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Les mesures conservatoires ..........................................................
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Introduction ....................................................................................
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Conclusion .....................................................................................
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Introduction ....................................................................................
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Conclusion .....................................................................................
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Introduction
Le temps est un facteur important en droit de la concurrence. Pour tre pleinement efficace, lautorit charge de protger lordre public conomique
doit tre en mesure de suivre le rythme des entreprises et des pratiques
anticoncurrentielles quelle est mme de sanctionner. Dans son premier
rapport dactivit, le Conseil soulignait combien la facult dont il dispose
de prononcer des mesures conservatoires tmoigne dun souci de ralisme conomique 1 .
Vingt ans de pratique dcisionnelle ont confirm limportance de cette
facult qua le Conseil dordonner des mesures conservatoires pour faire
face aux situations durgence.
En effet, chaque fois quil est saisi, le Conseil doit prendre le temps dinstruire le dossier, denquter sur lexistence dventuelles pratiques anticoncurrentielles, dvaluer les enjeux conomiques, dentendre les parties
intresses. Lensemble de ces aspects rend invitable quun dlai de plusieurs mois 18 mois en moyenne spare la saisine du Conseil de la dcision sur le fond.
Cependant, si le dlai dexamen au fond des saisines du Conseil est pleinement justifi, il nest pas toujours compatible avec le temps conomique, le temps des entreprises, lequel sest considrablement acclr au
cours des dernires annes 2 .
Dans lintervalle, en effet, les pratiques allgues peuvent continuer de produire des consquences nfastes sur la concurrence et porter une atteinte
grave lconomie gnrale, au secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante. Elles peuvent, par exemple, entraner
la disparition dentreprises et ainsi rduire de manire durable la concurrence sur le march.
1. Cons. conc., Rapport annuel 1987, Paris, JORF, d. documents administratifs, 1988, p. VI.
2. Cons. conc., Rapport annuel 2004, Paris, La Documentation franaise, p. 3.
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Ses vux ont t partiellement exaucs par la double intervention du lgislateur et des juridictions de contrle. Dabord, larticle 72 de la loi no 2001420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques est venu
modifier larticle L. 464-1 du Code de commerce pour offrir au Conseil la possibilit de prononcer, non seulement les mesures qui lui sont demandes,
mais galement celles qui lui paraissent ncessaires. Ensuite, la Cour de cassation a facilit lexercice du pouvoir du Conseil en interprtant souplement
les rgles applicables la procdure relative aux mesures conservatoires.
Aussi, depuis deux ans, le Conseil adopte-t-il de plus en plus frquemment
des mesures conservatoires : alors quaucune mesure conservatoire navait
t prononce en 2005, trois dcisions ordonnant des mesures conservatoires ont t prises en 2006 et six pour la seule anne 2007.
Ltude des dcisions du Conseil montre que cette procdure rpond
deux objectifs quil faut concilier, tous deux lis lurgence qui caractrise
la procdure : agir vite tout en nexcdant pas ce qui est ncessaire pour
neutraliser latteinte porte lconomie, au secteur, lentreprise ou aux
consommateurs. En effet, sil importe que, dans certains cas, le Conseil
puisse intervenir en gelant une situation afin dviter quune pratique
trs vraisemblablement anticoncurrentielle porte une atteinte immdiate
et difficilement rversible, ou mme irrversible au mcanisme concurrentiel, il nen reste pas moins que lutilisation de cette facult dintervention
doit rester strictement limite 9 .
Le point dquilibre entre ces deux exigences consiste mettre en uvre
une procdure rapide et efficace mais galement strictement circonscrite.
Lurgence apparat donc la fois comme le fondement et le cadre de la procdure relative aux mesures conservatoires : toute lurgence, mais rien que
lurgence, pourrait-on ainsi rsumer.
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Considrant que limportant dveloppement du droit de la concurrence justifiait que lon nencadre plus aussi strictement sa capacit daccorder des
mesures durgence, le Conseil stait alors interrog sur la possibilit de
modifier certaines dispositions restrictives de lordonnance pour permettre loctroi plus frquent de mesures conservatoires 8 .
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Les pratiques
Le Code de commerce ne restreint pas le primtre de la procdure relative aux mesures conservatoires. En exigeant simplement que la demande
de mesures conservatoires soit forme accessoirement une saisine au
fond, larticle R. 464-1 du Code de commerce offre au Conseil la possibilit
dadopter des mesures lgard de toutes les pratiques quil est susceptible
de connatre au fond, aussi bien des ententes anticoncurrentielles, des abus
de position dominante ou de dpendance conomique que des prix abusivement bas (articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 du Code de commerce).
Pourtant, il ressort de la pratique dcisionnelle du Conseil que les mesures
conservatoires ont trouv un terrain dlection naturel dans la neutralisation de comportements qui prsentent deux traits spcifiques.
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Boycott
Discriminations
1. Dcision confirme par CA Paris, 6 aot 1990, Syndicat professionnel des films publicitaires pour le cinma et la
tlvision.
2. Dcision confirme par CA Paris, 26 novembre 1992, Fdration franaise des socits dassurances.
3. Dcision confirme par CA Paris, 4 juin 2002, GIE Sport libre.
4. Dcision confirme par CA Paris, 15 mars 1999, France Tlcom et C cass, 18 avril 2000, France Tlcom.
5. Dcision confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF.
6. Dcision confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France.
7. Dcision rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA.
8. Dcision confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom.
9. Dcision rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom.
10. Dcision rforme par CA Paris, 31 janvier 2006, NMPP la suite de C cass, 12 juillet 2005, NMPP. Larrt de la cour
dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP.
11. Dcision rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf
Tlcom.
12. Dcision confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom.
13. Dcision rforme par CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
14. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
Dans la seconde catgorie, apparaissent des comportements qui ne sadressent pas directement aux entreprises victimes. Ces agissements consistent,
de la part dun oprateur dominant, utiliser ses relations avec ses clients,
ses fournisseurs, ses distributeurs ou ses salaris, pour marginaliser, puis
vincer ses concurrents. Ils sont susceptibles de constituer des pratiques
telles que des clauses dexclusivit, des dnigrements, des pratiques fidlisantes, des offres globales avec effet dviction, des prix prdateurs ou
encore des ventes lies. Les espces rpondant ce second cas de figure
sont regroupes dans le tableau ci-dessous :
Comportements concernant indirectement
lentreprise menace dexclusion
Dnigrement
03-MC-01, 06-MC-03
Pratiques fidlisantes
Prix prdateurs
06-MC-02
Ventes lies
1. Dcision rforme par arrt CA Paris, 16 dcembre 1999, SA Financire SOGEC Marketing, lui-mme annul par C cass,
12 fvrier 2002, Scan Coupon.
2. Dcision confirme par CA Paris, 8 janvier 2004, TDF.
3. Dcision confirme par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE.
4. Dcision rforme par arrt CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de football, lui-mme annul par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France.
5. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
6. Dcision rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA.
7. Cette dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris (affaire pendante).
8. Dcision rforme par CA Paris, 31 janvier 2006, NMPP la suite de C cass, 12 juillet 2005, NMPP. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP.
9. Dcision rforme par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Carabe.
10. Dcision confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP.
11. Dcision confirme par CA Paris, 3 novembre 1994, SMB et C cas, 4 fvrier 1997, socit Bton de France (quatre
arrts).
12. Dcision rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf
Tlcom.
En second lieu, les pratiques qui ont donn lieu au prononc de mesures
conservatoires taient, en grande majorit, unilatrales. Cette seconde spcificit est troitement lie la premire dans la mesure o les pratiques
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dexclusion sont plus frquemment le fait doprateurs en position dominante que dentreprises en concertation. En outre, les pratiques unilatrales
sont, compte tenu du pouvoir de march de leur auteur, de nature porter une atteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante,
en bloquant lentre de concurrents sur le march ou en rduisant sensiblement lintensit de la concurrence qui y rgne.
Toutefois, deux priodes se distinguent cet gard.
Dans un premier temps, le Conseil a prononc des mesures conservatoires aussi bien en matire dententes anticoncurrentielles que dabus de
position dominante et ce, dans des proportions quivalentes. Ainsi, de
1987 1998, le Conseil est intervenu en matire dententes anticoncurrentielles cinq reprises 10, en matire dabus de position dominante six
reprises 11 et lgard de pratiques susceptibles de constituer simultanment des ententes anticoncurrentielles et des abus de position dominante
trois reprises 12.
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Les marchs
Certains marchs ont, plus que les autres, donn lieu au prononc de mesures conservatoires. Il sagit des marchs domins par des oprateurs dont
les comportements susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles crent souvent une situation durgence en raison de la puissance
de leur auteur. Ainsi, dans le secteur de la presse, le Conseil a dj eu loccasion dadopter deux dcisions visant neutraliser des agissements des
10. Dcision 90-MC-09, confirme par CA Paris, 6 aot 1990, Syndicat professionnel des films
publicitaires pour le cinma et la tlvision ; dcision 92-MC-10, confirme par CA Paris, 26 novembre 1992, Fdration franaise des socits dassurances ; dcision 93-MC-02, 94-MC-10, confirme par CA Paris, 3 novembre 1994, SMB et C cass, 4 fvrier 1997, socit Bton de France (4
arrts) ; dcision 95-MC-07.
11. Dcision 87-MC-03, confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France ; dcision 90-MC-12 ;
dcision 91-MC-01, rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA ; dcisions 92-MC-08, 93-MC-03
et 98-MC-03.
12. Dcision 94-MC-05, dcision 95-MC-10 rforme par arrt CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale
de football, lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France ; dcision 98-MC-07.
13. On notera toutefois que les dcisions 03-MC-01 et 04-MC-01 (rforme par arrt CA Paris,
29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom) portaient la fois sur des pratiques susceptibles de constituer des ententes anticoncurrentielles et
des abus de position dominante.
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tarifaires et des pratiques de fidlisation, de nature dissuader les consommateurs de recourir lunique oprateur alternatif, ainsi empch dexercer une pression concurrentielle sur lentreprise dominante 19.
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Le march franais de linternet est, aujourdhui, parmi les plus concurrentiels. Pourtant, au moment o ce march tait en plein essor, France
Tlcom a tent de tirer profit de son statut doprateur historique, et notamment de sa position dominante sur le march de laccs la boucle locale,
pour prempter ce nouveau march. Saisi par ses concurrents, le Conseil
a adopt cinq dcisions prononant des mesures conservatoires lgard
de France Tlcom. Aux cts de lARCEP, il a contribu au bon dveloppement du march de linternet qui tait alors mergent en mettant un terme
des comportements susceptibles de porter une atteinte grave et immdiate la concurrence.
Sur le march de dtail, par exemple, le Conseil a suspendu deux offres
de France Tlcom. La premire tait une offre tarifaire daccs internet
destination des coles et des tablissements scolaires publics et privs
sous contrat, qui tait susceptible de revtir un caractre prdateur 27. La
seconde tait une offre daccs rapide internet par la technologie ADSL
propose lissue de lexprimentation de la technologie ADSL 28.
Le Conseil a subordonn la commercialisation de ces offres une condition de rplicabilit, consistant, pour la premire, la possibilit pour les
oprateurs concurrents de se connecter au rseau local de France Tlcom
pour construire une offre concurrente et, pour la seconde, la possibilit
effective pour les oprateurs concurrents de prsenter leurs propres offres
daccs internet par la technologie ADSL.
Le Conseil a galement suspendu la commercialisation des packs ADSL
de Wanadoo, filiale de France Tlcom, dans les agences commerciales de
loprateur historique 29.
En parallle, le Conseil est intervenu sur les marchs de gros pour permettre aux fournisseurs daccs internet (FAI) daccder aux parties du rseau
de loprateur historique ncessaires leurs activits. Ses dcisions ont
t dterminantes pour empcher que ne se constitue un quasi-monopole
de fait au profit de Wanadoo, la filiale de France Tlcom, sur le march de
la fourniture daccs internet haut dbit.
27. Dcision 98-MC-03.
28. Dcision 99-MC-06.
29. Dcision 02-MC-03, confirme par CA Paris, 9 avril 2002, France Tlcom.
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Ainsi, dans un premier temps, le Conseil a ordonn France Tlcom de formuler aux oprateurs tiers une offre daccs au circuit virtuel permanent,
leur permettant de ne pas tre cantonns dans une fonction de revente de
son offre commerciale mais de dvelopper une offre daccs internet haut
dbit qui leur soit propre et dexercer une concurrence effective tant par
les prix que par la nature des prestations offertes, en attendant le dgroupage de la boucle locale 30.
Dans un deuxime temps, le Conseil a permis aux oprateurs alternatifs
daccder aux mmes informations sur lligibilit des lignes tlphoniques
lADSL que la filiale de France Tlcom Wanadoo. Il a galement exig que
lopration matrielle de connexion ADSL se fasse dans les mmes conditions defficacit pour tous 31.
Enfin, dans un troisime temps, le Conseil a mis fin aux comportements de
France Tlcom qui visaient, notamment, empcher les oprateurs alternatifs dinstaller les quipements ncessaires au dveloppement de services vido par ADSL dans les salles de dgroupage. Considrant que France
Tlcom tait susceptible dabuser de sa position de dtenteur de la boucle locale par ses agissements dilatoires et discriminatoires, le Conseil lui a
enjoint dautoriser linstallation de ces matriels et de procder la migration des lignes dgroupes sur ces nouveaux matriels 32.
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Au fond, le Conseil condamne frquemment des ententes anticoncurrentielles entre soumissionnaires, spcialement dans les marchs publics.
Cependant, dans le cadre de la procdure relative aux mesures conservatoires, il est plutt intervenu pour modifier des comportements susceptibles
de constituer des abus de position dominante manant du candidat sortant
et visant fausser la concurrence dans lattribution du contrat suivant.
Ces interventions du Conseil sont prcieuses pour les saisissants, concurrents vincs ou entits adjudicatrices, car elles sont un moyen rapide et
efficace de restaurer la concurrence, spcialement durant la phase cruciale
qui prcde la conclusion du contrat o se joue lattribution du march.
Aussi, le Conseil peut-il tre conduit prononcer des mesures conservatoires, contribuant ainsi favoriser la concurrence entre candidats la
commande publique. La rcente pratique dcisionnelle du Conseil lillustre bien : par deux fois en 2006, le Conseil a adopt des mesures conservatoires lencontre dentreprises qui tentaient dvincer leurs concurrents
lobtention de contrats administratifs.
Dans une premire dcision 06-MC-02, le Conseil a enjoint lassociation
Les BoucChoux, gestionnaire des structures daccueil de la petite enfance
de la commune de Bouc-Bel-Air, de suspendre un comportement qui tendait dissuader ses concurrents de prsenter leur candidature lors de lappel doffres que la commune sapprtait organiser.
En effet, lassociation avait adopt un avenant aux contrats de travail de
ses salaris qui offrait 100 000 euros chacun ds lors que leffectif de leur
employeur dpasserait 60 personnes. Lassociation ntait pas concerne
car elle limitait son effectif une quarantaine de salaris. En revanche, la
plupart de ses concurrents risquaient de ltre.
Or, les activits soumises une procdure de march public entrent dans
le champ dapplication de larticle L. 122-12 du Code du travail, selon lequel
lemployeur entrant reprend les contrats de travail de lemployeur sortant.
Le mcanisme instaur par lavenant revenait donc faire peser le cot de
la prime sur lventuel successeur de lassociation, lequel aurait d verser
3,3 millions deuros aux salaris bnficiaires de lavenant.
Constatant que lavenant avait dj produit des effets dissuasifs lors dun
premier appel doffres, le Conseil a considr que son maintien hypothquerait srieusement lexercice dune concurrence effective et non fausse lors du prochain appel doffres que la commune devait lancer durant
lt 2006.
35. Cons. conc., dcision 92-MC-08.
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Ainsi, la premire mesure conservatoire prononce par le Conseil pour protger la concurrence dans les marchs publics a-t-elle concern la socit
Pont--Mousson, entreprise dominant le march des tuyaux en fonte ductile, qui, sous couvert de rappeler les rgles relatives la normalisation
dans les marchs publics, incitait les matres douvrage, les matres duvre et leurs services techniques prfrer ses produits ceux de la socit
qui tentait dentrer en concurrence avec elle 35.
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Par consquent, le Conseil a enjoint lassociation de suspendre lapplication de lavenant jusqu la dcision au fond ou jusqu la suppression
effective de lavenant dans les formes lgales. Il a galement demand
lassociation de rendre compte de la situation des contrats de travail de ses
salaris dans un dlai dun mois.
Cette dcision nest pas sans rappeler larrt du 29 juin 1998 par lequel la
cour dappel de Paris a prononc des mesures conservatoires lencontre
de la socit Suez-Lyonnaise des Eaux 36.
Dans cette affaire, la socit mise en cause refusait de communiquer ses
concurrents les conditions de vente dun produit quelle tait seule dtenir et qui tait indispensable pour candidater lobtention de dlgations
de service public de distribution deau.
La cour a considr que cette pratique mise en uvre par une entreprise
en position dominante et disposant de ressources essentielles tait susceptible de constituer un abus.
Elle a indiqu quen raison de sa nature mme, le refus de la socit SuezLyonnaise des Eaux portait une atteinte grave et immdiate lconomie
en gnral et celle du secteur intress. En effet, dune part, il empchait
les concurrents dlaborer des offres utiles et dautre part, il dissuadait les
candidats potentiels de concourir, en raison des difficults rencontres pour
obtenir les donnes ncessaires.
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Estimant que la proximit des dates auxquelles de nouveaux contrats devaient tre conclus caractrisait une situation durgence, la cour a enjoint
la socit Suez-Lyonnaise des Eaux de communiquer son prix de vente en
gros deau potable dans des conditions permettant une relle information
de ses concurrents sur le cot daccs au produit indispensable.
Dans une seconde dcision 06-MC-03, le Conseil a prononc des mesures conservatoires lencontre de la Socit nationale maritime Corse
Mditerrane (SNCM) en raison de pratiques mises en uvre lors du renouvellement de la dlgation de service public de transport maritime entre
la Corse et Marseille.
Dlgataire sortant, la SNCM avait propos une offre globale et indivisible
pour rpondre lappel doffres organis par lOffice des transports de la
Corse. Le Conseil a estim quune telle offre ne pouvait, par nature, tre considre comme susceptible de constituer un abus de position dominante.
Cependant, en lespce, le recours la SNCM tait incontournable, faute
pour les autres candidats de pouvoir formuler des offres portant sur lensemble des lignes. En outre, le refus de la SNCM de sengager de manire
ferme sur le montant de la subvention ligne par ligne empchait lautorit
organisatrice de comparer les rsultats de la comptition. Le Conseil a donc
considr que loffre de la SNCM tait susceptible dvincer les concurrents
et risquait de ne laisser dautre choix lautorit organisatrice que la SNCM
pour assurer la gestion du service public.
36. CA Paris, 29 juin 1998, Suez-Lyonnaise des Eaux, confirm par C cass, 3 mai 2000, SuezLyonnaise des Eaux.
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Dans le mme esprit, le Conseil sest reconnu comptent pour statuer sur
une demande de mesures conservatoires relative des pratiques mises
en uvre par la Ligue nationale de football (LNF), Canal Plus et Kiosque
loccasion de lattribution des droits de diffusion des matchs de championnat de ligue 1 42. Les contrats concerns ntaient, certes, pas des
contrats administratifs mais ils taient attribus au terme dune procdure
concurrentielle.
Dans une prcdente dcision, confirme sur ce point par la Cour de cassation, le Conseil avait indiqu que si la LNF a reu pour mission, en application dune convention signe avec la Fdration franaise de football
(FFF), dorganiser les championnats des premire et deuxime divisions
professionnelles, la mise en uvre doprations promotionnelles se traduisant notamment par la fourniture exclusive des quipements sportifs
des joueurs disputant les championnats de France constitue une activit de
distribution ou de service, dtachable de lexercice de ses prrogatives de
puissance publique, et laquelle sappliquent les rgles de lordonnance
du 1er dcembre 1986 43 .
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mergents, parmi les situations ayant particulirement donn lieu au prononc de mesures conservatoires.
Pour dnouer ces situations caractrises par lurgence, le Conseil dispose
de pouvoirs lui permettant dintervenir avec clrit et efficacit.
Dune part, linterprtation par le juge des rgles relatives aux mesures
conservatoires offre au Conseil la possibilit de prononcer des mesures durgence plus facilement que dautres autorits de concurrence et notamment
la Commission europenne, qui est soumise de fortes contraintes.
Dautre part, de plus en plus, la procdure dengagements se combine la
procdure relative aux mesures conservatoires et permet au Conseil dapporter une solution rapide et, cette fois, dfinitive au problme de concurrence rencontr.
On pourrait certes sinterroger sur la ncessit pour le Conseil de caractriser les pratiques lorigine de latteinte justifiant le prononc de mesures
conservatoires. Le second alina de larticle L. 464-1 du Code de commerce
dispose en effet de faon laconique que les mesures conservatoires ne
peuvent intervenir que si la pratique dnonce porte une atteinte grave et
immdiate, lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt
des consommateurs, ou lentreprise plaignante . Larticle nexige donc
pas, pour loctroi de mesures conservatoires, de caractriser les pratiques,
ni a fortiori lexistence dun trouble manifestement illicite , comme cela
peut tre le cas en matire de rfr civil 44.
La lecture de larticle L. 464-1 ne peut cependant se faire sans celle des articles relatifs la comptence du Conseil et au caractre accessoire de la
demande de mesures conservatoires. Le Conseil, prcise larticle L. 462-6
du Code de commerce, examine en effet si les pratiques dont il est saisi
entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5, ou peuvent
se trouver justifies par lapplication de larticle L. 420-4 , dfaut de quoi
44. Article 809 du Code de procdure civile : Le prsident peut toujours, mme en prsence
dune contestation srieuse, prescrire en rfr les mesures conservatoires ou de remise en
tat qui simposent, soit pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
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Lefficacit des interventions durgence du Conseil repose sur deux principaux lments.
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La cour dappel de Paris 51, puis la Cour de cassation se sont tout dabord
reportes aux notions qui leur taient familires en matire de rfr.
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Rappelons ce propos quune procdure engage par la Commission europenne lencontre de pratiques vises par les articles 81 et 82 nempche pas le Conseil dadopter des mesures conservatoires, ds lors que ces
mesures prsentent un caractre temporaire et ne prjugent pas de lapprciation des pratiques sur le fond 60. Cette possibilit nest pas que thorique : elle pourrait prsenter un intrt pratique puisque la Commission est
soumise un standard de preuve plus lev que le Conseil, et ne dispose
donc pas de la mme facult que le Conseil pour rsoudre une atteinte
la concurrence dans lurgence.
Lvolution a enfin t paracheve par un arrt du 8 novembre 2005, qui
nonce que des mesures conservatoires peuvent tre dcides ds lors
que les faits dnoncs, et viss par linstruction dans la procdure au fond,
apparaissent susceptibles, en ltat des lments produits aux dbats, de
constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code
de commerce [...] 61 .
Lapprciation actuelle
Aujourdhui, le Conseil examine donc si les faits qui lui sont soumis sont
susceptibles dtre prohibs par les dispositions interdisant les pratiques anticoncurrentielles, cette analyse tant prsente dans les dcisions
indpendamment de celle relative au bien-fond de loctroi des mesures
conservatoires 62. Cest ainsi que lexamen des conditions dexemption
prvues par larticle L. 420-4 du Code de commerce, qui suppose pralablement la qualification de pratiques anticoncurrentielles, relve dune instruction au fond et ne peut tre effectu dans le cadre dune demande de
mesures conservatoires 63.
La stabilisation de la jurisprudence dans le sens dune lecture plus souple des articles du Code de commerce a tout dabord permis au Conseil
de rpondre favorablement des demandes de mesures conservatoires
de faon plus frquente en 2006 64, et surtout en 2007 65, par rapport aux
annes prcdentes 66.
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La jurisprudence de la chambre commerciale assigne par ailleurs aux mesures conservatoires leur fonction propre, celle dassurer lefficacit dune
future dcision sur le fond. Lorsque la procdure des mesures conservatoires est accessoire celle du fond, celles-ci nont en effet pas pour fonction principale dintervenir en cas dillicit flagrante, mais de rpondre
une situation durgence. On peut cet gard mentionner larticle 54 de la
nouvelle loi espagnole sur la concurrence du 15 juin 2007 (ley de Defensa
de la Competencia), qui nimpose aucune condition particulire pour loctroi de mesures conservatoires, dans la mesure o elles interviennent afin
dassurer lefficacit dune future dcision .
En droit franais, les conditions lgales existent, elles constituent une garantie pour les justiciables, mais elles sont apprcies souplement. Cest le cas,
nous lavons vu, pour lapprciation de la caractrisation des pratiques, mais
cest galement le cas pour lapprciation de la gravit de latteinte.
M
Larticle L. 464-1 du Code de commerce fait explicitement rfrence lexistence dune atteinte grave et immdiate, lconomie gnrale, celle
du secteur intress, lintrt des consommateurs, ou lentreprise plaignante justifiant lintervention de mesures conservatoires.
On constate que cette condition est apprcie souplement, aussi bien dans
sa mise en uvre procdurale que sur le fond.
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Dans une autre affaire rcente, socit Arrow Gnriques 72, le Conseil a
estim quil ntait pas ncessaire de rechercher dans quelle mesure la
situation personnelle de la socit saisissante a t atteinte par les pratiques dnonces , lanalyse montrant que les pratiques entravant le dveloppement de mdicaments gnriques sur un march avaient empch
toute concurrence significative, et pnalis lassurance-maladie dans la
mesure o lintroduction des gnriques, moins chers que les mdicaments
de marque, permet une baisse du prix moyen du mdicament.
Cette possibilit procdurale complte la facult octroye par larticle L. 464-1
selon laquelle le Conseil peut accorder les mesures conservatoires qui
lui apparaissent ncessaires , indpendamment de celles demandes par
les parties. Le Conseil nest en effet li ni par lobjet, ni par le fondement
de la demande. Il peut ainsi intervenir rapidement en cas datteinte, quelle
quen soit la nature.
Cette facult rvle galement la fonction du Conseil, qui est celle de protger lordre public conomique. En ce sens, la demande de mesures conservatoires ne fait pas valoir de droit subjectif prconstitu, elle permet de
faire respecter le droit conomique, et non seulement de rpondre une
atteinte individuelle.
Apprciation sur le fond
Latteinte lorigine des mesures conservatoires doit tre, selon larticle
L. 464-1, immdiate. Lue strictement, cette condition parat restrictive. la
diffrence de larticle 809 du Code de procdure civile rgissant les mesures conservatoires prises en rfr, il nest pas fait rfrence un simple
dommage imminent , sur le point de se produire. Limmdiatet renvoie
un dommage actuel, contemporain des pratiques dnonces qui en sont
la cause. Elle suppose donc une atteinte tablie.
Faut-il en conclure que les pratiques dnonces doivent avoir produit leurs
effets pour que le Conseil puisse intervenir ?
La rponse ne peut tre positive : certaines situations imposent une intervention
prventive, sans laquelle le march peut tre affect irrmdiablement.
70. Ayant donn lieu la dcision 07-MC-01.
71. Voir galement la dcision 98-MC-07.
72. Dcision 07-MC-06.
tudes thmatiques
Dans laffaire KalibraXE 70, latteinte grave et immdiate aux intrts de lentreprise plaignante na ainsi pas t retenue, mais des mesures conservatoires ont nanmoins t accordes sur le fondement de latteinte lexercice
de la concurrence sur un march en voie douverture 71.
67
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tudes thmatiques
69
Dans ces diffrents exemples, latteinte au secteur nest pas encore ralise, mais elle apparat, au jour o le Conseil statue, comme une prolongation certaine et directe des pratiques actuelles.
Le Conseil peut ainsi rpondre aux situations durgence grce une apprciation souple des rgles propres aux mesures conservatoires. Il peut en
outre y rpondre de faon rapide et efficace en combinant la procdure
durgence avec celle applicable aux engagements.
70
En troisime lieu, comme dans le cadre de loctroi de mesures conservatoires, la procdure dengagements donne lieu une identification non
dfinitive dun risque datteinte la concurrence. Ainsi, la cour dappel de
Paris a-t-elle indiqu qu au terme de lanalyse concurrentielle laquelle
il procde dans le cadre de lvaluation prliminaire, le rapporteur prcise
en quoi les atteintes la concurrence releves ce stade de la procdure
sont susceptibles de 83 constituer une pratique prohibe et que cette
apprciation, qui a pour seul but de garantir le srieux de la procdure de
ngociation ainsi mise en uvre, na pas pour objet de dmontrer la ralit des infractions ni leur imputabilit cette entreprise, ni, a fortiori, de
conduire au prononc dune sanction 84. La formule nest pas sans rappeler celle retenue par la Cour de cassation en matire de mesures conservatoires dans son arrt TPS du 8 novembre 2005 85.
Enfin, en quatrime lieu, dans lune et lautre procdure, il appartient au
Conseil dvaluer les remdes ncessaires et donc de scarter le cas chant
des demandes des saisissants. En effet, larticle L. 464-1 du Code de commerce donne au Conseil le pouvoir de retenir dautres mesures conservatoires que celles demandes par la partie saisissante, sil estime, aprs
analyse de laffaire et aprs avoir entendu les parties et le commissaire du
Gouvernement, que les mesures demandes ne sont pas adaptes ou ne
relvent pas de sa comptence 86. De mme, en matire dengagements, le
Conseil nest pas li par les demandes contenues dans la saisine, le I de larticle L. 464-2 du Code de commerce lui donnant toute latitude pour accepter les engagements proposs par les entreprises ds lors quils sont de
nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles .
Les similitudes de ces deux procdures, dont lune est provisoire et lautre
dfinitive, ont amen le Conseil les utiliser ensemble.
Certes, tous les comportements ayant donn lieu des dcisions dacceptation dengagements nont pas ncessit, au pralable, le prononc de
mesures durgence. En effet, dune part, la saisine initiale ne comporte pas
toujours de demande de mesures conservatoires 87. Dautre part, lorsquelle
contient une telle demande, les conditions de gravit et dimmdiatet
83. Soulignement ajout.
84. CA Paris, 6 novembre 2007, Canal 9, confirmant 06-D-29.
85. Lvaluation prliminaire et la dcision dacceptation dengagements ne contiennent pas de
constat dinfraction, mais se rfrent des proccupations de concurrence , non qualifies au
regard des textes dincrimination. Lvaluation prliminaire ne contient donc aucun chef daccusation et ne constitue pas un acte daccusation au sens de larticle 6 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales : CA Paris, 6 novembre 2007,
Canal 9. Par ailleurs, la dcision dacceptation dengagement ne statue pas sur la culpabilit des
entreprises et ninflige pas de sanction. Ds lors le principe du non-cumul des fonctions daccusation et de jugement dcoulant de linterprtation de larticle 6 de la CEDH par les juridictions nationales (Conseil dtat, 3 dcembre 1999, Didier et cour dappel de Paris, 7 mars 2000,
KPMG) ne semble pas applicable la procdure dacceptation dengagements telle quenvisage ci-dessus.
86. JORF, 16 mai 2001, p. 7776.
87. Voir les dcisions 05-D-29, 06-D-28, 06-D-29 (confirme par CA, 6 novembre 2007, Canal 9),
06-D-40, 07-D-07 et 07-D-17.
tudes thmatiques
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72
Dans le premier cas, les mesures conservatoires ont jou un rle purement incitatif. Dans ce sens, la conclusion de ltude thmatique du rapport
annuel 2005 du Conseil consacre aux instruments de mise en uvre du
droit de la concurrence, expliquait que le couple mesure conservatoire/
engagement est assez complmentaire, la menace de mesures conservatoires, subies plus que choisies, rendant plus attractif pour une entreprise le choix de proposer elle-mme des remdes adapts sa situation
et au problme de concurrence soulev. Cette option intresse galement
le Conseil car elle lui permet dobtenir le rsultat vis par la concertation,
moyen probablement plus efficace que la voie autoritaire des injonctions,
qui risquent dtre contestes, contournes ou appliques a minima 89 .
Ainsi, lors des premires applications de la procdure dengagements, la
dcision dacceptation dengagements est parfois intervenue trs rapidement, avant mme que ne soit traite la demande de mesures conservatoires, la simple perspective que de telles mesures puissent tre prononces
leur encontre ayant manifestement conduit les entreprises sengager
devant le Conseil 90.
Dans le second cas de figure, les mesures conservatoires ont jou un rle
la fois incitatif et directif. Tel a t le cas dans plusieurs dossiers rcents
o la dcision doctroi de mesures conservatoires a t interprte comme
un signal dissue possible : les injonctions prononces lors de la dcision
relative aux mesures conservatoires ont alors servi de base aux entreprises concernes pour laborer leurs engagements 91. Il est vrai quen suivant les orientations imprimes par le Conseil dans ses dcisions relatives
88. Voir les dcisions de rejet de la demande de mesures conservatoires 04-D-05 (correspondant
la dcision dengagements 07-D-22 : cette dernire dcision a fait lobjet dun recours devant la
cour dappel de Paris), 04-D-40 (confirme par CA Paris, 21 septembre 2004, 20 Minutes France
et correspondant la dcision dengagements 05-D-12), 04-D-45 (confirme par CA Paris, 12 avril
2005, Export Press et correspondant la dcision dengagements 06-D-01) et 06-D-27 (correspondant la dcision dengagements 07-D-31).
89. Cons. conc., Rapport annuel 2005, Paris, La Documentation franaise, 2006, p. 177.
90. Dcisions 05-D-25, 06-D-20 et 06-D-24, confirme par CA Paris, 16 octobre 2007, Bijourama.
91. Voir la dcision 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom) et le communiqu de presse du 18 janvier 2006 relatif lutilisation des dnominations numro vert ,
numro azur et numro indigo par les concurrents de France Tlcom ; la dcision 03-MC-04
(rforme par CA Paris, 31 janvier 2006 la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour
dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier 2007, MLP) et les propositions dengagements du
28 novembre 2007 ; la dcision 06-MC-01 (confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP) et la
dcision 07-D-32 dacceptation dengagements ; la dcision 07-MC-02 et la dcision 07-D-30
dacceptation dengagements.
92. Dcision 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom) et communiqu
de presse du 18 janvier 2006 relatif lutilisation des dnominations numro vert , numro
azur et numro indigo par les concurrents de France Tlcom.
tudes thmatiques
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Les arrts ultrieurs de la cour ne reprennent cependant pas cette motivation ambigu : Il appartient au Conseil, prcise un arrt rendu peu aprs,
de vrifier [...] si latteinte allgue est de nature justifier les mesures
conservatoires demandes 94.
Cest ainsi quune pratique grave mais dont leffet sur la concurrence nest
pas dmontr ne peut suffire caractriser les conditions exiges pour
loctroi de mesures conservatoires.
Dans larrt socit 20 Minutes France du 21 septembre 2004, la cour dappel a confirm la dcision 04-D-40 par laquelle le Conseil avait rejet la
demande de mesures conservatoires prsente par la socit 20 Minutes
France. Celle-ci, ditrice dun quotidien diffus gratuitement, financ exclusivement par la publicit, avait dnonc le refus de lassociation EUROPQN
dintgrer sa publication dans une tude mesurant laudience de la presse
quotidienne nationale et constituant un outil de rfrence pour les professionnels de lachat despaces publicitaires. Elle avait demand, titre conservatoire, quil soit enjoint lassociation dinclure son journal dans cette
tude. La cour a confirm lanalyse du Conseil qui avait estim quaucune
atteinte grave et immdiate lentreprise ntait dmontre. Si les constatations du Conseil rendaient probables des incidences concurrentielles et
financires, les lments comptables produits par la requrante, purement
hypothtiques et prospectifs, ne permettaient pas den tablir le montant.
Par ailleurs, la prennit de lentreprise ntait pas menace, eu gard la
trs forte progression du chiffre daffaires constate au cours des dernires annes et aux prvisions optimistes manant de la socit elle-mme.
Il apparaissait que les pertes enregistres par la socit taient essentiellement les consquences de sa stratgie commerciale. La socit
20 Minutes France, prcise la cour, se borne faire tat de la gravit des
pratiques dnonces et dun manque gagner, tous lments impropres
93. Soulignement ajout.
94. CA Paris, 25 fvrier 1999, Toffolutti. Voir galement CA Paris, 30 mars 2000, socit 9
Tlcom ; 4 juin 2002, RMC Info.
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Le Conseil a par exemple estim que les conditions du prononc de mesures conservatoires, qui auraient consist suspendre la commercialisation,
par la socit UGC Cin-Cit, de la carte UGC Illimite ntaient pas remplies. Le risque grave et immdiat allgu tait celui dun transfert de la
clientle des spectateurs parisiens les plus assidus vers les salles UGC au
dtriment des salles indpendantes ainsi menaces dans leur existence.
Outre les lments relatifs lvolution du march, le Conseil a constat
que les socits saisissantes navaient donn aucune suite aux propositions relatives une extension aux exploitants indpendants du bnfice
de la carte. Dans ces conditions, aucune atteinte grave et immdiate aux
entreprises saisissantes na t considre comme tablie 98.
Le Conseil a de mme considr comme non fonde la demande de mesures conservatoires de la socit Wappup.com tendant ce quil soit interdit
France Tlcom et SFR de commercialiser des appareils de tlphonie
mobile de type WAP verrouills tant sur le portail du fournisseur daccs
internet que sur la passerelle des oprateurs ou de leur filiale. Parmi les
lments dmontrant labsence datteinte grave et immdiate, le Conseil a
notamment relev que la socit Wappup navait fourni aucun effort commercial pour persuader les utilisateurs de tlphones dots de la fonctionnalit WAP de recourir son portail daccs internet 99.
Plus rcemment, la Cour de cassation a rejet le pourvoi exerc lencontre dun arrt de la cour dappel qui avait refus daccorder la socit
Messageries lyonnaises de presse (MLP) un accs titre conservatoire au
95. Voir galement dcision 99-MC-11. Le Conseil, aprs avoir indiqu que, prima facie, il ntait pas
exclu que la pratique tombt sous le coup de larticle 8 de lordonnance de 86, a rejet la demande
de mesures conservatoires pour dfaut de preuve dune atteinte grave et immdiate.
96. CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP ; 28 janvier 2005, Orange Carabe ; Cons. conc., dcision
99-MC-08.
97. CA Paris, 12 avril 2005, socit Export press ; 21 septembre 2004, socit 20 minutes ; 16 juillet
2002, Pharmajet ; 14 mars 2002, Canalsat ; 14 dcembre 1999, plante cable ; 4 septembre 1996,
Reebok France SA ; Cons. conc., dcisions 06-D-27 et 04-D-45.
98. Dcision 00-MC-13.
99. Dcision 00-MC-17.
tronc commun du logiciel Presse 2000, qui sert aux dpositaires pour le
suivi de la distribution de la presse par les marchands de journaux, utilis
par les socits concurrentes. La Cour avait en effet relev que les MLP
taient en mesure matriellement et financirement de concevoir un logiciel quivalent Presse 2000 100.
M
Cette apprciation ne dispense cependant pas le Conseil de vrifier le caractre durgence accompagnant latteinte allgue. Lexistence dune atteinte
justifiant loctroi de mesures conservatoires est ainsi concrtement apprcie, en considration de lurgence.
Lurgence dune situation est indpendante du caractre limit dans le temps
de la pratique. La Cour de cassation a en ce sens cass larrt rformant la
dcision du Conseil et rejetant la demande de mesures conservatoires en
raison du fait que la pratique dnonce, faisant obstacle louverture du
march de nouveaux entrants, tait limite une anne 101.
Inversement, une atteinte tablie depuis plusieurs annes ne caractrise en
principe plus une situation durgence ncessitant le prononc de mesures
conservatoires. Une entreprise qui saccommode depuis longtemps des
comportements du groupe NMPP dans le secteur de la vente au numro
de la presse nationale les prix proposs par les dpositaires, filiales des
NMPP, tant prsents comme excessifs, discriminatoires et gnrateurs
dun effet de ciseau tarifaire ne dmontre pas le caractre durgence ou
latteinte la concurrence ou ses intrts 102.
Le Conseil a de mme estim que des pratiques de nature porter atteinte
aux intrts des consommateurs et au secteur ne justifiaient cependant pas
le prononc de mesures conservatoires, ds lors que la date de rupture
contractuelle susceptible dtre constitutive dun abus de position dominante avait t repousse par le juge des rfrs 103.
Enfin, si le Conseil peut tenir compte dune atteinte imminente pour justifier
loctroi de mesures conservatoires, il est acquis quune atteinte hypothtique ne saurait justifier le prononc de mesures conservatoires. Un simple risque hypothtique sur la prennit dune entreprise ne suffit pas
dmontrer une atteinte grave et immdiate lintrt de cette dernire ni
celui des consommateurs 104 .
100. Cass. com., 20 fvrier 2007, MLP.
101. Cass. com., 12 fvrier 2002, SA Scan coupon.
102. Dcision 04-D-45 du 16 septembre 2004, confirme par larrt du 12 avril 2005, socit
Export Press.
103. Dcision 03-D-59. Sur labsence durgence en raison de lintervention pralable du juge des
rfrs, voir galement dcision 00-MC-17.
104. Dcision 03-D-41, 85.
tudes thmatiques
Latteinte justifiant loctroi de mesures conservatoires doit revtir un double caractre de gravit et dimmdiatet. Le caractre dimmdiatet, nous
lavons vu, est apprci par le Conseil de telle manire que la procdure de
mesures conservatoires puisse tre un outil de prvention des atteintes.
77
Dans ce dernier cas, cest tant le dfaut dune atteinte grave et immdiate
qui empche la procdure durgence daboutir, que le dfaut de lien de causalit entre les pratiques dnonces et latteinte allgue.
78
En dfinitive, les mesures conservatoires interviennent dans des circonstances exceptionnelles durgence. Le fondement des mesures est ainsi nettement dlimit. Cest galement le cas de leurs caractres.
Les principes
En autorisant le Conseil prononcer les mesures conservatoires qui lui
paraissent ncessaires, le lgislateur lui a donn une grande marge de
manuvre pour dterminer les mesures propres rpondre une situation durgence. Toutefois, la libert dont dispose le Conseil nest pas absolue : elle est borne par des rgles dcoulant de la nature des mesures
conservatoires, mesures provisoires adoptes dans lattente dune dcision au fond.
En premier lieu, le Conseil ne peut prononcer que des mesures caractre
temporaire. Dans ce sens, le Conseil et la cour dappel de Paris ont rappel que les mesures conservatoires nont deffet que pour la dure de la
procdure, jusqu ce quintervienne la dcision sur le fond 110. Par suite, le
Conseil ne pourrait, titre conservatoire, prononcer des mesures qui seraient
irrversibles et auraient, de ce fait, un caractre dfinitif. Par exemple, il
sest refus prononcer une mesure conservatoire tendant exiger dune
108. CA Paris, 28 janvier 2005, socit Orange Carabe, confirmant la dcision 04-MC-02.
109. Dcision 02-MC-01. Voir aussi la dcision 04-D-18.
110. CA Paris, 16 fvrier 1999, Ligue nationale de football et Cons. conc., dcision 06-MC-01,
120, confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP.
tudes thmatiques
Lorsque la pratique dnonce ne constitue au contraire pas la cause principale de latteinte invoque, la corrlation nest pas tablie. Le Conseil a ainsi
estim quil ne pouvait tre exclu que le refus de la socit Canal Satellite
de rfrencer une chane en clair soit constitutif dune pratique prohibe
par larticle L. 420-2 du Code de commerce. Il a, en revanche, refus doctroyer des mesures conservatoires, au motif notamment quil ntait pas
prouv que les difficults financires rencontres par la chane aient t
directement causes par le refus de rfrencement, la chane ayant volontairement interrompu ses programmes pendant quelque temps 109.
79
entreprise quelle filialise lune de ses activits car cette mesure parat difficilement pouvoir relever dune mesure durgence 111 .
En second lieu, larticle L. 464-1 du Code de commerce impose au Conseil
de ne prendre que des mesures limites ce qui est ncessaire pour faire
face lurgence, autrement dit de respecter un principe de stricte proportionnalit entre latteinte porte et les mesures prononces. En effet, mme
en matire durgence, lexercice du pouvoir de lautorit administrative
quest le Conseil est soumis au respect des principes constitutionnels de
ncessit et de proportionnalit des peines 112.
Ainsi, alors que dans la dcision 02-MC-04, le Conseil avait enjoint TDF
de communiquer toute entreprise qui en ferait la demande une offre de
prestations daccueil un prix en rapport avec les cots directs et indirects
des prestations offertes, la cour dappel de Paris a estim dans un arrt du
21 mai 2002 que, sagissant de lorientation vers les cots, la mesure ordonne excdait ce qui tait ncessaire pour faire face lurgence : selon elle,
en effet, limmdiatet et la gravit de latteinte la concurrence [...] nimpose pas que le principe dorientation vers les cots lui soit appliqu dans
toute sa rigueur alors quen ltat de linstruction, la qualification dinfrastructure essentielle des sites de TDF nest pas avre 113 . Pour cette raison,
la cour a rform la dcision en reprenant les lments contenus dans linjonction du Conseil, mais en remplaant le concept dorientation vers les
cots par la notion de prix proportionn la valeur du service .
80
Du principe de proportionnalit, le Conseil a dduit que des mesures conservatoires, qui interviendraient trop tard pour redresser une situation, ne sont
plus ncessaires et ne peuvent, par consquent, pas tre accordes 114. Il
sest galement appuy sur ce principe pour rejeter une demande qui tendait ce que le Conseil impose une entreprise de revenir aux modalits
dapprovisionnement en vigueur de 1975 1980 115 ou encore pour refuser
dimposer un fournisseur de nouveaux rapports de droit avec un distributeur qui nexerait pas encore cette activit 116.
Ladquation des mesures conservatoires latteinte porte la concurrence donne lieu une apprciation in concreto, spcifique chaque cas
despce. Les mesures conservatoires adoptes sont donc dune grande
htrognit. Toutefois, il ressort de la pratique dcisionnelle et de la jurisprudence que certains types de mesures conservatoires sont gnralement
accepts, tandis que dautres sont, par principe, refuss.
117. Voir dcisions 87-MC-03 (confirme par CE, 30 octobre 1987, JVC Vido France), 93-MC-03
et 99-MC-09.
118. Voir dcisions 92-MC-08, 01-MC-06 et 03-MC-04 (rforme par CA Paris, 31 janvier 2006
la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass, 20 fvrier
2007, MLP).
119. Voir dcisions 95-MC-10 (rforme par CA Paris, 23 aot 1995, Ligue nationale de football,
lui-mme cass par C cass, 2 dcembre 1997, Nike France), 99-MC-07 (rforme par CA Paris,
16 dcembre 1999, SA Financire SOGEC Marketing, lui-mme cass par C cass, Scan Coupon,
12 fvrier 2002), 02-MC-06 (confirme par CA Paris, 4 juin 2002, GIE Sport Libre), 03-MC-02 (rforme par CA Paris, 29 avril 2003, France Tlcom), 03-MC-04 (rforme par CA Paris, 31 janvier
2006 la suite de C cass, 12 juillet 2005. Larrt de la cour dappel a t confirm par C cass,
20 fvrier 2007, MLP), 06-MC-01 (confirme par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP), 07-MC-03.
120. Voir dcision 01-MC-06.
121. Voir dcisions 98-MC-03, 99-MC-06, 00-MC-19, 01-MC-06, 02-MC-03 (confirme par CA
Paris, 9 avril 2002, France).
122. CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
123. Voir dcisions 00-MC-01 (confirme par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom), 07-MC-04,
07-MC-05 (confirme par CA Paris, 24 aot 2007, TDF).
124. Voir dcisions 91-MC-01 (rforme par CA Paris, 19 avril 1991, ODA), 00-MC-01 (confirme
par CA Paris, 30 mars 2000, France Tlcom), 02-MC-03 (confirme par CA Paris, 9 avril 2002,
France Tlcom), 04-MC-01 (rforme par arrt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Tlcom, lui-mme
cass par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Tlcom), 07-MC-03.
tudes thmatiques
Toutefois, la liste de larticle L. 464-1 du Code de commerce nest pas exhaustive : comme la indiqu la cour dappel de Paris, le Conseil peut, en sus des
mesures de suspension et dinjonction de revenir ltat antrieur, prendre
toutes dcisions de nature prvenir ou redresser les situations conomiques dviantes 122 .
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Il nest pas non plus de la comptence du Conseil dordonner le retrait daffirmations contenues dans les observations quune entreprise a faites en
rponse une notification de griefs 144. Le Conseil se refuse aussi prendre parti dans un litige fond sur une controverse technique et juridique et
pour lequel il nest pas comptent 145.
Concernant les conditions doctroi, il a dj t indiqu que, pour justifier
le prononc de mesures conservatoires, les comportements des entreprises doivent tre susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles, et prsenter un lien de causalit avec latteinte grave et immdiate
porte lconomie gnrale, au secteur, lintrt des consommateurs
ou lentreprise plaignante.
Concernant enfin la nature des mesures prononces, le Conseil ne saurait
accorder des mesures de nature pcuniaire. En effet, de manire gnrale, le Conseil nest pas comptent pour octroyer des dommages et intrts en rparation du prjudice subi 146. En mesures conservatoires, il ne
peut pas non plus prononcer dinjonctions sous astreinte 147 ni de sanctions pcuniaires 148.
84
Enfin, le Conseil sinterdit de prononcer certains types de mesures conservatoires. Par exemple, soucieux de ne pas porter atteinte au principe de
libert des prix pos par lordonnance du 1er dcembre 1986, il se refuse
fixer le montant de tarifs. Dans le mme esprit, afin de ne pas empiter sur
les comptences du juge du contrat, le Conseil rpugne enjoindre des
parties de contracter 149.Toutefois, ainsi quon la vu prcdemment, il sautorise imposer des entreprises de formuler des offres de contracter.
Encadrs par des rgles de fond, les pouvoirs du Conseil en matire de
mesures conservatoires, le sont galement par des rgles de procdure.
aux sances nest pas tenu de respecter le dlai de trois semaines avant
le jour de la sance 153.
Mais le dveloppement de la procdure relative aux mesures conservatoires na t possible que parce que, malgr les ncessits de lurgence, elle
prsente des garanties procdurales suffisantes. Ces rgles sont soit particulires la procdure durgence, soit dapplication gnrale.
Pour que la mesure ordonne conserve un caractre de mesure conservatoire, strictement limite ce qui est ncessaire pour faire face lurgence, et
quelle ne constitue pas une mesure dfinitive, le Conseil doit pouvoir confirmer cette mesure, lamender ou lannuler si la pratique dnonce napparat
finalement pas prohibe. Cest pourquoi la demande de mesures conservatoires doit tre, depuis le dcret du 2 mai 1988, prcde 154 ou accompagne dune saisine au fond portant sur la pratique considre 155.
Certaines consquences ont t tires du caractre accessoire de la procdure de mesures conservatoires.
Une demande de mesures conservatoires ne peut ainsi tre examine, que
pour autant que la saisine au fond ne soit pas irrecevable ou ne soit pas
rejete faute dlments suffisamment probants, en application, respectivement, du premier et du second alinas de larticle L. 462-8 du Code de
commerce 156. La saisine au fond doit notamment tre rgulire au regard
des dispositions de larticle R. 463-1, qui prcisent notamment que la saisine du Conseil au fond doit mentionner son objet et les dispositions du
droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles
la partie saisissante fonde sa demande 157 .
Le Conseil a de mme rejet la demande de mesures conservatoires, en
ce quelle ne trouve pas son origine dans les consquences des pratiques
dnonces dans la saisine au fond. Ces dernires ne sont pas invoques au
titre des mesures conservatoires et, rciproquement, la demande de mesures conservatoires est fonde sur des faits distincts de ceux auxquels il est
fait allusion dans la saisine au fond 158.
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86
tudes thmatiques
Le premier arrt a considr quaucune atteinte objective au principe dimpartialit nexistait dans le cas o un magistrat statuait au fond dans un
litige dans lequel il avait pris pralablement une mesure conservatoire en
rfr, soit pour prvenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un
trouble manifestement illicite. Le second arrt a affirm en revanche que
mconnaissait ce principe la circonstance quun magistrat connaisse dun
litige au fond aprs avoir ordonn une provision en rfr, soulignant que
lorsquil accorde des provisions, il doit sassurer du caractre non srieusement contestable de lobligation en cause. La Haute Juridiction distingue
ainsi selon que le juge des rfrs intervient dans sa fonction conservatoire ou dans sa fonction danticipation.
87
Conclusion
En dfinitive, la procdure de mesures conservatoires mise la disposition du Conseil lui permet dtre en adquation avec le temps conomique, dans un cadre juridique et conomique dtermin.
On constate aujourdhui certains changements dans lutilisation de cet
outil procdural. Si la procdure reste une procdure durgence, sa fonction tend voluer.
Destines initialement viter que certaines pratiques ne portent irrmdiablement atteinte la concurrence, les mesures conservatoires permettent
aujourdhui au Conseil, par le biais dinjonctions positives et dune combinaison avec la procdure dengagements, de rguler ex ante la concurrence.
Toutefois, les interventions du Conseil pourraient tre plus efficaces
encore.
88
172. CA Paris, 11 janvier 2005, France Tlcom, confirm par C cass, 14 mars 2006, France
Tlcom.
173. Soulignement ajout.
Introduction
La prsente tude expose les principes qui se dgagent de la pratique dcisionnelle rcente du Conseil de la concurrence, sagissant de lanalyse daccords et de contrats entre entreprises. Leffet dviction dun contrat dpend
de laction conjugue de ses diffrentes dispositions, ainsi que des caractristiques de lenvironnement concurrentiel, en particulier du pouvoir de
march des parties. Le Conseil examine, dans chaque cas, les obligations
contractuelles dans leur ensemble, afin dapprcier leurs effets dexclusion,
rels ou potentiels, et, le cas chant, les gains defficience quelles permettent de raliser. Il accorde une attention particulire aux dispositions
qui impliquent une relation dexclusivit entre les parties et celles qui
accroissent la dure effective de lengagement qui les lient.
Les obligations dexclusivit, quelles soient analyses au regard du droit des
ententes ou vues comme des pratiques unilatrales, ne sont pas interdites per
se. Dans la dcision 07-MC-01 du 25 avril 2007, le Conseil a rappel son approche gnrale de lexclusivit : La conclusion de clauses dexclusivit au bnfice dune entreprise en position dominante ne constitue pas, par elle-mme,
un abus condition que le comportement de loprateur dominant naffecte
pas la concurrence au-del des restrictions qui sont la consquence invitable de sa position dominante. Si, en effet, de telles clauses ont pour objet ou
peuvent avoir pour effet de fausser ou de restreindre directement ou indirectement le jeu de la concurrence sur le march concern, elles constituent par
leffet constat ou potentiel dviction quelles comportent un abus de position dominante prohib par larticle L. 420-2 du Code de commerce.
Cette approche est cohrente avec lvolution rcente de la pense conomique. Aux tats-Unis, lhostilit de la jurisprudence lencontre des contrats
dexclusivit a, dans un premier temps, t critique par les tenants de lcole
de Chicago 174. Ces derniers soutenaient que les clauses dexclusivit ne
sont gnralement pas signes pour des raisons stratgiques, mais parce
quelles apportent des gains defficience. Plus rcemment, la littrature conomique a mis en vidence plusieurs mcanismes dviction induits par
les accords dexclusivit. La force de ces mcanismes dpend des caractristiques prcises de lenvironnement, en particulier de la structure des
marchs concerns et de la forme des contrats en cause. Dans la dcision
07-MC-01 prcite, le Conseil a rappel les principales caractristiques des
obligations prendre en compte : Il convient tout dabord de sassurer que
174. R. Bork, The antitrust paradox, New York : Basic Books (1978), et R. Posner, Antitrust law :
An economic perspective, University of Chicago Press (1976).
tudes thmatiques
Les entreprises recourent pour commercer, entre elles ou avec les consommateurs, une infinie varit darrangements contractuels. Les engagements
qui en dcoulent limitent, parfois pour de longues priodes, les volumes
accessibles aux entreprises tierces. Les possibilits dchanges avec ces
dernires sont rduites, ce qui peut gner leur entre ou leur dveloppement, voire provoquer leur sortie du march.
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les clauses dexclusivit ninstaurent pas, en droit ou en pratique, une barrire artificielle lentre sur le march en apprciant lensemble de leurs
lments constitutifs : le champ dapplication, la dure, lexistence dune
justification technique lexclusivit, et la contrepartie conomique obtenue par le client. La mthodologie du Conseil concorde avec lapproche
de la Commission europenne expose dans les lignes directrices sur les
restrictions verticales et dans le projet de principes dapplication de larticle 82 du trait CE aux pratiques dexclusion 175.
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La dure de lengagement liant deux parties un contrat est un dterminant important de ses effets potentiels dviction. Dans son avis 05-A-23 du
5 dcembre 2005, le Conseil sest prononc sur leffet de contrats de long
terme, de 15 20 ans, liant un consortium dindustries lectro-intensives
des fournisseurs dlectricit. Aprs avoir rappel que [s]i les contrats
long terme ne sont pas interdits per se par le droit de la concurrence, il
convient nanmoins de les analyser dans leur contexte et, notamment, de
veiller ce quils ne portent pas une atteinte excessive au bon fonctionnement du reste du march , le Conseil a prcis les caractristiques de ces
contrats quil convient dexaminer afin dapprcier les effets de verrouillage
du march : Il convient notamment danalyser les contrats en tenant compte
du volume quils concernent au regard de la taille du march pertinent, de
lensemble des autres clauses contractuelles telles que, par exemple, les
modalits de sortie anticipe ou le degr de couverture des besoins des
clients (prsence ventuelle de clauses dexclusivit) et enfin, de leur justification conomique (par exemple : dure de lengagement au regard des
investissements consentis). Ainsi, le Conseil vrifie si les contrats de long
terme quil examine placent les cocontractants dans une relation dexclusivit ; de manire symtrique, il apprcie les clauses dexclusivit au regard
de leur porte relle et de la dure effective de lengagement.
Ltude est organise de la manire suivante : la premire partie rappelle les
principaux mcanismes par lesquels des accords dexclusivit et/ou de long
terme peuvent conduire lviction de concurrents efficaces, puis dtaille
la mthodologie suivie par le Conseil pour apprcier les effets dexclusion
en fonction des caractristiques de chaque cas. La deuxime partie prsente la manire dont le Conseil prend en compte les justifications avances par les entreprises. La dernire partie explique comment il procde
pour restaurer rapidement le fonctionnement du jeu concurrentiel aprs
quil a t affect par la signature daccords contractuels, et pour crer les
conditions de lmergence de nouveaux acteurs, notamment dans les secteurs en voie de libralisation.
une entreprise dominante peut utiliser des clauses dexclusivit pour distordre la structure du march son profit et aux dpens des consommateurs.
Lorsquune obligation dexclusivit restreint laccs des concurrents la
demande ou aux facteurs de production, ou conduit une augmentation de
leurs cots, elle constitue une barrire artificielle lentre qui peut permettre lentreprise qui la instaure de maintenir ou de renforcer son pouvoir
de march. En pratique, la force des mcanismes dviction est fonction des
caractristiques particulires des contrats et de lenvironnement concurrentiel. Cest pourquoi le Conseil apprcie leur effet au cas par cas.
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sont disperss et que les cots fixes dentre sont levs 176. Il est renforc
lorsque les contrats arrivent chance des dates diffrentes pour chaque acheteur, ce quon retrouvera galement dans les dcisions prsentes ci-dessous. Ce mcanisme peut jouer pour des activits bnficiant
dexternalits de rseau, ds lors que lentreprise dominante empche ses
concurrents datteindre la taille critique ncessaire leur prennit.
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Dans la dcision 06-D-06 du 17 mars 2006, le Conseil a examin des obligations dexclusivit qui dcoulaient de certaines interdictions imposes par la
Fdration nationale des gtes de France (FNGDF) aux propritaires de logements labelliss. En lespce, une exclusivit dagrment interdisait non seulement aux propritaires bnficiant du label Gtes de France dapposer
au logement un autre label, mais aussi de grer en parallle dautres logements non agrs par Gtes de France. En outre, une exclusivit de publicit
interdisait la parution dannonce proposant le logement la location saisonnire dans des guides dautres rseaux que celui de Gtes de France. Enfin,
une exclusivit de commercialisation imposait aux propritaires de ne dlguer la gestion commerciale de leurs logements labelliss quau service de
rservation habilit par le relais dpartemental de Gtes de France.
Le Conseil a considr que linterdiction de grer en parallle des meubls saisonniers ou toute autre formule daccueil (chambres dhtes, gtes
dtape...) non agrs Gtes de France [tait] de nature restreindre laccs des labels concurrents au march, en premptant tout nouvel hbergement cr par les propritaires adhrents du rseau de la FNGDF, qui
proposent dj, en 2004, 64 % des gtes et 86 % des chambres dhtes sur
le march concern . Il a de plus estim que la clause interdisant lapposition dun autre label portait directement atteinte la libert commerciale des propritaires dhbergements dans la mesure o elle les empche
de faire appel aux services dautres rseaux qui pourraient leur permettre de toucher une clientle de touristes plus large et damliorer le taux
de remplissage des gtes et des chambres dhtes . Leffet dviction des
obligations dexclusivit tait amplifi par la dure parfois trs longue des
engagements dadhsion, pouvant atteindre dix ans lorsque le propritaire
stait vu octroyer une subvention publique pour lamnagement du logement soumis au label Gtes de France , contribuant ainsi la viscosit du
march et aux effets restrictifs sur le dveloppement de labels concurrents.
Ainsi, le Conseil a estim que l entre sur le march de labels concurrents
de celui de la FNGDF est [...] rendue difficile par le fait que les propritaires
peuvent avoir t contraints de sengager pour une longue dure auprs
de la FNGDF et supporteraient donc des cots levs sils quittaient le
rseau. Le Conseil a considr que ces pratiques enfreignaient larticle
L. 420-2 du Code de commerce et larticle 82 du trait CE et a enjoint la
FNGDF de supprimer de ses contrats linterdiction de la gestion parallle
de logements non agrs et de limiter deux ans la dure dexclusivit du
label pour les logements agrs.
Dans le secteur de la glace impulsion, la Commission a eu plusieurs occasions dexaminer des obligations dexclusivit imposes en contrepartie
tudes thmatiques
Le Conseil a considr que ces accords avaient pour objet et pour effet de
rduire significativement les dbouchs dautres fournisseurs de ciment,
en particulier ceux des fournisseurs grecs et italiens qui taient en mesure
de proposer des produits similaires des prix plus faibles, et quils taient
donc contraires aux dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du trait CE.
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dun prt gratuit de conglateur. Dans laffaire Van den Bergh Foods 183, elle
a considr quun tel prt gratuit, conjugu la large gamme des produits
proposs, leur popularit auprs des consommateurs et aux profits associs leur vente, constituait un lment important pour un dtaillant au
moment o celui-ci devait choisir de remplacer le conglateur fourni par
Van den Bergh ou dinstaller un appareil supplmentaire. Dans son arrt
du 23 octobre 2003, le Tribunal a confirm que le fait, pour une entreprise
se trouvant en position dominante sur le march, de lier de facto ft-ce
leur demande 40 % des points de vente du march de rfrence par une
clause dexclusivit tait constitutif dun abus, dans la mesure o la clause
avait pour effet dempcher les dtaillants concerns de vendre dautres
marques de glaces ou de rduire leur possibilit de raliser de telles ventes, et ce alors mme quil y [avait] une demande pour de telles marques, et
dempcher laccs du march de rfrence aux fabricants concurrents .
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Exclusivit de fait
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Dans deux affaires relatives des pratiques releves sur le march des glaces
et crmes glaces 188, la Commission dveloppe une argumentation analogue,
en considrant que le morcellement de la demande dans le commerce traditionnel reprsente un obstacle supplmentaire laccs au march . En
effet, pour entrer et se dvelopper sur le march des glaces et crmes glaces consommes hors domicile, un producteur doit pouvoir avoir accs
un rseau de distribution comprenant un certain nombre dintermdiairesgrossistes, ncessaire pour assurer la livraison des produits dans des bonnes conditions de temprature auprs des dtaillants. Si le rseau nest pas
accessible, en raison dexclusivits imposes par les producteurs en place,
le producteur concurrent ne peut entrer que sil dveloppe son propre rseau
de distribution, ce qui nest profitable que sil parvient runir un nombre
suffisant de dtaillants dans une rgion donne pour amortir ses investissements initiaux. Dans les affaires concernes, la Commission a considr
que les obligations dexclusivit imposes par les producteurs aux dtaillants
en contrepartie de prts gracieux de conglateurs contribuaient cloisonner le march, en limitant de faon excessive la proportion de dtaillants
ayant la libert de sapprovisionner auprs de producteurs concurrents. La
Commission a considr que les dtaillants libres de tout engagement exclusif taient en nombre insuffisant et trop disperss pour quun producteur
concurrent puisse entrer ou se dvelopper de faon viable.
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191. Arrts du Tribunal de premire instance du 8 juin 1995, affaires T-7/93 et T-9/93.
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ainsi lconomie gnrale et aux consommateurs. En droit interne, larticle L. 420-4 du Code de commerce permet de prendre en compte les justifications apportes par les entreprises mises en cause dans des dossiers
dentente ou dabus de position dominante. Les conditions dapplication de
cette disposition sont les mmes que celles de larticle 81 3 du trait CE :
les gains defficacit raliss ou attendus rsultent de la pratique considre ; la pratique est indispensable lobtention de ces gains defficacit : il
nexiste pas dautres moyens conomiquement ralisables et potentiellement moins restrictifs dobtenir de tels gains defficacit ; les gains defficacit bnficient aux consommateurs finals : les gains defficience auxquels
contribue la pratique allgue sont au moins en partie rpercuts aux
consommateurs finals et compensent au moins les effets ngatifs qui leur
sont causs par cette pratique ; la pratique ne conduit pas liminer toute
concurrence sur le march et ne confre pas lentreprise concerne une
position telle quon pourrait craindre pour lintensit future de la concurrence sur le march. Le march doit rester contestable et les perspectives
favorables linnovation.
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En outre, DSD prtendait restreindre lutilisation en commun des installations de collecte, en subordonnant leur accs par des tiers son approbation. lissue de la procdure avec la Commission, DSD a d renoncer
cette prtention et prendre lengagement de ne pas empcher les entreprises de collecte de conclure avec des concurrents de DSD des contrats autorisant ces derniers utiliser leurs [installations], et dhonorer ces contrats .
En effet, la Commission considrait quune telle restriction aurait entrav
lentre de concurrents DSD, sans tre justifie par des gains defficacit,
puisque DSD navait consenti aucun des investissements ncessaires la
mise en place du systme de la collecte et du tri, et nen supportait pas non
plus les risques dexploitation.
Le cas particulier des investissements spcifiques
et du risque dopportunisme
La thorie conomique a mis en vidence le risque, pour une entreprise qui
investit dans un actif spcifique une relation avec un partenaire commercial, que ce dernier adopte un comportement opportuniste, en rengociant ex
post les termes de lchange, et la prive ainsi dune partie des retours de son
investissement 194. Limpossibilit danticiper dans un contrat tous les vnements futurs, par exemple cause du caractre incertain ou non vrifiable
des lments qui le caractrisent, peut offrir lopportunit de rengociations.
Dans ce cas, les pouvoirs de ngociation respectifs des cocontractants dpendent de leurs opportunits extrieures. Si linvestissement est spcifique, linvestisseur, par dfinition, na pas dopportunit alternative, la valeur de lactif
tant nulle (ou faible) en dehors de la relation. Si, au contraire, le cocontractant dispose dopportunits extrieures qui constituent un point de menace
crdible dans la ngociation, il est en mesure dimposer des nouvelles conditions commerciales qui lui sont plus favorables. Anticipant le risque dopportunisme par son partenaire, lentreprise renoncera investir, ou le fera dans
des proportions sous-optimales. La signature de contrats de long terme peut
tre utile pour limiter ce risque et restaurer les incitations investir. Ce mcanisme est corrobor par certains travaux empiriques, qui ont mis en vidence
une relation entre dure des contrats et spcificit des investissements 195.
Les lignes directrices prcites de la Commission europenne sur les relations verticales prcisent les conditions devant tre remplies pour que le
risque dopportunisme soit avr : linvestissement doit tre spcifique la
relation contractuelle (la valeur de lactif doit tre substantiellement plus faible en dehors de la relation considre) ; linvestissement doit tre de long
terme, et ncessiter un laps de temps suffisamment long pour tre rentabilis ; linvestissement doit tre asymtrique, lune des parties investissant
plus que lautre.
En pratique, le risque dopportunisme peut tre vit par une allocation approprie des droits de proprit et de contrle sur les actifs, ce qui pourrait expliquer quil est rarement avanc devant le Conseil pour justifier des restrictions
verticales. Une telle justification ncessiterait dtablir la spcificit de lactif
en cause et de prciser les risques dopportunisme qui en dcouleraient.
194. O. E. Williamson, Transaction-Cost Economics : The Governance of Contractual Relations ,
Journal of Law and Economics, vol. 22, 1979 ; O. Hart, Firm, Contract and Financial Structure,
Oxford University Press, 1995.
195. P. L. Joskow, Contractual Duration and Relation-Specific Investments : Empirical Evidence
from Coal Markets , American Economic Review, vol. 77 (1), 1987.
tudes thmatiques
cette priode initiale, la Commission souligne que la situation des infrastructures [...] sera telle que des liens aussi longs ne seront plus indispensables. Pour les futurs contrats de services, la Commission juge donc en
principe approprie et conomiquement acceptable une dure de validit
maximale de trois ans .
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Dans laffaire 04-MC-02 197, Orange Carabe a expliqu que lexclusivit impose aux distributeurs indpendants de produits et services Orange Carabe
tait la contrepartie des financements quelle accorde aux distributeurs
pour linstallation et lamnagement des boutiques . Loprateur a dclar
avoir investi plusieurs centaines de milliers deuros pour installer chez ses
distributeurs des amnagements et des supports commerciaux mettant
en valeur les services de Orange Carabe . Le Conseil a cependant soulign que loprateur navait ralis dinvestissements que pour une faible
proportion des distributeurs concerns, et a considr que lampleur et la
spcificit de ces investissements taient trop faibles pour compenser les
effets de verrouillage du march induits par les exclusivits.
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Parce quelle impose lusage exclusif des marques Lafarge ou Vicat, mme
en dehors des silos de Bastia, la pratique dcoulant de la convention nest
pas ncessaire lobtention du progrs conomique suppos fourni par
ces silos. Le Conseil en a dduit que lentente par le moyen de la convention de subdlgation ne pouvait pas tre exempte au titre des articles
L. 420-4 du Code de commerce ou 81 3 du trait CE.
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Lorsquil constate que les marchs sont verrouills par des contrats de
long terme ou des clauses dexclusivit, le Conseil intervient pour restaurer, sans dlai, le fonctionnement normal de la concurrence. Il le fait en
ordonnant des mesures conservatoires, mais aussi en acceptant et en rendant contraignants des engagements proposs par les entreprises. Dans
le cadre de son activit consultative, le Conseil cherche crer des conditions favorables lmergence de nouveaux acteurs et au dveloppement
dune concurrence dynamique long terme.
Mettre fin, sans dlai, aux pratiques qui verrouillent les marchs
Dans laffaire 04-MC-02 du 9 dcembre 2004, les mesures conservatoires enjointes Orange Carabe par le Conseil visaient corriger les effets
cumuls de plusieurs pratiques dexclusivit ou dengagements de longues
dures, imposes aux oprateurs ou consommateurs situs aux diffrents
niveaux de la chane de valeur des services tlphoniques mobiles. En aval,
Orange Carabe imposait aux consommateurs de se rengager pour une
dure de deux ans lorsquils dcidaient dacqurir un nouveau terminal
grce leurs points de fidlit. Cette pratique de fidlisation introduisait
un switching cost artificiel, qui rduisait les incitations des consommateurs changer doprateur et contribuait rigidifier les parts de march.
En amont, Orange Carabe imposait la distribution exclusive de ses produits
et services de nombreux dtaillants indpendants. Ce contrat de distribution exclusive tait de plus assorti dune clause de non-concurrence, prcisant que le dtaillant sinterdisait de commercialiser des produits et services
concurrents pendant deux annes aprs sa rsiliation. cette obligation
dexclusivit exige des distributeurs, sajoutait celle impose lunique
rparateur agr de terminaux mobiles de la rgion des Antilles de naccorder ses prestations quaux clients dOrange Carabe.
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tudes thmatiques
les six mois suivants, de 35 45 % lui taient li pour une dure dun an,
de 30 40 % pour les 18 mois venir, et de 20 30 % pour des priodes
suprieures deux ans. Dans ces circonstances, la Commission a considr que la conjugaison des caractristiques temporelles et quantitatives
des contrats de Distrigas induisait un effet de verrouillage.
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Cest ainsi quEDF a propos la mise en place dun mcanisme dapprovisionnement en lectricit de base de long terme pour les fournisseurs alternatifs. Les contrats en cause sont dune dure initiale de cinq ans et disposent
dune option de prolongation de dix ans supplmentaires. Le volume total
dlectricit mis en vente permettra non seulement aux oprateurs alternatifs de rpondre la demande actuelle des clients ayant exerc leur ligibilit sur le march libre de la fourniture dlectricit, mais leur donnera
aussi la possibilit de dvelopper leur portefeuille de clientle. Dans sa dcision 07-D-43 du 10 dcembre 2007, le Conseil a vrifi que le mcanisme
propos mettait fin, pour la premire anne de livraison, au ciseau tarifaire
constat. Il a, de plus, considr que la dure maximale des contrats (quinze
ans) permettait aux oprateurs alternatifs de simplanter de faon viable
sur le nouveau march libre de la fourniture dlectricit : Une fois ces
quantits alloues, les acqureurs bnficieront de livraisons prvues pour
15 ans, dure qui leur confrera une visibilit longue sur les termes de leur
approvisionnement en lectricit de base, visibilit actuellement absente
pour les produits disponibles sur le march de gros. Le Conseil a prcis
aussi que ces oprateurs bnficieraient de la libert de se dsengager de
ces contrats, puisquils auront la possibilit de renoncer aux livraisons
lissue dune premire priode de cinq ans. En outre, les droits attribus
lors des appels doffres seront entirement cessibles par leurs dtenteurs
tout tiers remplissant les conditions de participation aux appels doffres,
durant toute la dure des contrats, que la cession concerne tout ou partie
des quantits contractuelles . Dans ces conditions, le Conseil a pu accepter les engagements proposs et mettre fin la procdure 198.
Ainsi, le Conseil a considr que les programmes de cession dnergie de
base sur une longue priode pouvaient tre utiles pour paver la voie de
nouvelles entres. tant donn les caractristiques particulires du march
de llectricit (les investissements dans les moyens de production impliquant des dcisions de long terme, les actifs concerns ayant une dure
de vie parfois trs longue), des contrats courts (dun an) nont pas la mme
capacit susciter des entres durables. En effet, un acheteur pourrait remporter une enchre pour une anne, mais chouer les annes suivantes.
Lanticipation de ce risque et le manque de visibilit long terme sur les
approvisionnements pourraient dcourager linvestissement.
Dans son avis 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif au rapprochement 199 des
deux bouquets franais de tlvision par satellite, CanalSat et TPS, le
198. La dcision 07-D-43 a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris.
199. La concentration a t autorise sous conditions par le ministre de lconomie par une lettre en date du 30 aot 2006.
Le Conseil sest alors interrog sur les conditions de lmergence doprateurs alternatifs (par exemple les fournisseurs daccs internet) capables
dexercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entit : La russite
dune offre de tlvision payante repose en effet sur la dtention de contenus attractifs, gnralement coteux (dont les cots sont en inflation), rares
et mme parfois rendus indisponibles par les exclusivits : les premiers
entrants, du fait de limportance des sommes mobiliser pour les acqurir et de la dure dexploitation de ces contenus (contrats pluriannuels),
sont ds lors en position de sassurer les droits des programmes les plus
demands. Cette difficult peut tre encore renforce par les intgrations
verticales entre les entreprises du secteur et les producteurs de films. La
concurrence entre deux oprateurs intgrs savrant problmatique dans
le secteur, le Conseil sest dclar favorable un modle mixte de concurrence, dans lequel loprateur dominant, verticalement intgr, coexiste
avec des offreurs prsents un seul niveau de la chane de valeur. Cette
solution suppose que les distributeurs puissent acheter, en amont, des chanes et des droits leurs permettant de composer des offres attractives. Les
diffrents remdes la concentration doivent donc viser la cration dun
march de gros sur lequel ces diffrents contenus puissent schanger. Ceci
demande ncessairement la rupture de certaines exclusivits afin de rendre des contenus existants accessibles. La conception dun tel march de
gros de chanes demandait de trouver un quilibre entre deux proccupations opposes : mettre des contenus attractifs disposition des nouveaux
entrants dune part, ne pas rduire lintrt de la fusion dautre part. Comme
guide danalyse, le Conseil a propos de considrer que le privilge de
la distribution exclusive devrait [...] se limiter aux chanes dont la nouvelle
entit assume le risque et le cot ddition . Concrtement, cette approche
a conduit le Conseil recommander que la nouvelle entit sengage mettre disposition, sur une base non exclusive, sept chanes, dont la chane
premium TPS Star et des chanes dans les domaines du cinma, du sport,
tudes thmatiques
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La mme logique a prvalu pour les droits sportifs, pour lesquels le groupe
Canal Plus a pris lengagement suivant : Pour les contrats futurs portant
sur des vnements sportifs annuels rguliers, limiter la dure des contrats
avec les dtenteurs de droits trois ans et, dans lhypothse o les droits
seraient vendus pour une dure suprieure, offrir aux dtenteurs de droits
la facult de rsilier le contrat unilatralement et sans pnalits lexpiration dune dure de trois ans. La nature de ces droits exclusifs, portant
sur des vnements capables dattirer un grand nombre de tlspectateurs,
ncessite quune grande attention soit accorde limpact de la dure des
contrats : une dure longue induit un risque de cloisonnement du march aval de la tlvision payante, mais peut tre ncessaire pour permettre aux nouveaux entrants de rentabiliser leur investissement. Le Conseil
et la Commission europenne se refusent fixer une dure dexclusivit
standard ; chaque accord et march ont leurs caractristiques propres, qui
peuvent justifier des dures dexclusivit diffrentes.
Dans ses avis 07-A-07 et 07-A-15 prcits, le Conseil sest interrog sur limpact concurrentiel du projet de porter de trois quatre ans la dure maximale de ces contrats. La dure maximale de trois ans tait motive par la
volont dviter que ces droits ne soient monopoliss par lacheteur pendant une trop longue priode, ce qui aurait risqu dentraner la disparition
doprateurs concurrents, trop longtemps privs de laccs des contenus jugs essentiels par leurs abonns. En effet, dans le secteur de la tlvision payante, loprateur se finance par les abonnements et toute perte
importante dabonns conscutive un chec sur le march de lacquisition des droits audiovisuels peut mettre en cause sa survie moyen terme.
Le Conseil a estim que lallongement quatre ans permettait, en thorie, de rduire les hsitations dun nouvel oprateur acqurir ces droits
exclusifs, en lui donnant plus de temps pour attirer suffisamment dabonns afin de rentabiliser son investissement. Il a, toutefois, remarqu que les
oprateurs intresss, sils exprimaient leur intrt pour cet allongement,
taient aussi particulirement dsireux que le vendeur des droits procde
un dcoupage plus fin des lots mis en vente. Le Conseil a constat que
certains droits sportifs mettant en jeu des exclusivits (droits de lquipe
tudes thmatiques
de France de football, droits du championnat de France de rugby) sont vendus de manire centralise pour une dure de quatre ans et quil navait
pas connaissance de rsultats thoriques ou empiriques suggrant que
des contrats exclusifs de droits sportifs dune dure de quatre ans taient
significativement plus restrictifs que ceux dune dure de trois ans. En
conclusion, le Conseil ne sest pas oppos laugmentation de la dure des
droits, tout en indiquant que cest essentiellement dans la constitution des
lots et linnovation dans le droulement de lappel doffres que se situent
les conditions dun rquilibrage qui permettrait la Ligue de bnficier
dune concurrence renforce sur le march de lacquisition des droits . La
Commission europenne, dans ses dcisions prcites du 23 juillet 2003
et 19 janvier 2005, a galement considr que le partage des droits en plusieurs lots tait de nature dcourager les tendances la concentration
sur le march des mdias.
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Conclusion
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Lorsquune entreprise dispose dun pouvoir de march important, les modalits prcises des engagements contractuels avec ses partenaires commerciaux, en particulier leur dure et les ventuelles clauses dexclusivit quils
contiennent, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Les fondements
thoriques de ces effets ont t explicits par la littrature conomique.
En pratique, la jurisprudence rcente a identifi plusieurs dterminants
importants : tendue de lexclusivit, fraction de la demande lie, enchevtrement temporel des contrats (qui arrivent chance des dates diffrentes), conditions de rsiliation et de renouvellement, morcellement de
la demande. En labsence de position dominante, leffet cumulatif de pratiques dexclusivit par plusieurs entreprises est galement susceptible de
conduire au verrouillage des marchs, ce qui peut tre apprhend au travers du droit des ententes.
Le Conseil de la concurrence, comme les autorits communautaires, admet
les arguments defficacit, tant entendu que la charge de la preuve repose
sur les entreprises mises en cause. Celles-ci doivent tablir le lien causal
entre les pratiques et les gains allgus, et dmontrer que ceux-ci ne pouvaient pas tre obtenus par une mthode moins nuisible pour la concurrence.
Les gains possibles concernent notamment les incitations linvestissement, en particulier la protection contre les risques dopportunisme et de
parasitisme, mais peuvent aussi avoir trait un partage efficace du risque,
aux imperfections des marchs de capitaux, des conomies de cot de
transaction ou au maintien dune image de marque. Les pratiques ne doivent pas liminer toute concurrence et les gains doivent profiter, au moins
en partie, aux consommateurs. Les effets restrictifs de concurrence seront
mis en balance avec les bnfices escompts, afin de dcider si la pratique
en cause doit tre ou non proscrite.
Dune manire gnrale, le Conseil value limpact concurrentiel des arrangements contractuels qui lui sont soumis laune de leur porte, de leur
pouvoir dengagement, de leur dure effective et de leur justification technique ou conomique. Il examine non seulement les clauses explicites dexclusivit, mais aussi les pratiques qui, de par les avantages consentis par le
fournisseur lacheteur, induisent, de facto, lexclusivit ou la quasi-exclusivit dachat. Le Conseil accorde une attention particulire aux modalits
de sortie des contrats.
tudes thmatiques
La rgulation concurrentielle des marchs suppose de concilier des exigences de court et de long terme. Le Conseil met fin, sans dlai, aux pratiques qui verrouillent les marchs, en ordonnant, si ncessaire, des mesures
conservatoires. Dans une perspective de plus long terme, son action vise
crer les conditions de lmergence de nouveaux acteurs. Cest notamment
le cas dans les secteurs nouvellement libraliss et dans les secteurs fortement concentrs. Lintervention du Conseil, dans le cadre du contentieux
ou en contrle de concentrations, vise rquilibrer le jeu concurrentiel,
en remettant en cause certains avantages exclusifs des oprateurs historiques, et en sassurant que les nouveaux entrants ont accs, dune manire
durable, aux ressources ncessaires leur dveloppement.
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