EXP. N.

09332-2006-PA/TC LIMA REYNALDO ARMANDO SHOLS PREZ

Modelo constitucional de Familia

4.

El artculo 4. de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural

y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a
prestarle proteccin. Por su parte, el artculo 16. de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad
nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin
a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y del Estado.

5.

El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo

23. que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, debiendo
ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su
parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su
artculo 17. que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado, e indica que el derecho a fundar
familia se ejercer siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para
ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.

6.

La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel
grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo
techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la familia nuclear,
conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de
aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada
por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin
y en el parentesco.[1]

7.

Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un

instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral
de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes
migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en
la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura
del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de
hecho[2], las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas.

ANALISIS
La propuesta legislativa bajo anlisis trata de temas generados
bsicamente por la EXISTENCIA DE HECHO, de aquellas personas con
PLENA CAPACIDAD DE GOCE que al haber optado por hacer vida en
comn, se constituyen en una forma de sociedad que pudiera no
encontrarse debidamente regulada y, por ende, protegida por el Estado.
Por lo que el Estado debe regular a fin de lograr el reconocimiento de
DERECHOS Y OBLIGACIONES FUNDAMENTALES BSICOS.

Existe una preocupacin por la regulacin de situaciones jurdicas

originadas durante el DESARROLLO DE LA VIDA EN COMN DE DOS
PERSONAS. As, todas ellas consideran que es necesario revisar temas
referidos a derechos y obligaciones de orden patrimonial y asistencial,
con el propsito de evitar o de suprimir, situaciones de desproteccin
legal.

El principio de primaca de la realidad que a decir del Tribunal Constitucional

peruano seala lo siguiente:
Este Colegiado ha sealado en la Sentencia 833-2004-AA/TC que en
virtud del principio de primaca de la realidad que es un elemento
implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia
naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, segn el cual, en caso de
discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los
documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos [...]. La aplicacin de este principio requiere un
minucioso anlisis de los documentos que permita diferenciar lo que
acontece en la realidad de aquello que se presenta de manera encubierta,
para que tal evaluacin nos lleve a concluir, sin ninguna duda, que los
elementos tpicos de un contrato de trabajo se configuran, pues slo de esta
manera se podr afirmar con absoluta certeza que nos encontramos ante
una relacin laboral.5
_____________________________________________________________________________
___
La propuesta legislativa tiene como principal objeto:

LA NECESIDAD DE AMPARAR LA CONVIVENCIA SOLIDARIA Y

ASISTENCIAL DE PERSONAS CON CAPACIDAD DE EJERCICIO,
QUE AL HACER VIDA EN COMN DE MANERA VOLUNTARIA Y CON
INTERESES COMUNES,
GENEREN ENTRE S DERECHOS Y OBLIGACIONES, que requieren de
una regulacin y proteccin legal del Estado en cuanto al
reconocimiento de las situaciones de hecho que viven actualmente.

Debe constituir un FACTOR DE INCLUSION SOCIAL FUNDAMENTADO

PREFERENTEMENTE EN DERECHOS HUMANOS UNIVERSALES Y NO ES UN
EJERCICIO LEGISLATIVO EN TORNO A LA PREFERENCIA SEXUAL DE
CUALQUIER INDEVIDUO.

El PROYECTO DE LEY debe englobar de la proteccin o amparo,

de los

efectos jurdicos, derechos y obligaciones, que se van

por efecto del acto

continuo y voluntario de la
convivencia
afectiva
de
dos
personas del mismo o diferente
sexo; de tal manera que el Estado se encuentra obligado a
generando en el tiempo,

extender su tutela y proteger los derechos

representados por este sector de miembros de la
sociedad, sin considerar su eventual condicin de poblacin
minoritaria o marginal, sino en funcin a la persona
individualmente considerada, como fin supremo de la sociedad.

misma,

_________________________________________________________________________
__
Por ello, es importante tener presente el amplio nmero de beneficiarios
que amparara la futura norma, en la bsqueda de una efectiva tutela
del Estado, regulando y organizando la vida en comn de dos personas
capaces, que no sean casadas o que no integren una unin de hecho.

no afecta a la institucin
del matrimonio, pues como sabemos, este mantiene una
EL PROYECTO DE LEY

funcin social

que promueve la continuacin de

la especie, el

como
la debida administracin y preservacin
del patrimonio de la familia; en tanto que la
cuidado y sostenimiento de la prole,

as

institucin que pudiese resultar de las propuestas bajo anlisis, cumple

el objeto de reconocer el derecho de dos personas del mismo o diferente

sexo a hacer vida en comn, logrando la tutela o proteccin de sus
derechos patrimoniales y no patrimoniales generados precisamente
durante el ejercicio de su derecho a esta vida en comn.

PERO ES UN RECONOCIMIENTO PARCIAL. Que no regula determinados

aspectos de carcter patrimonial. Como:

derechos a una asistencia mutua

alimentos
seguridad social
pensin de supervivencia similar a la de viudez
visitas en establecimientos de salud
capacidad para autorizar tratamientos quirrgicos de emergencia
en caso de que uno de los integrantes no pueda expresar su
voluntad, derechos sucesorios similares (incompletos e

inaficaz) y equivalentes a los de la Unin de Hecho, y

CREEMOS QUE UNA PROPUESTA LEGISLATIVA DE TAL IMPORTANCIA,
debe

proteger las situaciones y relaciones

jurdicas que se generan a partir de la unin de dos personas sin

atender necesariamente al sexo de las

mismas; es decir, un rgimen que tenga un

espectro ms amplio de amparo

legal, que no se limite a proteger exclusivamente a las parejas del mismo
propuesta a todas aquellas
situaciones de hecho que involucran
tambin la vida en comn de personas de
diferente sexo que no constituyen una
pareja afectiva, o que no han optado por el matrimonio,
sexo, sino que acoja en su

o que

por formar una pareja de hecho, no desean que sea a travs del
transcurso del tiempo que adquieran algunos derechos , como es el
caso de la Unin de Hecho.

principio de la
no discriminacin por razn de sexo,
nuestro ordenamiento constitucional el

algunas precisiones a
las propuestas legislativas, en defensa de las personas
resulta pertinente legislar, efectuando

que, cumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ley, decidan

voluntariamente
hacer
vida
en
comn
y
administrar
mancomunadamente sus bienes, a partir de tal decisin.
_____________________________________________

En tal sentido, debemos observar que, si bien importantes instituciones del

derecho como la Tutela, la Curatela y el Consejo de Familia buscan ya la adopcin de
medidas tutelares que permitan proteger los derechos de las personas en estado
vulnerable, lo cierto es que son pertinentes las situaciones adicionalmente
planteadas en la propuestas legislativas sobre el reconocimiento de derechos
patrimoniales y asistenciales, que permiten ampliar el espectro de las normas
vigentes y adoptar las previsiones legales necesarias para amparar la situacin de
hecho de personas con capacidad de ejercicio que acuerdan, en torno a una
relacin afectiva presente, el formalizar su decisin de compartir derechos y
obligaciones para que se hagan vlidas frente a terceros.
RESULTA NECESARIO AMPLIAR EL AMBITO DE APLICACIN, EN FUNCION DE
LA RELACION DE AFECTIVIDAD

Sentencias del Tribunal Constitucional, recadas en los expedientes

2868-2004-PA Y 3901-2007-PA, en las cuales se reconoce que: en
reiterada jurisprudencia, ha sealado que el Estado garantiza una
libertad general de actuacin del ser humano en relacin con
cada esfera de desarrollo de la personalidad de este modo, la

regulacin de las relaciones afectivas , basada en las voluntades

no debe ser por ningn motivo

sujeta a restricciones que vayan ms all
del
respeto
de
los
derechos
fundamentales de terceros, en razn al contenido
de las personas,

constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la

personalidad (artculo 2 numeral 1 de la Constitucin Poltica).

Por otro lado, la Fiscala de la Nacin, mediante el Informe 02-2014 8

FPCL-MP ha emitido una opinin desfavorable en cuanto al Proyecto de
ley 2108/2013-CR que propone la Atencin Mutua, considerando que con

esta norma una persona podra negociar su patrimonio en contra de

normas imperativas, fomentndose as los fraudes. Al respecto, el
Fiscal Provincial Titular Waldo Francisco Nez Molina, propone el
siguiente ejemplo: Una persona de avanzada edad que contrata a una
enfermera por precio vil, ofrecindole celebrar una Atencin Mutua, para
que luego que fallezca se quede con su pensin.

No obstante ello, consideramos que es factible recoger el espritu

de la propuesta, en cuanto a la necesidad de regular las situaciones
jurdicas generadas por la vida en comn de dos personas, ello sumado a
los dems aportes contenidos en las propuestas bajo anlisis.

CORTE Interamericana DE DERECHOS HUMANOS

corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender
la proteccin debida a los distintos grupos sociales y avanzar en la
atencin de aquellos que se encuentren en situacin de marginacin;
toda diferencia de trato slo es constitucionalmente admisible si
obedece al principio de razn suficiente.

La propuesta legislativa
RECONOCE UNA serie

de

atencin

mutua,

NO

SATISFACE

NI

ya que se enumeran con precisin ,

una serie de derechos

pendientes de proteccin para las personas que
hacen vida en comn. De igual forma incorpora los temas de

derechos
sucesorios,
alimentarios entre otros, que
visin integral de la problemtica planteada.

pensionarios,
son necesarios para una