos desde el principio. Y cuando emergen en la faz
oculta al censor, es muy posible que lleven una marca de imposibilidad, actuando, por as decir,
como lo imposible dentro de lo posible,. Por este motivo , no son vnculos que puedan ser
llorados abiertamente. Se trata pues, no tanto de una negativa a llorar () cuando de una
prevencin del duelo provocada por la ausencia de convenciones culturales para reconocer la
prdida del amor homosexual. Y esta ausencia produce una cultura de melancola
heterosexual, que puede verse en las identificaciones hiperblicas con las cuales la
masculinidad y la feminidad heterosexuales rutinarias se confirman a s mismas. El hombre
htero deviene (imita, cita, se apropia de, asume el estatuto de) el hombre al que nunca am y
nunca llor; la mujer htero deviene la mujer a la que nunca am y nunca llor. En este
sentido, lo que aparece como ms evidentemente interpretado en el gnero constituye el signo
y el sntoma de una negacin generalizada
Podramos ver la violencia psquica de la conciencia como una condena refractada de las
formas sociales que ha convertido ciertos tipos de prdidas en no llorables?. La prdida dentro
del mundo que no puede ser comunicada genera clera y ambivalencia y se convierte en una
prdida en el yo que no tiene nombre, es difusa y provoca rituales pblicos de autocensura.
(Judith BUTLER: Mecanismos psquicos del poder Teoras sobre la sujecin, Ediciones
Ctedra, Madrid, 2001, pag. 162 y 199, respectivamente)
200
La culpa no se refiere a la transgresin, es decir a la determinacin de lo lcito y de lo ilcito,
sino a la pura vigencia de la ley, a su simple referirse a algo. sta es la razn ltima de la
mxima jurdica extraa a toda moral segn la cual la ignorancia de la norma no elimina la
culpa. En esta imposibilidad de decidir si es la culpa lo que funda la norma, o la norma lo que
establece la culpa, surge claramente a la luz la indistincin entre externo e interno, entre vida y
derecho, que caracteriza la decisin soberana sobre la excepcin. La estructura soberana de la
ley, su particular y original vigor, reviste la forma de un estado de excepcin en el que hecho y
derecho son indistinguibles (Giorgio AGAMBEN: Homo Sacer I El poder soberano y la nuda
vida, Editora Nacional, Madrid, 2002, pag. 39.)

187

cambio. Pero al mismo tiempo, tambin funciona como fijacin los ttulos
acadmicos, los trabajos rutinarios, las conductas ritualizadas en general. Si se
ha tratado de fijar al sujeto ha sido para rehuirle su capacidad de autonoma.
Ha sido por el temor a lo otro que lo mismo, identificado con el poder, reduce
todas las posibilidades a su mnima expresin.

Constreir es sujetar. El sujeto-sujetado aparece all donde se le niega

su carcter de verbo, vuelto a una de sus formas cristalizadas, como un ser
necesariamente incompleto pero asumido como un todo.

El ser, mientras tanto, no busca su coherencia, sino sus posibilidades.

Agotar sus posibilidades antes que se pierdan en la ms absurda de las
reducciones, como un fenmeno meramente entrpico.

Cada uno de nosotros, vivamos como vivamos, donde vivamos, con

quien vivamos, es un iurisnauta. Un sujeto que atraviesa el territorio
inabarcable de las normas. Y en tal sentido, cada incursin resulta una historia,
no slo de aciertos y desaciertos, sino de encuentros, separaciones, abrazos y
abandonos. Aqu ya no hay certeza original, dada de una sola vez y para
siempre, sino certeza permanente en la bsqueda incesante del otro 201, como

201

En este sentido de iniciativa, un elemento de accin, y por lo tanto de natalidad, es

inherente a todas las acciones humanas. Ms an, ya que la accin es la actividad poltica por
excelencia, la natalidad y no la mortalidad, puede ser la categora central del pensamiento
poltico, diferenciado del metafsico (Hannah ARENDT, op. cit., pag. 23).

188

todo cobijo y saciedad, riesgo y abrazo. El sujeto es la sincronicidad, en tanto

confluencia de contingencias202.

La figura del legislador y la del Estado no han coincidido en todas las

pocas (acaso slo en Roma y en la Modernidad), ni tienen por qu ser
asimilables, por lo que no debemos confundir al legislador con el Estado, ni a la
certeza original con su legitimidad. De all que el Derecho deba dar cuenta de
este fenmeno, preservando sus principios en la complejidad de reglas, e
incorporando el relato en su rol de observador / interventor en la realidad
existencial, a los fines de llevar a cabo el reconocimiento en la exclusin, de
rescatar el cuerpo en la abstraccin, y de hacer notar las mezquindades de la
certeza original203 cada vez que intenta abarcarlo todo.

La estrategia de preservacin de la Ley, por encima de sus

consecuencias o de sus orientaciones, es, entonces, la aceptacin irreflexiva

202

La existencia de la comunidad est motivada por el hecho de que no se da intuicin en el

sentido cartesiano del trmino. El significado trascendental no est ya dado, y no puede
aprehenderse mediante una intuicin eidtica: Derrida tena razn al sostener que la
fenomenologa de Peirce contrariamente a la de Husserl no manifiesta una presencia. Pero
si ni siquiera el signo manifiesta la cosa misma, a largo plazo el proceso de la semiosis da
lugar a una nocin socialmente compartida de aquello a lo que la comunidad reconoce la
cualidad de ser verdadero. El significado trascendental no est en el origen del proceso sino
que debe postularse como un fin posible y transitorio de cada proceso. Umberto ECO: Los
lmites de la interpretacin, Lumen, Barcelona, 1992, pag. 368/9.
203
No hay un comienzo de la norma, ni siquiera un comienzo de la accin de la que emana la
norma. La postulacin de un comienzo busca en todos los casos convertir las formaciones
dinmicas en estticas, ya que un comienzo infiere la descripcin de todas sus potencialidades
en un solo instante. Existe, por el contrario, una permanente adecuacin, debida a una
permanente incomodidad. El ser inacabado slo puede abarcarse en la bsqueda de otro ser
inacabado. En esa bsqueda tiene lugar la comunicacin, que a su vez supone una nueva
bsqueda, articulndose sobre los hechos y sucesos que representa, entre los cuales est ella
misma. (Ral Alberto CERUTI, Sistemas semiticos y ejercicio de las normas, en Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho, N 13, ao 2010, pag. 39 (disponible on line en
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/02-13.pdf.)

189

de este material sedimentado, que fue corriendo al tiempo de su horizonte de

consideracin.

En este sentido, la posicin humanista debe plantearse como estrategia

recuperar el tiempo de los cercos de la norma. Recuperarlo a fin de entender la
conducta que meramente se quiere clasificar. El tiempo anterior y posterior a
los ciclos, burdamente imitados en el juego de los opuestos, configuradores de
un equilibrio inestable, de una falsa eternidad para seguridad de sus
administradores204. El tiempo condensado en las necesidades y deseos (contra
los embrujos de la supersticin), las creencias (contra su usurpacin o
asimilacin a los dominios), la contemplacin (contra toda reduccin a la
funcionalidad), lo ldico (contra el clculo de ganancias), y en fin, en todas las
formas que la memoria tiene de resistencia contra su desaparicin 205 en las
tenazas de la posesin y la condena.

204

El error estriba en confundir espacio y tiempo, cuando, en verdad, el primero es un conjunto

homogneo de puntos equivalentes entre s y el segundo, la continua aparicin de duraciones
e instantes siempre nuevos. La realidad del tiempo es esta subjetividad vivida, inaccesible al
conocimiento racional. El hecho de que el presente nunca sea igual al pasado y de que el
futuro jams sea idntico al presente no es algo mensurable, pues slo puede intuirse a travs
de la conciencia. Pietro REDONDI, op. cit., pa. 136.)
205
En otros trminos, esta evasin del terreno de lo humano, lo social, la historia, describe el
camino que lleva de las ideas de neutralidad y objetividad cuasi-absolutas de un positivismo
cientificista, en fin de pureza, a las autopoiesis y autorreferencialidad del pensamiento
sistmico contemporneo. Mas debe quedar claro que esta renuncia a lo humano, esta
abdicacin de la praxis social, fue empujada, orquestada y aprovechada por el otro proceso
que se impona: el capitalismo, con toda su visin terrorfica y potecial de exigir la muerte del
deseo de vivir (Jess Ibaez). Esa muerte del deseo de vivir aparece en todo el proceso de
transformaciones del ser humano, cuerpo viviente, que se opera bajo el dominio capitalista y
slo se explica por esa connivencia entre saber y poder. () Por su parte, el derecho la ha
legitimado ideolgicamente con sus construcciones categoriales funcionales a las
transformaciones que el sistema productivo operaba. As, el humano (en la concepcin
patriarcalista y etnocntrica esa condicin est reservada a los varones, blancos, propietarios,
pater familiae) se constituye en individuo hasta llegar a ser sujeto de derecho, ya demasiado
abstracto y descorporizado pero idneo para que se le pueda confundir con la empresa, que es
el sujeto provilegiado del capital. Al fin y al cabo, el derecho termina hablando de persona
jurdica, que mal espejo es hoy para los humanos y las humanas, cuerpos vivientes. (Norman
Jos SOLRZANO ALFARO: Crtica de la Imaginacin Jurdica, Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de San Luis Potos, Mxico, 2007, pags. 44/5.

190

Cualquier osada trascendencia que nos escinda, clasifique o supere,

acaba con la riqueza de nuestra diversidad 206, con el dilogo de normas que
cada uno acta, que cada expresa en sus acciones, con el movimiento
consciente que en su bsqueda de sitios va asentando nudos en las cosas207.

Hoy nuestra certeza como hacedores de normas, en cualquiera de sus

dimensiones,

es

la

del

movimiento:

Puentes,

transformaciones,

transmutaciones208. La norma es interrogacin y salvoconducto. Y su sujeto es

el otro. Que nos invite finalmente a su encuentro.

El punto ciego de la prctica jurdica, desgarrada en ramas

incomunicables, acaba siendo la prctica jurdica: Su incapacidad de
reflexionar acerca de s misma, con la excusa de no reflexionar sino slo
acerca de sus partes. Partes que deciden sobre el todo y por el todo, sin

Cualquier cosa que destruya o limite la aceptacin de otro junto a uno, desde la
competencia hasta la posesin de la verdad, pasando por la certidumbre ideolgica, destruye o
limita el que se d el fenmeno social, y por tanto humano, porque destruye el proceso
biolgico que lo genera. () No prestar atencin a que todo conocer es un hacer, no ver la
identidad entre accin y conocimiento, no ver que todo acto humano, al traer un mundo a la
mano en el lenguaje, tiene un carcter tico porque tiene lugar en el dominio social, es igual a
no permitirse ver que las manzanas caen hacia abajo. (Humberto MATURANA y Francisco
VARELA: El rbol del conocimiento, Ed. Lumen y Ed. Universitaria, Buenos Aires, 2003, pag.
164.
207
el Derecho es ejercicio permanente de una sistemtica sincrnica, un ajedrez jugado por
las piezas blancas en funcin del movimiento de las negras, y viceversa, siendo sus jugadas no
una despus de otra sino al mismo tiempo (sincrona). Y que el ncleo de su anlisis debe
buscarse en los encuentros y desencuentros de libertad y poder, entendiendo como poder
cualquier intervencin en lo privado, reservando para la intervencin sobre la intimidad, su
calificacin como violencia. Ral Alberto CERUTI: Sistemas semiticos y ejercicio de las
normas, en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, N 13, ao 2010, pag. 41 (disponible
on line en http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/02-13.pdf.)
208
Hay que dejar pues sentado que la multiplicidad como exposicin del ser a lo pensable no
entra en la figura de una delimitacin consistente. O an: la ontologa, si existe, debe ser la
teora de las multiplicidades inconsistentes como tales. Cosa que tambin significa lo siguiente:
lo que aparece al pensamiento de la ontologa es lo mltiple, sin ms predicado que el de su
multiplicidad. Sin ms concepto que el de s mismo y sin nada que garantice su consistencia
(Alain BADIOU: Breve tratado de ontologa transitoria, Ed. Gedisa, Barcelona, 2002, pag 28.)
206

191

siquiera referirse a l, porque en ningn momento tienen alcanzan la hidalgua

de referirse acerca de los cuerpos por sobre y contra los que se yergue e
impone.

Esa prctica trasciende a todo tipo de decisin normativa, general,

particular, legislativa, administrativa o judicial, perdiendo de vista su propia
insercin en la narrativa, que no en la mera previsin, invocacin o ejecucin
de la norma en su existencia, desarrollo, consecuencias y derivaciones.
Derivaciones que muchas veces en acto (aunque siempre en potencia) incluye
su propia inaplicabilidad.

Asumir la mutabilidad de las normas, y asumirlas en el juego de su

sistemtica, en el orden de su dictado y en la conjetura de su cumplimiento, es
una de las notas cruciales de un Derecho Democrtico, siempre sometido a
discusin, en cada una de sus apariciones, por cada uno de sus detentores,
constructores y habitantes.

Al fin, no haba punto ciego mayor para el Derecho que el propio

Derecho, que se ocultaba a s mismo de la mirada de las otras instituciones del
saber, refugindose del lado de la mera tcnica, de la furia racional, de la
negacin del desgarro que permita por el violento balanceo entre sus distintas
ramificaciones. Descuartizamiento que se ha llevado a cabo por la lenta
separacin a lo largo de toda la historia recorrida, del cuerpo vital como unidad
de sentido, a travs del depsito permanente e imperceptible sobre sus
junturas, de su detritus de mezquindad.

192

La

imposibilidad de un

conjunto de contenerse a

s mismo,

necesariamente debe llevar a ser contenido en el proceso que lo vuelve

conjunto. Este proceso es una instancia vital, un devenir, un equilibrio que se
encuentra en una dinmica, fluyente, atrevida y desafiante.

Precisamente en esta poca en la que la filosofa poltica ya no vuela ni

navega en poderosas abstracciones, y ha debido ponerse a caminar a la par
del hombre, ha hallado en el camino una huella y ha descubierto al cuerpo en
esa huella.

El cuerpo, con sus alegras, deseos, huellas y padecimientos209. El

cuerpo, con su agona, su mortandad, su dignidad, su temporalidad. El cuerpo
en la intimidad, recuperado al interior de la piel, que es decir de la generalidad;
el cuerpo en la concordia, recuperado del interior de la razn, que es decir de la
linealidad; el cuerpo en comunidad, recuperado del interior de la abstraccin,
que es decir de la ajenidad210.

Aceptar el desafo de osar pensar el cuerpo supone la accin de encarnarlo a travs del/de
los lenguajes/s, exige aventurarse por los lmites de los cdigos y su capacidad de dar sentido,
que no solamente nos sirven para explicar el mundo sino, sobre todo, para construirlo y a
nosotr@s en l, con l. A su vez, esos mundos en proceso de escritura mejor considerarlos
plurales, eventuales e incluso contradictorios, - pasan todos sin excepcin por la materia del
cuerpo, nuestra interfaz de conocimiento, y la medida (o desmedida) ltima de todas las cosas.
Paradjicamente, o tal vez por ello, el cuerpo constituy hasta anteayer el mayor punto ciego
del pensamiento occidental: subsidiario, derivado, superfluo y hasta engaoso, peligroso y
perverso, su lugar ha sido el del otro contrario y complementario de la razn, la mente y el
intelecto. Meri TORRAS y Noem ACEDO: Prlogo en un acto encarnado y no
necesariamente rojo, en Meri TORRAS y Noem ACEDO (eds.): Encarnac(c)ciones. Teora(s)
de los cuerpos. UOC, S.L., Barcelona, 2008, pag. 9.
210
El cuerpo sealado como sitio para la devolucin de humanidad al vnculo poltico, escindido
entre una esfera sobrehumana de su decisin y otra subhumana de su aplicacin: una
analoga en donde el hombre desaparece en resumidas cuentas, entre el dios y la bestia: Los
reyes eran dioses, los pueblos eran bestias; el soberano dice, el emperador Calgula
pronuncia, dicta, hablando as de la soberana desde la soberana, desde el lugar del soberano,
209

193

Si entendemos que el poder se est expresando en forma de biopoltica,

entonces el Derecho debe anudarse alrededor del cuerpo vital, como nica
posibilidad de ser habitable, vinculante y comprensible.

Entre la dogmtica jurdica, con sus giros retricos y gramaticales, el

ejercicio tribunalicio, la jurisprudencia judicial y meditica, y la filosofa poltica,
ya no volver a interponerse una supuesta Teora General. Los problemas de
la filosofa poltica, en la diseccin milimtrica que se lleva a cabo sobre el
hombre, en las aplicaciones de la biopoltica; comienzan a tratarse como
problemas acerca de personas, de dolores y placeres, de personas en concreto
con nombres propios, historias particulares y vnculos existenciales.

Se trata de despertar al Derecho de su formalismo y oportunismo. De

sacarlo a la luz, consciente de todas las operaciones de oscurecimiento y
solapamiento a que fuera sometido por su propia instrumentacin.

Se trata de un encuentro largamente evitado y que finalmente se lleva a

cabo, entre la prctica inmediata y la reflexin abarcativa. No un ser en s ni
para s, ni an un ser para otro; sino un ser a travs del tiempo, del
espacio, de los otros y hasta de s mismo.

dice: hay dioses y hay bestias, hay, no hay nada que no sea teo-zoolgico y, en lo teo-antropozoolgico, el hombre est atascado, es evanescente, desaparece, como mucho en una simple
mediacin, un guin que rene al soberano y la bestia, a Dios y el ganado. Jacques
DERRIDA: Seminario La bestia y el soberano, Tomo I, Manantial, Buenos Aires, 2010, pag.
32.

194

Y el nudo de este encuentro es la dimensin filosfica del Cuerpo, que

sugiere el paradigma del abrazo contra el del contrato, y el del dolor contra el
de la pena.

Cuando ello ocurra, palabras tales como piernas, ojos, dedos, muslos,
pies, aparecern en las normas. Cun humanas, cun dirigidas al ser humano
estn las normas que incapaces de nombrar al cuerpo pretenden gobernarlo?.
En el momento en que la norma llegue a la piel, habremos aprendido a
entregarla, llevarla, sentirla Hacerla confortable para quienes la vestimos a
diario.

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