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2014
enumerativas,
enunciativas
ou
constatativas),
ticas
ou
morais
promulgao
publicao
(fases
finais
do
processo
legislativo
de
prpria
comunidade,
atravs
do
Poder
Social
do
povo,
sem
autoria
(coero
potencial),
significando
tambm
que
elas
so
imperativo-
2
2.1
nao?
Para respondermos a essa questo, podemos afirmar como Gurvitch, que
se trata de tema complexo e central da Filosofia do Direito, refutando a posio do
positivismo jurdico que busca encontrar as fontes da ordem jurdica unicamente nas
normas elaboradas ou aprovadas formalizadamente pelos rgos do poder pblico.
2.2
procurar a fonte de uma regra jurdica significa investigar o ponto em que ela saiu
das profundezas da vida social para aparecer na superfcie do Direito, assim como
em sentido prprio, literal, entendemos por fonte, o ponto em que surge um veio
de gua (fontes do Direito: expresso figurada).
Os autores costumam distinguir as fontes do Direito em: a) fontes
formais (fatos que do a uma regra o carter de direito positivo e obrigatrio)
compreendendo : a legislao, o costume jurdico, a jurisprudncia, a doutrina, o
poder negocial e o poder normativo do grupo social; b) fontes materiais
(representadas pelos elementos que concorrem para a formao do contedo ou
matria da norma jurdica), compreendendo: a realidade social, isto , o conjunto de
fatos sociais que contribuem para a formao do contedo do Direito e os valores
que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de
justia ou seja,a experincia social valorada.
Miguel Reale critica a antiga distino entre fonte formal e material do
Direito, que em sua opinio tem sido motivo de grandes equvocos na Cincia
Jurdica, afirmando a necessidade indispensvel de empregarmos a expresso fonte
do Direito para indicar apenas os processos de produo de normas jurdicas. Tais
processos, segundo Reale, pressupem sempre uma estrutura de poder emanada do
Estado,conferindo s normas jurdicas a devida legitimidade e garantia executria ou
autorizatria, como diria Goffredo.
Em sua funo legiferante o legislador guiado por motivos lgicos ou
morais, os quais podem ser apreendidos se pesquisarmos a natureza filosfica deste
fenmeno jurdico (causas remotas ou razes ltimas), bem como tambm por
causas imediatas da lei, de natureza sociolgica pertencentes ao campo da
Sociologia Jurdica, tais como fatores econmicos, polticos, religiosos, naturais etc.
Desta forma, o que se costuma designar por fonte material no outra coisa seno
o estudo filosfico dos motivos lgicos e ticos e o estudo sociolgico dos fatos que
condicionam o aparecimento e as transformaes das regras jurdicas, que no
entender de Reale esto fora do campo da Cincia Jurdica.
Ainda na esteira do pensamento de Reale, o Direito resulta de um
complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta como
ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas
frmas, que so o processo legislativo (Poder Legislativo), os usos e costumes
sociais de que fala Goffredo, bem como o Poder Executivo. Enfim, as fontes do
Direito para Reale coincidem com as formas de poder: processo legislativo,
expresso do Poder Legislativo; os usos e costumes jurdicos, que exprimem o poder
social (poder annimo do povo); a atividade jurisdicional, expresso do Poder
Judicirio; e finalmente, a fonte negocial, expresso do poder negocial ou da
autonomia da vontade. Aqui, tambm, incluiramos o poder normativo dos grupos
sociais e o Poder Executivo que Reale no cita. As formas de poder referidas por
Reale e complementadas por ns so expressas pelos seguintes poderes: Poder
Executivo, Poder Legislativo, Poder Judicirio, Poder Negocial, Poder Normativo dos
Grupos Sociais e Poder Social do povo.
2.3 FONTES FORMAIS DO DIREITO
2.3.1 LEGISLAO Nas sociedades modernas, a lei indiscutivelmente
a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Para comprovar esta
afirmao, podemos citar o disposto no art. 5, inciso II, da Constituio Federal de
1988, que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude da lei. Da mesma forma, ainda que indiretamente, o artigo 4 da
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro - LINDB, tambm, ratifica esta
posio ao afirmar: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
No campo do Direito a lei, com o qualificativo de jurdica, pode ser
entendida em trs acepes diferentes.
b) sentido amplssimo ou latssimo englobando quaisquer regras
escritas (jus scriptum) ou costumeiras (jus non scriptum), independentemente
do poder que a expediu. Neste sentido envolve todas as normas de conduta do
homem no seu relacionamento com seus semelhantes, garantidas pela eventual
aplicao da fora social, tendo em vista a realizao da Justia.
c) sentido amplo ou lato, indicando quaisquer normas jurdicas
escritas, sejam oriundas do Poder Legislativo, sejam os decretos, decretos-leis,
regulamentos, medidas provisrias ou outras normas baixadas pelo Poder
Executivo, bem como as oriundas do poder negocial (Reale) e do poder
normativo dos grupos sociais (Goffredo), ou as sentenas prolatadas pelo Poder
Judicirio.
Franois Geny se refere a esse sentido amplo quando afirma que a
legislao compreende todos os atos da autoridade cuja misso consiste em
10
referncia
lei,
costume
jurdico
oferece
vantagens
11
a) Quanto
origem
Direito
Legislado
sempre
certo
- pode ser
proposto
pelas
seguintes autoridades:
sucessiva
das
comisses
relacionadas
com
sua
natureza,
de
12
13
racionalistas,
legicistas,
positivistas
ou
formalistas
que
rejeitam,
por
14
2.3.3 JURISPRUDNCIA
Conceito Na linguagem jurdica, a palavra jurisprudncia pode ter
trs significados:
a)
todos
os
casos
idnticos
ou
profundamente
15
Washington
de
Barros
Monteiro
Vicente
Rao
entendem
que
jurisprudncia tem papel praticamente nulo como fonte eficaz do Direito, pois os
precedentes judiciais jamais adquirem valor de norma obrigatria e universal, e
nenhum juiz obrigado a decidir de acordo com eles (precedentes judiciais). E,
nada impede que o mesmo Tribunal modifique sua jurisprudncia, seguindo nova
orientao. Os Tribunais, periodicamente, costumam se reunir para unificar,
uniformizar a sua jurisprudncia, editando smulas que representam a consolidao
de alguns temas cujas decises foram uniformizadas. As denominadas smulas
vinculantes, como o prprio nome diz, vinculam as decises dos juizes s decises
contidas nas smulas, eliminando a funo jurisdicional prpria dos juizes, apesar
de contriburem para agilizar e desafogar o Poder Judicirio.
Segundo Maria Helena Diniz, aqueles que acatam smulas, com efeito
vinculante, ressaltam seu papel relevante para facilitar o Poder Judicirio,libertandoo da anlise de questes semelhantes.Ora,isso em certa medida,conduziria perda
da independncia decisria,pois os magistrados ficariam tolhidos,na busca da
deciso
que
proporcione
inteira
satisfao
sua
conscincia,no
seu
livre
16
publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana
jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao,
reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem
propor a ao direta de inconstitucionalidade ADIN.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
A Lei n 11.417, de 19/12/2006, abaixo transcrita, regulamentou o art.
103-A da Constituio Federal e alterou a Lei n 9.784, de 29/01/1999, disciplinando
a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal.
LEI N 11.417, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006.
Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e
altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento
de enunciado de smula vinculante pelo Supremo
Tribunal Federal, e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei disciplina a edio, a reviso e o cancelamento de
enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal e d outras
providncias.
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, editar
enunciado de smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
1o O enunciado da smula ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica, controvrsia atual
17
18
citaremos
Smula
do
Supremo
Tribunal
Federal,
publicada
19
as
fontes
podem
produzir
modelos
jurdicos
vlidos
(prescritivos);
b) que que esses modelos significam e,
c) como eles se correlacionam entre si para compor figuras, institutos e
sistemas.
Apesar de no ser fonte do Direito, Reale reconheceu que a doutrina
uma das molas propulsoras e a mais racional das foras diretoras do ordenamento
jurdico.
Outros autores alegam que os ensinamentos dos mestres e jurisconsultos
jamais tero fora bastante para revelar a norma jurdica positiva que deve ser
cumprida pelos juizes ou pelas partes, pois os argumentos doutrinrios podem ser
refutados, no constituindo uma estrutura normativa de poder que um requisito
essencial ao conceito de fonte formal.
Por outro lado, em Roma, no perodo de Adriano, o Imperador deu fora
obrigatria opinio de certos jurisconsultos, quando fossem concordantes
(communis opinio doctorum).
Importncia Apesar da legislao atual no admitir expressamente a
doutrina como fonte subsidiria da lei, a mesma vem ganhando importncia cada
vez maior na formao do Direito (fonte valiosa de cognio).
A
doutrina
exerce
grande
influncia
na
legislao,
buscando
os
20
21
2.4
contemporneo
decorrentes
de
novas
realidades
econmicas,
comprovam
22
jurdicas,
pois
faz
freqentes
referncias
ela
nos
dispositivos
constitucionais (art.3; artigo 5, inciso XXIV; artigo 170 e artigo 184 etc).
Da mesma forma, a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro LINDB, em especial em seu artigo 4, informa e orienta o aplicador da lei ou seu
intrprete sobre as regras gerais para se atingir o conceito de justia. A esse
respeito, podemos citar o ensinamento de Abelardo Torr, extrado de sua obra
Introduccin al Derecho Comumente, na falta de um preceito expresso ou de leis
anlogas, as legislaes remetem aos princpios gerais de direito, isto , aos
princpios da justia, como fonte ltima a que se deve recorrer para integrar o
ordenamento jurdico,
Enfim, a justia que d sentido ao Direito e explica o contedo essencial
das normas jurdicas.
23
Normas
Complementares:
lei
complementar
est
prevista
lei
complementar
ocupa
posio
intermediria
entre
norma
24
administrativos.
Assim,
podemos
discutir
constitucionalidade
ou
25
26
contados
de
sua
publicao,
entrar
em
regime
de
urgncia,
esta manter-se-
integralmente
em vigor
at
que
seja
27
Conveno
de
Viena de
1969, tratado
significa um acordo
internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos,
qualquer que seja sua denominao especfica. (Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados de 1969).
Com relao posio hierrquica do tratado o Acrdo da 3 turma do
S.T.J. Resp. 0074376 DJ de 27/11/95 estabelece: O tratado internacional situase formalmente no mesmo nvel hierrquico da lei, a ela se equiparando. A
prevalncia de um ou de outra se regula pela sucesso no tempo.
Ao
ordenamento
disciplinar
jurdico
recepo
brasileiro,
dos
tratados
Emenda
de
direitos
Constitucional
humanos
no
45/2004,
de
28
So regras
CRITRIO:
QUANTO
OBRIGATORIEDADE
OU
IMPERATIVIDADE
1 Imperativas Normas imperativas, tambm chamadas coativas,
cogentes ou de ordem pblica so as que possuem obrigatoriedade absoluta
determinam fazer ou no fazer alguma coisa, no facultando ao interessado, agir
ou deixar de agir de forma diversa do contido no dispositivo legal. Subdividem-se
em imperativas stricto sensu (imperativas positivamente) quando mandam ou
determinam de forma positiva, por exemplo, o disposto no artigo 1641, inciso II do
Cdigo Civil ( obrigatrio o regime de separao dos bens no casamento da
29
permitem, tal como dispe o artigo 1639 do Cdigo Civil: lcito aos nubentes,
antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens o que lhes
aprouver; podem ser tambm supletivas, isto , suprem a falta de manifestao
da vontade das partes e s se aplicam quando os interessados no disciplinarem
suas relaes.
Como exemplo de normas supletivas, citamos o artigo 1640 do Cdigo
Civil: No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos
bens, entre os cnjuges, o regime da comunho parcial.
Algumas normas dispositivas ainda podem ser permissivas-supletivas,
quando permitem e suprem ao mesmo tempo. o caso de uma pessoa que
empresta a outra R$10.000,00 pelo espao de dois anos. O contrato nada mais
estabelece, porm, tal contrato se caracteriza como bilateral - emprstimo,
implicando, pois, em restituio, de uma parte a outra, decorrido o tempo avenado.
30
Aos interessados era lcito estabelecer uma taxa de juros, mas no o fizeram,
havendo, pois, silncio no contrato a esse respeito. Dever ou no ser cobrada uma
taxa de juros neste caso? Aqui surge o problema das normas dispositivas
permissivo-supletivas. Os juros sero ou no cobrados, dependendo da natureza da
relao. Se a relao for de natureza civil, os juros no estipulados no sero
considerados; mas, se a obrigao for de natureza mercantil, ter-se- como
estabelecida a taxa de juros, acompanhada da mora.
3.3 3 CRITRIO : QUANTO SANO OU VIOLAO
1 Normas jurdicas mais que perfeitas (leges plus quam
perfectae)
So normas jurdicas cuja violao acarreta as seguintes conseqncias:
a) nulidade do ato;
b) restabelecimento da situao anterior;
c) imposio de uma pena ou castigo. Como exemplo, temos a norma
jurdica contida no artigo 235 do Cdigo Penal: Contrair algum sendo casado, novo
casamento: Pena-recluso de 2 a 6 anos. Assim aquele que violar tal preceito ter
como conseqncia a nulidade do ato e responder pelo crime de bigamia com a
pena a ser aplicada de 2 a 6 anos.
2 Normas jurdicas perfeitas (leges perfectae) Tais normas
quando violadas determinam a nulidade automtica ou a possibilidade de anulao
do ato. Assim um menor que aliena um seu bem imvel sem estar devidamente
representado, isto , sem o seu representante legal, ter o ato anulado, mas no
sofrer pena pela infrao cometida.
3 Normas jurdicas menos que perfeitas (leges minus quam
perfectae)
So aquelas cuja violao no acarreta a nulidade ou anulabilidade do ato,
mas ocasiona outras penalidades. Exemplo: a norma do artigo 563, combinado com
o artigo 555,ambas do Cdigo Civil dispem que: A doao pode ser revogada por
ingratido do donatrio ou por inexecuo do encargo (art.555), e: A revogao
por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros,nem obriga o
donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida;mas sujeita-o a
pagar os posteriores,e,quando no possa restituir em espcie as coisas doadas,a
indeniz-la pelo meio-termo do seu valor (art.563).
4 Normas jurdicas imperfeitas (leges imperfectae) No so
dotadas de sano e sua violao no acarreta nem a nulidade do ato, nem outra
penalidade,
sendo
tambm
chamadas
de
obrigaes
naturais
ou
normas
31
Normas
jurdicas
dependentes
de
complementao
ou
32
estaduais.
3 Normas jurdicas municipais Representadas pelas leis orgnicas
dos municpios, leis, decretos, posturas e demais normas editadas pelos rgos
municipais.
A Constituio Federal, em seus artigos 22,23,24,25,29 e 30, fixa a
competncia normativa da Unio, dos Estados e dos Municpios quanto atividade
legiferante destas esferas de poder pblico.
33
34
fato ocorrer (se o fato se enquadrar naquilo previsto pela norma) haver sempre
uma conseqncia. Por exemplo: uma norma constitucional diz que o Brasil uma
Repblica
Federativa,
constituda
sob
regime
representativo,
pela
unio
35
com a teoria
36
moral
velado
est
justamente
no
cumprimento
obrigatrio
pelo
reconhecimento de que tais leis ditas amorais esto sempre voltadas para o
interesse social, impedindo que o elemento axiolgico seja desnaturado.
37
38
recurso como arma psicolgica (coao moral - vis compulsiva); coao fsica (vis
absoluta) quando faz trepidar a vontade de algum pela imposio da fora fsica.
O artigo 151 e seguintes do Cdigo Civil, trata da coao e a interpretao
dada aos sentidos vis compulsiva e vis absoluta que a seguinte: as imposies de
fora psicolgica ou fsica devem ser de tal forma aplicadas que venham a incutir ao
paciente forte temor de dano, sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens, bem
como tambm devem ser impostas de maneira irresistvel.
A segunda acepo de coao se refere aplicao da fora organizada
pelo Estado, buscando compelir o cidado ao cumprimento da norma.
39
jurdica, tarefa do exegeta, que realiza a exegese, com base na hermenutica, que
em sentido tcnico, a teoria cientfica da interpretao.
INTERPRETAO AUTNTICA E NO AUTNTICA (KELSEN): Quando o
jurista interpreta uma norma jurdica, estabelece as possveis significaes da
mesma, no podendo optar por qualquer delas, pois sua tarefa consiste apenas em
criar condies para uma deciso possvel do rgo aplicador do Direito. Esta
interpretao jurdico-cientfica denominada por Kelsen de no autntica. Por outro
lado, quando o rgo aplicador do Direito, obrigado a solucionar o caso sub judice,
recebe a informao normativa dos rgos superiores mediante as normas gerais
que lhe so dirigidas e escolhe uma entre as vrias possibilidades interpretativas
que lhe oferece a norma geral e decide, por exemplo, atravs de uma sentena
(norma individual) o caso concreto, Kelsen a chama de interpretao autntica,
porque a autoridade competente cria o Direito para o caso concreto, realizando a
subsuno, que a aplicao da norma geral e abstrata ao caso individual e
concreto, buscando a eqidade, que a realizao da justia do caso concreto.
6.1
ESPCIES
DE
INTERPRETAO
interpretao
pode
ser
40
41
42
jurdico,
quando
este
contm
uma
norma
geral
sobre
43
dos
pressupostos
lgico-operacionais
do
Direito
com
os
conceitua
procedimento
quase
fundamenta
lgico,
que
analogia
envolve
da
duas
seguinte
fases:
forma:
um
constatao
44
45
46
8. ANTINOMIAS DO DIREITO
A superao das antinomias, eliminando o conflito entre as normas
jurdicas, segundo os tericos do Direito (doutrinadores) se resolve com a
aplicao dos seguintes critrios: cronolgico,hierrquico e o da especialidade.
Critrio cronolgico: por este critrio, a norma posterior prevalece
sobre a anterior, ou seja, a norma jurdica mais recente revoga a mais antiga,
em funo do pressuposto do constante aperfeioamento do Direito Positivo.
Critrio hierrquico: segundo este critrio, a norma jurdica
superior na escala hierrquica das leis prevalece sobre a inferior. Se um
dispositivo constitucional antinmico em relao a uma lei complementar,
prevalece a norma constitucional em prejuzo da norma de lei complementar.
Esta, por sua vez , deve ser respeitada em detrimento da norma de lei ordinria.
Critrio da especialidade: com base neste critrio, a norma
especial prevalece sobre a geral. Assim, as regras sobre o contrato de compra e
venda constantes do Cdigo Civil no se aplicam s relaes de consumo se o
Cdigo de Defesa do Consumidor contiver disposio diversa, porque esta ltima
mais especfica, referindo-se apenas aos contratos envolvendo consumidores,
ao passo que as primeiras inseridas no Cdigo Civil so aplicveis aos contratos
em geral.
47
deste
ltimo,
isto
aplica-se
norma
mais
antiga
superior
definindo,
para
determinado
imposto,
alquotas
com
valores
diferentes.
Nas situaes acima descritas (antinomia de segundo grau entre
hierarquia e especialidade e/ou identidade de hierarquia, cronologia e mbito de
incidncia), configura-se a chamada antinomia real, ou seja, no existe critrio
para super-la. Segundo Bobbio e Kelsen, deparando-se com antinomias reais,
devemos considerar como vlidas as duas normas antinmicas e podemos
escolher qualquer uma delas.
Embora a maioria dos tericos do Direito aceitem os critrios de
superao das antinomias, de primeiro e de segundo grau, nem sempre so
aplicados, ocorrendo situaes em que prevalece a norma anterior sobre a
48
vlidas
pelas
autoridades
investidas
da
funo
jurisdicional
aos
elaboradores
da
Constituio
(constituintes).
Ora,
estes
ESPAO
9.1 INTRODUO Miguel Reale, estudando a natureza lgica da
aplicao do Direito, entende que h certa confuso quando se aborda o problema
da aplicao do Direito, pois a chamada aplicao da lei no tempo e no espao,
refere-se, fundamentalmente eficcia do Direito no mbito temporal e espacial,
objeto de estudo da Teoria Geral do Direito e, mais especificamente, da Teoria Geral
do Direito Civil ou de Direito Internacional Privado. Assim, continua Reale, o que
em sentido tcnico e prprio se denomina aplicao, uma forma de eficcia e cita
o seguinte exemplo: Um juiz brasileiro chamado a decidir sobre a situao
patrimonial de um casal de italianos residentes no Brasil, mas casados na Itlia,
reconhece a eficcia da lei pessoal dos cnjuges e aplica-a no Brasil; nesse caso,
caracteriza-se a eficcia da norma italiana, para que produza efeitos no territrio
nacional. Neste exemplo, aplicar equivale, pois, a assegurar eficcia a uma regra.
Enfim, verificamos, que embora haja ntima correlao entre os problemas da
eficcia do Direito, e sua aplicao, devemos dar expresso aplicao do Direito
uma conotao mais abrangente, implicando tambm uma srie de atos de carter
lgico e axiolgico, escolhendo a norma jurdica possivelmente aplicvel ao caso sub
judice, percorrendo o raciocnio do juiz, da norma ao fato concreto e vice-versa, at
formar a sua convico jurdica, fundamento de sua deciso.
49
relaes
jurdicas
de
natureza
constitucional
(Direito
Constitucional),
pertencerem ao
mundo
mutvel
da cultura,
as leis
nascem,
modificam-se e morrem.
No Brasil, temos uma lei geral de aplicao das normas jurdicas, no dizer
de Haroldo Vallado, representada pela Lei de Introduo s normas do Direito
Brasileiro - LINDB, que disciplina o nascimento, vigncia, modificao e revogao
das leis, nos seguintes termos:
a) Artigo 1 - Salvo disposies contrrias, a lei comea a vigorar, em
todo o pas, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. A publicao
feita normalmente no Dirio Oficial da Unio (leis federais), Dirio Oficial do Estado
(leis estaduais) e no Dirio Oficial do Municpio ou imprensa local (leis municipais).
50
Denomina-se vacatio legis, o tempo que vai da publicao da lei sua entrada em
vigor.
b) 1 do artigo 1 - Nos Estados estrangeiros a obrigatoriedade da lei
brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada
c) 3 do artigo 1 - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicao de seu texto destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos
anteriores comear a correr da nova publicao.
d) 4 do artigo 1 - As correes a texto de lei j em vigor consideramse lei nova, sujeita, naturalmente, aos prazos normais das demais leis.
As leis, geralmente, entram em vigor na data de sua publicao
constando tal expresso de seu prprio texto; porm, poder constar de seu texto,
disposio diferente (salvo disposio em contrrio).
A extenso da vigncia de uma lei est disciplinada, nos seguintes
termos:
c) Artigo 2 - No se destinando a vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue.
Face ao disposto no artigo 2 da LINDB, depreendem-se as seguintes
situaes:
a) vigncia temporria: quando o legislador estabelece prazo para sua
vigncia ou subordina as disposies das leis a um fato ou situao jurdica, como,
por exemplo, o estado de calamidade pblica;
b) derrogao (vigncia parcial): quando uma parte da lei modificada
por outra lei, passando o novo texto a vigorar nos prazos indicados;
c) revogao: quando uma lei torna sem efeito outra lei, que a
situao mais comum. A revogao pode ser total, chamada de ab-rogao,
consistindo em tornar sem efeito toda a lei ou parcial, denominada derrogao e
consiste em tornar sem efeito uma parte da lei (derrogao simples) ou substitu-la
por outro texto (modificao ou reforma).
Nossa legislao (LINDB) admite os seguintes casos de revogao,
expressos no 1 do artigo 2: A lei posterior revoga a anterior, quando
expressamente o declare (revogao expressa), quando seja com ela incompatvel
(revogao tcita ou implcita) ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior (tambm revogao tcita ou implcita). Cumpre salientar o
disposto no 2 do artigo 2 (LINDB), que diz: A lei nova, que estabelece
disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a
lei anterior.
51
52
que
estabelecem
as
grandes
linhas
de
Direito
Intertemporal,
defensores
da
irretroatividade
das
leis,
em
maior
nmero,
53
jurdico, criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as prescries da lei ento
vigente, que se aplica ao caso; uma capacidade legal do agente; finalmente,
preciso que o direito em questo tenha passado a fazer parte de um patrimnio.
Vimos, portanto, que a definio corrente e esposada pela nossa legislao, no
admite direito adquirido fora do mbito patrimonial, havendo, porm, vozes
discordantes a esse respeito, como A. Machado Pauprio que admite a existncia do
direito adquirido fora do domnio patrimonial. Porm, de modo genrico, o direito
adquirido o que se integrou em nosso patrimnio, mesmo que no se tenha ainda
consumado.
O direito adquirido no implica necessariamente em direito consumado.
o caso, por exemplo, de um servidor pblico que adquiriu estabilidade
no servio pblico por um preceito constitucional (vide artigo 19 e seus pargrafos
do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal de
1988), cuja declarao de estabilidade ainda no foi apostilada em seu ttulo de
estabilidade. Apesar de o direito ainda no se ter declarado, esse servidor pblico
adquiriu um direito patrimonial (segurana patrimonial), que dever se reconhecido
por qualquer lei posterior.
No podemos confundir, tambm, o direito adquirido com a faculdade de
direito ou expectativa de direito.
A faculdade de direito um mero poder conferido a determinada
pessoa, para realizar esta ou aquela ao. No propriamente um direito, mas um
modelo pelo qual o direito se manifesta em dadas circunstncias (Clvis Bevilaqua).
Enfim, a faculdade consiste na possibilidade do prprio exerccio ou no do direito
subjetivo. Assim, porque tenho o direito de propriedade, com relao a determinado
imvel, tenho tambm a faculdade de us-lo, alug-lo, emprest-lo ou vend-lo.
A expectativa de direito a possibilidade de algum vir a ter um
direito, no conferindo, obviamente, direito propriamente. muito mais uma
probabilidade de direito que uma possibilidade, diferenciando-se da faculdade, pois a
expectativa uma faculdade jurdica abstrata, em virtude de que o direito em que
se funda ainda no foi deferido. Neste caso, a lei retroage devido inexistncia de
direito adquirido. o caso dos inscritos em concurso sem ainda t-lo prestado. Tm
apenas expectativa de direito, mas no o tm ainda, e no tm meios legais de que
lanar mo, se no se realizar o concurso, caso haja nesse meio tempo lei
superveniente que lhes contrarie o futuro direito, como por exemplo, uma lei
efetivando
os
servidores
interinos
ou
admitidos
em
carter
temporrio,
54
55
56
57
58
59
Quer isso significar que a lei deve ser clara e concisa em seu enunciado, isto ,
em sua forma, para que, melhor compreendida, seja melhor acatada e melhor ainda
aplicada.
Lei. A noo de lei, como regra jurdica obrigatria, deve ser tomada em seus
sentidos formal e material.
Na acepo material, indica-se a regra abstrata e permanente, tendo por
contedo uma norma de Direito objetivo.
No sentido formal, todo ato ou disposio emanada do rgo poltico, a que se
atribui o poder de legislar, que no venha criar uma norma agendi, mas sim contenha
uma deliberao ou uma deciso particular.
Assim, somente em relao forma, d-se-lhe o nome de lei, embora se trate,
por vezes, de uma deciso particular, sem o carter de generalidade e de
obrigatoriedade, que da natureza intrnseca da lei.
Lei. Em sentido mais amplo, ainda, o vocbulo empregado para significar toda
proposio, tendo um carter obrigatrio, mesmo em relao s convenes ou
contratos particulares.
Mesmo entre os romanos, j era tido neste conceito. E, desse modo, entre eles
encontramos lex, significando pactos ou contratos, ou mesmo indicando a
determinao ou regra fundamental de um contrato.
Nesta acepo, pois, lex a condio imposta nos contratos, ou seja, a condio
em virtude da qual os contratos se executam e se realizam.
Assim que dizemos ser o contrato, nas sociedades, a sua lei privada (lex
privata), que prevalecer, desde que no atente contra as leis materiais institudas.
GUIA DE ESTUDO
TEMA: O DIREITO COMO NORMA
SUBTEMA: CONCEITO DE LEI E DE NORMA JURDICA
1. Descreva a origem do vocbulo lei segundo estudos etimolgicos.
2. Qual o sentido da palavra lei que se depreende pela anlise de suas origens
etimolgicas?
3. Utilizando-se do critrio da generalidade decrescente, observamos trs acepes
da palavra lei. Descreva-as.
4. Como os autores abaixo relacionados distinguem as leis naturais das leis
humanas?
4.1 Kelsen;
4.2 Duguit;
4.3 Geny;
60
61
31. Qual a posio de Miguel Reale referente doutrina como fonte do Direito?
Justifique.
32. E a posio dos demais estudiosos do assunto no Direito atual e no Direito
Romano?
33. Qual a importncia da doutrina na formao do Direito?
PODER NEGOCIAL
34. O que poder negocial?
35. Quais as caractersticas que do validade ao poder negocial? O que fazer quando
descumprido?
36. O que so contratos potestativos?
PODER NORMATIVO DOS GRUPOS SOCIAIS
37. Por que os grupos sociais so fontes de normas?
SUBTEMA: FONTES MATERIAIS DO DIREITO
38. O que se entende por fontes materiais do Direito?
39. Descreva os fatores sociais que influenciam o ordenamento jurdico.
40. Justifique porque a Justia considerada fonte material de Direito.
SUBTEMA: ESPCIES DE NORMAS JURDICAS
41. O que se entende por estrutura piramidal do ordenamento jurdico?
42. Estruture hierarquicamente as normas jurdicas do ordenamento jurdico
brasileiro.
43. O que so normas constitucionais, complementares, leis ordinrias, leis
delegadas,
decretos
legislativos,
resolues
legislativas,
medidas
provisrias,
62
53.
que
so
normas
jurdicas
preceptivas,
proibitivas,
permissivas
interpretativas?
54. Como so classificadas as normas jurdicas quanto natureza de suas
disposies?
55. O que so normas substantivas e adjetivas ou processuais?
56. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua aplicao?
57. O que so normas jurdicas auto-aplicveis e dependentes de regulamentao
ou complementao?
58. Como so classificadas as normas jurdicas quanto sua sistematizao?
59.
que
so
normas
jurdicas
codificadas,
consolidadas
esparsas
ou
extravagantes?
60. Como so classificadas as normas jurdicas quanto esfera do Poder Pblico ou
territrio ou espao?
SUBTEMA: ESTRUTURA E VALIDADE DA NORMA JURDICA
61. Quais so os elementos constitutivos do produto cultural de natureza espiritual e
do Direito?
62. O que se entende por sistemas normativos de imperativo categrico e de
imperativo hipottico? Exemplifique.
63. Explique porque a estrutura da norma jurdica binria.
64. Explique porque a norma jurdica tem por natureza um juzo hipottico de valor.
65. Como Franco Montoro descreve a estrutura lgica da norma jurdica?
66. O que significa converso lgica?
67. Um artigo de lei corresponde sempre a uma nica norma jurdica? Justifique.
68. O que significa juzo hipottico de valor? Qual sua relao com a teoria
tridimensional do Direito de Miguel Reale?
69. Quando podemos considerar uma norma jurdica como vlida? Justifique e
explique todos os atributos de validade.
70. O aspecto moral, tico ou axiolgico de uma lei pode estar aparentemente
velado? Exemplifique.
71. O que dizem os estudos de Miguel Reale sobre a natureza lgica da aplicao do
Direito?
72. Justifique essa afirmativa: Todas as normas jurdicas tm seu campo de
aplicao limitado ao tempo ou espao, matria e s pessoas.
73. Como a Lei de Introduo ao Cdigo Civil disciplina o nascimento, a vigncia, a
modificao e a revogao das leis?
74. A lei pode ser revogada pelo costume jurdico? Justifique.
63
75. Quando ocorre um conflito das leis no tempo? Que nome recebe esse estudo?
76. Fale sobre as disposies do Direito Intertemporal de forma genrica?
77. Fale sobre o princpio da retroatividade e suas razes.
78. Fale sobre o princpio da irretroatividade e suas razes.
79. Justifique porque a retroatividade ou irretroatividade das leis so inaceitveis
como princpios absolutos.
80. Descreva os casos gerais em que a lei no pode ter efeito retroativo no Brasil.
81. O que direito adquirido?
82. Direito adquirido implica em direito consumado? Justifique.
83. Como diferenciar o direito adquirido com a faculdade de direito ou expectativa
de direito?
84. O que se entende por teoria dos fatos consumados?
85. O que se entende por ato jurdico perfeito? Qual a sua fundamentao legal?
86. O que afirma Paul Roubier sobre as trs etapas do tempo conjugadas com as
trs possibilidades de aplicao da lei?
SUBTEMA: CONTROLE JURDICO: SANO E COAO
87. Fale sobre a sano, explicando o seu conceito, como efetiv-la, sua funo e
seus tipos.
88. A norma jurdica difere das demais normas por duas razes bsicas. Descrevaas.
89. Fale sobre a coao, explicando seu conceito e suas acepes.
SUBTEMA: INTERPRETAO DAS NORMAS JURDICAS
90. O que interpretar uma norma jurdica?
91. Critique essa afirmao: In claris cessat interpretatio.
92. O que Hermenutica?
93. O que se entende por interpretao autntica e no-autntica, segundo Kelsen?
94. Descreva as formas de interpretao quanto origem.
95. Descreva as formas de interpretao quanto s tcnicas utilizadas.
96. Descreva as formas de interpretao quanto a seus efeitos ou resultados.
SUBTEMA: LACUNAS DO DIREITO: ANALOGIA E PRINCPIOS GERAIS
97. Por que o Direito lacunoso?
98. Descreva os elementos integradores do Direito.
99. O que se entende por analogia? Quais suas espcies?
100. Diferencie analogia, de interpretao extensiva.
101. Cite alguns exemplos de analogia.
102. O que se entende por princpios gerais de direito? Qual a sua natureza?
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Direito
brasileiro
acolhe
princpio
da
territorialidade
da