Resumen Stratenwerth (el injusto penal)

TIPO OBJETIVO
El crculo de autores posibles:
Por regla general, la prohibicin jurdica refirmada penalmente se dirige,
ciertamente, a cualquier persona. En una serie de delitos, sin embargo, la accin
tpica puede ser realizada slo por personas que renan los presupuestos
especiales. En esa medida, se habla de elementos (objetivos) de la autora. Su
carcter no es uniforme.
En muchos casos, los requisitos de la autora denotan un deber especial, en cuya
lesin reside el ilcito penalmente relevante. Los delitos limitados de ese modo a los
titulares de deberes especiales se llaman delitos especiales; y, en particular, se
llaman propios, cuando la lesin al deber es la que fundamenta la punibilidad
(atestacin falsa en documentos pblicos por parte de funcionario); e impropios,
cuando slo la agrava (lesin producida por funcionario). En estos casos es decisivo
solamente el deber especial, y no la posicin del autor en s, del a que surge el
deber.
Otras calificaciones de la autora caracterizan slo una relacin (interpersonal)
determinada, dentro de la cual tiene que darse la conducta tpica para que aparezca
el ilcito especfico. Por ejemplo, los parientes en lnea ascendente en el tipo de
incesto. Hay una tercera categora de elementos de autor que no integran
propiamente el tipo (en sentido sistemtico). Cuando la ley habla de una
embarazada, que interrumpe su estado de embarazo, en vista de la situacin de
conflicto personal que est presupuesta en este caso, se atena solamente la
culpabilidad de la autora.
La accin del hecho:
Delitos de actividad
Por un lado, existe la posibilidad de que la mera ejecucin de un acto de
determinada clase, como tal, ya cumpla el tipo. Se habla entonces de un simple
delito de actividad. No lo integra ningn resultado exterior que vaya ms all de la
realizacin de la accin del hecho. Dado que no hace falta un resultado exterior,
separable de la accin, el ilcito del curso del acontecer tpico es fundamentado aqu
exclusivamente por sus modalidades y circunstancias concomitantes.
Delitos de resultado
Pero la ley tambin hace uso de la posibilidad, completamente opuesta, de
caracterizar el lado externo de la conducta ilcita exclusivamente como produccin
de determinado resultado reprobado. En esa medida, se habla de un delito de
resultado. El resultado de que se trate, sin embargo, puede estar configurado de
maneras muy distintas: desde la modificacin puramente exterior del sustrato
material de un bien jurdico, hasta la produccin de un dao meramente inmaterial.
Y, naturalmente, un resultado no puede fundamentar el ilcito por s solo, sino
solamente en conexin con la conducta del autor.
El resultado del hecho:

Con frecuencia, aunque no siempre, el tipo describe un objeto del hecho o de la

accin (objeto de agresin) como el objeto corporal de la accin prohibida; la cosa
ajena en el dao. Este objeto del hecho debe ser distinguido estrictamente del
bien jurdico, la situacin a la que se le presta proteccin jurdico-penal,
especialmente en caso de delitos contra intereses individuales. Pues, en primer
lugar, muchos bienes jurdicos carecen por completo de un sustrato corporal o
material, como lo muestran los ejemplos del normal desarrollo sexual del menor,
por ejemplo. En segundo lugar, el bien jurdico nunca consiste solamente en su
sustrato corporal en caso de que lo tenga-, sino que siempre comprende adems
la relacin con el individuo o con la generalidad en cuyo favor se lo protege. Objeto
del hecho es la cosa ajena como tal, mientras que el bien jurdico es la posibilidad
de disposicin que corresponde al derecho de dominio. En tercer lugar, la accin
delictiva tambin puede llevarse a cabo sobre un objeto corporal que no configure
el sustrato material de un bien jurdico, como por ejemplo, aunque en cierta medida
est discutido, en el caso de los delitos contra el medio ambiente.
Puede ser caracterizado como resultado tpico el respectivo efecto de la accin
sobre el objeto del hecho; el homicidio de un hombre, por ej. Pero ese sera un uso
lingstico inconvenientemente estrecho. Pues tambin en los delitos que no tienen
un objeto del hecho hay un resultado separable de la accin prohibida misma, no
necesariamente ligado a ella (delitos contra el honor). Tiene pleno sentido extender
el concepto de resultado a aquellos procesos; por tanto, a todo efecto de la accin
prohibida, abarcado por el tipo, que vaya ms all de la ejecucin de la accin
como tal. En cambio, no debera considerarse como resultado la sola lesin de un
bien jurdico protegido. Un resultado as entendido pueden tener tambin los delitos
de pura actividad, porque de ese modo perdera sentido la contraposicin de las dos
categoras de delitos.
Existen oscuridades sobre otra distincin tradicional, entre los delitos de lesin y de
puesta en peligro (concreto). Lo determinante slo puede ser la cuestin de si la
realizacin del tipo ya menoscaba el bien jurdico protegido o slo lo pone en
peligro. Dentro del segundo grupo se distingue, adems, en general, entre delitos
de puesta en peligro concreto y abstracto, y ello segn que la ley requiera la
produccin del peligro en el caso individual o que conmine con pena una accin en
virtud de su peligrosidad caracterstica.
La imputacin del resultado:
El resultado caracterizado en el tipo slo tiene significacin para el Derecho penal si
se debe a la conducta humana. Ahora bien, esta conducta puede presentarse como
produccin activa o como no evitacin pasiva del resultado. A ello se le corresponde
la distincin entre delitos de accin y de omisin. En el caso del delito de accin, la
produccin del resultado tiene que provenir de la actividad humana, es decir, tiene
que existir entre ambos una relacin efectiva, exterior. La cuestin puede plantear
dificultados considerables cuando accin y resultado estn muy alejados una de
otro o cuando se relacionan entre s en una forma ms complicada. Entonces
cules son los presupuestos precisos bajo los cuales el resultado puede ser
imputado a la conducta del autor?
Causalidad:
La doctrina ms antigua trataba esta cuestin solamente como propia de la
causalidad: el resultado poda serle imputado (objetivamente) a un hombre,

siempre que se pudiera decir que l lo haba causado, y slo en este caso. De ese
modo, todo lo dems dependa de cmo se definiera, por su parte, la causalidad.
1) Teora de la equivalencia: Conforme a ella, todas las condiciones que han
contribuido a la produccin del resultado, incluso las ms alejadas y las ms
inesenciales, tienen igual valor: como causa, en el sentido jurdico-penal,
vale toda condicin que no pueda ser suprimida mentalmente sin que
desaparezca el resultado (frmula de la conditio sine qua non).
La frmula de la conditio sine qua non no puede servir para averiguar una
relacin causal que no sea ya conocida: para poder decir que desaparecera
el resultado si fuera suprimida mentalmente determinada condicin, uno ya
tiene que saber que ella ha contribuido a su causacin. Ese conocimiento
puede faltar por dos razones. Por un lado, puede haber dudas ya respecto de
la legalidad que ha originado el curso peligroso del suceso. Si, ya
tericamente, sigue sin conocerse a qu causas se debe el resultado, nadie
puede ser responsabilizado por l. Pero, por otro lado, la determinacin de
las causas del resultado puede fracasar tambin en el plano de la aplicacin
en s de leyes de la naturaleza conocidas, y, por cierto, por razones de
hecho. Aquella frmula, por tanto, decida tan slo acerca de qu condiciones
reconocidas como tales han de ser penalmente relevantes.
Por lo dems, ha costado un agudo esfuerzo intelectual concebir la frmula
de la causalidad de tal modo que ella no condujera a consecuencias
irrazonables o indeseadas. En primer trmino, presentan dificultades los
casos de la llamada doble causalidad: si los tiros de varios asesinos que
disparan simultneamente han conducido a la muerte de un hombre, la
responsabilidad de ninguno de ellos puede fracasar por el hecho de que los
disparos de los dems tambin habran sido mortales por s solos. Sucede
algo similar, entonces, en los casos de causas de reemplazo: si, por ejemplo,
en un atentado varios asesinos estn preparados para actuar en caso de que
fracase uno de ellos, evidentemente esto no puede exonerar a aquel que ha
matado a la vctima efectivamente. De all que sea preferible la frmula
desarrollada por Engisch, de la condicin ajustada a una ley: conforme a ella,
importa solamente la cuestin de si la produccin del resultado est unida,
segn una ley de la naturaleza, a una condicin puesta por el autor.
La crtica hecha a la teora de la equivalencia se dirige, en primer trmino,
contra esa ampliacin del objeto posible de la valoracin jurdico-penal. Ya
un sano entendimiento humano proscribira poner a cargo del fabricante de
un arma la causacin de todos los hechos reprobables que fueran
cometidos con su uso. Formulado en la forma de principios, en vista de la
funcin del Derecho penal, esta objecin dice que la accin del hecho, ni
siquiera en los delitos de resultado puede ser descripta como un mero
proceso causal. Slo es posible prohibir acciones que estn ligadas a un
riesgo especial, pero no en vista del entrelazamiento del actuar humano en
relaciones ilimitadas- la causacin de determinada consecuencia como tal.
2) Teora de la adecuacin: La doctrina de la causalidad adecuada tambin
presupone, como punto de partida de la imputacin, la relacin causa en el
sentido de la teora de la condicin. Pero, para la valoracin jurdica, esta
teora no reconoce como causa a toda condicin, sino slo a aquella
condicin que, conforme a la experiencia, es apropiada para producir un
resultado de esa ndole. Quedan excluidos as los cursos del acontecer

imprevisibles.
Esta notoria ventaja, sin embargo, se obtiene al costo de la dificultad de
precisar el criterio de la causalidad adecuada. Acerca de la previsibilidad de
un curso del acontecer tiene que ser emitido un juicio ex ante, desde el
punto de vista del momento de la accin. El conocimiento (superior) sobre
las relaciones, habido con posterioridad, no puede decidir acerca de si la
accin era permitida o prohibida en el momento de su ejecucin. El resultado
de una prognosis, empero, depende de cules sean las informaciones sobre
la situacin inicial y cul sea el conocimiento emprico en el que ella se base.
En el primer aspecto, actualmente se parte de la base, en general, del
conocimiento de un hipottico observador entendido, combinado con el
conocimiento especial del autor. Eso mismo ya es una base muy insegura: no
se puede establecer con precisin cul ser la medida de los conocimientos
de que disponga el observador imaginado.
El parmetro de la adecuacin expresa con mayor claridad que la teora de
la equivalencia que la responsabilidad penal en los delitos de resultado no
puede estar ligada a la mera causacin, sino slo a los peligros que crea el
autor por medio de su accin. A la vez, resulta claro por qu razn no es
posible trazar lmites exactos entre condiciones jurdicamente relevantes y
jurdicamente irrelevantes: la medida de un peligro no es cuantificable. La
cuestin de qu riesgos ligados a una accin valdrn como jurdicopenalmente relevantes es por ello, en ltima instancia, una cuestin
valorativa.
Relacin de riesgo:
Si se parte de la idea que da sustento a la teora de la adecuacin, en el sentido de
que el requisito de la causalidad sirve, en el tipo objetivo de los delitos de resultado,
para restringir la responsabilidad penal a acciones en que haya existido de
antemano el peligro de la causacin del resultado, se sugiere tambin el paso
ulterior, de poner a la naturaleza y medida de este riesgo jurdicamente relevante y
su relacin con el resultado reprobado en el centro de la explicacin sistemtica.
1) Riesgo no permitido: Segn esta teora, primeramente deben ser definidos
de modo ms preciso los riesgos a cuya produccin puede estar referido
razonablemente el tipo objetivo de un delito de resultado. Conforme a ello, la
pregunta por la tipicidad de una accin requiere (tambin) la comprobacin
de si el riesgo de produccin del resultado ligado a ella puede ser
considerado un riesgo jurdicamente reprobado, no permitido. La separacin
entre una descripcin en cierta medida neutra al valor del peligro creado por
el autor, en el planteo del tipo y la valoracin de este peligro en el marco
recin de la antijuridicidad no es sostenible. Se debe distinguir entre la
valoracin general de riesgos y la cuestin distinta de una justificacin
(excepcional) de la conducta riesgosa.
a. No puede estar prohibido crear un riesgo general de la vida de
entidad normal. Lo que queda abierto aqu, sin embargo, es la
cuestin de cul es la medida de un riesgo que puede ser
considerada, en ese sentido, como normal. Evidentemente, esto no
puede ser decidido de en forma general.
b. Los riesgos generales de la vida de entidad normal son discutidos
tambin desde el punto de vista de la llamda adecuacin social. En
este sentido se trata, por un lado, de un mtodo auxiliar de

interpretacin: en su redaccin general abstracta, el tipo puede

abarcar, ocasionalmente, formas de conducta que estn en total
consonancia con el orden social y, por ello, razonablemente, el tipo
no puede estar referido a ellas.
Por otro lado, a la frmula de la adecuacin social se ha ligado desde
tiempo atrs la idea de que no toda puesta en peligro de otros puede
estar prohibida, sino que slo se puede exigir observar determinada
medida mnima de cuidado y consideracin. Slo puede ser exigido
restringir el peligro a aqul mnimo que no puede ser eliminado en
absoluto o que puede serlo slo con un esfuerzo desproporcionado, si
es que, en definitiva, se quiere permitir la actividad correspondiente.
Esto es el llamado riesgo permitido. Al respecto, no existe ningn
motivo para limitar esta figura jurdica a la conducta imprudente. Si
est admitido producir determinados riesgos, esto tiene que valer,
por principio, tambin para el actuar doloso, es decir, para toda
conducta penalmente relevante.
c. Desde el punto de vista de la causalidad, no puede interesar, para la
imputacin del resultado, la culpa concurrente del afectado o de un
tercero. En cambio, nuevamente en relacin con la definicin ms
precisa del riesgo permitido, se discute intensamente la cuestin de
una delimitacin de los mbitos de responsabilidad. No genera un
riesgo no permitido quien le proporciona a otro, que acta en forma
responsable, la posibilidad de exponerse a s mismo a un peligro o de
lesionarse. Tambin est oscura, en gran parte, la cuestin distinta de
cmo deben ser valoradas las acciones en s mismas completamente
inofensivas, pero que, segn el orden de las cosas, posibilitan que
otro sujeto delinca, o bien contribuyen a ello. En lo que concierne a la
intervencin de terceros en la produccin de un resultado penalmente
relevante, la responsabilidad del individuo est limitada por el
llamado principio de confianza, un caso especial de riesgo permitido:
segn ello, como principio, la conducta riesgosa errnea de un
tercero no debe ser computada.
2) Incremento del riesgo: La responsabilidad por el resultado est dada por la
responsabilidad por el peligro en el cual aqul se basa. Por ello, el resultado
tpico es imputado, como principio, a aquel que ha creado o incrementado el
riesgo no permitido.
a. Responde por el resultado no slo quien puso en peligro un bien
jurdico que no se hallaba amenazado, sino tambin quien empeora la
situacin de un bien jurdico ya amenazado.
b. Sin embargo, puede aparecer aqu una dificultad especial. El peligro
que ha creado el autor debe ser evaluado segn un juicio ex ante,
mientras que la cuestin relativa a cul es el peligro del que proviene
el resultado se debe resolver ex post, o, ms precisamente, valorando
todas las circunstancias del caso concreto que han influido en el
grado de probabilidad de produccin del resultado. A este respecto,
en caso de que el riesgo creado por el autor concurra con otras
fuentes de peligros, sobre todo con otras ya existentes, puede ser
imposible establecer, en el caso concreto, en qu medida el resultado
debe ser atribuido a uno u otro de estos peligros. La jurisprudencia y
la doctrina limitan la imputacin del resultado a aquellos casos en los
cuales sea seguro que, sin la accin riesgosa, l no se habra

producido. En cambio, la cada vez ms aceptada teora del

incremento del riesgo permite que baste, as y todo, que la accin
prohibida haya incrementado el peligro de que se produjera del
resultado, aun cuando no se pueda asegurar que ste no se habra
producido en caso de una conducta conforme a derecho.
Pero se puede hablar de un incremento del riesgo slo cuando se
constata que el autor ha aumentado el peligro existente para el bien
jurdico amenazado o bien ha disminuido las chances de salvamento.
Si, en el caso del ejemplo anterior, no es posible descartar que, segn
el orden de las cosas, hubiera sido, de todos modos, demasiado tarde
para salvar la vida del paciente, esta duda tendr que favorecer al
autor.
3) Relevancia del resultado: La correspondencia entre riesgo no permitido y
resultado puede ser dudosa, adems, desde puntos de vista normativos. En
este punto se trata de la cuestin de si el peligro del cual deriva el resultado,
vistas las cosas desde la accin del hecho, se corresponde a aquellos en
virtud de los cuales estaba prohibida la accin, o bien, vistas desde el
resultado, de si l, as como se produjo, puede ser atribuido al riesgo no
permitido. A este respecto se habla de la relacin de riesgo.
Ella es especialmente difcil, porque ninguna norma da una informacin
sobre su propio fin o sobre cules son los riesgos ligados a la accin
prohibida contra los que ella se dirige. La respuesta se busca
preponderantemente en vistas de lo caracterstico que sean los peligros que
resultan de la conducta prohibida. La prohibicin penal no puede tener el
sentido de contraponerse a peligros no caractersticos, as como tampoco
puede contraponerse a un riesgo general de la vida, pero s tendra que estar
referida a todos los riesgos caractersticos.
Causas de reemplazo
Aun cuando el autor haya creado o incrementado el peligro que se ha realizado en
el resultado, podr ser discutida todava la imputacin de ese resultado: cuando la
condicin puesta por el autor ha entrado en lugar de una causa de reemplazo que,
si no, habra producido el resultado. Para la doctrina dominante solamente importa
cul es el riesgo que ha producido el resultado efectivamente. Slo ocasionalmente
se halla defendida la posicin contraria, segn la cual, bajo ciertas circunstancias, al
autor no le es imputable el resultado, si es que aun sin su intervencin ste se
habra producido al mismo tiempo y con la misma intensidad.
Formas mixtas
En su mayora, los tipos penales no describen ni puros delitos de actividad ni puros
delitos de resultado. Por un lado, no penalizan la simple ejecucin de una accin,
sino que parten de determinado resultado del hecho. Por otro lado, no se conforman
con describir el hecho como cualquier produccin de ese resultado, sino que
caracterizan la accin del hecho de un modo ms diferenciado. El ilcito penalmente
relevante est fundamentado, en general, no solamente por un resultado valorado
negativamente, sino esencialmente tambin por las modalidades del actuar.
Muchas veces, incluso, el resultado del hecho slo es concebible como la
consecuencia de una conducta especfica. Se trata en estos casos de procesos cuyo
sentido social est ligado a un ensamble completamente definido de factores
objetivos y subjetivos.

A veces, los elementos objetivos del tipo no pueden ser desligados de los subjetivos
ni siquiera en su definicin; el lado externo y el interno de la conducta configurar ya
en abstracto una unidad inseparable. El tipo objetivo no abarca un suceso
desligable de hecho de lo subjetivo, sino justamente la expresin de la decisin al
hecho, y, de este modo, remiten a la nocin de que el ilcito penalmente
significativo se realiza tan slo si se combinan factores externos e internos.
TIPO SUBJETIVO
La estructura del tipo subjetivo
Se considera que el ilcito est co-definido por factores subjetivos. Pero esta
transformacin (de la visin puramente objetiva a esta) slo puede ser comprendida
en consideracin al trasfondo de los argumentos que la produjeron.
1) En primer lugar, y principalmente, ella se refiere a la posicin del dolo.
a. Esta cuestin surgi primeramente en el centro de la discusin en
torno al concepto de accin jurdico-penal. Para los defensores del
concepto causal de accin, el tipo de los delitos de comisin poda
abarcar, en principio, slo la causacin del resultado tpico por un
comportamiento corporal voluntario. Como regla general, l tena que
limitarse a las circunstancias objetivas del hecho. Para un tipo
subjetivo, a excepcin de especiales elementos del ilcito, haba lugar,
a lo sumo, en tanto que el autor, as y todo, tena que haber actuado
voluntariamente. Pero el contenido de su voluntad no interesaba en el
nivel de valoracin de la tipicidad o de la antijuridicidad.
Si, en cambio, siguiendo la teora final de la accin, se ve en la
conduccin final un factor estructural esencial del actuar humano,
entonces, se entiende casi por s mismo que haya que basarse en la
naturaleza y medida de tal conduccin final ya en la descripcin
(tpica) de la conducta prohibida. La relacin respectivamente diversa
entre accin y resultado, que caracteriza las formas bsicas de la
conducta penalmente relevante, tiene que ser considerada entonces,
ya en el plano del ilcito, y no recin en el de la culpabilidad. Se sigue
de ello que la descripcin del lado externo del actuar prohibido tiene
que ser complementada siempre con la descripcin de su lado
interno: el dolo entendido como voluntad de realizacin, que marca la
accin respectiva.
b. La necesidad de considerar factores subjetivos ya en el tipo est
dada, en primer lugar, prcticamente en todos los casos en que la
accin del hecho no consiste, o no solamente consiste, en la
produccin de determinado resultado. Configuran ejemplos de esto,
por un lado, los delitos de pura actividad. Pero, por otro lado, lo
mismo vale tambin para aquellos tipos que conforman la mayor
parte que si bien describen un resultado del hecho, a la vez
describen la accin del hecho con mayor precisin.
Incluso en los puros delitos de resultado el dejar de lado el aspecto
subjetivo de la conducta conduce a un aplanamiento de los diversos
grados del ilcito. Si el ilcito es definido slo por estos factores
objetivos (causacin de la muerte de un hombre), el asesinato
cometido por codicia no lesionar el ordenamiento jurdico de modo

ms grave que un accidente de trnsito causado por ligereza que

lleva a una muerte.
c. No sorprender que la doctrina completamente preponderante
ubique el dolo en el tipo subjetivo, en la forma de una voluntad de
realizacin dirigida al tipo objetivo, o, mejor dicho: lo considere como
el componente fundamental y regular del tipo subjetivo de los delitos
dolosos de accin.
La norma penalmente protegida es lesionada ms gravemente
cuando el autor menoscaba conscientemente el inters protegido por
ella y lo ataca voluntariamente, que cuando lo hace por distraccin.
De este modo, el dolo forma parte de aquellos factores de la
conducta conminada con pena que determinan la medida en que ella
se desva de la norma; forma parte, por tanto, del ilcito.
2) En la concepcin actualmente dominante, segn la cual tambin las
intenciones que dan base a la realizacin del tipo objetivo deben computarse
en el ilcito, se ha impuesto el concepto de la teora del ilcito personal. Este
concepto tan slo expresa que el suceso penalmente relevante no puede ser
descripto en forma adecuada, justamente, como mero proceso de causacin,
sino slo como la conducta, determinada de cierto modo, de una persona.
La opinin preponderante incluye en el disvalor de accin tambin la
realizacin de la intencin delictiva por medio de la conducta
correspondiente, de modo que el lmite para el disvalor de resultado corre
entre la tentativa, por un lado, y el resultado necesario para la consumacin,
por el otro. La presente exposicin sigue este criterio, de tal forma que el
disvalor de accin pleno recin se ve en la tentativa acabada (idnea o
inidnea).
El dolo
La estructura del dolo
La enseanza estndar tradicional dice dolo es conocimiento y voluntad de realizar
el tipo. Cabe preguntarse si esta regla merece aprobacin, al menos como punto
de partida. La respuesta debe ser dada ante todo en vista a las consecuencias de la
distincin entre dolo e imprudencia en el Derecho penal. El actuar doloso siempre
est conminado con pena; el imprudente, slo cuando la ley lo dispone
expresamente. Ya en razn de esto, dolo e imprudencia se hallan, como
presupuesto de la punibilidad, en relacin de regla y excepcin. Segn esto, a la
conducta dolosa regularmente se le atribuye un disvalor esencialmente ms grave
que a la imprudente en qu reside el verdadero fundamento de esta diferencia?
Los defensores de la teora final de la accin se remitieron sobre todo a la diferencia
elemental que existe entre la realizacin de un hecho conducida finalmente
(conscientemente) y la involuntaria. Conforme a esto, la delimitacin entre dolo e
imprudencia se hara de antemano y exclusivamente desde el punto de vista del
alcance que le corresponde a la conduccin final: cules son las circunstancias de
hecho que comprende por principio y cules no.
La intencin llamada dolo contrara el derecho de modo directo; la mera
imprudencia, no. La definicin tradicional del dolo expresa algo completamente
correcto: forma parte de l, adems del conocimiento de la posibilidad de realizar
un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior,

que puede ser caracterizada, mientras se sea consciente de la imperfeccin de la

expresin, con la frmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de
realizar el hecho.
El lado cognitivo del dolo
En un sentido estricto, slo se puede conocer algo que ya existe (o que se
producir con la necesidad propia de las leyes naturales), pero no circunstancias
concomitantes o consecuencias del propio actuar que son meramente posibles. Por
ello, incluso la forma de decir lado cognitivo del dolo es imprecisa. De lo que
realmente se trata en este aspecto es de una precisin de aquello de lo que el autor
tiene que ser consciente para que su conducta pueda aparecer como realizacin
dolosa del tipo. Dicha consciencia, a su vez, tiene que ser materialmente distinta
segn que se refiera a las cualidades que fundamentan el ilcito de la accin del
hecho (las circunstancias de hecho, que pueden estar dadas con mayor o menor
probabilidad o no estar dadas) o, en cambio (en los casos en que se lo requiere), al
curso del acontecer originado por el autor mismo y, de ese modo, a la imputabilidad
del resultado producido.
El conocimiento de las circunstancias del hecho:
Exigencias bsicas
La consciencia de las circunstancias de hecho requerida para el dolo debe ser
determinada con ms precisin desde tres puntos de vista:
1) Dado que el tipo describe formas de conducta que constituyen el ilcito
tpico, los elementos individuales del hecho siempre representan un factor
de la valoracin. La cuestin de que aqu se trata es la pregunta de si, y en
qu medida, la mera consciencia de hechos perceptibles por los sentidos es
suficiente para el dolo, o si, en cambio, se requiere tambin la consciencia
de aquella valoracin. A este respecto, la doctrina dominante se expide en
favor de una solucin intermedia. Por un lado, ella sostiene que el
conocimiento de los puros hechos no es suficiente. Por otro lado, no se
exige la subsuncin correcta de los hechos en la ley. No hace falta que el
autor conozca la calificacin jurdicamente exacta de las circunstancias de
hecho. De otro modo, tal como se ha objetado con frecuencia, slo el jurista
podra cometer un delito.
En consonancia con ello, la jurisprudencia y la doctrina exigen para el dolo el
conocimiento del autor de, al menos, pero tambin slo esto, la especial
significacin y funcin que poseen en la vida social los elementos
mencionados en el tipo, en los cuales se basa tambin su evaluacin
jurdica en la ley. Puede formar parte del dolo slo el conocimiento del
carcter valorativo mismo, no el de los conceptos jurdicos en los cuales es
captado ese carcter. Ideas que vayan ms all de eso, que pueda hacerse
el autor sobre la calificacin jurdica de su conducta, no ataen al dolo.
Si se observa la cuestin con ms detalle, sin embargo, no se trata de una
valoracin paralela, sino del conocimiento de exactamente aquellos
elementos del hecho (junto con su acento valorativo) a los que se refiere el
concepto jurdico. Aquello sobre lo cual se equivoca el autor, o puede serle
oscuro, es tan slo el contenido de ese concepto y ello no puede importar
para el carcter ilcito de su conducta. Las representaciones equivocadas
que se refieren a eso, como en el caso del automvil, constituyen, en
principio, un error de subsuncin que no debe ser tomado en cuenta. Ellas

pueden desgravar al autor, a lo sumo, si lo inducen a extraer la

consecuencia de que su conducta no estara prohibida, provocando un error
de prohibicin.
2) El conocimiento que integra el dolo requiere adems que el autor no slo
conozca las circunstancias del hecho, sino que sea consciente de ellas al
momento del hecho. Las circunstancias que l podra recordar, pero que no
se le presentan a su entendimiento, no forman parte de la situacin que
caracteriza el contenido de la decisin de actuar, no integran la imagen del
hecho a la que se dirige la voluntad de realizacin.
Sera una exigencia intelectual exagerada pretender que el autor pensara
continuamente en forma explcita en todas las circunstancias del hecho, que
tuviera que actualizarlas en un pensamiento expresado en palabras; la
consciencia actual tambin puede tener la forma de una consciencia (o coconsciencia) de pensamiento expresado en objetos. Pero si en el caso
concreto existen dudas, especialmente en las situaciones equivocas, tal
conocimiento no debe ser presumido; tambin aqu rige el principio in dubio
pro reo.
El dolo slo constituye una intencin directamente contraria a la norma
jurdica de conducta (y es por ello que configura el ilcito ms grave), si
abarca todos los elementos por medio de los cuales la ley caracteriza la
conducta como un ilcito y, por cierto, como un ilcito determinado de cierta
manera.
3) Finalmente, el autor tiene el conocimiento indispensable para el dolo
solamente si considera la existencia o la produccin de las circunstancias de
hecho objetivas no slo como peligro abstracto, sino si las toma como una
posibilidad real que vaya ms all del riesgo permitido. No hay una decisin
al hecho cuando se trata de una eventualidad irreal.
El error de tipo
Si de algn modo no estn cumplidas estas exigencias de conocimiento de los
elementos del tipo objetivo, que integra el dolo, tampoco puede haber dolo. No
acta dolosamente quien, al cometer el hecho, desconoce una circunstancia que
integra el tipo legal. Tambin la forma de hablar de exclusin del dolo despierta
la impresin errada de que se eliminara algo ya existente, mientras que slo se
trata de la simple comprensin de que falta el dolo si no existen sus presupuestos.
No menos trivial es la regla aceptada casi sin excepcin de que el concepto de
circunstancia que integra el tipo legal se extiende a todos los elementos del tipo
objetivo. El dolo no puede referirse a los elementos del tipo subjetivo. Ellos existen
o no existen, pero no son objeto de la voluntad de realizacin.
El hecho de que al autor pueda serle imputado como hecho doloso slo aquella
medida del ilcito que le era conocida, rige tambin, obviamente, en caso de
desconocimiento de circunstancias que si bien no fundamentan el ilcito, s lo
aumentan, y en caso de suposicin errnea de circunstancias que lo disminuyen. Al
faltar el dolo, falta solamente el tipo subjetivo del correspondiente delito de
comisin doloso. El autor no slo puede haber realizado dolosamente otros tipos
delictivos, sino que en todos los casos tambin puede estar cumplido el tipo de un
delito imprudente.
Entonces, el error de tipo no impide una punicin por conducta imprudente, si l se
debe a imprudencia; slo que la realizacin imprudente del tipo objetivo,

ciertamente, deber estar conminada con pena (lo que es relativamente poco
frecuente, dado su carcter de excepcin).
La previsin del curso del acontecer:
La voluntad del autor tiene que estar dirigida a la realizacin del acontecer tpico no
como proceso impersonal, sino como su propia obra. En caso contrario, no se podr
hablar de una decisin contra la norma jurdica de conducta. Por ello, integra el lado
cognitivo del dolo la consciencia de que el propio actuar al menos posiblemente
cumplir el tipo objetivo. Pero, para poder tener esa consciencia, el autor debe
tener, en caso de delitos que requieren un resultado que va ms all de la ejecucin
de la accin misma, una representacin tambin de la relacin entre accin y
resultado, es decir, del riesgo que fundamenta la imputacin objetiva y que l ha
creado.
El error sobre el curso causal
A lo dicho se vincula la cuestin de si toda diferencia entre el riesgo creado
conscientemente por el autor y aquel del que deriva el resultado efectivamente
debe conducir a que ya no le sea imputable ese resultado al autor, que l responda,
por tanto, slo por tentativa. La cuestin es explicada tradicionalmente bajo la
expresin error sobre el curso causal.
La debilidad de este parmetro tradicional no reside en que sus consecuencias sean
en general inadmisibles. Tambin el encuadramiento sistemtico del problema
podra parecer en s mismo secundario. A este respecto, no slo interesa la
adecuacin del curso del acontecer, sino, como ya se mostr, tambin
determinados criterios normativos. Recurdese tan slo las expresiones clave de la
delimitacin entre riesgos no permitidos y riesgos generales de la vida o bien del fin
de proteccin de la norma. De este modo se suprimen algunas inseguridades que
resultan de la falta de lmites claros del parmetro de la previsibilidad, as como
tambin del requisito, carente de contenido, de la equivalencia jurdico-tica del
curso real respecto del representado.
Desde el punto de vista terico, para el dolo subsisten, como errores sobre el curso
causal, slo aquellos casos en los cuales, en el resultado, se ha realizado, de varios
riesgos objetivamente imputables al autor, otro riesgo que el previsto por l: como
cuando la vctima arrojada al agua desde un puente, que ha de morir ahogada
segn la voluntad del autor, es un experto nadador, pero muere al chocar contra un
pilar del puente. En favor de una solucin que obligue a responder al autor por
homicidio consumado (en vez de tentativa) habla ya la sola reflexin de que la
responsabilidad por riesgos cuya produccin tiene que serle indiferente al autor, o
incluso deseable en vista del resultado perseguido, no puede depender de que l
los haya previsto conscientemente.
Casos especiales
1) Primeramente se trata del caso en que el autor yerra acerca de cul de
varios actos de un contexto de accin producir el resultado perseguido.
La accin regida por el dolo del hecho no produce an, en estos casos, el
resultado (directamente), en tanto que la accin que produce el resultado ya
no est regida por el dolo del hecho. Si se parte de que el dolo cubre todos
los riesgos creados con la accin del hecho que le son objetivamente
imputables al autor, entonces, lo que tiene que importar es si la posterior

produccin del resultado puede ser atribuida a uno de estos riesgos. Forma
parte de estos riesgos, empero, no slo un peligro para la vida que resulta
segn leyes naturales de la lesin irrogada, sino tambin el peligro de que la
accin regida por el dolo del hecho pueda originar el acto subsiguiente de
ocultar el hecho, etc. Existe un peligro de esa ndole, especialmente, cuando
el segundo acto estaba planeado de antemano, siendo totalmente
indiferente que lo haya ejecutado el autor mismo o un tercero. En este caso,
por ende, el hecho debera ser considerado como consumado. En cambio, si
el segundo acto no haba sido planeado de antemano, entonces,
probablemente slo se podr reconocer ex ante el peligro de que la vctima
pudiera perder la vida al ser ejecutada la accin de homicidio, cuando el
autor tuviese que estar interesado, segn el orden de las cosas, en el
ocultamiento del hecho. Si no, slo entrara en consideracin una tentativa y,
eventualmente,
una
causacin
imprudente
del
resultado.

2) No pertence al contexto de la previsin del curso del acontecer el caso de la

llamada aberratio ictus vel mpetus. Esta se caracteriza por el hecho de que
el autor no acierta en el objeto al que se dirigi su ataque, sino en otro. En
este caso (a diferencia de lo que ocurre en la mera desviacin del curso del
acontecer) no se produce el resultado al que se refera la voluntad de
realizacin del autor, sino otro, casualmente de la misma clase. La agresin
del autor yerra, por tanto, su meta, y, por ello, tiene la estructura de la
tentativa. La produccin del otro resultado, que bien habra podido no
producirse o ser de entidad distinta a la del ocurrido, slo puede configurar
un delito imprudente, y esto, incluso, slo si estn dados los presupuestos de
la imprudencia.