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1. Introduccin
2. Teoras absolutas de la pena
3. Teoras Relativas De La Pena
4. Teoras mixtas o de la unin:
1. Introduccin
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin frente al delito es la pena en el
sentido de "restriccin de derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las
denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el
uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se
integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigedad se
discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus ms
variadas combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as, para explicar estos
remedios incluidos en la legislacin penal se ofrecen estas diversas teoras que parten de
puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de
diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la
finalidad perseguida por el Estado con la incriminacin penal.
2. Teoras absolutas de la pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido
de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de l. El primer punto de vista es:
La teoria de la justa retribucin:
Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica, fue la base que permiti la
sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding)
concibe al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la negacin,
como anulacin del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al superacin del
delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena. Esta constuccin
gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a que no
existen aun alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. En al
jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no
en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica en
que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposicin de un mal penal, o sea
que agota todo el fin de la pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un
imperativo categrico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialcticamente por
Hegel como la negacin de la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que
se fundamente en razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un
"medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos
los defensores de la teora de la retribucin, las concepcines preventivas resultan incompatibles
con la dignidad humana porque slo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los
seres humanos la nica motivacin admisible es la que surge de la propia norma, concebida
como una orden no matars- que precede a la descripcin legal al que matare a otro...se le
impondr una pena de..., cuya existencia es independiente de la sancin.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe
sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que
reconoce como antecedente la Ley del Talin. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la
sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin
alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La opinin
ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del comportamiento
sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por sta teora como reaccin por
lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos
futuros. Esto explica la slida interconexin establecida entre las teoras del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condicin de la pena, exige la ralizacin de un comportamiento contrario a la
norma, ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo motivarse
en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante
haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente
aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad
del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas:
Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone de
manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal contempornea
al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.
En relacin al fundamento y lmite del "ius puniendi":
- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe hacerlo.
- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad penal estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al extremo
concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso
concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedro:
- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene que es
irracional fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una
culpabilidad basada en l debido a que la libertad de voluntad del autor no es empricamente
demostrable.
La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza
- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano. La
afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica solamente puede justificarse en
la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que
no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar la pena).
- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea de que la
intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.
Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres.
- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar, respecto del afectado, lo
que la pena a l le ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al hombre como
medio para los fines de otros hombres.
- Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo
castiga por su accin sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objecin kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos para prevenir las intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han provocado que el Derecho
penal haya podido despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante sealar que
fueron precisamente pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la concepcin de Luhmann
de que el Derecho es instrumento de estabilizacin social, se ha explicado la denominada
"prevencin general positiva".
4. Teoras mixtas o de la unin:
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia que existe ms de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras pecedentemente sealadas porque ellas ofrecen varios
flancos a la crtica. Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen una
combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los
efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena, que contemple al
mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la
unin" son dominantes en el Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con
todas las consecuencias de inseguridad que de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a la
sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales caractersticas en todas las teoras. Pueden
reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse en la
retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un papel
complementario dentro del marco de la retribucin.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la
retribucin corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las exigencias
de la prevencin, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por
el hecho cometido.
Autor:
Dal Bello Paola E.
Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributibas, tienen como sus mximos
representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena radica en la mera
retribucin. Es la imposicin de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la
funcin y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito.
Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el antiguo principio del talin ojo por ojo,
diente por diente-.
Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente a las
teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino
proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en s misma sino un medio de
prevencin.
La concepcin de las teoras de prevencin, se remonta a los inicios de la historia del
derecho, Platn deca: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningn
hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Entonces a
diferencia de la concepcin de la pena retributiva, la teora de la prevencin, es teora
relativa. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasin futura de una infraccin
penal.
Las teoras de la prevencin se pueden dividir en teoras de la prevencin general y teoras
de la prevencin especial.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos. Su principal
representante fue el penalista alemn de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para l, la
finalidad de la imposicin de una pena reside en la fundamentacin de la efectividad de la
amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar
a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como
una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la
comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin,
o a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. Su principal
representante fue el penalista alemn, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente
como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a
su correccin, intimidacin o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir,
para ello se hace necesario observar una triple dimensin de la pena: intimidacin,
resocializacin e inocuizacin. Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al
delincuente como un aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido
como delito. Luego, fundamenta la resocializacin, en que el delincuente es susceptible de
correccin mediante la educacin durante el tiempo que cumple la sancin y por ltimo
precisa que la inocuizacin esta dirigida a la anulacin del delincuente habitual, con una
sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias[12], dice: las penas buscan la prevencin del
delito respecto del autor que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena
consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito
resocializando o rehabilitando al delincuente -Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal-.
En tal sentido cabe mencionar que, lo incorrecto y peligroso para la seguridad jurdica es
pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios indicados. No se impone
una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en potencia o porque se estime que
es necesario someter a tratamiento al agente. Se le castiga por que culpablemente ha
cometido una infraccin. El para que se castiga, puede determinar una disminucin o
suspensin de la sancin; pero no sobrepasar en intensidad los lmites de la
culpabilidad[13].
3.- Teoras de la unin:
Las teoras mixtas, eclcticas o de la unin tratan de mediar entre las teoras
absolutas y relativas como una solucin en la lucha de Escuelas. Pero como
toda solucin de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando
posturas medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a
satisfacer totalmente a nadie. Esto se debe a que las teoras de retribucin y
prevencin resultan antpodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al
otro, sino coordinarse mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito
cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Las teoras de la unin, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mrito
de haber superado la parcialidad, tanto de las teoras absolutas como de las
relativas. Ninguna de estas dos teoras, puede comprender el fenmeno de la
pena en su totalidad, ya que, slo fijan su atencin en partes de ese fenmeno.
Precisamente en esto fracasan tambin las teoras de la unin. Para stas lo
fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin,
admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin [14] manifiesta
que la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno ms de sus
diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo, sino que, al
demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del
delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms
que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la confianza social en
el Derecho.
En tal sentido, no se puede afirmar que existe funcin nica en la pena, ni
mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenmeno
Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.