Tema 29

DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL

SUMARIO: . 1. Introduccin.- 2. Regmenes normativos.- 3. Modelo normativo:
universalismo mitigado.- 4. Procedimiento principal (=universal) en Espaa. 4.1. Competencia
judicial. 4.2. Ley aplicable. 4.3. Reconocimiento y ejecucin en el extranjero. 5. Procedimientos
territoriales. 6. Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en Espaa. 7. Coordinacin
entre procedimientos.

1. Introduccin
29.1. El concurso de acreedores implica un procedimiento de intervencin sobre
todo el patrimonio del deudor insolvente llamado a su liquidacin o saneamiento. Es un
procedimiento de naturaleza colectiva en la medida en que, en principio, afecta a todos
los acreedores o a una parte significativa de ellos. En un contexto internacional, la
localizacin de los acreedores (masa pasiva) y del patrimonio del deudor (masa activa)
en diferentes Estados plantea problemas particulares. Estos problemas se suelen agrupar
en torno a cuatro grandes preguntas, que definen el llamado Derecho concursal
internacional:
(a) La competencia judicial internacional: qu tribunales van a ser
competentes para abrir el concurso?
(b) La ley aplicable: qu ley concursal van a aplicar dichos tribunales?;
(c) El reconocimiento y ejecucin de decisiones: qu efectos extraterritoriales
van a tener las decisiones del juez de concurso y, en particular, los poderes del
administrador concursal designado?
(d) Y, por ltimo, la coordinacin entre procedimientos: qu mecanismos de
coordinacin se pueden articular cuando se estn desarrollando dos o ms
procedimientos concursales contra un mismo deudor en diferentes Estados o incluso
contra varias sociedades de un mismo grupo?
Ejemplo Imaginemos una empresa espaola que posee un establecimiento en Portugal y otro en Italia.
Adems de esos establecimientos, tambin tiene bienes (vehculos, depsitos bancarios, derechos de
propiedad industrial, etc.) en Marruecos y Francia. Sus acreedores se reparten por todos estos pases. Si
la empresa espaola se encuentra en situacin concursal, las preguntas que nos vamos a plantear en este
tema son, por ejemplo: (a) si y bajo qu condiciones los tribunales espaoles van a ser competentes para
declarar el concurso; (b) si los tribunales espaoles fuesen competentes, qu ley concursal van a aplicar
(el Derecho concursal espaol, el portugus, el italiano o el francs); (c) cuando la competencia
corresponda a unos tribunales extranjeros, si y bajo qu condiciones las decisiones que adopten esos
tribunales se van a reconocer y ejecutar en Espaa; y (d), por ltimo, si se abren procedimientos contra
la empresa espaola en distintos Estados, la posible existencia de mecanismos de coordinacin entre
ellos.

2. Regmenes normativos
29.2. En el Derecho espaol, la respuesta a estos problemas se encuentra,
fundamentalmente, en el Reglamento europeo de insolvencia (Reglamento 1346/2000,
que desde el 26 de junio de 2017 ser sustituido por el Reglamento 2015/848, de 20 de
mayo de 2015; las referencia se harn al nuevo texto) y en los artculos 10-11 y 199-1-

230 de la Ley Concursal. El Reglamento europeo prevalece sobre la Ley Concursal

(vid. art. 199 de sta). No obstante, el Reglamento no tiene alcance universal, sino que
se limita a ciertas situaciones concursales. Por ello, lo primero que debemos hacer es
delimitar el mbito de aplicacin de cada texto.
29.3. En trminos generales, el mbito de aplicacin del Reglamento viene
definido por la suma de dos variables. (a) En primer lugar, el Reglamento se aplica a la
insolvencia de cualquier deudor, salvo entidades de crdito, compaas de seguros y
empresas de servicios de inversin (vid. art. 1.2), cuyo rgimen concursal viene
determinado por sendas directivas comunitarias cuando su Estado de origen sea un
Estado europeo (Directiva 2001/24/CE sobre saneamiento y liquidacin de entidades de
crdito y empresas de servicios de inversin, y Directiva 2001/17/CE sobre saneamiento
y liquidacin de compaas de seguros). El mbito de aplicacin material del
Reglamento incluye, bajo ciertas condiciones, los procedimientos pre-concursales
llamados a prevenir el concurso del deudor, por ejemplo, una notificacin al amparo del
Artculo 5bis LC y el eventual acuerdo de refinanciacin alcanzado y sancionado bajo la
DA 4 LC o los acuerdos extrajudiciales de pagos. (b) En segundo lugar, el Reglamento
slo se aplica a los concursos europeos y entiende por tales los procedimientos de
insolvencia que se abran sobre deudores cuyo centro de intereses principales
(coloquialmente COMI, acrnimo del concepto ingls Centre of Main Interests) se
localice en un Estado miembro de la UE (cdo. 25). En el resto de los supuestos, esto
es, frente a deudores cuyo centro de intereses principales se localice en un tercer Estado
(no europeo), ser aplicable el rgimen de la Ley Concursal. Dinamarca se debe
considerar como un tercer Estado a los efectos del Reglamento.
Rgimen normativo: resumen
Texto

mbito de aplicacin subjetivo

mbito de aplicacin espacial

esterritorial

Reglamento europeo

Directivas europeas

Ley Concursal

Cualquier deudor, salvo entidades de

crdito, compaas de seguro o
empresas de inversin

COMI en la UE - DK

Entidades de crdito, empresas de

servicios de inversin y compaas de
seguro

Estado de origen EEE (+

sucursales de 3os Estados)

Subsidiaria, para el resto de los supuestos

El concepto de concursos europeos que acabamos de utilizar merece alguna

consideracin adicional que iremos haciendo en los prrafos siguientes.
29.4. Pese a esta diferencia de regmenes formales, hay que tener en cuenta un
dato importante. El rgimen de la Ley Concursal est fuertemente inspirado por el
rgimen del Reglamento europeo. As lo ha reconocido el propio legislador espaol en
la exposicin de motivos de aqulla (apdo. XI). Esto implica que el Reglamento ofrece
un referente hermenutico imprescindible para interpretar y aplicar la Ley Concursal.
Por esta razn, y por el hecho de que su trascendencia prctica es mucho mayor, en este
tema vamos a centrarnos en el Reglamento europeo, sin perjuicio de las referencias
puntuales que hagamos a la Ley Concursal cuando sta se aparte de aqul.
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 3. Modelo normativo: universalismo mitigado

29.5. Se suele afirmar que el modelo normativo que informa el Reglamento es
un modelo de universalismo mitigado. El Reglamento arranca de un concurso nico y
universal para cada deudor (un deudor, un patrimonio, un concurso). Contempla la
apertura del procedimiento de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga su centro
de intereses principales y le da alcance universal, tanto en cuanto a su masa activa,
como a su masa pasiva. En principio, todos los bienes quedan sujetos a ese
procedimiento, estn donde estn, y a l pueden (y tienen la carga de) concurrir todos
los acreedores del deudor. Adems, el punto de partida es la aplicacin de una ley nica,
la ley de ese Estado (lex fori concursus principalis) tanto a los aspectos procedimentales
como a los aspectos sustantivos de la insolvencia.
29.6. A partir de aqu, el Reglamento establece una serie de reglas que corrigen
o mitigan la universalidad del modelo. Bsicamente, estas reglas son de dos tipos: (a)
por un lado, normas sobre ley aplicable cuya funcin es fijar ciertas excepciones a la
aplicacin de la lex fori concursus, esto es, hay determinadas posiciones o derechos que
no van a quedar sujetos a la ley concursal del Estado miembro donde se abre el
procedimiento principal, sino a una ley distinta; y (b) por otro lado, normas cuyo objeto
es permitir la apertura de procedimientos territoriales, esto es, procedimientos de
insolvencia limitados a los bienes del deudor en un determinado Estado miembro. A su
vez, el Reglamento establece ciertas restricciones en cuanto a la apertura de estos
procedimientos territoriales con el objeto de no socavar el criterio principal, i.e. la
universalidad del concurso. As, (i) los procedimientos territoriales slo pueden abrirse
all donde en deudor tenga un establecimiento, (ii) la masa pasiva no tiene limitacin
territorial (la masa activa es territorial, pero la masa pasiva sigue siendo universal) y
(iii) quedan, en cierto modo, subordinados a la suerte del procedimiento principal en el
caso de que se abran ambos tipos de procedimientos.
29.7. Las normas de DIPr de la Ley Concursal responde a este mismo modelo,
aunque formulado en trminos unilaterales. La voluntad del legislador espaol es que el
modelo de universalismo mitigado rija tambin vis vis terceros Estados. Como en este
caso la vigencia del modelo no esta plenamente asegurada, pues depende siempre del
ordenamiento de esos terceros Estados, la Ley Concursal espaola adopta una serie de
salvaguardias (vid., por ejemplo, arts. 199.2 o 218.2 LC).
29.8. A continuacin vamos desarrollar este modelo normativo. Primero
analizaremos la posibilidad de abrir un procedimiento universal en Espaa y sus efectos.
A continuacin estudiaremos la posibilidad de abrir un procedimiento territorial. Y, por
ltimo, veremos si y bajo qu condiciones los procedimientos concursales extranjeros
pueden reconocerse en Espaa y, en su caso, los mecanismos de coordinacin previstos.
4. Procedimiento principal (=universal) en Espaa
4.1. Competencia judicial
29.9. Para abrir el procedimiento universal, tambin calificado como principal,
el Reglamento atribuye competencia judicial internacional (CJI) a los tribunales del
Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (art. 3.1). Este
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procedimiento tiene alcance universal: alcanza todo el patrimonio del deudor a escala
mundial (masa activa universal) y a l pueden y tienen las cargas de insinuar sus
crditos todos los acreedores (masa pasiva universal). Por lo tanto, cuando el centro de
intereses principales del deudor se localiza en Espaa, la competencia para abrir el
concurso principal (=universal) corresponde exclusivamente a los tribunales espaoles.
La Ley Concursal recoge esta misma conexin en su artculo 10, aunque su aplicacin
formal como regla de CJI ser muy marginal por su carcter subsidiario en relacin al
Reglamento.
Ejemplo. Frente a una sociedad cuyo centro de intereses principales est en Espaa, las autoridades
espaoles aplicarn el Reglamento para determinar su CJI (no la Ley Concursal, aunque el resultado
fuese formalmente el mismo; por eso, en el mbito de aplicacin del Reglamento, el art. 10. 1 LC slo
funciona como norma de competencia territorial). En este caso, el Reglamento atribuye competencia
exclusiva a los tribunales espaoles para abrir el concurso principal (=universal) contra esa sociedad. Si
la sociedad tuviese su centro de intereses principales en Portugal, la competencia para abrir el concurso
principal correspondera exclusivamente a los tribunales portugueses.

29.10. El criterio que atribuye CJI para abrir el concurso principal es la

localizacin del centro de los intereses principales del deudor; coloquialmente
COMI. El centro de los intereses principales es un concepto abierto, cuya aplicacin
debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada deudor, y neutral, vale tanto
para las personas fsicas como para las personas jurdicas. Con el objeto de reducir
parcialmente la incertidumbre asociada a ese concepto, el Reglamento, al igual que la
Ley Concursal, incluye una definicin, y la acompaa de una serie de presunciones
iuris tantum.
Texto normativo: Artculo 3.1 del Reglamento. Definicin de COMI
El centro de intereses principales ser el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y
reconocible por terceros la administracin de sus intereses

En la prctica, el COMI se identifica con el lugar donde el deudor localiza la

administracin central de su patrimonio, no con la ubicacin de ste (i.e. donde se
halla el cerebro de la empresa, no el msculo) siempre que tal localizacin sea
perceptible en el trfico (vid., STJUE as. C-396/09, vid. tambin cdos. 28 y 30). Este
elemento externo permite a los terceros identificar ex ante la jurisdiccin competente
y la ley aplicable en caso de concurso de su deudor. Adems, aade tres presunciones:
salvo prueba en contrario, (i) en el caso de las personas jurdicas, se presumir que el
COMI es su domicilio social (=domicilio estatutario o registral); (ii) en el caso de los
profesionales y trabajadores autnomos, su centro principal de actividad; (iii) y en el
caso de las dems personas fsicas, su residencia habitual. Con el fin de evitar
comportamientos abusivos, sin embargo, se descarta el juego de las presunciones
cuando el hecho indiciario se ha trasladado durante un periodo sospechoso anterior a
la solicitud de concurso: 3 meses en el caso de las personas jurdicas y particulares que
ejerzan una actividad mercantil o profesional independiente, y 6 meses para las dems
personas fsicas.

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Cuestin particular: el COMI en el caso de grupos de sociedades El Reglamento, y por

consiguiente la Ley Concursal, parte de la idea de un concurso por cada deudor persona jurdica: no
cabe la acumulacin internacional de concursos entre las distintas sociedades de un mismo grupo
(STJUE as. C-191/10). Adems, el COMI ha de identificarse por separado para cada una de las
sociedades del grupo. La idea de que se arranca puede resumirse en la expresin: Un COMI para
cada deudor y un deudor para cada COMI. Por ello, el TJUE ha dicho que en el caso de quiebra de
una filial que tiene su domicilio social en un Estado miembro distinto al de la matriz, el mero hecho
de que las decisiones econmicas ms relevantes vengan impuestas por la matriz no es suficiente para
desvirtuar la presuncin del domicilio social (STJUE as. C-341/04). Esto, naturalmente, no impide
que si se demuestra que la administracin central de la filial (desde donde administra habitualmente
sus intereses) se localiza en la sede de la matriz, el COMI de ambas coincida (vid. AJM de Barcelona,
de 30 de mayo de 2013). La nueva versin del Reglamento, adems, ha introducido un rgimen muy
detallado de cooperacin y coordinacin de procedimientos cuando se han abierto distintos concursos
en diferentes Estado miembros frente a sociedades del mismo grupo (infra 29.34)

El momento relevante es el de presentacin de la solicitud de apertura del

procedimiento de insolvencia; por ello, un traslado posterior del COMI, incluso antes de
la propia declaracin de apertura, no hace decaer la competencia (STJUE as. C-1/04).
29.11. El procedimiento principal alcanza todo el patrimonio del deudor
concursado y a l pueden incorporarse todos los acreedores, nacionales y extranjeros.
Tanto la masa activa como la masa pasiva son universales. En relacin a los acreedores
es importante sealar que no slo tienen el derecho de insinuar sus crditos, sino que
tienen la carga de hacerlo. Por eso, tanto el Reglamento, en relacin a acreedores
europeos (arts. 20 y 23) como la LC en relacin a los acreedores extra-europeos (art.
218), prohben que cobren al margen del concurso en ningn otro Estado y, si lo hacen,
les obliga a restituir lo que hayan cobrado (con un matiz, en la LC, para el caso de que
el tercer Estado donde se encuentren los bienes no reconozca el proceso concursal
espaol, vid. art. 218.2 LC). A estos efectos, tanto el Reglamento como la LC prevn
mecanismos para informar a los acreedores extranjeros y para dar publicidad en el
extranjero al concurso principal (vid. por ejemplo, arts. 53 y ss. Reglamento). Adems,
todos los acreedores, pblicos o privados, deben recibir el mismo trato que los
acreedores nacionales con un derecho equivalente; la nica excepcin se prev en la LC
para los crditos pblicos de terceros Estados que los somete a condicin de
reciprocidad y en todo caso los califica como ordinarios (art. 217.2 LC).
29.12. No obstante, el Reglamento se basa, lo mismo que la LC, en una vis
attractiva concursus muy limitada en el mbito internacional. Los rganos
jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento
de insolvencia slo sern competentes para conocer de aquellas acciones que se deriven
directamente del procedimiento de insolvencia y guarden una estrecha vinculacin con
ste, como las acciones revocatorias (vid. art. 6 y con referencia a la jurisprudencia
STJUE as. C-295/13). La competencia para conocer de las acciones revocatorias
alcanza a demandados con domicilio en terceros Estados (vid. STJUE as. C-328/12). En
cambio, la competencia judicial para conocer de las acciones basadas en el Derecho
civil o mercantil general no viene determinada por el Reglamento de insolvencia, sino
por el Reglamento Bruselas I bis o, por remisin de ste, por el Derecho nacional (vid.
por ejemplo, STJUE as. C-157/13 y cdo. 35 del Reglamento).
4.2. Ley aplicable

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29.13. El Reglamento (art. 7) y la LC (art. 200) arrancan de la misma solucin:

la ley aplicable, tanto a los aspectos procedimentales de la insolvencia, como a los
aspectos sustantivos es, en principio, la ley del Estado donde se haya abierto el
procedimiento concursal o lex fori concursus. En nuestro caso, al tratarse de un
concurso principal abierto en Espaa, el rgimen procesal y material de la LC (y
concordantes).
Texto normativo: Art. 7.1 del Reglamento
Salvo que se disponga de otro modo en el presente Reglamento, la ley aplicable al procedimiento de
insolvencia y a sus efectos ser la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho
procedimiento.

29.14. La lex fori concursus rige cuestiones como, por ejemplo, los deudores que
pueden ser sometidos a concurso, los presupuestos del concurso, la formacin de la
masa activa, la designacin de los administraciones concursales, la calificacin de los
crditos, etc. El artculo 7.2 del Reglamento contiene un listado no exhaustivo de
cuestiones sometidas a la lex fori concursus que vale igual para la LC. Adems, se
establecen ciertas normas materiales especiales relativas a la comunicacin a los
acreedores, a los pagos debidos al deudor concursado o a la publicidad registral del
concurso (arts. 23-31, 53-55 Reglamento, vid. STJUE as. C-251/12; arts. 214-219 LC).
Esta coincidencia entre forum e ius (competencia y ley aplicable) refuerza la
importancia del COMI en nuestro Derecho concursal internacional. Represe en que
este criterio de conexin cumple una triple funcin en nuestro Derecho concursal
internacional: (a) determina los mbitos de aplicacin respectivos del Reglamento y de
la Ley Concursal, (b) determina la jurisdiccin competente para abrir el concurso
principal (c) y determina la ley aplicable al concurso.
29.15. No obstante, el Reglamento (arts. 8-18) y la LC (arts. 201-209) contienen
ciertas excepciones al juego de la lex fori concursus. Las excepciones o reglas
especiales previstas por el Reglamento se aplican vis vis otros Estados miembros,
mientras que las excepciones o reglas especiales previstas por la LC se aplican vis vis
terceros Estados. En ambos textos, y salvando algunas diferencias puntuales, el sentido
de estas excepciones es el mismo: someter los efectos del concurso sobre ciertos
derechos o relaciones jurdicas no a la ley espaola como lex fori concursus, sino a la
ley extranjera que, en su caso, rige el correspondiente derecho o relacin.
Desarrollo: el sentido de las excepciones a la lex fori concursus. Cuando se habla de efectos del
concurso, desde el punto de vista conflictual hay que distinguir dos aspectos. En primer lugar, es
necesario saber si un acreedor ha adquirido vlida y eficazmente su derecho (por ejemplo, un derecho de
crdito o un derecho real). Esto lo determinan las normas de conflicto generales: si un derecho ha
nacido y con qu atributos es una cuestin pre-concursal que est gobernada por la ley aplicable al
derecho en cuestin, segn las reglas de conflicto generales (i.e., la lex rei sitae, la lex contractus, la lex
loci delicti). A continuacin, y una vez afirmada la existencia y el contenido de ese derecho conforme a la
ley correspondiente (nacional o extranjera), es necesario determinar los efectos concursales, i.e. los
efectos o lmites que la apertura del concurso provoca sobre los derechos constituidos preconcursalmente.
En un contexto internacional, esto plantea un nuevo problema de ley aplicable que deber resolverse
conforme a las normas de conflicto concursales. El objetivo de estas normas es designar la ley
aplicable a los efectos del concurso sobre un derecho o relacin jurdica determinados. El Derecho
concursal espaol arranca de que dichos efectos concursales quedan sujetos a la lex fori concursus, fuese
cual fuese la ley rectora del derecho o relacin jurdica. No obstante, establece una serie de excepciones al
juego de dicha ley. La mayora de estas excepciones suponen que los efectos concursales no queden
sujetos a la lex fori concursus sino a la misma ley que rige la constitucin pre-concursal del derecho o
relacin jurdica en cuestin. Esto evita que mediante un traslado unilateral del COMI el deudor pueda
cambiar a los acreedores el rgimen concursal de su derecho sometindoles a lmites o condiciones

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concursales inesperados. Adems, les reduce los costes de informacin ya que para calibrar el riesgo
concursal que asumen no debern consultar otra ley distinta de la que rige su derecho.

29.16. La lista de excepciones a la lex fori concursus es prcticamente idntica

en el Reglamento y en la LC. Como ya sabemos, las excepciones previstas por el
Reglamento se aplican en relacin a otros Estados miembros, mientras que las previstas
por la LC se aplican en relacin a terceros Estados. En ambos casos, hay excepciones
para:
(a) Derechos reales: cuando el acreedor goza de un derecho real sobre un bien
localizado en el extranjero, la declaracin de apertura no afectar a ese derecho real (art.
8 del Reglamento) o los efectos concursales de la misma quedan sujetos a la ley
concursal del Estado de situacin del bien (art. 201). Ambos textos establecen tambin
un lmite a los efectos de la declaracin de apertura del concurso sobre las reservas de
dominio (art. 10 Reglamento y 201.1 II y 201.2 LC).
Desarrollo. La excepcin prevista para los derechos reales tiene distinto alcance en el Reglamento y en
la Ley Concursal. El artculo 8 del Reglamento establece que la apertura del procedimiento de
insolvencia no afectar a los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, ... que
pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio
de otro Estado. La expresin no afectar supone que el titular de esos derechos queda inmunizado
frente a la declaracin de apertura: ni le son oponibles los lmites concursales previstos por la lex fori
concursus principalis, ni les son oponibles los limites concursales previstos por la lex rei sitae. Ejemplo,
si el concurso principal se abre en Espaa y un acreedor tiene un derecho de prenda sobre un bien
localizado en Alemania, ese precepto asegura al acreedor que no le ser oponible la declaracin de
insolvencia del deudor y, por consiguiente, podr ejecutar su prenda en caso de impago sin someterse a
ningn limite concursal (como la suspensin temporal de esa posibilidad o la ejecucin a travs de la
administracin concursal). Tambin protege las clusulas obligacionales con trascendencia jurdico-real
(cuanta y vencimiento, por ejemplo). En cambio, la solucin que prev el artculo 201 LC es distinta. No
es que inmunice a los acreedores con garanta real frente al concurso, sino que les somete a los lmites
concursales previstos por la ley del Estado de situacin del bien. As, por ejemplo, si en ese mismo caso,
el acreedor gozase de un derecho de prenda sobre un bien situado en Nueva York, los efectos de la
declaracin de apertura sobre ese derecho real no quedan sujetos a la ley concursal espaola, sino a las
normas concursales del Derecho de Nueva York. Para el acreedor, los efectos seran los mismos que si el
concurso se hubiese abierto all, con las adaptaciones necesarias.

(b) Compensacin: la apertura del concurso no afectar al derecho a compensar

de un acreedor cuando la ley aplicable al crdito del deudor insolvente as lo prevea (art.
9 del Reglamento y art. 205 LC).
(c) Bienes sometidos a registro: los efectos de la declaracin de concurso sobre
derechos de un acreedor sobre un bien inmueble, buque o aeronave sometidos a registro
quedan sometido a ley concursal del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro (art.
14 del Reglamento y art. 202 LC)
(d) Mercados financieros, sistemas de pagos y sistemas de compensacin y
liquidacin de valores. Los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de
los participantes en estos mercados o sistemas quedan sujetos a las normas concursales
del Estado cuya ley sea aplicable a dicho mercado o sistema (art. 12 del Reglamento y
art. 204 LC).
(e) Contratos sobre inmuebles o contratos de trabajo: los efectos del
concurso sobre los contratos relativos al uso o adquisicin de bienes inmuebles quedan
sujetos a la ley concursal del Estado donde se hallen y los efectos del concurso sobre los
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contratos de trabajo quedan sujetos a la ley aplicable al contrato (arts. 11 y 13 del

Reglamento y arts. 206 y 207 LC).
(f) Acciones de reintegracin. No se podr resolver un contrato o acto de
disposicin por ser perjudicial para la masa cuando el beneficiado por dicho acto pruebe
que segn la ley extranjera aplicable al mismo dicho acto es inatacable (art. 16
Reglamento y art. 208 LC).
(g) Procedimientos pendientes: los efectos del concurso sobre un
procedimiento pendiente en el extranjero relativo a un bien o derecho de la masa quedan
sujetos a la ley del Estado en el que el procedimiento est en curso (vid. art. 18
Reglamento y art. 209 LC, vid. tambin STJUE as C-85/12).
Ley aplicable a los efectos concursales: resumen
Regla

Lex fori concursus

Excepciones ms relevantes

Derecho reales
Derecho de compensacin
Bienes sometidos a registro
Contratos sobre inmuebles
Contratos de trabajo
Mercados financieros, sistemas de pagos y de
compensacin y liquidacin de valores
Acciones de reintegracin
Procedimientos pendientes

4.3. Reconocimiento y ejecucin en el extranjero

29.17. El procedimiento principal abierto en Espaa tiene vocacin de
universalidad. La efectividad de este procedimiento universal depende necesariamente
de que las decisiones que adopte la autoridad competente espaola sean reconocidas y
ejecutadas en los dems Estados. El Reglamento se encarga de asegurar esta eficacia
transfronteriza de las decisiones, incluido el ejercicio de los poderes del administrador
concursal, en los dems Estados miembros. Este rgimen los estudiaremos en el 6.
Ejemplo. Si la empresa espaola tiene su COMI en nuestro pas, los tribunales espaoles sern los
nicos competentes para declarar la insolvencia de la misma y organizar el procedimiento principal. Su
competencia se extiende, en principio, sobre todos los bienes de esa empresa a nivel mundial y a ese
procedimiento pueden y tienen la carga de- concurrir todos los acreedores, espaoles y extranjeros. La
ley aplicable al concurso, tanto a sus aspectos procesales como sustantivos, ser la ley espaola, sin
perjuicio de las excepciones sealadas. Adems, las decisiones que adopten los tribunales espaoles
sern reconocidas y ejecutadas en los dems Estados miembros, y los administradores concursales
nombrados por el tribunal espaol podrn ejercer sus poderes en cualquiera de esos otros Estados.

29.18. En relacin a terceros Estados, el reconocimiento de las decisiones que

adopten las autoridades espaolas depender del Derecho procesal de cada uno. Ah, ni
el Reglamento, ni la LC pueden imponer ninguna obligacin de reconocimiento. No
obstante, la LC establece un mecanismo de reciprocidad negativa con el objeto de
incentivar la cooperacin de los dems Estados. Conforme a su artculo 199.2: A falta
de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemtica a la cooperacin por las
autoridades de un Estado extranjero, no se aplicarn, respecto de los procedimientos
seguidos en dicho Estado, los captulos 3 y 4 de este Ttulo. El hecho de que el Estado
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extranjero en cuestin se niegue sistemticamente a reconocer los procedimientos

concursales espaoles constituye un causa de denegacin del reconocimiento en Espaa
de los concursos abiertos en dicho Estado.
5. Procedimientos territoriales
29.19. Tanto el Reglamento como la LC permiten abrir procedimientos
territoriales en Espaa si, pese a que el deudor tenga su COMI en el extranjero, tiene
un establecimiento en Espaa. El rgimen del Reglamento se aplicar cuando el COMI
del deudor se halle en otro Estado miembro, mientras que el rgimen de la Ley
Concursal se aplicar cuando se halle en un tercer Estado. Comenzaremos analizando el
primero.
29.20. El Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales tanto
antes como despus de que se haya abierto un procedimiento principal. En ambos casos,
el procedimiento territorial se caracteriza por cuatro elementos:
(a) Slo se puede abrir un procedimiento territorial en Espaa si el deudor tiene
un establecimiento aqu. No es suficiente la mera presencia de bienes por muy valiosos
que stos sean. Adems, se contiene una definicin de establecimiento para asegurar
una conexin estable y de cierta entidad con el territorio: establecimiento es todo lugar
de operaciones en el que el deudor ejerza o haya ejercido, en los tres meses anteriores
a la solicitud de apertura del procedimiento principal de insolvencia, de forma no
transitoria una actividad econmica con medios humanos y materiales (art. 2 (10)).
(b) La ley aplicable al procedimiento territorial abierto en Espaa ser la ley
espaola.
(c) Al ser un procedimiento territorial, la masa activa slo cubre los bienes del
deudor localizados en Espaa. Para resolver los problemas de aplicacin de esta
exigencia, el Reglamento contiene reglas relativas a la localizacin de bienes, incluidos
los crditos (art. 2 (9): los crditos se localizarn en Espaa cuando el deudor debitor
debitoris- tenga aqu su centro de intereses principales).
(d) La masa pasiva, en cambio, es universal, lo que implica que al
procedimiento territorial pueden concurrir todos los acreedores del deudor, con
independencia de que su crdito derive o no de las actividades del establecimiento
espaol.
Ejemplo Supongamos una empresa que tiene su COMI en el Reino Unido, pero tiene tambin un
establecimiento en Espaa. En este caso, tanto si se ha abierto un procedimiento principal en el Reino
Unido como si no, cabe abrir un procedimiento territorial en Espaa. Este procedimiento se rige por la
ley espaola; slo alcanzar los bienes que el deudor posea en Espaa, pero en l podrn insinuar sus
crditos todos los acreedores de dicha empresa, al margen de que su crdito derive o no de las
actividades del establecimiento espaol.

29.21. El Reglamento, sin embargo, establece presupuestos distintos segn se trate

de un procedimiento territorial anterior o posterior a la apertura de un procedimiento
principal. El Reglamento permite, por un lado, abrir procedimientos territoriales
independientes, esto es, antes de que se haya abierto un procedimiento principal. No
obstante, el Reglamento contempla esta posibilidad con cierta desconfianza. Por ello,
slo permite la apertura de un procedimiento territorial independiente bajo alguna de
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estas dos condiciones: (a) que no pueda obtenerse la apertura de un procedimiento

principal de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado
miembro en cuyo territorio se localice el COMI del deudor; o (b) que la apertura del
procedimiento territorial haya sido solicitada por un acreedor local, i.e. cuyo crdito
derive de las actividades del establecimiento, o por una autoridad local (Arts. 3 (4).
29.22. Por su parte, los procedimientos territoriales secundarios son aquellos
que tienen lugar junto con un procedimiento principal. Este tipo de procedimientos no
son vistos con la misma desconfianza que los anteriores: en la medida en que el
Reglamento asegura la coordinacin entre ellos y el procedimiento principal (infra),
esos procedimientos pueden ponerse al servicio de aqul. Pueden cumplir una funcin
auxiliar del procedimiento principal. El Reglamento intenta reflejar estas circunstancias
ampliando el crculo de legitimados para solicitar la apertura o facilitando la
determinacin de la situacin de insolvencia patrimonial del deudor. En concreto, la
exigencia de insolvencia del deudor establecida por la ley nacional no necesita ser
satisfecha en la medida en que la decisin de apertura del procedimiento principal sea
reconocida (art. 34). Adems, el Reglamento atribuye directamente legitimidad al
sndico del procedimiento principal para solicitar la apertura de un procedimiento
secundario (art. 37 (1) (a)).
29.23. La LC prev tambin la posibilidad de abrir procedimientos territoriales
en Espaa frente a empresas cuyo COMI se localice en terceros Estados en condiciones
equivalentes a las del Reglamento, i.e., se exige la presencia de un establecimiento del
deudor en Espaa (vid. art. 10.3 II) y con un alcance idntico (i.e., masa pasiva
universal, masa activa territorial). El procedimiento territorial puede abrirse tanto si hay
abierto ya un procedimiento principal en el extranjero, como si no (sin los lmites que
establece el Reglamento para la apertura de un procedimiento independiente). En el
primer caso, la LC establece algunas particularidades. As, por ejemplo, extiende la
legitimacin para solicitar la apertura del procedimiento territorial al representante del
procedimiento principal extranjero (art. 212.2), exonera de la necesidad de probar la
insolvencia del deudor si el procedimiento principal se ha reconocido en Espaa (art.
211) y establece un deber de cooperacin: en el caso de que en el Estado donde el
deudor tiene su COMI se abra un procedimiento concursal, se debern tener en cuenta
las reglas de coordinacin previstas en el captulo 4 del Ttulo IX (art. 10.3 III in fine).

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Cuadro resumen: Competencia para abrir procedimientos concursales en Espaa

Tiene el deudor el
COMI en Espaa?

Procedimiento
concursal
principal
(=universal)

SI

NO

Tiene el deudor un
establecimiento en
Espaa?
NO

SI

Procedimiento
concursal
territorial.
Hay,
adems,
un
procedimiento principal
en
el
extranjero
reconocible en Espaa?

SI

Procedimiento
territorial
secundario

NO
No puede abrirse un
procedimiento concursal en
Espaa. Los eventuales
efectos de un concurso
extranjero en Espaa
dependern de que sea
reconocido o no

Procedimiento
territorial
independiente

6. Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en Espaa

29.24. Cuando el deudor no tiene su COMI en Espaa, el Derecho concursal
espaol arranca de que la competencia para abrir el procedimiento principal
(=universal) corresponde a los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre
aqul. La cuestin que se nos plantea entonces, desde el punto de vista del DIPr
espaol, es si y bajo qu condiciones vamos a dar efectos en Espaa al procedimiento
concursal extranjero; es un problema de reconocimiento y ejecucin (RyE) de
decisiones concursales.
29.25. El rgimen de RyE de decisiones extranjeras vara en funcin de que se
aplique el Reglamento o las normas de DIPr de la LC. En el mbito de aplicacin del
Reglamento, tpicamente cuando el concurso principal se halla abierto en otro Estado
miembro, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones que adopte el juez del
concurso esta garantizado por los Artculos 19 y siguientes: salvo contrariedad
manifiesta con el orden pblico, los dems Estados miembros deben reconocer y
ejecutar todas las resoluciones que adopte el juez del concurso. As, por ejemplo, los
administradores concursales nombrados en ese procedimiento sern reconocidos y
podrn ejercer sus facultades en todo el territorio europeo, incluida naturalmente
Espaa. El Reglamento establece un rgimen de reconocimiento automtico (art. 19 y
32, vid. RDGRN 11 de junio de 2010: una resolucin inglesa de apertura de un
procedimiento concursal puede inscribirse directamente en el registro de la propiedad
espaol sin necesidad de previo exequatur). Para el procedimiento de ejecucin, el
Reglamento de insolvencia se remite al Reglamento Bruselas I bis (art. 32 (1)).

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29.26. Fuera del mbito del Reglamento, el reconocimiento de los

procedimientos concursales extranjeros se somete a los artculos 220-226 LC.
Siguiendo al Reglamento, la LC no contempla el procedimiento de insolvencia
extranjero como un todo que se reconozca o no en bloque, sino como una secuencia de
resoluciones individuales. Por eso distingue entre la resolucin de apertura y las dems
resoluciones. El reconocimiento de la resolucin de apertura requiere la autorizacin
previa por parte de las autoridades espaolas. Esta autorizacin o declaracin de
reconocimiento se obtiene tras un proceso de exequatur en el que se verifica que la
resolucin extranjera cumple con los requisitos exigidos por la LC (art. 220.1). Una vez
reconocida la declaracin de apertura, el reconocimiento de las dems resoluciones, as
como de la autoridad y poderes del sndico no precisa exequatur (arts. 221-222; si que
es necesario el exequatur para convalidar la fuerza ejecutiva de las resoluciones
extranjeras, art. 224 LC). Al menos cuando el concurso extranjero es voluntario debera
aceptarse un reconocimiento automtico sometido a un mero control incidental.
Desarrollo. Fuera de los textos europeos, no es pacifica la cuestin de si el hecho de que un sndico
extranjero vaya a realizar actuaciones en Espaa en su calidad de tal, incluyendo una intervencin
procesal como parte con legitimacin activa o pasiva, requiere una previa homologacin a ttulo principal
va exequtur - del procedimiento concursal extranjero. La Ley Concursal parece presuponer que s y
tambin el TS (vid. ATS de 3 de mayo de 2007 o STS de 14 de julio de 2008 y de 7 de septiembre de
2012, aunque vid. AP de Palma de Mallorca de 15 de febrero de 1999) y la jurisprudencia de audiencias
(AAP de Barcelona, de 7 de febrero de 2006: el sndico, para justificar su legitimacin que deriva de la
declaracin del concurso y de su nombramiento dentro del mismo con facultades de administracin y
disposicin de los bienes de la deudora concursada, deber obtener el previo exequatur de la resolucin
de apertura) . Ante la duda, lo ms prctico es pedirlo siempre. De todos modos, no debera haber
obstculos a un reconocimiento automtico sujeto a un control incidental cuando se trata de un concurso
voluntario e incluso a generalizar esta solucin para cualquier tipo de concurso si recordamos lo que
hemos sostenido supra n marg. 18.13.

29.27. La LC no tiene normas especiales en cuanto al procedimiento de

exequatur, sino que se remite al rgimen general de la LEC (teniendo en cuenta, eso s,
que la competencia corresponde a los juzgados de lo mercantil o ciertas especialidades
en cuanto a las partes que pueden intervenir en este procedimiento.
Cuestin particular: las partes en el procedimiento de exequatur. El procedimiento de exequatur de
la LEC esta previsto para procedimientos contradictorios, en los que el actor que ha obtenido una
sentencia favorable en el extranjero pretende homologarla y ejecutarla en territorio espaol.
Tpicamente las partes, en esta hiptesis, son el actor extranjero y el condenado por la sentencia
extranjera. El procedimiento concursal, en cambio, es un procedimiento que afecta a una pluralidad de
sujetos. Si el procedimiento extranjero es un concurso necesario, i.e. ha sido instado por un acreedor, lo
normal es que sea la administracin concursal extranjera la que solicite el exequatur en Espaa, en cuyo
caso es preciso que el deudor sea emplazado para que pueda oponerse. Si se trata de un procedimiento
voluntario, lo normal es que el exequatur sea solicitado por el propio deudor (e incluso tambin por la
administracin concursal extranjera), en cuyo caso no procede obviamente el emplazamiento al deudor.
No obstante, el exequatur puede producir efectos sobre todos los acreedores si el resultado es favorable.
La Ley no prev un trmite especial de audiencia a los acreedores durante el trmite de exequatur y no
parece pertinente que sean emplazados en esta fase. Sin embargo, para proteger adecuadamente sus
intereses (pues pueden tener un inters legtimo en oponerse al exequatur, por ejemplo, por la
contrariedad del concurso extranjero con el orden pblico espaol o por la falta de competencia del juez
extranjero) es preciso que se les permita recurrir en apelacin la decisin favorable al exequatur o al
menos que se les de una posibilidad de oposicin.

29.28. La LC s que establece su propio catlogo de causas de denegacin (art.

220). En concreto, para que la declaracin de apertura extranjera pueda ser reconocida
en Espaa, se exige: (a) que se refiera a un procedimiento concursal (pues de lo
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contrario estaramos fuera del mbito de aplicacin material de la Ley), (b) que sea
definitiva, (c) que la competencia del juez de origen est basada en un criterio de
competencia semejante o equivalente a los establecidos en el Derecho espaol; (d) que
se hayan respetado los derechos de defensa del deudor en cuanto a la notificacin; (e) y
que no resulte contraria al orden pblico. Los derechos de participacin de los
acreedores se protegern a travs de esta ltima clusula. El no reconocimiento de la
decisin de apertura condiciona el reconocimiento de las dems decisiones que se
adopten en el procedimiento de insolvencia. Sin el reconocimiento de la declaracin
extranjera de apertura, ni el deudor, en cuanto a la disposicin de sus bienes y derechos,
ni los acreedores, en cuanto a la realizacin individual de sus derechos, se sujetan a las
restricciones o lmites concursales. En cambio, si se ha reconocido la declaracin de
apertura extranjera, el resto de las decisiones concursales adoptadas en el procedimiento
extranjero se reconocen automticamente (sujetas a un control incidental vid art. 222).
29.29. La LC completa ese rgimen con tres reglas. (a) La primera se refiere a
las medidas cautelares. Para evitar los riesgos asociados a la dilacin temporal que
media entre la declaracin de apertura en el extranjero y la declaracin de
reconocimiento en Espaa, la LC permite la adopcin de medidas cautelares a instancias
del propio administrador concursal extranjero, en particular solicitar una paralizacin de
las medidas de ejecucin o una administracin provisional de los bienes del deudor (vid.
art. 226). (b) La segunda regla permite suspender la tramitacin del exequatur cuando
la resolucin hubiera sido objeto en el Estado de origen de un recurso ordinario o
cuando el plazo para interponerlo no hubiera expirado (art. 220.4). La Ley no exige que
la resolucin tenga fuerza de cosa juzgada, sino que sea definitiva. El hecho de que no
se exija la fuerza de cosa juzgada de la decisin de apertura extranjera tiene la ventaja
de garantizar una eficacia ms inmediata en Espaa de esa decisin, pero conlleva el
inconveniente de que la declaracin de apertura sea finalmente revocada. Por este
motivo, la Ley permite suspender la tramitacin del exequatur si la resolucin hubiera
sido objeto de un recurso ordinario o cuando el plazo para interponerlo no hubiera
expirado, conforme a las normas del Estado de origen. (c) La tercera regla es la
posibilidad de revocacin o la modificacin del reconocimiento ya declarado si se
demostrase la alteracin relevante o la desaparicin de los motivos por los que se
otorga (art. 220.5). El hecho de que el procedimiento de insolvencia sea un
procedimiento que se dilata en el tiempo y de que las circunstancias en que se desarrolla
sean esencialmente mutables explica esta cautela de legislador. El cauce procesal para
pedir la revocacin exige acudir a la autoridad que otorg el exequatur y plantear una
nueva solicitud revocatoria (vid. art. 222.2). La jurisprudencia ha considerado que la
conclusin del concurso en el Estado de origen no impide el reconocimiento de la
apertura.
Ejemplo (AAP de Madrid, de 24 de mayo de 2013). El reconocimiento en Espaa de una resolucin
argentina por la que se declar el concurso de Aerolneas Argentinas S.A. viene determinado por el
rgimen de la LC. El tribunal consider, en este caso, que el hecho de que el concurso haya concluido en
el pas de origen no supone que el reconocimiento de la declaracin de apertura carezca de objeto.

29.30. Una vez reconocido el concurso extranjero, sus efectos se extienden al

territorio espaol. Naturalmente, esos efectos vienen determinados por la ley extranjera
como ley que rige el concurso (lex fori concursus). As lo reconoce la propia LC (art.
223.1). No obstante, hay que advertir de dos salvedades importantes: (a) un
procedimiento extranjero abierto sobre la base de que el deudor tuviese un
establecimiento en el pas en cuestin slo puede alcanzar los bienes y derechos
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localizados en el Estado de apertura, esto es, el Derecho espaol slo lo va a reconocer

como procedimiento territorial (art. 223.2 LC); (b) y en todo caso, los efectos
concursales deben respetar el elenco de excepciones al juego de la lex fori concursus
que hemos visto anteriormente (art. 223.1 LC)
7. Coordinacin entre procedimientos
29.31. Por ltimo, tanto el Reglamento como la LC establecen un elenco de
reglas de coordinacin entre procedimiento concursales. En la medida en que ambos
textos permiten abrir varios procedimientos concursales contra un mismo deudor (uno
principal en Espaa y uno o varios territoriales en el extranjero; o viceversa) el objetivo
de esas reglas de coordinacin es asegurar el buen fin del concurso en su conjunto; y, en
particular, evitar que las decisiones que se adoptan en uno de los procedimientos acabe
frustrando el inters general del conjunto de acreedores.
29.32. El Reglamento y la LC se inspiran en el mismo modelo normativo de
coordinacin, si bien la LC ajusta ese modelo a su propia naturaleza e incorpora un
principio de reciprocidad negativa (art. 199.2). El rgimen del Reglamento se aplicar
frente otros procedimientos concursales sujetos al Reglamento y la LC en los dems
supuestos. Los rasgos esenciales de este modelo se pueden resumir en tres ideas:
(a) En ambos casos se establecen una serie de deberes de cooperacin entre los
administradores concursales y los rganos jurisdiccionales de cada procedimiento.
En concreto, se les impone un deber general de informacin y cooperacin recproca
(arts. 41-43 Reglamento y art. 227 de la LC) y se seala un elenco de posibilidades para
articular este deber: la participacin recproca en cada procedimiento concursal, el
intercambio de informacin relevante, la conclusin de protocolos o la presentacin de
propuestas de convenios o planes de liquidacin.
(b) Se establecen tambin una regla de participacin recproca de los
acreedores y una regla de imputacin. Cuando hay varios procedimientos concursales,
el modelo que presupone tanto el Reglamento como la LC es de separacin de las
masas activas, pero universalidad de la masa pasiva. Por eso se dispone que los
acreedores que participan en el procedimiento espaol podrn, desde nuestro punto de
vista, participar en el procedimiento extranjero directamente o representados por la
administracin concursal y viceversa (art. 45 del Reglamento y art. 228 LC). Por esa
misma razn, se aade una regla de imputacin: el acreedor que obtenga parte de su
crdito en el procedimiento principal extranjero no podr pretender en el concurso
declarado en Espaa ningn pago adicional hasta que los acreedores de su misma clase
y rango hayan obtenido una cantidad porcentualmente equivalente (art. 23 (2)
reglamento y art. 229 LC).
(c) La separacin de las masas activas termina normalmente con la conclusin
del procedimiento territorial. Para asegurarse que en ese caso el procedimiento principal
recobra todo su alcance, la Ley culmina el titulo IX con una regla sobre la remisin
del excedente: el activo remanente tras la conclusin de un concurso territorial en
Espaa se pondr a disposicin del administrador del procedimiento principal extranjero
reconocido en Espaa (art. 230). Lo mismo establece el Reglamento (art. 49).

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29.33. La nueva versin del Reglamento europeo ha incorporado, adems,

algunas modificaciones importantes. Por un lado, el nuevo Reglamento introduce la
figura de los llamados procedimientos secundarios sintticos. La idea de esta figura
es replicar dentro del procedimiento principal la distribucin que hubiese tenido lugar
de haberse abierto un procedimiento territorial, pero ahorrando los costes asociados a la
apertura de ste (vid. Art 36). Y prev la posibilidad de suspender temporalmente, por
un periodo mximo de tres meses, la apertura de procedimientos secundarios cuando se
haya abierto un procedimiento preconcursal principal destinado a renegociar el pasivo
del deudor (vid. Art. 38).
29.34. Por otro lado, la nueva versin de dicho texto establece tambin un
captulo entero dedicado a los concursos de grupos de sociedades. El nuevo rgimen
se ha construido sobre dos piezas. En primer lugar, se establecen obligaciones de
comunicacin y cooperacin recproca entre los administradores concursales y los
tribunales involucrados (Arts. 56-60). Estas obligaciones estn inspiradas en las reglas
de cooperacin aplicables a los procedimientos principal y secundario, pero con el
lmite de que en ningn caso esa cooperacin puede ir en detrimento de los intereses de
los acreedores en cada uno de los procedimientos y debe tener por objeto hallar una
solucin que propicie las sinergias en el seno del grupo (cdo. 52 in fine). En segundo
lugar, el nuevo Reglamento prev la posibilidad de abrir un procedimiento de
coordinacin de grupo a nivel europeo, en el que se puedan integrar los diferentes
administradores concursales, pero haya uno que asuma el papel de coordinador (Arts.
61-77).

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