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A.
DIPri: rama del derecho privado que se ocupa del estudio de casos jusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones basadas en el respeto al elemento extranjero, aplicando el criterio de
justicia.
Presupuestos del DIPri: Problemas
Pluralismo de ordenamientos jurdicos: no todos los Estados poseen iguales leyes con soluciones
jurdicas iguales a los problemas. Esta dispersin normartiva complica la aplicacin del derecho
internacional, salvo ciertos casos de uniformidad de criterios.
Trfico privado externo: estar presente en las relaciones jurdicas cuando haya un elemento
influenciado por el derecho extranjero.
Objeto del DIPri: relacin jurdica internacional privada.
Elemento extranjero de la relacin jurdica: la relacin jurdica calificada cuya nota tipificante es la
presencia del elemento extranjero por lo menos a travs de uno de sus elementos: personales (domicilio
o nacionalidad), reales (lugar de situacin de los bienes) o voluntarios (lugar de celebracin del
contrato)con el derecho extranjero.
Caso jusprivatista con elemento extranjero: se genera una controversia sobre el reparto de
competencia o impotencia actual o eventual del derecho privado porque es el admite el principio de
extraterritorialidad: en un pas no se aplica solo el derecho local sino tambin el extranjero.
Autonoma cientfica: de sta rama del derecho ha colaborado para la elaboracin de diversos
mtodos para resolver los problemas del DIPri:
Territorialista: desestima la posible aplicacin del derecho extranjero, slo reconoce el propio.
Extraterritorialista o indirecta: considera aplicable el derecho extranjero si la norma de importacin as lo
indica. Elige el derecho donde el caso tenga su centro o sede.
Extraterritorialista directo: soluciona el caso jusprivatista elaborando una norma directa que lo resuelve.
Se vale de normas materiales.
B.
Formacin del sistema de Dipri: problema de las fuentes de vigencia o generadoras: de donde emanan
las reglas jurdicas de la disciplina.
Dimensin autnoma: DIPri interno nace dentro del mbito estatal para regular las relaciones jurdicas
internacionales. Tiene gran dispersin. Existen normas en la CN y CC que se proyectan a todo el
ordenamiento jurdico.
Dimensin convencional: acuerdo entre 2 o ms pases mediante Convenios, Tratados bi o
multilaterales segn la cantidad de Estados participantes.
Se plantean cuestiones sobre: incorporacin, jerarqua y vigencia segn el modelo adoptado.
Diferentes rdenes:
Universal: ONU, Conferencia de La Haya sobre DIPri
Regional: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Conferencias especializadas interamericanas de DIPri
(CIDIP: organizadas por la OEA)
Tratados de Montevideo de 1889: toma la nacionalidad como punto de conexin personal (principal
motivo de as pocas ratificaciones) y el principio del fraccionamiento sobre los bienes
C.
a.
JURISDICCION INTERNACIONAL
Concepto: potestad de jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver sobre casos de DIPri.
Facultad para intervenir en casos sobre relaciones jurdicas privadas relacionadas con 2 o ms
ordenamientos. Poder de los jueces argentinos para decidir o conocer sobre casos jusprivatistas
multinacionales. Da reglas para la determinacin de la competencia.
Directa: determinar frente a un caso jusprivatista quin es la autoridad competente, a travs de
normas unilaterales que le indicarn al juez cundo goza de sta jurisdiccin y puede admitir la
demanda.
Clasificacin: la jurisdiccin puede ser: concurrente cuando la norma de jurisdiccin la confiere
alternativamente a 2 o ms Estados; nica cuando la jurisdiccin internacional corresponde a un Estado
por razones prcticas y nica un Estado la reivindica para s por razones de OPI.
Indirecta: a travs de normas omnilaterales se dan pautas al juez de un Estado requerido para que
juzgue sobre la jurisdiccin del juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento y ejecucin de la
decisin extranjera. Intenta asegurar eficacia de decisiones firmes. Se cumple a travs de Auxilio Judicial
Internacional en distintos grados.
Competencia internacional: mbito preciso para el ejercicio de la jurisdiccin.
Directa: facultad para declararse competente y juzgar sobre determinadas controversias. Resuelto el
conflicto de competencias, ste debe resolver el de leyes.
Indirecta: reconocimiento y ejecucin de sentencias dictadas en el extranjero.
b.
Principios
Los Principios relacionados a las cuestiones de Jurisdiccin y Competencia, son los siguientes:
2. Principio de Independencia: cada sistema de jurisdiccin de los distintos Estados es autnomo,
pues la jurisdiccin es expresin de soberana. Segn este principio los Estados consideran
exclusiva y excluyente su jurisdiccin en causas propias y recprocamente se declaran
incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional)
3. Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas jurisdiccionales
de los distintos Estados. Segn este principio los Estados conceden extraterritorialidad a las
sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas jurisdicciones en causas
relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas
a los aspectos ejecutivos.
4. Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de que ste pueda
ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino coexiste
con los dems Estados extranjeros. Estos tambin ejercen la jurisdiccin. Cada Estado nacional
podra declarar en sus disposiciones internas la pretensin de conocer en todas las causas del
mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin
propia viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducir a limitar la
jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.
a.
LA NORMA INDIRECTA
Estructura
Fijo: inmutables
Variables: mutables
Norma
Indirecta
Tipo
Legal
Elemento
positivo:
cuestin
previa
Elemento
negativo:
fraude
a
la
ley
Consecuencia
jurdica
Elemento
positivo:
reenvo
Elemento
negativo:
Orden
pblico
internacional
b.
La calificacin
Calificar: determinar qu ordenamiento jurdico definir los elementos empleados en la norma indirecta,
en el tipo y en la consecuencia jurdica.
El inconveniente est dado por la coexistencia de sistemas nacionales del DIPri y cada ordenamiento
posee un cuadro de categoras propio.
Soluciones propuestas al problema de la calificacin:
1.
Calificar segn lex fori: segn cuadro de categoras de la ley del Estado del juez que entiende
en la causa. Diferencia el derecho que define (lex fori) del que reglamenta (lex causae).
2.
3.
c.
La cuestin previa: elemento positivo de la norma indirecta. Surge cuando la solucin de una
cuestin principal depende de la resolucin de cuestiones previas. Debe verificarse que no se
del elemento negativo.
2 Teoras:
1.
Criterio ideal o lgico: la cuestin principal es aquella que es condicin de validez de la otra.
Criterio real: es cuestin principal aquella que motiva la demanda.
2 posturas:
Teora de la Jerarquizacin con imperio del Derecho Privado: cuestin previa queda sometida a aquel
Derecho Privado del pas competente cuyo derecho rige la cuestin principal.
Teora de la jerarquizacin con imperio del DIPri: considera que queda sometido al DIPri del pas
competente.
2.
Teora de la Equivalencia: cada cuestin debe regirse por su propia ley, sin que exista en
cuanto al derecho aplicable, sometimiento de una cuestin respecto de la otra.
Fraude a la ley: manipulacin del punto de conexin. Intento de evadir el derecho que le corresponde
como aplicable. Opera cuando el derecho evadido es de carcter imperativo o coativo.
Prueba: no de la intencin sino de la conducta evasiva.
Sancin: aplicacin del derecho que se pretenda evadir.
Segn la relacin temporal puede ser: retrospectivo, simultnea o en expectativa.
E.
Derecho extranjero es un hecho: se lo considera una cuestin fctica y como tal, quien lo alegue
debe probarlo. El juez no debe aplicarlo de oficio. Proviene de corriente anglosajona que considera
inaplicable el derecho de otro Estado. Postura adoptada por el Cdigo Civil en el art. 13 y su nota.
Derecho extranjero es un derecho: por eso sera aplicable de oficio sin necesidad de ser alegado o
probado
Derecho extranjero es un hecho notorio: que admite distintos grados de conocimiento. Teora
apoyada por Goldsmith ya que el derecho extranjero podra conocerse de manera autntica.
a. Teora del uso jurdico: auto Goldsmith. Mundo trialista compuesto por tres dimensiones:
sociolgica, dikelgica (justicia) y normolgica. a qu dimensin se refiere la consecuencia jurdica
de la norma directa de importacin?
Se descarta la dimensin dikelogica, ya que cada ordenamiento hace reservas sobre su propio concepto
de justicia. Por lo que el mundo se plantea como bidimensional de que importamos la dimensin
normologica (normas) y sociolgica (jurisprudencia, doctrina).
Caracterizado un caso como extranjero e identificada la norma aplicable del derecho extranjero se dar
tratamiento de justicia que corresponda, basado en el respeto al elemento extranjero. Lo que se busca
es hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que pertenece. Si se declara
aplicable a una controversia derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con
mayor grado de asequible de probabilidad le dara el juez de cuyo pas ha sido declarado aplicable. Como
punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si
realemente se hubiese planteado en aquel pas.
La invocacin y prueba del derecho extranjero depender de la postura que se adopte en cuanto a su
naturaleza jurdica: como hecho, derecho o hecho notorio.
Carga de la prueba: por quien solicita su aplicacin: art. 13 CC y 377 CPCCN.
Medios de prueba: copia autentica de la ley, informa de agentes diplomticos o consulares, opinin de
jurisconsultos, atestacin por escribano, intercambio recproco de informacin.
Nuestro pas ha ratificado firma en la CIDIP II sobre pruebas e informacin sobre derecho extranjero,
que admite como medios idneos: prueba documental, prueba pericial e informe del Estado requerido
sobre texto, vigencia, sentido y alcance.
b.Reenvo. Problema sobre la cantidad de derecho extranjero a aplicar
Cuando la norma indirecta es del DIPri, se plantea qu parte del ordenamiento extranjero debe
aplicarse. Puede surgir o no el fenmeno del Reenvo (elemento positivo de la consecuencia jurdica de la
norma indirecta).
La consecuencia jurdica puede indicar como aplicable:
Reenvo: cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica normas indirectas pertenecientes al
derecho extranjero declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro.
Mecanismo de solucin de conflictos negativos de jurisdiccin. Cuando una relacin de DIPri surgen 2 o
ms legislaciones de distintos ordenamientos y ninguno se atribuye competencia por s misma para
resolver el asunto, cada una da competencia a una legislacin extranjera.
Condiciones para que se produzca:
a.
b.
c.
Puntos de conexin empleados por las normas indirectas deben ser distintos, ya que si
coinciden el reenvo no se producir.
Clases de reenvo
a)
b)
Reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara
aplicable la ley de otro DIPri, que a su vez remite a un tercero.
c)
c. Excepcin del orden pblico: elemento negativo de la consecuencia jurdica. Excepcin a la aplicacin
del derecho extranjero indicando como aplicable por una norma de importacin. Rechazo en virtud de
que resulta incompatible con los principios que inspiran el ordenamiento jurdico del juez que entiende
en la causa.
OPI: conjunto de principios ordenadores del Estado y la familia, el orden moral y buenas costumbres
Autnomo: independiente de las normas jurdicas.
Es variable o mutable en funcin de los valores sociales.
Art. 14 CC: las leyes extranjeras no sern aplicables:
a)
b)
c)
d)
Cuando las leyes de este cdigo en colisin con las extranjeras fuesen ms favorables a la
validez de los actos.
Procesales: firme ya que debe estar pasado en autoridad de cosa juzgada formal y material, dictada por
autoridad competente y en respeto al derecho de defensa del demandado y debido proceso.
Sentencia condenatoria: proceso exquatur, ya que son susceptibles de ejecucin.
Sustanciales: que la sentencia no vulnere principios de orden pblico internacional del Estado en que se
pretende su reconocimiento o ejecucin.
G.
a. Derecho aplicable a las personas fsicas. Domicilio: los problemas de DIPri con relacin a
las personas fsicas se resuelven a travs de la ley personal. Puede optarse por la ley de la
nacionalidad o del domicilio.
El sistema adoptado por el DIPri interno en los art. 6, 7, 8 y 948 y por el derecho covencional en
el art. 1 del TMM es el del domicilio, al que deben someterse las relaciones del derecho de
naturaleza personal. Es un punto de conexin que permite indicar un derecho como
competente. El domicilio es el asiento jurdico de la persona.
El Tratado de Montevideo de 1940 presenta definiciones autrquicas del domicilio como:
Lugar donde se asienta el grupo familiar nuclear, aunque sin nimo de permanencia
Simple residencia
b.Capacidad
Capacidad de hecho y de derecho: la ley ms adecuada es la ley personal establecida por el punto de
conexin. Los art. 6, 7 y 948 del CC: el domicilio rige la capacidad de las personas sin distincin.
Art. 949: refiere a los actos jurdicos. La capacidad e incapacidad de derecho, objeto y vicio de los actos
jurdicos sern juzgadas para su validez o nulidad por ste CC. Es decir que la Capacidad e incapacidad
de derecho se regirn por la ley territorial.
(Capacidad: ley del domicilio. Capacidad e incapacidad de hecho prevalece la ley del domicilio mientras
que sobre la Capacidad e incapacidad de derecho prevalece la ley territorial.)
3 posturas coindicen en la competencia de la ley del domicilio sobre la capacidad e incapacidad de
hecho, pero difieren sobre la capacidad e incapacidad de derecho:
Teora chauvinista: coincide con el art. 949. Somete la capacidad e incapacidad de derecho a la
ley territorial.
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889 como el de 1940 elige como punto de conexin el domicilio.
Mayora de edad: prevalece de un Estado a otro en funcin del principio de irrevocabilidad adquirida,
salvo cuestiones de imperio de la ley territorial.
TM 89: derechos patrimoniales sobre los bienes de los hijos: principio del fraccionamiento, ley
del lugar donde estn situados
TM 40: derechos patrimoniales sobre los bienes de los hijos: principio de la unidad: ley del
domicilio del progenitor que la ejercita.
Tutela y curatela
Art. 401: ser competente el juez del lugar del ltima residencia de los padres al da del fallecimiento.
TM 89 y 40: ambos disponen como juez competente el del lugar de domicilio de los incapaces.
Relaciones personales: ley del pas del juez que ha discernido el cargo.
Relaciones patrimoniales: ley de situacin de los bienes.
TM:
Relaciones personales:
1889: ley del lugar donde se ha discernido el cargo
1940: ley del lugar de domicilio de los incapaces
Relaciones patrimoniales:
1889: ley del lugar donde se ubican los bienes
1940: principio de la unidad: respecto de los bienes fuera del lugar del domicilio se regirn por su ley
salvo en materia de carcter real.
Sustraccin y restitucin de menores
Desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un derecho de guarda otorgado
segn del derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
Ante la falta de legislacin interna al respecto se recurre a Convenciones Internacionales: La Haya,
Interamericana o entre Argentina y Uruguay,
Necesidad de cooperacin jurdica internacional.
Se crean Autoridades Centrales para tramitar stos casos.
Se realizan pedidos a travs de exhortos.
Trfico de menores consiste en: secuestro, venta y trata de nios. Son tratados como mercanca con
nimo de lucro. Tratado por la CIDIP 5.
f. Derechos reales
Bienes inmuebles: lex rei sitae:Art.10:se rigen por la ley del lugar donde se sitan respecto de la calidad
de tales, derechos de las partes, capacidad para adquirirlos, modos de transferirlos y solemnidades que
deben acompaarlo.
Bienes muebles: art. 11 distingue: bienes muebles de situacin permanente sin intencin de
transportarlos se regiran por leyes del lugar donde estn situados; bienes muebles que el propietario
lleva o de uso personal se rigirn por ley del domicilio del dueo.
Muebles registrables: ley del pas donde estn registrados.
g.Obligaciones contractuales
Forma: formalidades extrnsecas de los actos: locus regit actum: la ley del lugar de celebracin rige al
acto. Forma estar determinada por la lex causae.
El problema est si la regla locus regit actum es de carcter imperativo o facultativo?
Si respecto a un acto jurdico la ley argentina exige forma ad solemnitatem su inobservancia implicara la
nulidad del acto sin que se pueda invocar la regla locus, segn lo cual se podr prescindir de la forma
solemne en el extranjero.
En cambio la lex causae no rige forma especial y faculta a las partes celebrar el acto con solemnidades
mas convenientes.
Cuando no se cumplen las formalidades del pas extranjero cualquier sea la exigencia en el pas de
celebracin pero se han previsto requisitos de la ley argentina esos actos sern validos en virtud del art
14 inc 4.
Art. 12: las formas y solemnidades de los contratos y todo instrumento publico son regidos por las leyes
del pas donde se hubieran otorgado.
Art. 950: la forma y solemnidad de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por leyes y usos
del lugar en que se realizaron los actos.
TM 89: forma de actos jurdicos por lex causae.
TM 40: forma y solemnidades por ley del lugar donde se otorgan.
Contrato internacional: diversos criterios. Pero podr tenerse en cuenta la residencia, domicilio o
nacionalidad de las partes, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin o el contrato objetivo
de un contrato con ms de un Estado.
Contratos con diferentes Estados de tal entidad que permita considerarse internacional. Para el derecho
argentino el contrato ser internacional cuando su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o
domicilio de alguna de las partes sea en el extranjero.
Ley aplicable a los contratos:
a)
Elegido por autonoma de la voluntad de las partes: DIPri da la posibilidad de que las partes elijan la
ley que va a regular el contrato.
Autonomia de la voluntad conflictual: contratos internacionales: potestad que tienen las partes de
elegir el derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicar el
derecho sustantivo aplicable. Limitada por el orden pblico de la lez fori, normas coactivas y de
polica del derecho elegido.
Autonomia material: posibilidad de las partes de configurar el contenido normativo del contrato.
Creacion de la normativa sustancial del contrato. Lmites: OPI y normas del polica del derecho
elegido.
Limites: la regla tiene excepciones: acotar la libertad de las partes en la eleccin del derecho, se
priva de efectos una eleccin en proteccin del trfico internacional y el derecho local o en proteccin
de alguna parte.
Modos de eleccin:
Mediante manifestacin expresada por las partes al momento de celebrar el contrato son clausulas
compromisorias y al surgir el conflicto compromiso.
Mediante manifestacin tcita.
b)
Otro criterio: teora de la prestacin mas caracterstica: permite identificar la obligacin que lo
individualiza.
Sociedades extranjeras en Argentina: personas jurdicas con objeto comercial regidos por la ley
19.550. Art. 2: la sociedad es sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley.
Se aplican las mimas teoras:
Territorialista: basta que ejercite un solo acto comprendido en su objeto social o fin especfico para que
quede sometido al derecho local.
Extraterritorialista: es preciso que realice una serie de actos (con carcter de habitualidad)
comprendidos en el objeto.
Nuestro derecho responde a la teora de la extraterritorialidad parcial.
Actuacin de sociedades extranjeras. Habitualidad de actos del objeto social: Ley 19.550: art.
118: la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del
lugar de su constitucin.
La persona jurdica extranjera estar habilitada para realizar actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecimiento, sucursal o
cualquier representacin permanente debe:
a)
b)
c)
Para la creacin de sucursal el capital asignado debe ser adecuado a leyes especiales.
En cuanto a la calificacin civil o comercial: ser segn la lex causae, es decir por la ley del
lugar de su constitucin que tambin resuelve su capacidad de hecho y de derecho.
Sociedad en fraude a la ley: Art. 124: la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad
local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o reforma y contralor de
funcionamiento.
En este supuesto como sancin no se regir por la ley del lugar de constitucin sino por la ley argentina.
Esta es una norma de polica ya que se defiende la aplicacin del derecho argentino exclusivamente en
cuanto a la sede u objetoprincipal ubicado en la Repblica.
INTERNACIONAL PRIVADO
Instituto/situacin
DIPr Interno
DIPr Convencional
(adm.,opor,alcance)
Alimentos (monto)
al de origen
Relaciones jurdicas
internacionales
Capacidad e incapacidad
Ausencia. Declaracin. juez
competente
Declaracin de ausencia.
Efecto respecto a los bienes