Capítulo I

CAPTULO I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS

DE AUTOR Y CONEXOS
1. ALCANCES PRELIMINARES
La personalidad humana se exterioriza a travs de diversas facetas,
una de ellas consiste en la creatividad intelectual, que se plasma en una
obra u otra forma original de expresar su individualidad ideolgica, cultural,
poltica y religiosa. El hombre no es slo un cuerpo mecnico que fisiolgicamente
se dirige a la articulacin de ciertos movimientos corporales, conforme
al sentido que ste le imprimen en sus sistemas cognitivo y volitivo. Con
ello decimos muy poco, pues adentrarnos en la esfera de la personalidad
presupone internarnos en el mgico mundo de las ideas, y cuando aqullas
adquieren una composicin estructural, coherente en su argumentacin, se
puede configurar lo que el derecho positivo ha concebido como obra. Y
toda obra humana requiere de proteccin legal, en el sentido de que su
materializacin implica una doble connotacin: la primera moral y la segunda,
econmica.
El fundamento de los Derechos de Autor, nos dice, Rodrguez Arias,
est presente en una doble necesidad: la necesidad de todos los hombres
de tener acceso y disfrutar de los frutos del saber humano y la necesidad correlativa
que existe de estimular la investigacin y el ingenio recompensando
por ello a los investigadores, escritores, artistas, inventores, etc.' Al constituir
los derechos de autor un derecho inherente a la personalidad humana,
adquieren reconocimiento de proteccin internacional, tal como se afirma en
el artculo 270 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: "Toda
persona tiene derecho a tomar parte libremente en la comunidad, a gozar
de las artes y a participar en el progreso cientfco y en los beneficios que
de l resulten. Toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses
1 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit., p. 1.
36 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III
morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones

cientficas, literarias o artsticas de que sea autora". Resueltamente, la Convencin
abre el prtico ms importante en lo que se refiere ai reconocimiento
completo de que el autor tiene derecho sobre su obra. As, se reconoce el
sistema de reciprocidad, la remisin de contenidos importantes del derecho
internacional al mbito de la legislacin nacional23.
TORRES VASQUEZ escribe que el Derecho de Autor est regulado por la
Decisin 351 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena y por el Decreto Legislativo
822, Ley sobre Derecho de Autor, del 23 de abril de 1996. La Oficina
de Derechos de Autor del Indecopi es la autoridad responsable de cautelar
y proteger administrativamente el derecho de autor y ios derechos conexos
(art. 168 del D. Leg. 8224). El Tratado de la Organizacin Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPt), ratificado mediante D. S. N 017-2002-RE, dd 28
de febrero del 2002, publicado el 2 de marzo del mismo ao5.
No se puede decir que los derechos intelectuales pertenecen al Estado,
al estar ligados indisolublemente a la personalidad de su autor. Por ello
se afirma la aparicin de una paternidad y no de una propiedad; fue as
que el legislador consider adecuado glosar una titulacin especialmente
dedicada a los derechos intelectuales, que tanto por su naturaleza como por
su esencia, son distintos a los derechos reales, que son objeto de tutela por
los injustos de hurto, robo, apropiacin lcita y estafa8. No es posible sin ms
una apropiacin de una obra intelectual, de un libro que compila una serie de
posiciones doctrinales, por ejemplo; en este caso, si nos referimos al soporte
material, el hurto de un libro, que recoje dicha creacin intelectual, siempre
que tenga un valor superior a una RMV7. En ese sentido, no se puede decir
con correccin que el objeto de proteccin punitiva sea el patrimonio, en los
trminos propuestos en los delitos convencionales que se han agrupado en
los primeros artculos del Ttulo V del CP8.
2 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, IITB, cit, p. 841.
3 Vid., al respecto. QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, T. II, cit.. ps. 769-770.
4 Antes reglado porta Ley N 13714 y su Reglamento DS N 61.
5 TORRES VASQUEZ, A.; Derechos Reales, T. I. IDEMSA, mayo del 2006, cit., ps. 151-152.
6 As, MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 327.
7 Si fuese mediante violencia y/o amenaza, toma lugar el injusto de Robo, pero si ste
lo recibi en mrito a un ttulo, encargo, comisin u administracin, y rehusa entregrselo
a su titular seria el delito de Apropiacin Ilcita.
8 Vid., al respecto, PESA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,
ps. cit., ps. 144-154.
TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 37
Empero, en el marco la temtica in examine, a lo que estamos haciendo

alusin es a la creatividad humana, que emana de lo ms profundo de la
espiritualidad del hombre, de sus planos cognitivo e intelectivo que a lo largo
de la historia de la humanidad han trado a luz las obras ms prolijas -tanto
por su contenido como por originalidad-, que han coadyuvado el avance
de las ciencias del saber humano, a partir del incesante desarrollo epistemolgico
y gnoseolgico que de forma depurada se presentan en los libros
que mayor representatividad han adquirido, en muchos pases del mundo.
No slo hacemos.alusin a las obras emergentes de las ciencias, sino tambin
a las de una rica y vasta literatura (novelas, cuentos, historias, etc.) de
cuyo cuo hicieron a sus autores personajes ilustres, ms conocidos aun
que los polticos de las potencias hegemnicas del orbe (William Shakespeare,
Gnther Grass, Vctor Hugo, Gabriel Garca Mrquez, Mario Vargas
Llosa, Alfredo Bryce Echenique, etc.), cuyas novelas son vendidas en todo
el mundo, millones de ejemplares son adquiridos por los lectores, generando
regalas significativas a sus respectivos titulares; lo que no quiere decir
que slo las obras de los autores de fama internacional deban ser objeto de
tutela; en definitiva, todo aquel que ha escrito una obra, pintado un cuadro,
escrito una composicin musical o producido una pelcula, sea quien fuese,
merece tutela jurdica, as como tambin la cobertura de la ra/o de las normas
jurdico-penales.
Lastimosamente, debemos decir que el Per, en la actualidad, existe
toda una la industria del plagio y de la piratera, no obstante la promulgacin
de la Ley N 28086, "Ley de Democratizacin del Libro y de Fomento de
la Lectura" y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 0082004-ED, que permiti exonerar de una serie de impuestos -tanto al autor
como al editor-, adems del establecimiento de una serie de beneficios tributarios.
Son miles los ejemplares de obras literarias que son vendidos al
pblico en el comercio ambulatorio; los discos compactos, en cantidades
multiplicadoras, con toda impunidad, son adquiridos por los transentes, sin
que las autoridades competentes hayan tomado hasta el momento medidas

en realidad eficaces; v. gr., operativos peridicos de las instituciones comprometidas
(PNP, MP y el INDECOPI), los cuales no han resultado suficientes
para poder reducir drsticamente dicha criminalidad, en primer lugar, porque
siempre estos individuos reciben la informacin de que van a ser intervenidos,
no se sabe de dnde se filtra la informacin; y en segundo lugar, porque
no se ataca la matriz, es decir, donde se reproducen las copias, los ejemplares
lcitos, donde operan los responsables de mayor envergadura. Los intervenidos,
son slo, proveedores, los intermediarios entre el pblico consumidor
y los productores del material legal. Ya es hora de que las autoridades
mencionadas adopten estrategias de poltica de persecucin idneas para
enfrentar esta delincuencia, que tanto dao produce a la industria nacional,
a todos aquellos que licitamente intervienen en la produccin de una obra,
que ven mermadas injustamente sus ganancias, ante la aparicin de estos
inescrupulosos, que a toda luz del da ofertan sus productos al pblico9.
Otro factor a tomar en cuenta en el caso de los delitos contra los derechos
de autor (en especial en el caso de la piratera) es la amplia tolerancia
social dentro de la sociedad peruana. No es mal visto la adquisicin de
copias no autorizadas de obras protegidas ni se tiene una real conciencia
del desvalor de dichas conductas. En. tal sentido, es importante reconocer
la poca eficacia que hasta el momento han tenido las aisladas campaas de
sensibilizacin social llevadas a cabo, lo cual ha trado como consecuencia
una notable expansin de la industria de la piratera (que tambin se ha visto
impulsada por la incorporacin de elementos que facilitan la reproduccin y
distribucin rio autorizada en masa, as como el abaratamiento de costos,
tales como la introduccin de los CD y de la internet): Esta situacin no tiene
que ver con un problema de informacin, sino de internalizacin; puesto que
no basta el efectivo conocimiento que la piratera es un acto ilcito punible
penalmente, sino que en realidad se est vulnerando derechos de terceros
mediante una conducta injusta.
El Derecho penal, por tanto, asume un rol preponderante ante este tipo
de comportamientos socialmente negativos, y ello no supone de ningn
modo ir contra los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima
ratio, en tanto los derechos de autor cuentan con consagracin constitucional,
tal como se desprende del apartado 8 del artculo 2o de la Ley Fundamental
y, quedar en evidencia que el resto de parcelas del ordenamiento jurdico se
muestran como ineficaces para combatir estas conductas daosas. Existiendo,
por ende, un bien jurdico digno y merecedor de tutela penal.
1.1. Concepto y naturaleza jurdica de los Derechos de Autor
Antes de ingresar al detalle de este punto, resulta necesario acotar
que si bien los derechos de autor parten del concepto de la personalidad
humana, constituyendo un derecho creativo-intelectual, cuya paternidad es
tutelada por el ordenamiento jurdico, no por ello debe dejarse de reconocer
que tambin cuentan con una dimensin social, de que la sociedad haya
de verse beneficiada, con las producciones intelectuales, como instrumento
valioso para el desarrollo socio-cultural de toda comunidad, que requiere del
arte y de la literatura para enriquecer al ser humano en lo ms profundo de
9 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 847.
su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurdicas llevadas al campo

de la juridicidad, como se ver ms adelante. Hoy en da, los alcances de la
internet y otras actividades -ms llevadas al campo de la materialidad-, han
supuesto un decaimiento en la compra de libros y obras de arte, aspecto que
de cierta forma repercute negativamente en el aprendizaje socio-cultural de
las nuevas generaciones.
Dicho lo anterior, podran darse ciertas diferencias entre los Derechos
Reales y los Derechos de Autor. Bien ser todo elemento integrante del
patrimonio, de naturaleza corprea (material), cuya titularidad corresponde
a un individuo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valorado
econmicamente y ser posible de sustraccin10. Los segundos no son
susceptibles de ser desplazados de un lugar a otro, gozan de un contenido
patrimonial, pero son de naturaleza inmaterial; sobre este ltimo aspecto,
podra decirse que los ttulos-valores son bienes tambin de inmateriales,
mas la diferencia estriba que los derechos de autor no llevan incorporado un
determinado valor econmico, como sucede en el caso de los ttulos valores,
sino que importan una produccin intelectual, cuya cuantificacin patrimonial
va mas all de un sentido econmico, al penetrar en la esfera moral.
Al hablar de derechos de autor, es comn en nuestro ordenamiento dividir
ste en dos categoras: derechos morales y patrimoniales. Sin embargo,
dentro de la evolucin de esta rama del derecho y en el derecho comparado,
se observa la existencia de una tendencia que aboga por la teora dualista y
en contraposicin, otra que defiende la teora monista. Para los dualistas, el
derecho de autor estara formado por dos derechos independientes entre s
(un derecho moral y otro patrimonial), mientras que por su parte los monistas
consideran que el derecho de autor est formado por un derecho nico compuesto
por facultades de carcter patrimonial y de carcter moral o personal.
Es esta ltima concepcin las ms moderna y seguida mayoritariamente por
la doctrina y la legislacin.
En tal sentido, podemos definir al derecho moral como el elemento o
parte esencial del contenido de la propiedad intelectual, que al tener su origen
y fundamento en la personalidad del autor, le asegura a ste la tutela de fa
misma en la obra como reflejo de ella, a travs de un conjunto de facultades
extrapatrimoniales (pero de incidencia econmica) consistentes, fundamentalmente,
en la divulgacin, paternidad, respeto a la integridad de la obra, modificacin
y arrepentimiento11, pudiendo agregar a esta definicin la facultad
de acceso a la obra.
10 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit, p. 155.
11 GONZLEZ LPEZ, Marisela (1993) El Derecho Moral del Autor en la Ley Espaola de
Propiedad Intelectual. Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas S.A., p. 87.

Con respecto a las caractersticas de los derechos morales, se puede
decir que son absolutos (oponibles erga omnes), perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables (pues se sustentan en una norma jurdica de
orden pblico) e imprescriptibles (porque no se adquiere por prescripcin
adquisitiva ni se pierden por prescripcin extintiva'2), conforme a los artculos
18 y 21 del Decreto Legislativo N 822. Sin embargo, en relacin con
la perpetuidad puede sealarse que en realidad slo el derecho a la paternidad
y a la integridad son perpetuos, pues el derecho de divulgacin y de
acceso a la obra se extienden hasta la fecha en que la obra entra al dominio

pblico, mientras que el derecho de modificacin y de retiro del comercio
se podrn ejercer hasta la muerte del autor. Finalmente, el artculo 29 de
la norma antes mencionada es clara al sealar que incluso cuando la obra
pase al dominio pblico, los herederos del autor, el Estado, las entidades de
gestin colectiva pertinentes o cualquier persona con legtimo inters podrn
ejercer los derechos de paternidad e integridad de la obra en resguardo del
patrimonio cultural.
Por otra parte, si bien su naturaleza inalienable est dirigida principalmente
a impedir la posibilidad de cesin o transmisin nter vivos de dichos
derechos morales, consideramos que esto no significa que los derechos morales
se transmitan por sucesin testamentaria o legtima, como lo afirma
RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE.'3 En realidad lo que reproduce es una legitimacin
de los sucesores del autor para el ejercicio de sus derechos morales,
mas no una transmisin mortis causa propiamente dicha.
Asimismo, el derecho patrimonial de autor implica la facultad de la
cual originalmente est premunido el autor (por regla general) para explotar
econmicamente su obra mediante cualquier forma o procedimiento, y como
consecuencia, obtener beneficios de dicha explotacin, la cual se puede realizar
mediante la reproduccin, comunicacin pblica, distribucin, importacin
o cualquier otra forma existente o por existir.
A diferencia de los derechos morales, los de carcter patrimonial s
pueden ser materia de cesin o transferencia y slo subsistirn en la medida
que la obra se encuentre en dominio privado, pues conforme al artculo 52
del Decreto Legislativo N 822 el derecho patrimonial dura toda la vida del
autor y siete aos despus de su fallecimiento, pasando dicha obra al dominio
pblico luego de dicho plazo.
12 ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA (1996) El Nuevo Derecho de
Autor en el Per. Lima, Per Reporting, p. 112.
13 ROORGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit, p. 1.
Constituyendo la propiedad intelectual una inequvoca manifestacin

de la personalidad humana, dervase inexorablemente que es el ser humano
el nico titular de esa propiedad inclusive en aquellos casos de obras
annimas o con seudnimo; si no hay contraindicacin, los derechos que se
derivan corresponden a la personal natural o jurdica que la alumbre14. Es por
esto que nuestro sistema jurdico al considerar a la obra como expresin de
la personalidad del autor no admite otorgar esta calidad a personas jurdicas,
siendo as que el numeral 1 del artculo 2o del Decreto Legislativo N 822 define
"autor" como aquella persona natural que realiza la creacin intelectual,
mientras que el artculo 3o de la Decisin N 351 habla de "persona fsica",
con lo cual quedan claramente excluidas las personas jurdicas, sociedades
conyugales, sucesiones indivisas, entre otros. Si bien el autor siempre debe
ser una persona fsica, no significa que necesariamente deba haber realizado
la obra de manera aislada15, por lo cual es propio hablar tambin de obras
realizada en coautora (obras en colaboracin u obras colectivas).
Con respecto a lo que entendemos por obra, nuestra normativa regional
y nacional- contiene una definicin legal, tal como se aprecia en la parte
pertinente del artculo 3o de la Decisin Andina N 351 y el numeral 17 del
artculo 2o del Decreto Legislativo N 822 (Ley sobre el Derecho de Autor).

Ambas definiciones se pueden condensar en el siguiente concepto: se considera
como obra toda creacin intelectual personal y original de naturaleza
artstica, cientfica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en
cualquier forma, conocida o por conocerse.
En este sentido, los Derechos de Autor, entonces pueden ser definidos
como aquellos derechos inherentes a la personalidad humana, que
manifiestan la creatividad intelectual o cognitiva, plasmada en una obra, que
es objeto de proteccin por el derecho positivo vigente. Parafraseando a
Rodrguez-Arias, diremos que el derecho de autor protege las creaciones
expresadas en obras literarias, musicales, cientficas y artsticas, en sentido
amplo, y nace con la obra misma, como consecuencia del acto de creacin
y no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque pueden
establecer formalidades para ciertos propsitos16, a diferencia de los derechos
a la propiedad industrial, cuya tutela jurdica requiere indefectiblemente
de su inscripcin en los registros por parte de la autoridad administrativa
(INDECOPI)17. A mayor abundamiento, la segunda parte del artculo 3o del
14 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 843.
15 GOLDSTEIN, Mabel (1995) Derecho de Autor. Buenos Aires, Ediciones La Rocca, p. 68.
16 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L; Derechos de Autor, cit., p. 3.
17 As, FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura. En: La

Decreto Legislativo seala la proteccin a las obras del ingenio por el solc
hecho de la creacin. La ley peruana seala que el goce o ejercicio de los
derechos de autor no est supeditada al requisito del registro o al cumplimiento
de cualquier otra formalidad, siendo entonces el registro de carctei
facultativo y declarativo. Una disposicin similar est contenida en el articule
52 de L Decisin N 351.
Por cierto que debe tratarse de obras que hayan sido concretizadas.
llevadas a la realidad, escribe RAMREZ CRUZ18; por lo que las ideas que nc
han sido exteriorizadas en un manuscrito, en un afiche, en un folleto, etc.,
no adquieren reconocimiento legal. Los artculos 8o y 9o literal a) del Decreta
Legislativo N 822 y el artculo 7o de la Decisin N 351 limitan la proteccin
otorgada por ambas normas a la forma en la cual las ideas del autor
o autores son expresadas, excluyendo a las ideas en ellas contenidas. En
otras palabras, las ideas no son objeto de proteccin jurdica, en tanto no se
materialicen mediante una forma de expresin concreta. La proteccin del
derecho de autor recae sobre toda obra del ingenio humano con prescindencia
del gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Por ende, no ser
materia de anlisis al momento de determinar la comisin de un delito contra
los derechos de autor el valor cientfico, cultural, artstico e incluso moral de
una obra.
Para BAJO FERNNDEZ, el derecho de autor, siendo tambin un derecho
intelectual, se exterioriza en objetos (corpas mechanicum) tales como textos,
pinturas, imgenes, tcnicas, diseos, etc., que garantizan la defensa jurdica.
En este sentido, se dice que el derecho de autor recae sobre la obra
producto de la inteligencia de su creador, no sobre la propia inteligencia19.
Asimismo debe diferenciarse la obra como tal de su soporte material.
En tal sentido Antequera seala que la distincin entre la obra (corpus misticum)
y el soporte (corpus mechanicum) es lo que hace concluir, y as lo han
consagrado expresamente muchas legislaciones, que los derechos morales

y patrimoniales son independientes de la propiedad del objeto fsico que contiene
la creacin, de manera que quien adquiere este ltimo no tiene, por ese
slo ttulo, ningn derecho de explotacin sobre la obra20.
En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creacin
intelectual con caractersticas de originalidad, susceptible de ser reproConstitucin Comentada, T. I, cit p. 128.
18 RAMREZ CRUZ. M*; Tratado de Derechos Reales, T. I, cit., p. 155.
19 BAJO FERNNDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
20 ANTEQUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autor
en el Per, cit, p. 71.
ducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad

se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus
ideas, lo que lo hace diferente de los dems21. Por consiguiente, no todo !o
producido con el esfuerzo de su creador merece proteccin por derechos de
autor, pues tal como se desprende de la definicin legal de "obra", sta debe
ser personal y original. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la
impronta de su personalidad22. Asimismo, la obra deber ser original en el
sentido de "individualidad" y no de novedad stricto sensu, pues se exige que
el producto creativo, por su forma de expresin, tenga sus propias caractersticas
para distinguirlo de cualquier otro del mismo gnero23.
Hemos de separar el sujeto (autor) del objeto (obra). Como se sostiene
en la doctrina hispana, la obra del ingenio, una vez creada, asume una existencia
separada, se independiza del autor, sale de su rbita y gana autonoma.
Por esto, en algn sentido se ha podido decir que la obra es una cosa.
En un lenguaje figurado, la obra es hija del autor. Pero el hijo es algo distinto
y separado del padre24.
Ahora bien, ya avocndonos a la naturaleza jurdica de los derechos
de autor, debemos remitirnos a los autores estudiosos de la materia. LATORRE,
nos hace alusin a la teora del derecho sobre bienes inmateriales, la
cual nace a travs de Kohler, habindose precedido Schopenhahuer, y nace
como reaccin a la teora del derecho de propiedad, por cuanto el dominio
clsico se refiere a cosas materiales, y la obra del creador es de carcter
inmaterial y, por tanto, de naturaleza distinta al derecho de propiedad,
surgiendo de esta manera una nueva categora, cual es, el derecho sobre
bienes inmateriales25. Siguiendo a Rodrguez-Arias, diremos que el ilustre
jurista Francesco Carnelutti consider que al lado de la propiedad ordinaria
existe un nuevo tipo de propiedad que denomina "inmaterial", de la cual
todava no se conoce el objeto ni el contenido. Segn l, la propiedad inmaterial
no es otra cosa que el derecho sobre las obras de la inteligencia, denominado
comnmente derechos de autor2*. Las crticas sobre esta teora,
21 FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura, cit, p. 127.
22 Al respecto es pertinente aludir ai Precedente de Observancia Obligatoria contenido
en la Resolucin N 286-1998/TPI-INDECOPI (publicada en el diario oficial "El Peruano"
el 26 de abril de 1998).
23 ANTEOUERA PARILU, Ricardo y Marisol FERREYROS CASTAEDA; El Nuevo Derecho de Autor
en el Perrcit, p. 68.
24 DIEZ PICAZO/ Gulln; Sistema de Derecho Civil, T. III, cit., p. 235.
25 LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 38-39.
26 ROORIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L.; Derechos de Autor, cit., p. 10.
apuntan a hacia un triple baremo a saber: primero, carece de un anlisis

toda consecuencia, esto es, padece de una valoracin en puridad sustancia
y segundo, de ser parcial, ai haber elevado a categora nica aquellos qu<
les distingue del resto de bienes, es decir, su naturaleza inmaterial27; ei

definitiva las obras son per se inmateriales, al revelar una idea, una creacii
intelectiva del autor, mas dicha particularidad no es suficiente para justifica
dicha concepcin.
Desechada la teora de la inmaterialidad, aparece con mayor rigo
cientfico la denominada teora de la personalidad, que parte de un subs
trato correcto, la obra es exteriorizacin viva de la personalidad del autoi
pero vayamos a ver si es lo suficientemente lata para recoger toda la clas
de derechos que son objeto de proteccin por la Ley de Derechos de Autoi
Dec. Leg. N 822. Kant parta de que la publicacin de un libro consista er
hablar con el pblico a travs de l, y por tanto el derecho de autor era ur
derecho de la personalidad que supona la imposibilidad de que otro le hag<
hablar en pblico sin su consentimiento28. Se afirmaba que es un "derechc
de la personalidad" por la sencilla razn de que tal atribuido surge del actc
ntimamente personal de la creacin intelectual y que las facultades que ta
derecho confiere se reducen, en substancia, al poder originario y principal de
mantener la obra en secreto, dentro de su. fuero personal, o de comunicarte
al pblico cuando lo decida; facultad que concibe no como un derecho patrimonial
sobre un bien econmico, sino como un derecho a la personalidac
del autor29. La teora de la personalidad, parte de una premisa inequvoca, la
obra es una manifestacin de la parte ms ntima del hombre, de su personalidad
que se ve reflejada en el intelectivo creativo que genera su produccin.
Llevada dicha definicin a la estructura dual que compone el derecho
de autor, diremos que la teora de la personalidad cala perfectamente con
los derechos morales30, empero encuentra dificultad argumentativa en lo
que a los derechos patrimoniales, pues estos ltimos pueden ser objeto
de cesin, transmisin por herencia, donacin, etc. El artculo 8o de la Ley de
Derechos de Autor dispone que el autor de una obra tiene por el slo hecho
de la creacin la titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a
27 Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 40-41.
28 Citado por LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 42.
29 GIERKE; OTTO VON; Citado por PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B,
cit., p. 848.
30 Asi, GONZLEZ LPEZ. M., citando a GIERKE, cuando se dice aunque la obra se publi que,
no se rompe, de ningn modo, la unin entre sta y su creador, .pues no deja de

ser por ello una exteriorizacin de su espritu personal; El Derecho Moral del autor
en la Ley Espaola de Propiedad Intelectual. Marcial Pons, Espaa, 1993, cit, ps.
95-96.
ferceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial

determinados en la presente ley.
Otro reparo sera que la teora de la personalidad reduce el campo del
radio de accin de los derechos de autor, a las obras que forman parte de
la personalidad creativa de su titular, lo cual restringe la tutela legal a otras
expresiones de dicho derecho, que son recogidas en el derecho positivo vigente.
El artculo 5o del Dec. Leg. N 822, establece que estn comprendidas
entre las obras protegidas las siguientes: las obras literarias expresadas en
forma escrita, a travs de libros, revistas, folletos u otros escritos, las obras
literarias expresadas en forma oral, tales como las conferencias, alocuciones
y sermones o las explicaciones didcticas, las composiciones musicales con
letra o sin ella, las obras dramticas, dramtico-musicales, coreogrficas,
pantommicas y escnicas en general, las obras audiovisuales, las obras de

artes plsticas, sean o no aplicadas, incluidos los bocetos, dibujos, pinturas,
esculturas, grabados y litografas, las obras de arquitectura, las obras fotogrficas
y las expresadas por un procedimiento anlogo a la fotografa, las
ilustraciones, mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plsticas relativas
a la geografa, la topografa, la arquitectura o las ciencias, los lemas y frases
en la medida que tengan una forma de expresin literaria o artstica, con
caractersticas de originalidad, los programas de ordenador {software), antologas
o compilaciones de obras diversas o de expresiones del folklore, y las
bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales en razn de
la seleccin, coordinacin o disposicin de su contenido, los artculos periodsticos,
sean o no sobre sucesos de actualidad, los reportajes, editoriales
y comentarios y, en general, toda otra produccin del intelecto en^el dominio
literario o artstico, que tenga caractersticas de originalidad y sea susceptible
de ser divulgada o reproducida por cualquier medio o procedimiento,
conocido o por conocerse. Mxime si el artculo 6o (in fin) comprende en su
ratio: las traducciones, adaptaciones, las revisiones, actualizaciones y anotaciones,
los resmenes y extractos, los arreglos musicales y, las dems transformaciones
de una obra literaria o artstica o de expresiones del folklore.
De la normatividad citada se colige, que las compilaciones, grabaciones,
reproducciones y otros, no son propiamente una exteriorizacin de una
creacin intelectual del autor31, que sin embargo, han sido glosados en la
Ley in examine, a partir de una concepcin lato sensu. Punto en cuestin
que genera tambin repercusiones en el mbito de proteccin de la norma
jurdico-penal, tanto en lo que respecta a los fines preventivo-generales de la
pena como el aspecto funcional tuitivo del ius puniendi estatal.
31 Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., ps.
848-849.
En opinin de LATORRE, la teora de la propiedad intelectual es la prime

ra que con rigor trata de explicar la naturaleza jurdica de la obra de creacin
y lo hace con el acierto que le atribuye la solidez metodolgica amparada po
el ordenamiento jurdico y los precedentes histricos32. A nuestro entender
dicha postura terica amolda de una forma ms completa ia complejidad d<
los derechos de autor, que no se reducen a una creacin en puridad intelec
tual, pues la originalidad pues estar tambin en una lema comercial o en ur
eslogan -que no requiere de mayor esfuerzo cognitivo-racional, as como a \
normatividad aplicable, de comn dea con la CPE33.
1.2. Bien jurdico tutelado
Los delitos contra los derechos intelectuales, han sido compaginados
en una titulacin independiente a los injustos que atentan contra e
patrimonio, no por el hecho de consistir en bienes inmateriales, sino porque
su naturaleza jurdica, al ser dual, adquiere una sustantividad propia, qu
amerite su incorporacin al catlogo delictivo de forma independiente34. NO
referimos al contenido patrimonial y moral de los derechos de autor, as
como a la diversidad de manifestaciones que se comprenden en su acepcin
jurdica.
Si hablamos que la sancin jurdica en el caso de los delitos que atentan
contra los derechos intelectuales es una pena, debemos asegurarnos que
dicha intervencin sea legtima, segn los criterios de lesividad, culpabilidad,
proporcionalidad y de ultima ratio, a fin de no extender la reaccin penal s
mbitos de actuacin que no manifiestan un alto grado de nocividad social.
A decir de PEA CABRERA, definitivamente ha quedado demostrado que

el bien jurdico que se protege con este grupo de delitos no es exclusivamente
el patrimonial ni estrictamente el moral, la doctrina penal moderna es clara
y rotunda al refundir lo patrimonial y lo moral; sntesis que ha venido resolver
no pocos problemas, superando as la tesis civilista que precisamente
sent sus bases en Berna35 y que posteriormente se cristaliz con mayoi
32 LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 48.
33 En el CC, artculo 886, inc. 6), los derechos patrimoniales de autor, de inventor, patentes,
nombres, marcas y otros similares, son considerados como bienes muebles.
34 En el CP espaol de 1995, han sido incorporados estos delitos en la seccin de los
delitos socioeconmicos. Al respecto, LATORRE seala que su inclusin dentro de los
delitos socioeconmicos tiene el apoyo de la funcin social que cumple y la garanta
de acceso a la cultura, pero no en todos los casos el orden socioeconmico resultar
afectado, o lo ser en tan reducida escala que resultar insignificante. (Proteccin
penal del derecho de Autor, cit., p. 95).
35 Originalmente el Convenio de Berna para la Proteccin Literarias y Artsticas de 1886
delimitaba la proteccin de los derechos de autor slo a su contenido patrimonial, sin
TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS OERECHOS INTELECTUALES 47
amplitud internacional en la propia Declaracin Universal de los Derechos

del Hombre38.
En la doctrina ms reconocida, existe la postura que tanto el derecho
moral de autor y derecho a uso exclusivo de la explotacin de la obra, constituye
el objeto de proteccin37; lo cual refleja la moderna concepcin de los
derechos de autor, que incluyen dentro de su marco de proteccin tanto los
derechos morales como los patrimoniales, incluso en aquellos casos donde
se parte de concepciones dualistas o monistas de los derechos de autor, en
la medida que en ambos supuestos, se toma como punto de partida la existencia
de ambas clases de derechos38.
De las figuras delictivas que el legislador ha propuesto en el Ttulo Vil,
encontramos algunas, especficamente en el artculo 216, como supuestos
delictivos ms inclinados al derecho de paternidad de la obra, a su integridad,
as como la contravencin a las estipulaciones contractuales contenidas
en el contrato de edicin; los comportamientos tpicos contenidos en el artculo
217 (reproduccin, difusin, distribucin y circulacin de la obra sin autorizacin
del .autor), como la del nc. a), referida exclusivamente al derecho
moral; mientras las conductas que se contienen en los incisos b) y d) revelan
un contenido netamente patrimonial, mas en lo que respecta al inc. c), refleja
un contenido mixto. Las formas agravadas que se glosan en el artculo de
la misma forma, manifiestan un atentado, tanto a la naturaleza moral como
patrimonial de los derechos de autor, cuando se altera, suprime y/o se da conocer
la obra con otro nombre, toma lugar una infraccin al contenido moral.
embargo, es con la revisin de tal instrumento internacional durante a Conferencia
de Roma de 1928 que se incluy el articulo 6 bis, el cual constituye el primer reconocimiento
internacional de que, adems de tas prerrogativas de orden patrimonial e
independientemente de stas, el derecho de autor comprende tambin prerrogativas
de orden moral que se conservan incluso despus de la cesin de los derechos patrimoniales.
Finalmente cabe sealar que el Convenio de Berna reconoce en dicho artculo
dos importantes facultades de corte moral: el reivindicar la paternidad de la obra
y el oponerse a cualquier modificacin de la misma (derecho de integridad), siendo
los dems derechos morales desarrollados por la normatividad comunitaria andina y
nacional en el caso del Per.
36 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.,., T. II, cit., p. 850.
37 BAJO FERNANOEZ, M. y otros; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 351.
38 Sin perjuicio que en el caso de la teora dualista, se asimilan los derechos morales
dentro de los denominados "derechos de la personalidad', lo cual deriva en la coexistencia
de dos derechos independientes entre si: los morales y los patrimoniales. En
cambio, en- la teoria monista, ambas facultades se refunden en un soto derecho: el

derecho de autor. Como se puede apreciar, en ambos supuestos, si bien difieren en
el grado de interrelacin de ambos contenidos, coinciden en el hecho que todo autor,
por su sola condicin de tal, est premunido ab initio, de derechos de contenido moral
y patrimonial (de explotacin) sobre su obra.

Mas para ser sinceros, en la mayora de estas fenomenologas, los efectc
perjudiciales incidirn casi siempre en ambos planos a saber.
La conducta tpica definida en el artculo 219 (plagio) tiene un nfasi
en el aspecto moral, cuando el sujeto activo se atribuye la titularidad de un
obra que pertenece al sujeto pasivo, pero al momento de difundirla al pbl
co, es de seguro que recibir dividendos ilcitos, a pesar de que el legislado
no incluy el "nimo de lucro", como s lo hizo el legislador espaol, por li
que el contenido patrimonial a mi parecer es el preponderante, muy difcil
mente alguien se atribuye la titularidad de una obra slo por protagonismi
intelectual. Del artculo 220, denominado Falsa autora y concertacin, s<
desprende una serie de modalidades tpicas, que ponen el acento en el pa
no patrimonial, en tanto la atribucin falsa de calidad de "autor" de una obra
provoca ya incidencias negativas en las legtimas expectativas econmicas
del verdadero autor.
De lo dicho, cabe inferir que la antijuridicidad material, sin necesidac
que sta sea verificada en trminos de perfeccin delictiva (consumacin),
requiere necesariamente de un enriquecimiento del autor (sujeto activo), pues
puede darse tambin mediando una merma del patrimonio del sujeto pasivo,
en trminos expectaticios. Sobre el artculo 221, al tratarse de un precepto
legal que se cobija en el aspecto procesal, persecutorio de estos injustos, no
cabe anlisis alguno sobre el bien jurdico protegido. Por consiguiente ha de
decirse tambin, que los tipos penales de la presente titulacin son delitos
de mera actividad, no se requiere verificar un menoscabo real a la integridad
del acervo patrimonial del sujeto pasivo, al contrario de lo que sucede en la
estafa y otras defraudaciones, por ejemplo.
De forma resumida, diremos que si bien los injustos que atacan a los
derechos intelectuales, previstos en los artculos 216 bis 220 del CP, revelan
un doble plano: patrimonial y moral, debe ser el primero de los mencionados
el que otorga legitimidad a la intervencin del Derecho penal en este
mbito de la criminalidad, sin que ello suponga una merma en la tutela de los
derechos morales, simplemente aquellos cuentan con una eficaz proteccin
en la Ley sobre Derechos de Autor - Decreto Legislativo N 822. Para PEA
CABRERA, en nuestro derecho positivo (...) lo tutelado son los derechos de
autor, entendido como las facultades personales y patrimoniales que jurdicamente
corresponden al autor sobre su creacin39. Vale precisar, de todos
modos, que sujeto pasivo perjudicado por estos injustos no necesariamente
ser el autor de la obra, puede ser un tercero (editor).
39 PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 851.
En la doctrina espaola, MARTINEZ-BUJAN PREZ escribe que la reforma

de los tipos penales llevada a cabo por el CP de 1995 confiri un carcter
netamente patrimonial al injusto penal, de tal manera que, a la vista de la
regulacin vigente, el bien jurdico aparece claramente caracterizado por los
intereses econmicos derivados de los derechos de explotacin exclusiva de
la propiedad intelectual, son que quepa afirmar que de lege lata exista en rigor
una tutela de los derechos morales de autor. Y, dicho de forma ms concreta,
la proteccin penal se asigna no slo a los derechos de explotacin exclusiva

del autor, sino adems a los llamados derechos conexos (derechos afines
a los derechos d autor), o sea, los que recaen sobre las interpretaciones y
ejecuciones de la obra40.
Si bien hemos convenido, en la tutela de un bien jurdico individual,
debe mencionarse que la proteccin de los Derechos de Autor, desborda en
algunos casos un plano estrictamente individualista, para recoger un inters
de carcter general, sin que ello incida en el reconocimiento de un bien
jurdico supraindividual.
1.3. Objeto material
Conforme hemos explicitado al inicio del estudio de la presente titulacin,
la tutela del Derecho penal se orienta a toda creacin intelectual
producto del ingenio humano, segn la definicin lata que se ha recogido
en la Ley sobre los derechos de autor. No. obstante, debemos distinguir el
bien jurdico protegido de aquel objeto sobre el cual recae la conducta
constitutiva de tipicidad penal, en el sentido de que la naturaleza de los derechos
intelectuales sea en principio inmaterial, no quiere decir, que las
modalidades tpicas se concreticen en una afectacin directa de la creacin
intelectiva. Debe distinguirse, anota GONZLEZ RUS, entre el derecho de autor
en s mismo, que es lo protegido en estos preceptos, y que afecta ai aspecto
de creacin intelectual, y el derecho sobre el elemento material en el que se
plasma la obra (corpus mechanicum), que corresponde a quien lo adquiere,
y que puede ser objeto de otros comportamientos delictivos (...)41.
Si el autor (agente) se apropia directamente de toda una edicin de un
libro, de la tienda del editor, no se comete ninguno de los injustos in comento,
sino un delito de hurto o de robo si media violencia y/o amenaza sobre
el custodio de las obras y, si la recibi a ttulo de comisin, administracin u
40 MARTINEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X),
cit., p. 545; As, MESTRE DELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico,
crt., p. 327.
41 GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 776.
otro ttulo que lo obligue a devolver el bien mueble, toma lugar el injusto de
apropiacin ilcita. En este caso, hablamos de un ataque antijurdico a los
derechos patrimoniales que se derivan de toda obra protegida por la normatividad
de la materia.
El artculo 7o del Dec. Leg. N 822 define a la obra como toda creacin
intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida
en cualquier forma, conocida o por conocerse. Qu elementos debe
contenerse con propiedad para poder reputar a la produccin humana como
una obra? El individuo se desarrolla en sociedad a partir de una serie de
interrelaciones, de la ms diversa especie, el mundo de las ideas, donde se
gesta la creatividad humana a partir del ingenio intelectivo, es una manifestacin
que se dirige al colectivo, siempre que se exteriorice a partir de un
objeto material, de un soporte que la integra. La poesa que es elaborada por
un hombre enamorado, que se la dirige a su amada, al verse rechazado la
rompe en pedazos. Si bien adquiri en principio materialidad, al ser destruida
no es objeto de tutela, pero sobre todo, porque debe ser plasmada de cierta
forma que pueda ser divulgada ante el pblico.
LATORRE seala que es una propiedad de contenido afectivo, y por tanto
falta de la pureza imprescindible para quedar regulada bajo el patronato
de la propiedad comn, de tai manera que le es exigible la conjuncin de
los dos elementos ya conocidos, el personal y el patrimonial para que sea

susceptible de proteccin; el personal queda representado desde el mismo
momento en que se crea por la misma actividad del autor; el patrimonial en
cuanto es susceptible de explotacin o al menos y siempre mantiene vocacin
patrimonial42.
Del tenor literal del artculo 7o del Dec. Leg. N 822, toman lugar los siguientes
elementos: creatividad intelectual, que puede manifestarse a partir
de las diversas expresiones que se han compilado en la Ley43, luego deben
ser originales, es decir, que estn revestidas de ciertas particularidades, que
la diferencien de las dems; debe encerrar una dea, describir situaciones,
desarrollar un tpico, por lo que deben contar con una estructura, con una
composicin armnica de sus elementos integrantes. Es original todo aquello
que no es plagio*14. Finalmente, debe ser susceptible de ser divulgada al p42 LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 209-210.
43 A decir de MARTINEZ-BUJAN PREZ, el objeto material es la obra literaria, artstica o cientfica
, pero tambin la obra derivada (asea, su transformacin) y las interpretaciones
artsticas de las obras realizadas por los artistas intrpretes y las ejecuciones de
dichas obras fijadas en cualquier tipo de soporte o comunicadas a travs de cualquier
medio; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico (X), cit., p. 546.
44 LATORP.S, V.; Proteccin penal del derecho da Autor, cit., p. 211.
blico, para ello debe tomar un cuerpo fsico, un soporte material que permita
que la obra pueda ser distribuida a los consumidores. Una creacin intelectual,
por ejemplo, una novela que ha sido escrita por un determinado autor,
pero que nunca fue divulgada no es objeto de amparo legal, a menos que un
tercero que ha recibido la misma, por la confianza depositada por el autor,
la divufga sin su autorizacin; se estara incurriendo en el inc. a) del artculo
218 del CP, y slo la inscribe la obra en el Registro de Autor del INDECOPI,
incurre en la agravante descrita en el inc. 3) del articulado precitado.
Dicho lo anterior, la divulgacin de la obra presupone a su vez que sta
sea materializada. El contacto material de las ideas con los medios expresivos,
como el lienzo (medio expresivo) se convierte en obra artstica cuando
en el mismo se plasman ideas, sensaciones y emociones, y se plasman de
una manera determinada, porque esa forma es otro elemento de igual importancia
a la hora de otorgar proteccin que el de la propia idea o el de su
conjugacin para materializarla45.
ART 217 y 218

REPRODUCCIN, DIFUSIN, DISTRIBUCIN Y CIRCULACIN DE LA
OBRA SIN AUTORIZACIN DEL AUTOR
Art. 217- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

dos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das-multa, el que con
respecto a una obra, una interpretacin o ejecucin artstica, un fonograma
o una emisin o transmisin de radiodifusin, o una grabacin audiovisual
o una imagen fotogrfica expresada en cualquier forma, realiza
alguno de los siguientes actos sin la autorizacin previa y escrita id autor
o titular de los derechos:
a. La modifique total o parcialmente.
b. La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico.
c. La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita por
cualquiera de tos medios o procedimientos reservados al titular del respectivo
derecho.
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el autorizado
por escrito.
La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con sesenta a
ciento veinte dios multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente,
por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza
mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de transferencia
de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin que supere
las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, m forma fraccionada,
en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno".
1. ALCANCES PRELIMINARES, BIEN JURDICO
Los derechos de autor importa la tutela de la esfera de personalidad
de quien la Ley lo reconoce como titular originario, produccin intelectual que
debe exteriorizarse a partir de obras literarias y artsticas, as como obras
plsticas, pinturas, obras musicales y otros, a efectos de ser pasible de amparo
legal. Como se dijo antes, la divulgacin de la obra al pblico es un
presupuesto imprescindible para que se le conceda al autor la proteccin
jurdica, que merece la toda creatividad humana, que sea susceptible de
enriquecer culturalmente a los individuos.
Conforme lo expresado en la tipificacin precedente, el derecho de
autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgacin,

propiedades inherentes a dicha caracterizacin legal. Constituyen en esencia
derechos subjetivos que nacen con la plasmacin de la obra, cuando
aqulla es puesta al mundo, mediando las variadas expresiones que la LDA,

ha previsto al respecto. Nadie tiene el derecho de publicar, reproducir y/o
distribuirla, si es que no cuenta con la autorizacin del autor, de no ser as,
estaramos rebajando las obras a la calidad de res nullius, inconcebible en el
marco de un Estado de Derecho.
Conforme es de verse de las conductas que el legislador ha compilado
normativamente en el artculo 217, revelan una naturaleza jurdica anloga a
las contenidas en el artculo 216, pues los comportamientos disvaliosos, para
llegar a ser constitutivos de tipicidad penal, deben suponer su realizacin sin
la autorizacin previa y escrita del autor o titular de los derechos, al igual del
articulado precedente, como se desprende del tenor literal de su primer prrafo.
Cul sera entonces la diferencia entre una y otra descripcin tpica?.
Ai margen de la modalidad tpica, que la calidad de autor (sujeto activo), en
el caso del artculo 216, debe tratar siempre del Editor u aquella persona
autorizada para divulgar la obra, en cambio, autor de los supuestos delictivos
comprendidos en el artculo 217 puede ser cualquier persona, menos el Editor,
con excepcin de la modalidad contenida en el inc. d); por tales motivos,
no entendemos la necesidad de haberse construido dos figuras delictivas,
bastaba para ello, la inclusin de la agravantes, cuando el sujeto activo no
est autorizado para publicar la obra.
Bien jurdico, por tanto, seran los derechos de paternidad, de integridad,
de reproduccin y de distribucin de la obra, que pertenecen al autor,
siempre que lleven nsita una lesividad significativa, en orden a su distincin
con la infraccin administrativa. Lo aconsejable desde una consideracin de
lege ferenda, hubiese sido, la inclusin del nimo de lucro y en perjuicio
del tercero34. Qu sucede cuando la distribucin de la obra del autor, sin
autorizacin, ingresa directamente a la cuenta corriente que el autor mantiene
en una entidad bancaria? Sealamos en apartados anteriores, que el
bien jurdico en esta titulacin adquiere una doble dimensin: una patrimonial
y una moral. Si la conducta incriminada slo produce una afectacin en el
derecho moral del autor, -debera ser reputada como una desobediencia administrativa,
sujeta a la imposicin de una sancin pecuniaria; slo cuando
se merma de forma efectiva el patrimonio del autor, debe suponer un injusto
penal contra los derechos intelectuales.
54 As, el CP espaol, en su artculo 270.1.
2. SUJETOS DE LA RELACIN DELICTIVA

a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la estructura tpica en cuestin no exige
una cualidad especfica afectos de ser considerado autor a efectos penales.
Puede ser el Editor, en el caso de la modalidad contenida en el inc. c).
Puede darse perfectamente una autora mediata, en el caso del hombre
de atrsl, que induce a error al hombre de adelante, bajo la creencia
errnea (error de tipo) de que se cuenta con la autorizacin del autor, para
distribuir la obra al pblico.
b. Sujeto pasivo
En el caso del sujeto pasivo, tampoco se exige una cualidad especfica,
por lo que podr serlo tanto una persona natural como una persona
jurdica; a quien la LDA, reconozca como autor de una obra, al autor de una
interpretacin o ejecucin artstica.
Segn el artculo de la LDA, Artista intrprete o ejecutante, es aquella
persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier
forma una obra literaria o artstica o una expresin del folklore, as
como el artista de variedades y de circo.
Cuando se trata de la transmisin de una radiodifusin, sujeto pasivo
ser el Organismo de radiodifusin, esto es, aquella persona natural o jurdica
que decide las emisiones y que determina el programa asi como el da
y la hora de la emisin; as tambin el productor del fonograma.
Cabe agregar que el Editor, cuando se la han sido cedidos los derechos
de autor de una obra, se constituye en el titular de los derechos patrimoniales,
por lo que tambin puede ser considerado sujeto ofendido.
A todo lo no dicho, remtase a lo expuesto en el punto 2) del artculo
216 del CP.
3. MODALIDAD TPICA
Presupuesto esencial, para que se pueda configurar alguno de los supuestos
delictivos comprendidos en el artculo 217 del CP, es que ser realicen
sin autorizacin del autor o titular de los derechos; contrario sensu, si
el agente acomete por ejemplo la modificacin total de la obra, con la autorizacin
del autor, estamos ante una causal de atipicidad penal, pues los
derechos intelectuales, son disponibles por su titular53. Es una exclusin del

tipo indiciario, porque desaparece toda afectacin al bien jurdico, al ejercitar
el titular su facultad de disposicin56.
Los defectos que pueda observar la autorizacin no pueden incidir a
favor de la tipicidad penal de la conducta, la rigidez que puede desprende
de las normas del derecho privado en este caso, no pueden trasladarse sin
ms, en aras de la definicin tpica. Como pone de relieve QUINTERO OLIVARES,
la existencia del delito se sostiene sobre una tipicidad que incorpora como
elemento la falta de autorizacin, y eso se traduce en ausencia clara e indudable
de permiso suficiente objetiva y "subjetivamente57.
Ante ciertos supuestos no se requiere ia autorizacin del autor, para
tomar parte del contenido de su obra para determinados fines. La necesidad
por asegurar la propagacin y la difusin de la cultura, como medio
indispensable para el desarrollo de una comunidad, puede dar lugar a una
declinacin en un derecho de autor en puridad individual. El artculo 44
de la LDA, establece que es permitido realizar, sin autorizacin del autor
ni pago de remuneracin, citas de obras lcitamente divulgadas, con la
obligacin de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condicin de que
tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada
por el fin que se persiga. Citar, como bien se dice en la doctrina,
no es reproducir, citar es mencionar, insertar o haber referencia, y ello,
normalmente, es un proceso dialctico, bien reforzando una cuestin, bien
criticndola. As pues, el verbo citar en nada se encuentra emparentado
con el de reproducir, y si el injusto se forma a travs de la reproduccin,
es evidente que queda fuera, y por tanto excluido en el supuesto de la
cita, por no adaptarse a la conducta descrita en el tipo59. En cualquier tipo
de investigacin, sea sta cientfico-acadmica, es por no menos decirlo
"imprescindible", para dotar de coherencia argumentativa y de sostn doctrinario,
la postura que se adopte en una monografa, como se revela en la
presente obra. De todos modos, vale agregar que algunos se aprovechan

del denominado derecho de cita, para prcticamente elaborar un libro.
Una obra puede contener miles de cita, pero lo importante a todo esto, es
55 As, BAJO FERNANDEZ, M. y otros; Manual de Derecho Procesal Penal. Parte Especial,
cit., p. 356, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 778; MESTRE
DELGADO! E., Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit., p. 332.
cit., p. 547.
57 QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit.,
p. 778.
que finalmente el autor adopte una posicin original, y no una mera repeticin
de los que dicen otros.
As tambin es lcita, dice el artculo 45 (in fine), sin autorizacin del
autor, siempre que se indique el nombre del autor y la fuente, y que la reproduccin
o divulgacin no haya sido objeto de reserva expresa: La difusin,
con ocasin de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad
por medios sonoros o audiovisuales, de imgenes o sonidos de las obras vistas
u odas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por
el fin de la informacin, la difusin por la prensa o la transmisin por cualquier
medio, a ttulo de informacin de actualidad, de los discursos, disertaciones,
alocuciones, sermones y otras obras de carcter similar pronunciadas en
pblico, y los discursos pronunciados durante actuaciones judiciales, en la
medida en que lo justifiquen los fines de informacin que se persiguen, y sin
perjuicio del derecho que conservan los autores de las obras difundidas para
publicarlas individualmente o en forma de coleccin y, la emisin por radiodifusin
o la transmisin por cable o cualquier otro medio, conocido o por
conocerse, de la imagen de una obra arquitectnica, plstica, de fotografa o
de arte aplicado, que se encuentren situadas permanentemente en un lugar
abierto al pblico.
a. La modifique total o parcialmente
El acpite in examine hace alusin al derecho de integridad, que
cuenta el autor sobre su obra, de que sta no sea modificada, variada en su
contenido temtico, conceptual y metodolgica; nicamente corvsu autorizacin
resulta permisible ejecutar algn tipo de cambio en la obra, sea sta
parcial y/o total.
El artculo 25 de la Ley de Derechos de autor, consagra el derecho
de Integridad, de la siguiente forma: Por el derecho de integridad, el autor
tiene, incluso frente al adquirente del objeto material que contiene la obra, la
facultad de oponerse a toda deformacin, modificacin, mutilacin o alteracin
de la misma"; por su parte el artculo 36 {in fine), serala a la letra que
el autor tiene el derecho exclusivo de hacer o autorizar las traducciones, as
como las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de su obra, inclusive
el doblaje y el subtitulado.
Ahora bien, de una comparacin de este supuesto delictivo, con el contemplado
en el inc. c) del artculo 215 del CP, es de verse, que comparten
una modalidad tpica similar, la nica diferencia estriba que en el primero de
los nombrados, el agente cuenta con la autorizacin del autor, para publicar
la obra, en cambio, en la segunda de las mencionadas, el agente no cuenta
con dicha autorizacin; por tales motivos el disvalor del injusto adquiere una
mayor intensidad, que a criterio del legislador, ha merecido una pena ms
grave.
Sobre los aspectos generales de anlisis, remtase a todo lo dicho en
el articulado anterior, inc. c).
b. La distribuya mediante venta, alquiler o prstamo pblico
Los derechos patrimoniales que dimanan de los derechos de autor,
adquieren concrecin, cuando el titular de la obra, autoriza la publicacin
de la misma a un terce/o (editor), lo que a su vez supone su circulacin, su
distribucin al pblico consumidor, por cualesquiera de las formas que la
LDA, contempla al respecto. Si hubiese que definir esquemticamente este
derecho, podramos decir que consiste en la comercializacin de la obra
intelectual, asevera LATORRE39.
El artculo 34 de la LDS, dispone que la distribucin, a los efectos del
presente captulo, comprende la puesta a disposicin del pblico, por cualquier
medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la
venta, canje, permuta u otra forma de transmisin de la propiedad, alquiler,
prstamo pblico o cualquier otra modalidad de uso o explotacin. Cuando
la comercializacin autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u
otra forma de transmisin de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales
no podr oponerse a la reventa de los mismos en el pas para el cual
han sido autorizadas, pero conserva los derechos de traduccin, adaptacin,
arreglo u otra transformacin, comunicacin pblica y reproduccin de la
obra, as como el de autorizar o noel arrendamiento o el prstamo pblico
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectnica no puede oponerse a
que el propietario alquile la construccin60.
La distribucin implica necesariamente la incorporacin de la obra o
prestacin a un soporte fsico o electrnico que permita su comercializacin
pblica, seala BERCOVITZ ROORIGUEZ-CANO. El carcter fsico o electrnico del
soporte exige la posibilidad de aprehensin del mismo por parte del pblico.
En ese sentido, todos aquellos modos de explotacin que excluyan la incorporacin
fsica de la obra o prestacin no pueden ser considerados como
distribucin81.
60 Concordante con el inc. c) del artculo 13 de la Decisin 351.
61 BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R.; Manual de Propiedad Intelectual, Tiran lo Wanch, Valencia,
cit., p. 83.
En el caso de nuestro derecho positivo, la distribucin de la obra, slo

abarca aquellas copias publicadas de forma ilcita, pues si quien la distribuye
es el editor, dicha distribucin ser lcita, a menos que distribuya un
nmero mayor al autorizado por el autor, pudiendo incurrir en la hiptesis
delictiva contenida en e| inc. c) del artculo 220 del CP. El artculo 37 de la
LDA, prev que siempre que la Ley no dispusiere expresamente lo contrario,
es ilcita toda reproduccin, comunicacin, distribucin, o cualquier otra modalidad
de explotacin de la obra, en forma total o parcial, que se realice sin
el consentimiento previo y escrito del titular del derecho de autor.
La distribucin ilcita de la obra, debe ser a ttulo de venta, alquiler o
prstamo pblico; por tanto, con arreglo al principio de legalidad, aquella distribucin
que sea a ttulo gratuito, ser en definitiva atpica. Si bien el tenor
literal del tipo penal no lo dice, se infiere que la realizacin de la conducta
delictiva es impulsada por un nimo de lucro del autor.
Cuando en la redaccin normativa se habla de que la obra debe ser
distribuida al pblico, debe tratarse de una cantidad de gente considerable,
para poder verificar una real afectacin al bien jurdico tutelado82.

Esta conducta puede presuponer (y de hecho lo hace en la mayor
parte de los casos) la previa reproduccin ilcita de la creacin ajena, absorbiendo
en tal caso -como fase ms avanzada del ilcito, que es- el reproche
de esta accin; pero en algunos ocasiones es independiente de ella43. De
recibo, son comportamientos distintos, que han merecido una tipificacin autnoma,
como se desprende del inc. d) del articulado; empero, puede que
el autor, est incurso en ambas figuras delictivas, sin que ello implique una
vulneracin al principio del non bis in idem, al tratarse de dos tiempos distintos,
sera en realidad un concurso real de delitos. Sin embargo, sin nos
detenemos en el inc. d), hemos de colegir que dicha modalidad del injusto
tpico slo la puede cometer aquel que tiene autorizacin del autor para reproducir
la obra, por lo que al no tratarse del mismo sujeto, hemos de negar
el concurso delictivo, lo que no obsta a que las obras que distribuye el agente
provengan de la reproduccin ilcita del editor.
La perfeccin delictiva basta con que se distribuya la obra al pblico,
es decir, basta su oferta, sin necesidad de que los usuarios efectivamente
se hagan de un ejemplar, va compra, alquiler o prstamo. Eso s tiene que
acreditarse su real comercializacin. Distribucin que debe materializarse
por una va idnea y adecuada, en cuanto el acceso al pblico.
62 As, QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit.,
p. 776.
63 MESTRE OELGAOO, E.; Delitos contra el Patrimonio y al Orden Socioeconmico, cit., p. 329.

En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita el dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor debe saber que esta distribuyendo
una obra, sin autorizacin del autor.
c. La comunique o difunda pblicamente, transmita o retransmita
por cualquiera de los medios o procedimientos reservados ai titular
del respectivo derecho
La comunicacin y/o difusin de la obra, importa la dar a conocer al
pblico de la misma, cuya materializacin es una atribucin inherente a los
derechos de autor y conexos.
Ninguna dificultad supone distinguirlo de la distribucin, entre otras
cosas porque expresamente se dice que la comunicacin no requiere distribucin,
y porque no se efecta mediante ejemplares84.
Comunicacin es cualquier modo eficaz de transmisin de la dea artstica,
literaria o cientfica, o de la interpretacin o ejecucin85.
El inc. 5) del artculo 2 de la LDA, concepta a la comunicacin pblica
como todo acto por el cual una o varas personas reunidas o no en el mismo
lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribucin de ejemplares de
cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para difundirlos signos,
las palabras, los sonidos o las imgenes; es decir, todo el proceso necesario
y dirigido a que la obra sea conocida por el pblico ha de ser reputada
como comunicacin. El artculo 15 de la Decisin 351, al respecto, seala
que se entiende por comunicacin pblica, todo acto por el cual una pluralidad
de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra
sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las
siguientes: las representaciones escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones
pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y musicales,
mediante cualquier medio o procedimiento, la proyeccin o exhibicin
pblica de las obras cinematogrficas y de las dems obras audiovisuales, la

emisin de cualesquiera obras por radiodifusin o por cualquier otro medio
que sirva para la difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes. El concepto
d emisin comprende, asimismo, la produccin de seales desde una
estacin terrestre hacia un satlite de radiodifusin o de telecomunicacin, la
transmisin de obras al pblico por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento
anlogo, sea o no mediante abono, la retransmisin, por cualquiera de los
medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de
64 LATORRE, V.; Proteccin penal al derecho de Autor, cit., p. 142.
65 QUINTERO OUVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 777.
la de origen, de la obra radiodifundida o televisada, la emisin o transmisin,

en lugar accesible al pblico mediante cualquier instrumento idneo, de la obra
difundida por radio o televisin, la exposicin pblica de obras de arte o sus
reproducciones, el acceso pblico a bases de datos de ordenador por medio
de telecomunicacin, cuando stas incorporen o constituyan obras protegidas,
y en general, la difusin, por cualquier procedimiento conocido o por
conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes.
Debe tomarse en cuenta, que hoy en da, la posibilidad de acceder
a cualquier obra,,en todo caso la literaria, fotogrfica, etc., resulta empresa
fcil, por medio del Internet los navegantes pueden con solo colocar un nombre
en la pgina adecuada acceder a una obra, que ha sido colgada por el
propio titular o por una institucin, con autorizacin de su autor. Ahora bien,
Quin accede por dicha va, e inclusive imprime la informacin, estara incurso
en esta modalidad tpica? No lo consideramos as, pues al estar la
pgina abierta al pblico, quiere decir que no se requiere de autorizacin de
su titular, cuestin distinta sera, que el agente viola dispositivos de seguridad
(claves), para acceder a la pgina Web, que requiere de suscripcin69,
pudiendo ingresar en concurso delictivo con la figura contenida en el artculo
207-A del CP87. Y, si la impresin la reproduce para luego comercializarla,
estara incurso en el supuesto delictivo previsto en el inc. a), no obstante, si
fo que hace es difundirla, por algn medio idneo para ello, s se configura la
hiptesis delictiva en cuestin.
Ahora bien, mediante la reciente modificacin sufrida por este inciso
con la publicacin de la Ley N 2926388, se ha incluido dentro de las conductas
tpicas contenidas en esta norma la transmisin y retransmisin no
autorizadas de obras, entindase fonogrficas y audiovisuales. El Decreto
Legislativo N 822 define en su artculo 2o a la transmisin como aquella "Comunicacin
a distancia por medio de la radiodifusin o distribucin por cable
u otro procedimiento anlogo o digital conocido o por conocerse', mientras
que conceptualiza la retransmisin como la "reemisin de una seal o de
un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusin inalmbrica de
signos, sonidos o imgenes, o mediante hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento
anlogo o digital conocido o por conocerse". Esta disposicin tiene
que ver indubitablemente con la evolucin tecnolgica que en los ltimos
cincuenta aos ha acaecido, en especial en el sector de las comunicaciones.
66 Vid., al respecto, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra el Patrimonio y contra el orden
Socioeconmico, cit., ps. 329-330.
67 Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial. T. II, cit.,
ps. 482-486.
68 Oicha norma fue publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 02 de octubre del 2008

As, se aprecia que durante la dcada de los 60 y 70 hicieron su aparicin las
primeras transmisiones por satlite, para luego pasar a las transmisiones y

retransmisiones por cable (fibra ptica), los cuales se sumaron a los procedimientos
de radiodifusin ya utilizados durante todo el siglo XX.
En tal sentido, el artculo 11 del Convenio de Berna en su punto 1 seala
que los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar la transmisin
pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la ejecucin de sus
obras, mientras que en su articulo 11 bis concede al autor el derecho exclusivo
de autorizar la radiodifusin de sus obras o su comunicacin pblica
por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o
las imgenes, as como toda comunicacin pblica, por hilo o sin hilo, de la
obra radiodifundida, cuando esta comunicacin se haga por distinto organismo
que el de origen. Asimismo, deber tomarse en cuenta lo regulado por el
Convenio de Bruselas sobre la Distribucin de Seales Portadoras de Programas
Transmitidas por Satlite de 197469
t por el cual se busc impedir la
distribucin de seales portadoras de programas y transmitidas mediante satlite,
por distribuidores a quienes esas seales no estaban destinadas, y as
facilitar la utilizacin de las comunicaciones mediante satlite; sin que pueda
interpretarse dicho convenio, de modo que limite o menoscabe la proteccin
prestada a los autores, a los artistas interpretes o ejecutantes, a los productores
de fonogramas o a los organismos de radiodifusin, por una legislacin
nacional o por un convenio internacional (artculo 6o).
Cabe indicar que si bien el artculo 31 del Decreto Legislativo N 822,
al sealar de forma enunciativa (pues adopta el sistema de numerus apertus)
el contenido del derecho patrimonial de autor, no hace mencin al derecho
de realizar, autorizar o prohibir la transmisin o retransmisin de sus obras;
sin embargo, el artculo 33 numerales c) y d), incluyen como modalidades
de comunicacin pblica la transmisin o retransmisin de la obra. Por consiguiente,
bastaba por incluir como figuras tpicas la comunicacin o difusin
pblica no autorizada de tales obras para abarcar tambin su transmisin y
retransmisin; no obstante, el legislador ha considerado conveniente su inclusin
expresa como modalidad delictiva, lo cual si bien puede ser calificado
de redundante, constituye un elemento que afianza este tipo penal, mxime
si se considera el rol preponderante que juega en el derecho penal el Principio
de Legalidad y la adecuada delimitacin del tipo.
Tpica, ser entonces, toda aquella conducta, en virtud de la cual el
agente accede a una obra sin autorizacin de su titular, para luego comunicarla,
difundirla pblicamente, trasmitirla o retransmitirla. El tenor literal de la
69 Se aprob la adhesin del Per con Resolucin Legislativa N 23979, publicada en
diario oficial 'El Pantano" elO 3 de noviembre de 1984
descripcin normativa en cuestin, seala que la comunicacin o la difusin

debe ser pblica, como receptor de la modalidad tpica, debe tratarse de
una pluralidad de gentes, necesario para dotar al injusto de una sustantividad
de desvalor suficiente. Los medios empleados por el agente pueden ser diversos,
pues si bien el artculo 33 del Decreto Legislativo N 822 contiene una
relacin enunciativa de los diversos medios o procedimientos para efectuar ta
comunicacin pblica de una obra, mantiene abierto el espectro para induir
todos aquellos procedimientos conocidos o por conocerse. Lo antes expresado
se aplica tambin a la transmisin y retransmisin no autorizadas.
La perfeccin delictiva ha de alcanzarse cuando el agente logra difundir
o comunicar la obra sin autorizacin del autor, por una va idnea y
adecuada, sin necesidad de que haya de verificarse su recepcin por parte

del pblico. Asimismo, su sola transmisin o retransmisin no autorizada
conllevar ala consumacin de este delito.
El tipo subjetivo del injusto viene cubierto por el dolo, concienda y
voluntad de realizacin tpica, el agente debe saber que est difundiendo y/o
comunicando una obra al pblico, o en su defecto trasmitir o retransmitir dichas
obras, sin tener autorizacin de su titular. Cualquier equvoco sobre una
supuesta autorizacin, ha de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.
d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor nmero que el
autorizado por escrito
La infraccin normativa bajo anlisis revela una particularidad, que
la distingue a las tres anteriores, pues en este caso el agente cuenta con
la autorizacin del autor, para reproducirla, distribuirla o comunicara al
pblico, por un nmero limitado de ejemplares70; donde la sustantividad del
injusto tpico aparece cuando el Editor, reproduce, distribuye y/o comunica,
la obra en un mayor nmero al autorizado. Se supone que en el contrato de
Edicin, existe una clusula contractual, en la cual se ha fijado de antemano
el nmero de ejemplares de la edidn.
Ntese que los verbos rectores recogidos en la redaccin normativa,
son las mismas que se hace alusin en los incisos b) y c) del articulado,
donde la distincin radica en la calidad del agente, pues al tener la autorizacin
para distribuir la obra hace las veces del Editor, constituyendo
por tanto un tipo especial propio. A nuestro parecer, esta modalidad del
injusto debi ser incluida en el artculo 216 como circunstancia agravante,
a efectos de preservar la coherencia sistematizadora de la conducta tpica.
70 Vid., al respecto, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 887.
Por otro lado, debe merecer una reaccin punitiva atenuada con respecto
al resto de circunstancias delictivas.
La autorizacin debe ser por escrito, por lo que el legislador excluye
del mbito de proteccin, aquellas autorizaciones que se den verbalmente,
las cuales pasaran a ser reprimidas, segn los alcances
El artculo 96" de la LDA, dispone que el contrato de edicin es aquel
por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada
editor, el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia cuenta
y riesgo en las condiciones pactadas-y con sujecin a lo dispuesto en esta
Ley. El artculo 97 (in fine), en su inc. h) establece que en el Contrato de
Edicin se debe establecer el nmero mnimo y mximo de ejemplares que
alcanzar la edicin o cada una de las que se convengan. Mientras que el
artculo 121 de la LDA, en lo que respecta al contrato de inclusin fonogrfica,
dispone que el autor de una obra musical, o su representante, autoriza
a un productor de fonogramas, mediante remuneracin, a grabar o fijar una
obra para reproducirla sobre un disco fonogrfico, una banda magntica, un
soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo anlogo, con fines
de reproduccin y venta de ejemplares. La autorizacin otorgada por el autor
o editor, o por la entidad de gestin que los represente, para incluir la obra
en un fonograma, concede al productor autorizado, el derecho a reproducir
u otorgar licencias para la reproduccin de su fonograma, condicionada al
pago de una remuneracin y, el artculo 122 {in fine), establece que la autorizacin
concedida al productor fonogrfico no comprende el derecho de
comunicacin pblica de la obra contenida en el fonograma, ni de ningn
otro derecho distinto a los expresamente autorizados.

Si bien, el primer dispositivo invocado, establece como obligatorio fijar,
el nmero de ejemplares en el contrato de edicin, no es menos cierto, que
se puede convenir un nmero ilimitado, por un determinado tiempo; en todo
caso, prima el elemento consensual, nsito en toda forma contractual.
Puede ocurrir la siguiente circunstancia: que la reproduccin de la obra
este a cargo del editor y que su distribucin, recaiga en una persona independiente,
que le compra directamente los ejemplares ilcitos; el primero,
ser reprimido segn la previsin tpica del inciso en examen, y el segundo,
de conformidad con la figura delictiva recogida en el inc. b) del artculo 217,
siempre y cuando conozca la naturaleza legal de la reproduccin (dolo).
Siguiendo el ltimo ejemplo, si quien distribuye, es un dependiente
del editor, quien ha reproducido la obra, si sabe el origen de ilicitud, su
contribucin sera atribuible a ttulo de cmplice primario, el editor sera el
autor; vayamos a ver si podemos incriminar al editor por ambos supuestos.
Si es que el vendedor desconoca la procedencia ilcita, de la distribucin
TTULO Vil: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 75
de los ejemplares no autorizados, se dara la figura de la autora mediata,

pues el hombre de adelante (vendedor), es un instrumento, que acta bajo
un error de tipo.
Deben mencionarse tambin aquellas conductas que resultan licitas,
en cuanto a la reproduccin de una obra, sin autorizacin del titular de la obra,
segn el artculo 43 de la LDA: La reproduccin por medios reprogrficos,
para la enseanza o la realizacin de exmenes en instituciones educativas,
siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el objetivo
perseguido, de artculos o de breves extractos de obras lcitamente publicadas,
a condicinele que tal utilizacin se haga conforme a los usos honrados
y que la misma no sea objeto de venta u otra transaccin a ttulo oneroso, ni
tenga directa o indirectamente fines de lucro; la reproduccin por reprografa
de breves fragmentos o de obras agotadas, publicadas en forma grfica,
para uso exclusivamente personal; la reproduccin individual de una obra
por bibliotecas o archivos pblicos que no tengan directa o indirectamente
fines de lucro, cuando el ejemplar se encuentre en su coleccin permanente,
para preservar dicho ejemplar y sustituirlo en caso de extravo, destruccin o
inutilizacin; para sustituir en la coleccin permanente de otra biblioteca o
archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido o inutilizado, siempre
que no resulte posible adquirir tal ejemplar en plazo y condiciones razonables;
la reproduccin de una obra para actuaciones judiciales o administrativas,
en la medida justificada por el fin que se persiga; la reproduccin de una
obra de arte expuesta permanentemente en as calles, plazas u otros lugares
pblicos, o de la fachada exterior de los edificios, realizada por medio de un
arte diverso al empleado para la elaboracin del original, siempre que se
indique el nombre del autor si se conociere, el ttulo de la obra si lo tuviere y
el lugar donde se encuentra; el prstamo al pblico del ejemplar lcito de una
obra expresada por escrito, porua biblioteca o archivo cuyas actividades no
tengan directa o indirectamente fines de lucro. En todos los casos indicados
en este articulado, se equipara al uso ilcito toda utilizacin de los ejemplares
que se haga en concurrencia con el derecho exclusivo del autor de explotar
su obra. As tambin se incluy, va la modificacin del artculo, va la Ley N
28761 del 12 de noviembre del 2002, que la reproduccin de las obras de ingenio
para uso privado de invidentes, siempre que sta se efecte mediante
el sistema Braille u otro procedimiento especfico y que las copias no tengan

como propsito utilizacin lucrativa."
Por su parte el artculo 46 (n fine), estipula que es lcito que un organismo
de radiodifusin, sin autorizacin del autor ni pago de una remuneracin
adicional; realice grabaciones efmeras con sus propios equipos y para
la utilizacin por una sola vez, en sus propias emisiones de radiodifusin, de
una obra sobre la cual tengan el derecho de radiodifundir. Dicha grabacin
deber ser destruida en un plazo de tres meses, a menos que se haya conve76
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III
nido con el autor uno mayor. Sin embargo, tal grabacin podr conservarse
en archivos oficiales, tambin sin autorizacin del autor, cuando la misma
tenga un carcter documental excepcional.
Si bien autor slo podr serlo quien esta autorizado por el titular de la
obra, para reproducir las copias de la obra, debe indicarse que no se podr
amparar en este precepto permisivo, quien reproduce ejemplares en cantidad
significativa, donde el fin comercializador queda fuera de toda duda.
La consumacin de este tipo del injusto, ser equiparable a las mencionadas
en los incisos b) y c) del articulado en cuestin. La modalidad de
reproduccin, adquiere perfeccin delictiva, cuando los ejemplares ilcitos
han sido impresos, cuando el proceso de edicin ha logrado su culminacin
y, los ejemplares estn listos para ser distribuidos y/o comercializados. No es
necesaria la puesta en venta de tales ejemplares71.
En lo que respecta al tipo subjetivo del injusto, se necesita del dolo
en la esfera annima y cognitiva del agente; el autor debe saber que esta
reproduciendo, distribuyendo o comunicando un nmero de ejemplares no
autorizados por el autor de la obra. No parece sustentable un error de tipo,
cuando las clusulas de los contratos son expresas. Siempre en las ediciones
salen ejemplares fallados, por lo que es licito que se imprima una
demasa, cuyo nmero de antemano debe estar fijado en el contrato; mas
el editor no podr ampararse en este permisin, cuando es descubierto con
doscientos ejemplares.
4. MODALIDAD AGRAVADA
La pena ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho y con sesenta
a ciento veinte das multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente,
por cualquier medio o procedimiento y si la distribucin se realiza
mediante venta, alquiler o prstamo al pblico u otra forma de transferencia
de la posesin del soporte que contiene la obra o produccin que supere las
dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo
acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno.
Las modalidades delictivas comprendidas en los incisos b) y c) del
artculo 217 del CP, describen los verbos rectores de: distribucin, comu71 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit, p. 890.
nicacin y difusin, dejando de lado la reproduccin72, total o parcial que

s recoge normativamente la agravante en cuestin. En definitiva, la reproduccin
importa un mayor disvalor que la distribucin, la comunicacin o la
difusin, pues incide en el proceso mismo de impresin, que permite a su
vez, la distribucin de la misma. Por tales motivos, resulta adecuado poltico
criminalmente que la reproduccin de la obra, reciba una penalidad ms
severa.
La reproduccin puede ser total o parcial. Ser total cuando el ntegro
de la obra es reproducida y, ser parcial, cuando sta solo alcance un
porcentaje de la obra, cuya configuracin debe ser significativa. La reproduccin

de pequeos fragmentos de la obra, no puede ser cobijada en esta
modalidad agravante, sino reconducida en el inc. c) del artculo 216.
Sin embargo, si la distribucin se realiza mediante venta, alquiler o
prstamo al pblico u otra forma de transferencia de la posesin del soporte
que contiene la obra o produccin, tambin ser constitutiva de la agravante
en cuestin, por lo que el mayor disvalor en realidad, -slo en este caso-,
no est enfocada, en la forma de que como se ejecuta la modalidad tpica,
sino en base a un criterio en puridad cuantitativo, en tanto la distribucin
de la obra supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada
uno, es decir, que el valor del sea mayor a S./ 7,000.00 nuevos soles; lo que
importa un mayor disvalor del resultado (antijuridicidad material)73.
Se infiere de la construccin de la agravante, que la configuracin tpica
de la reproduccin total o parcial de la obra, no requiere que supere los
dos UIT, de conformidad con lo anotado en lneas precedentes.
El dolo del autor, en cuanto a la modalidad de distribucin-agravante
, no slo debe abarcar la no autorizacin del autor, sino tambin que su
venta, alquiler o prstamo al pblico, sea mayor a dos UIT, si yerra sobre
dicho elemento normativo, el autor ser reprimido segn el injusto tpico del
inc. b), tipo base.
72 Si la incluye cuando el sujeto activo, es una persona que cuenta con la autorizacin
del autor, como es de verse en el supuesto delictivo fijado en el inc. d).
73 Vid., al respecto, BLANCO LOZANO, C; Trafado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I,
cit., p.608.
FORMAS AGRAVADAS
Art. 218.- aLa pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni

mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa cuando:
a. Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada, que haya
recibido en confianza del titular del derecho de autor o de alguien en
su nombre, sin el consentimiento del titular.
b. La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica se realiza con
fines comerciales u otro upo de ventaja econmica, o alterando o suprimiendo,
el nombre o seudnimo del autor, productor o titular de los
derechos.
c. Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la distribuya
al pblico, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca en el
pas o la saque de ste.
d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,
ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir
la realizacin de copias de obras, o a menoscabar la calidad de
las copias realizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepcin de
un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma
al pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello.
e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, interpretacin,
produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta del
verdadero titular de los derechos.740
Clases de Plagio I PLAGIO SERVIL: es la copia textual (o casi textual) de todo o

parte de una obra ajena PLAGIO INTELIGENTE: (o plagio ideal consistente) la
copia es disimulada, remozada y alterada en lo superficial de la obra,
manteniendo la esencia de la original
PLAGIO ACADEMICO: practicas anti-ticas cometidas por investigadores, que
ocurren desde la ignorancia hasta el fraude
AUTO PLAGIO:. Aunque parezca una contradiccin el auto-plagio es un robo
similar al que hace una persona que se roba as mismo para cobrar el seguro.
La duplicidad de publicaciones es claramente un auto-plagio, ya que la
intencin es abultar el currculo de publicaciones con fines de promocin y mal
entendido prestigio del investigador.
Por que se plagia?
Intencionalmente: Por voluntad de apoderarse de la obra ajena Por
querer cumplir con una obligacin acadmica Por considerar un recurso
vlido en la literatura y en el arte en general
No intencionalmente Por no citar correctamente Por comodidad,
favorecido por los medios tecnolgicos (corta y pega con un procesador de
texto) Por que se cae en lugares comunes
Por que se plagia? justificativo Fenmeno de impregnacin La reescritura
como un principio constructivo de la novela Intertextualidad;
sobreinterpretacin; homenaje, relectura; etc
Requisitos 1) Debe tratarse de una obra protegida por el derecho de autor 2)
que se encuentre dentro del dominio privado, 3) debe existir una falsa
atribucin de paternidad sobre la misma 4) la obra debe reproducirse, y
comunicarse al pblico 5) que el agente obre con dolo 6) que la conducta se
encuentre tipificada en una norma penal.
1. ESTUDIO DE LAS AGRAVANTES EN PARTICULAR
a. Se d a conocer al pblico una obra indita o no divulgada, que
haya recibido en confianza del titular del derecho de autor o de
alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular
La obra para recibir proteccin legal debe ser exteriorizada al pblico,
es decir, plasmada en su integridad en cualesquiera de los soportes que se
han previsto en la LDA; sin embargo, ello no quiere decir, que su usurpacin
autoral o su divulgacin al pblico sin autorizacin de su titular, quede al
margen de todo sancin, mxime si estamos ante la esfera del ordenamiento
jurdico que es privativo de las sanciones ms gravosas para el ind 28289 ividuo,
74 Texto segn modificatoria producida por el artculo 1o de la Ley N 28289 y el artculo
1o de la Ley N 29263.
tal como tuvimos la oportunidad de comentar en los incisos b), c) y d) del

artculo 216 del CP
Primer presupuesto a cumplir es que la obra sea puesta a conocimiento
al pblico. El inc. 5) del artculo 2o de la LDA, define a la comunicacin
pblica como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o no en
el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribucin de
ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento, para
difundir los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes.
Segundo elemento a saber, es que se puede tratar de una obra indita

o de una obra no divulgada. La obra indita, segn el artculo 2.27 de
la LDA, es aquella que no ha sido divulgada con el consentimiento del autor
o sus derechohabientes; mientras que la obra no divulgada, es aquella que
an no ha sido accedida por el pblico por primera vez con el consentimiento
del autor, el artista o el productor, segn el caso, por cualquier medio o
procedimiento conocido o por conocerse, tal como se desprende del artculo
2.9 (in fne).
Tercer elemento a saber, es que haya recibido en confianza del titular
del derecho de autor o de alguien en su nombre; v. gr., el autor que le entrega
la obra al editor para que la revise, a un colega para que le de ciertas
recomendaciones, etc.; precisamente este es el fundamento que reviste de
sustantividad al injusto como circunstancia agravante. El quebrantamiento,
la defraudacin de la confianza depositada en el agente por parte de! sujeto
pasivo, es lo que incide en el reproche jurdico-social, dando lugar a una
reaccin penal en trminos ms enrgicos.
La obra debe haber sido entregada por el autor o por alguien que acte
en su nombre (representante legal); si quien proporciona la obra, es una
persona ajena al autor, que no acta a su nombre, para que el receptor la
divulgue; quien lo recibe ser reprimido segn la figura delictiva contenida
en el inc. c) del artculo 216 y quien la entrega, ser penado por el delito de
hurto75 y/o ingreso indebido a una base de datos (delito informtico).
Cuarto elemento a saber, es que la modalidad tpica se ejecute sin el
consentimiento del titular, inclusin a todas luces innecesaria, pues dicha
circunstancia debemos darla por descontado, ai tratarse de un supuesto
agravante.
La perfeccin delictiva se alcanza cuando el agente logra dar a conocer
al pblico la obra indita o no divulgada, sin necesidad de que se verifique
su real entrega a lo accesitarios.
75 Cuando el soporte material sea fsico.

El tipo subjetivo del injusto, se cumple slo con dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica, el agente debe saber que no cuenta con la autorizacin
de su titular para disponer su comunicacin al pblico.
b. La reproduccin, distribucin o comunicacin pblica se realiza
con fines comerciales u otro tipo de ventaja econmica, o alterando
o suprimiendo, el nombre o seudnimo del autor, productor o
titular de los derechos.
En lo que respecta a la reproduccin, distribucin o comunicacin pblica,
en cuanto a sus respectivas definiciones, nos remitimos a todo lo dicho
en los incisos b), c) y d) del artculo 217 del CP.
Punto que debemos explicitar es el referente al elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, es decir, con fines de comercializacin, plus anmico
que lo distingue de los tipos base. Dicho as, lo que determina la desvaloracin
antijurdica, son los mviles que guan al agente, en la consecucin
de la conducta tpica, la obtencin del lucro7677. Somos de la idea, que dichos
fines, son los que precisamente deberan distinguir la mera desobediencia
administrativa del derecho penal, amn de evitar una duplicidad innecesaria,
entre el catalogo de infracciones administrativo con el penal, como es de
verse en la LDA con la ley criminal.
Se comercializa cuando se pone en movimiento en el trfico econmico,
es decir, en la ley de la oferta y la demanda de la obra mal habida, seala

PEA CABRERA. Por ejemplo, puede suceder que una persona regraba una pelcula
cinematogrfica a travs de un video cassette, pero slo va a utilizarlo
para su familia; la conducta criminosa cuando ste la alquila al pblico, sin
autorizacin expresa del ofendido7*.
Asimismo, la modificacin introducida por la Ley N 29263 incluye dentro
de este elemento subjetivo del tipo, la finalidad de alcanzar cualquier otro
tipo de finalidad econmica. Este concepto es ms extenso que los solos
fines comerciales, previendo la posibilidad de obtener un eventual beneficio
de corte econmico sin recurrir a los circuitos comerciales existentes (los
cuales incluyen las denominadas "economas subterrneas"79). Esto no hace
76 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.
77 Vid., al respecto, LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 154-157.
78 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 874.
79 Si bien los circuitos comerciales informales no pueden ser mesurados de manera

exacta por funcionar al margen de los conductos legalmente establecidos (llmese
cumplimiento de obligaciones tributarias, societarias, civiles, de proteccin al consumidor
e incluso en lo referente a los derechos de autor y propiedad industrial); en
ms que consolidar el animus lucrandi como elemento determinante para

poder subsumir una determinada conducta en el presente tipo penal.
La consumacin se alcanza cuando el agente reproduce, distribuye o
comunica la obra ai pblico por las vas idneas. Es irrelevante que se haga
efectivo la compra y venta, dice PEA CABRERA. Basta que sea ubicada para
realizar su negociacin80.
Finalmente, se dice que la conducta tambin cometerse cuando se
altera o suprime, e| nombre o seudnimo del autor, productor o titular de los
derechos. El artculo 24, de la Ley de Derechos de Autor, describe que por
el derecho de paternidad, el autor tiene el derecho de ser. reconocido como
tal, determinando que la obra lleve las indicaciones correspondientes y de
resolver si la divulgacin ha de hacerse con su nombre, bajo seudnimo o
signo, o en forma annima.
Este supuesto revela semejanza en su estructuracin tpica, con las hiptesis
delictivas previstas en los incisos a) y b) del articulo 216. Cul sera
la diferencia?. Que en las conductas reseadas en el artculo mencionado, el
agente cuenta con la autorizacin del autor para publicar su obra, lo que no
sucede en el injusto in examine.
Esta ltima modalidad, para su consumacin, presupone la realizacin
material, en cuanto a la alteradn del nombre del autor, productor o titular
de los derechos, es decir, una modificacin visible que haya de repercutir
negativamente en los derechos morales, o cuando se suprime su nombre,
puede ser omitiendo uno de los apellidos o el nombre, sin necesidad de que
sea accesible al pblico.
El tipo subjetivo del injusto exige, el dolo, concienda y voluntad de realizacin
tpica; el agente sabe que esta alterando y/o suprimiendo el nombre
del titular de los derechos de autor sin su consentimiento81.
Siguiendo un orden sistemtico de las conductas a incriminarse, se
supondra que la alteracin del nombre del autor o su supresin, deben ser
realizadas con fines de comercializacin. Al no ser as, la ubicacin correcta
de este supuesto delictivo es el artculo 217.
pases en va de desarrollo como el nuestro, juegan un rol fundamental en el funcionamiento
integral de la economa nacional y es por eso que las ciencias econmicas
han optado por aceptar y valorar su real existencia en el mercado.
80 PE*A CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. II-8, cit., ps. 874-875.
81 La presencia del consentimiento del autor, deviene en atpica la conducta.

c. Conociendo el origen ilcito de la copia o reproduccin, la distribuya
al pblico, por cualquier medio, la almacene, oculte, introduzca
en el pas o la saque de ste
En este supuesto, habremos primero de identificar el mayor disvalor
del injusto tpico, en el hecho de que el agente conoce el origen ilcito de
la copia o reproduccin, es decir, este autor no puede ser aquel que ha
reproducido
a obra sin autorizacin de su titular*2; aqul recibe del autor de la
reproduccin de la obra, para distribuirla al pblico, por cualquier medio, de
conformidad con las regulaciones de la- LDA, almacenndola, ocultndola,
introducindola al pas (importacin) o sacndola del pas (exportacin).
Por lo dicho no se podra decir, entonces, que las primeras conductas
normadas sean constitutivas de una complicidad primaria de la reproduccin
por ejemplo, al tratarse de una circunstancia ex -post a la consumacin de la
figura antes mencionada, por lo que guarda su propia sustantividad penal. Lo
que no quiere decir, que el reproductor tambin participe en el ocuitamiento
o en el almacenamiento, siendo, por ende, coautor de esta modalidad del
injusto.
El artculo 34 de la LDS, dispone que /a distribucin, a los efectos del
presente Capitulo, comprende la puesta a disposicin del pblico, por cualquier
medio o procedimiento, del original o copias de la obra, por medio de la
venta, canje, permuta u otra forma de transmisin de la propiedad, alquiler,
prstamo pblico o cualquier otra modalidad de uso o explotacin. Cuando
la comercializacin autorizada de los ejemplares se realice mediante venta u
otra forma de transmisin de la propiedad, el titular de los derechos patrimoniales
no podr oponerse a la reventa de los mismos en el pas para el cual
han sido autorizadas, pero conserva los derechos de traduccin, adaptacin,
arreglo u otra transformacin, comunicacin pblica y reproduccin de la
obra, as como el de autorizar o no el arrendamiento o el prstamo pblico
de los ejemplares. El autor de una obra arquitectnica no puede oponerse a
que el propietario alquile la construccin93.
Es distribucin el ofrecimiento de ejemplares de una obra al pblico en
general o de una parte de l, principalmente a travs de los canales comerciales
adecuados (Glosario de la OMPI), o mediante la puesta a disposicin
del original o copias de la obra para su venta, alquiler, prstamos o de cualquier
otra forma (art. 19 LPI)84.
82 Vid, al respecto lo dicho en el inc. b) del artculo 217" del CP.
83 Concordante con el inc. c) del artculo 13" de la Decisin 351.
84 QUINTERO OUVAKES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. II, cit., p.
776.
Aparte de la distribucin, tambin se hace mencin en la redaccin

tpica al almacenamiento, que consiste en guardar la mercadera, en colocarla
en un lugar estratgico, para que no sea detectada por terceros y as
poder ser comercializada; por su parte el ocultamiento, importa esconder
los ejemplares ilcitos a buen recaudo, para que no puedan ser detectados
por las autoridades de persecucin penal.
Por su parte, la introduccin al pas, significa la importacin de copias
de una obra no autorizada por su titular; (...) se trae de otro pas una
obra copiada o reproducida ilcitamente, no interesando si es autor nacional
o extranjero85; mientras que por sacar del pas, debemos entender la exportacin
de la copia de la obra no autorizada por su titular. Exportar, significa
extraer la obra a un pas forneo, al extranjero.
El artculo 35 de la LDA88, establece que la importacin comprende
el derecho exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio nacional por
cualquier medio, incluyendo la transmisin, analgica o digital, de copias de
la obra que hayan sido reproducidas sin autorizacin del titular del derecho.
Este derecho-suspende la libre circulacin de dichos ejemplares en las fronteras,
pero no surte efecto respecto de los ejemplares que formen parte del
equipaje personal. Por su parte, el artculo 40 (in fine) dispone que la Oficina
de Derechos de Autor podr solicitara la Autoridad Aduanera que proceda al
decomiso en las fronteras de las mercancas pirata que lesionan el derecho
de autor, a efectos de suspender la libre circulacin de las mismas, cuando
stas pretendan importarse al territorio de la Repblica. Las medidas de decomiso
no procedern respecto de los ejemplares que sean parte del menaje
personal, ni de los que se encuentren en trnsito. La aplicacin de lo dispuesto
en el presente artculo ser efectuada de conformidad con lo que se
disponga en el Reglamento respectivo. Sin duda, no constituye ni infraccin
administrativa ni delito, las copias que pertenecen al equipaje del agente,
donde no se evidencia el propsito de comercializacin.
En definitiva, penalizando la importacin y/o la exportacin de las copias
ilcitas de una obra, implica adelantar las barreras de intervencin del
Derecho penal, como comportamientos en si ya peligrosos para el objeto
de tutela, cuya legitimidad reposa en la debida proteccin que deben recibir
los derechos intelectuales87, en su faz esencialmente patrimonialista.
De recibo, el ingreso de dicha mercanca, supone lgicamente su divulga85 PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., T. Il-B, cit., p. 892.
86 Segn el artculo 97* nc. c), en el contrato de Edicin se debe establecer expresamente
el mbito territorial del contrato.
87 Cfr., DELGADO MESTRE, E.; Delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, cit.,
p. 330.

cin, comercializacin y/o distribucin. Por qu ha de fundamentar estas
conductas una circunstancia agravante? Parafraseando a LATORRE, diremos
que una conducta de importacin y exportacin sin autorizacin de copias
lcitas puede ser ms grave que la misma conducta de obras reproducidas
ilegalmente: Una reproduccin ilcita de poca entidad y luego exportada,
resulta menos grave que una exportacin de obra sin autorizacin reproducidas
legalmente cuando estn concebidos los derechos de reproduccin
al pas que se exporta, o prximo a concederse, o ya concedidos, pues
opera en este caso como si se tratase de una reproduccin ilcita; y lo mismo
sucede con la importacin, pues es poner en circulacin una obra que
en su lugar de origen es lcita, y en el de su destino ilcita, toda que se
comportamiento
es idntico a una obra reproducida ilegalmente88. Lo dicho es
de relevancia, puesto que quien reproduce puede tener la autorizacin de
la reproduccin de una obra con autorizacin del autor (editor), pudindose
dar dos hiptesis: primero, que la importacin y/o la exportacin no estn
autorizados por el autor de la obra y, segundo que estando autorizadas
ambas operaciones, el editor, extrae o ingresa al pas ms copias de las
consensuadas con el titular89.
La penalizacin de la importacin y la exportacin no consentidas obedece
al obligado propsito de suministrar un instrumento jurdico-penal que

contribuya a la solidaridad internacional en la tutela de la propiedad intelectual90.
Resultando lgico que la importacin o exportacin de la copia de la
obra con autorizacin de su autor, es plenamente legal, mediando los
procedimientos
previstos en la normatividad de la materia.
En lo que respecta el dolo, su aspecto cognitivo debe cubrir todos los
elementos constitutivos de tipicidad penal, de saber que est distribuyendo
al pblico, por cualquier medio, almacenando, ocultando, introduciendo en el
pas o sacndolo de ste, la copia o reproduccin de una obra sin autorizacin
de su titular. Quien slo se encarga de llevar al terminal aeroportuario o
de autobuses, las cajas cerradas con las copias ilcitas para ser llevadas al
extranjero, sin saber el origen ilcito, estar incurso en un error de tipo, mediando
una autora mediata. Mas si ya la orden de importacin viene firmada
por su el titular de la empresa, el representante general (Gerente General),
la conducta del mensajero, ser inocua, sin necesidad de fundamentar su
exoneracin de responsabilidad va la autora mediata. Al revs si quien la
88 LATORRE, V.; Proteccin penal del derecho de Autor, cit., ps. 149-150.
89 Vid., al respecto, MARTNEZ-BUJAN PREZ, C; Delitos contra el Patrimonio y el Orden
Socioeconmico (X), cit., p. 549.
p. 777.
Iransporta al Ecuador, conoce de su origen ilcito podr ser co-autor, con

otras personas que permitieron el traslado de las copias ilfcitas. Basta con el
conocimiento del riesgo tpico, que el agente obre con dolo eventual.
La perfeccin delictiva en lo que respecta a la distribucin se alcanza
cuando se distribuye la obra al pblico, es decir, basta su oferta, sin necesidad
de que los usuarios efectivamente se hagan de un ejemplar, va compra,
alquiler o prstamo. El almacenamiento, cuando se coloca la mercadera
en un lugar seguro, su traslado del lugar de su reproduccin a su grada
constituye delito tentado, al igual que en el caso del ocultamiento91. De igual
forma se consuma, cuando las copias ilcitas llegan a salir del pas, o llegan
a ingresar a aquel; todos los actos anteriores con aptitud.objetiva de lesin
sern reputados como formas de imperfecta ejecucin92.
d. Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda, alquile,
ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado
a impedir o restringir la realizacin de copias de obras, o a menoscabar
la calidad de las copias realizadas, o capaces de permitir o
fomentar la recepcin de un programa codificado, radiodifundido
o comunicado en otra forma ai pblico, por aquellos que no estn
autorizados para ello
La circunstancia agravante in comento, es producto de la sancin de la
Ley N 28289, Ley de lucha contra la Piratera, del 20 de julio del 2004. Ley,
que en definitiva supuso ampliar de forma significativa las modalidades del
injusto agravado, tomando en cuenta el factor de incidencia criminal en nuestro
pas, es decir el dato criminolgico que revela nuevas forma de ataque
al bien jurdico tutelado en la titulacin Vil del CP. Nuevas manifestaciones
nocivas, cuya materializacin toma lugar mediando medios sofisticados,
dispositivos
electrnicos, chips, softwares y/o cualquier tipo de aparato de informtica

susceptible de lesionar la integridad de la obra del autor, impidiendo
su circulacin o restringiendo la realizacin de copias de obras protegidas.
Por lo dicho, si las primeras circunstancias agravantes que se han glosado
en el artculo 218 del CP, han de incidir en un aprovechamiento econmico
del agente, cuando ejecuta cualesquiera de las conductas tpicas
contenidas en los incisos a, b y c, es decir, en positivo, segn los intereses
91 En la doctrina espaola al considerarse que todos estos delitos son de mera actividad,
se niega la posibilidad de una tentativa; al respecto, LATORRE, V.; ps. 365-368.
92 Asi, PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal.... T. Il-B, cit, p. 893.
del sujeto activo; en el presente caso, se hace mencin a un comportamiento

neutralizador, destructor, daoso del agente, en cuanto a la materializacin
de un ataque antijurdico que repercute en la integridad de la obra, en lo que
refiere a su calidad. Puede decirse que se penalizan aquellas conductas
que se dirigen a obstaculizar la reproduccin y/o divulgacin de la obra, esto
quiere decir, en negativo, por tales motivos, tambin se afecta su comercializacin
en el mercado, sea impidiendo de forma definitiva su circulacin,
restringindola y si bien no se impide su divulgacin al pblico, son sistemas
electrnicas susceptibles de menoscabar su calidad intrnseca.
El artculo 38 de la LDA, establece que el titular del derecho patrimonial
tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproduccin o
la comunicacin de la obra, la incorporacin de mecanismos, sistemas o
dispositivos de autotutela, incluyendo la codificacin de seales, con el fn
de impedirla comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o modificacin
no autorizadas de la obra. En consecuencia, es ilcita la importacin,
fabricacin, venta, arrendamiento, oferta de servicios o puesta en circulacin
en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar
las seales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotutela
implementados por el titular de los derechos.
Ahora bien, no se reprime propiamente a quien ejecuta las conductas
antes reseadas, sino a quien fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica,
vende, alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra
manera en circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas,
o equipos capaces de soslayar otro dispositivo. Resultando de ello que
el derecho penal, en este mbito de la criminalidad, se anticipa de forma
significativa, a actos que an no revelan una aptitud objetiva de lesin para
con el bien jurdico tutelado. Se podra decir, que esta modalidad del injusto
agravado, significa la tipificacin de actos preparatorios93, a algunas
modalidades de los tipos legales anteriores. Sin embargo, es de verse, que
tiene una sustantividad propia, en todo caso de propiciar, mediante la venta,
ofrecimiento, alquiler, importacin, exportacin, fabricacin, ensamblaje, de
que el derecho de divulgacin, comercializacin e integridad de las obras
legalmente protegidas, se vean mermadas, afectadas o restringidas.
De recibo, que un eficaz combate contra estos delitos, import remitirse
al legislador a las fuentes, a todos aquellos instrumentos que pueden ser
empleados para afectar los derechos intelectuales.
93 Asi es el caso del delito previsto en el artculo 255 (delito monetario) y el 296-B (trfico
ilcito de drogas).
Lo expuesto, pone tambin en cuestin, que los delitos contra la propiedad

intelectual no son figuras de enriquecimiento, que si bien atacan al
patrimonio, no es menos cierto que pueden verse afectados otros derechos

subjetivos, que son recogidos en la LDA.
La pregunta, de todas maneras serta la siguiente: Qu sucede con
aquellos que adquieren dichos dispositivos electrnicos, y ejecutan actos
orientados a impedir la realizacin de copias lcitas? El editor, competidor,
que usa un mecanismo informtico en los sistemas de red, del otro editor,
daando la base de datos de sus archivos, que contienen la obra. Tendran
que ser penalizados segn las descripciones tpicas que se desprenden de
los artculos 207-A y 207-B (delitos informticos); a menos, que dicho
comportamiento
se realice para luego, distribuirla o comunicarla al pblico. Empero,
la resolucin de los delitos informticos supondra en algunos casos un
concurso real de delitos, lo que en realidad no es jurdicamente admisible,
pues estos injustos son ejecutados con un fin determinado: disear, alterar,
interceptar, copiar informacin de una base de datos. En el caso que nos
ocupa se relaciona de forma especfica con aquellas obras que reciben amparo
legal por la LDA.
La agravante contenida en este inciso, tambin puede realizarse tpicamente
cuando el agente fabrica, ensambla, importa, exporta, modifica, vende,
alquila, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en
circulacin dispositivos, sistemas tangibles o intangibles, esquemas, o equipos
capaces de soslayar otro dispositivo, con el objetivo de permitir o fomentar
la recepcin de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en
otra forma al pblico, por aquellos que no estn autorizados para ello.
El artculo 2o inc. 34) de la LDA, define al Programa de ordenador
(software) como expresin de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, cdigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas
en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un
computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La proteccin del
programa de ordenador comprende tambin la documentacin tcnica y
los manuales de uso. Mientras que el inc. 36) del articulado, concepta a
la Radiodifusin, como aquella comunicacin al pblico por transmisin
inalmbrica. La radiodifusin incluye la realizada por un satlite desde la
inyeccin de la seal, tanto en la etapa ascendente como en la descendente
de la transmisin, hasta que el programa contenido en la seal se ponga
al alcance del pblico. As tambin, se define a la Retransmisin, como
la reemisin de-una seal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada
por difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes, o mediante
hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo o digital conocido o
por conocerse. Finalmente, la Transmisin (inc. 46), es entendida como
la comunicacin a distancia por medio de la radiodifusin o distribucin por
cable u otro procedimiento anlogo o digital conocido o por conocerse.
El artculo 70 de la LDA, establece que se presume, salvo prueba en
contraro, que es productor del programa de ordenador, la persona natural
o jurdica que aparezca indicada como tal en la obra de la manera acostumbrada,
debe ser entendi de comn dea con lo previsto en el artculo 71 (/n
fine), en cuanto a la cesin de dichos programas de los derechos patrimoniales
por parte de los autores del programa ordenador ai productor.
No ser tpica la reproduccin ilegal de un programa de ordenador
a los efectos de esta ley, la introduccin del mismo en la memoria interna
del respectivo aparato, por parte del usuario lcito y para su exclusivo uso
personal. La anterior utilizacin lcita no se extiende al aprovechamiento del
programa por varias personas, mediante la instalacin de redes, estaciones
de trabajo u otro procedimiento anlogo, a menos que se obtenga el consentimiento
expreso del titular de los derechos, tal como se desprende del
artculo 73 de la LDA.
Por su parte el artculo 76 [in fine), prev que no se requiere la autorizacin
del autor para la reproduccin del cdigo de un programa y la traduccin
de su forma, cuando sean indispensables para obtener la interoperabilidad
de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre
que se cumplan los requisitos siguientes: a.- Que tales actos sean realizados
por el licenciatario legtimo o por cualquier otra persona facultada para
utilizar una copia del programa o, en su nombre, por parte de una persona
debidamente autorizada por el titular, b.- Que, la informacin indispensable
para conseguirla interoperabilidad no haya sido puesta previamente, o despus
de una solicitud razonable al titular de manera fcil y rpida tomando en
cuenta todas las circunstancias, a disposicin de las personas referidas en
el numeral primero; y, que dichos actos se limiten estrictamente a aquellas
partes del programa original que resulten imprescindibles para conseguir la
interoperabilidad. En ningn caso, la informacin que se obtenga en virtud de
lo dispuesto en este artculo, podr utilizarse para fines distintos de los
mencionados
en el mismo, ni para el desarrollo, produccin o comercializacin
de un programa sustancialmente similar en su expresin o para cualquier
otro acto que infrinja los derechos del autor. Dicha informacin tampoco podr
comunicarse a terceros, salvo cuando sea imprescindible a efectos de
interoperabilidad del programa creado de forma independiente. Lo dispuesto
en este artculo no se interpretar de manera que su aplicacin permita perjudicar
injustificadamente los legtimos intereses del autor del programa o
aqulla sea contraria a su explotacin normal.
Dicho lo anterior, es de verse que no se hace alusin a los actos que
se han tipificado en esta agravante, en cuanto a quienes de dedican a fabriTTULO
VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 89
car, importar, exportar, vender o alquiler estos dispositivos electrnicos que

puedan atentar contra los derechos inherentes a la titularidad de las obras
protegidas. Es en realidad, una consideracin de orden poltico-criminal.
Ahora bien, aquellos dispositivos, sistemas tangibles o intangibles,
esquemas o equipos objeto de fabricacin, ensamble, importacin, exportacin,
modificacin, venta, alquiler o cualquier otra forma de circulacin deben
estar destinados a burlar algn dispositivo implementado por el titular
de los derechos de autor destinado a impedir o a restringir la reproduccin
no autorizada de ja obra, a menoscabar de las copias realizadas o permitir
la recepcin de un programa codificado, radiodifundido comunicado de otra
forma al pblico.
Conforme se ha sealado al hacer mencin de lo prescrito en el artculo
38 de la LDA, el titular del derecho patrimonial est facultado para
implementar mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo
para estos efectos la codificacin de seales, con la finalidad de impedir su
comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o modificacin no
autorizada,
por laque cualquier acto que dirigido a burlar tales mecanismos de
proteccin implica la ulterior voluntad de agente de reproducir, comunicar o

modificar la obra sin autorizacin o facilitar que un tercero lleve a cabo dichas
conductas. Asimismo, tambin constituir una conducta punible la referida a
aquellos sistemas o mecanismos destinados a la recepcin de programas
codificados con la finalidad de tener acceso a la obra sin haber sido autorizado
para ello, tal como podra ser el fabricar o comercializar ilegtimamente
determinados equipos para decodificar una seal de satlite y poder acceder
a su contenido sin haber mediado previa autorizacin, lo cual evidentemente
implica una afectacin patrimonial al mismo en forma de lucro cesante.
La perfeccin delictiva ha de verse caso por caso, no basta a nuestro
entender la fabricacin o el almacenamiento del dispositivo electrnico,
susceptibles de alterar la integridad de la copia de la obra, sino que debe
verificarse que su produccin responda a una demanda del mercado, para la
realizacin de la conducta disvaliosa que se pone de relieve en la redaccin
normativa del tipo penal; que sean idneos y/o eficaces para los cometidos
antijurdicos, v. gr., quien vende un dispositivo incapaz de poder lograr
dichos objetivos ser constitutivo de un delito imposible94. De acuerdo a lo
sealado, diramos que es un tipo mutilado en dos actos; primero, la fabricacin,
venta o alquiler de los dispositivos y, segundo, que dichos mecanismos
electrnicos, sean utilizados para los fines propuestos por el legislador, que
son finalmente los que otorgan de sustantividad penal a esta modalidad del
94 At no ser un cielito de resultado, no podemos admitir en la hiptesis planteada una
"tentativa nidnea".

injusto. Empero, a efectos de dar por alcanzado el estado consumativo, no
se requiere comprobar la segunda conducta, slo la primera siempre cuando
se acredite la finalidad antes sostenida.
Mediante la modificacin introducida por la Ley N 29263 del 02 de octubre
de 2008, se incluy dentro del listado de conductas punibles enunciado
en dicho inciso a la exportacin de dichos dispositivos, sistemas, esquemas
o equipos. Esto guarda relacin con el sistema de proteccin universal de
los derechos de autor, que busca proteger a los titulares de tales derechos
con prescindencia de su nacionalidad y por el slo hecho de la creacin
intelectual. Asimismo, este hecho no implica una extensin del principio de
territorialidad contenido el artculo 1o del Cdigo Penal, en la medida que la
exportacin de tales elementos se configurar con su salida ilegal del pas
hacia un destinatario ubicado en el extranjero, por lo cual la comisin del
hecho punible se realiza en el territorio nacional y se consuma una vez que
dichos productos hayan cruzado nuestras fronteras.
Asimismo, la modificacin antes indicada hace una especificacin, al
hacer mencin a los sistemas tangibles e intangibles. Esta alusin directa a
los sistemas intangibles nos permite sealar, sin temor a equivocarnos, que
aquellos dispositivos, sistemas, esquemas o equipos no requieren necesariamente
un soporte fsico para poder encuadrar dentro de este tipo penal.
Asi por ejemplo, la elaboracin de un programa de ordenador diseado para
descifrar claves de acceso implementadas por el titular del derecho de autor
para impedir su reproduccin no autorizada, constituye una conducta punible
conforme a este dispositivo.
El tipo subjetivo del injusto, requiere nicamente de la presencia del
dolo, slo ha de saber el agente, que est fabricando, ensamblando, importando,
exportando, vendiendo o alquilando, sistemas electrnicos capaces
de neutralizar aquellos dispositivos legtimamente instalados por el titular

de los derecho de autor para impedir la reproduccin no autorizada de una
obra. Si por ejemplo quien vende estos esquemas electrnicos, ignora su
funcionalidad operativa, estar incurso en un error de tipo, pudindose dar
casos de una posible autora mediata.
Quien fabrica y a la par vende el dispositivo, el software, al revelarse
conductas que se realizan en espacios de tiempo diversos, estar incurso en
un concurso real de delitos. No se puede decir que estamos ante un conflicto
aparente de normas penales, por la sencilla razn de que no es un mismo
hecho objeto de valoracin punitiva. TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 91
e. Se inscriba en ei Registro del Derecho de Autor la obra, interpretacin,

produccin o emisin ajenas, o cualquier otro tipo de bienes
intelectuales, como si fueran propios, o como de persona distinta
del verdadero titular de los derechos
Esta conducta agravada no slo importa atentar contra el derecho de
paternidad, al omitirse el nombre del titular de la obra, cuando es divulgada,
pues ha de entenderse que no puede inscribirse en los Registros de Autor,
las obras que no han sido materializadas en los soportes a que hace alusin
la LDA; sino tambin contra el principio de veracidad95 que rige el sistema
registral en las Oficinas administrativas del INDECOPI. El injusto se agrava
en definitiva, no obstante que la inscripcin en el Registro de la Oficina de
Derecho de Autor sea declarativa y no constitutiva de derechos, en la
medida que la inscripcin concede a quien se inscribe autor de una obra el
derecho de oposicin, con ello, de ejercitar las acciones legales que correspondan,
cuando otra persona se atribuye la titularidad de la obra que segn
el registro l es el titular. Esto quiere decir, que el usurpador de la obra,
tendr el camino libre para explotar la obra, de obtener dividendos econmicos,
conforme a su divulgacin en el mercado. Situacin que describe una
mayor afectacin en el verdadero autor de la obra, no solo su derecho de
paternidad es usurpado, sino tambin los derechos inherentes de explotacin
econmica.
Al respecto la LDA, seala en su artculo 170, que la Oficina de Derechos
de Autor, llevar el Registro Nacional del Derecho de Autor y Derechos
Conexos, donde podrn inscribirse las obras del ingenio y los dems bienes
intelectuales protegidos por esta Ley, as como los convenios o contratos
que en cualquier forma confieran, modifiquen, transmitan, graven o extingan
derechos patrimoniales, o por los que se autoricen modificaciones a la obra.
El registro es meramente facultativo para los autores y sus causahabientes y
no constitutivo, de manera que su omisin no perjudica el goce ni el ejercicio
pleno de los derechos reconocidos y garantizados por la presente Ley. La
solicitud, trmite, registro y recaudos a los efectos del registro se realizarn
conforme lo disponga la reglamentacin pertinente, la misma que ser aprobada
por la Oficina de Derechos de Autor mediante resolucin jefatural, la
que ser publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial "El
95 Una especiare declaracin jurada.
Peruano''98 y, el artculo 171 (in fne), prev que la inscrpcin en el registro

no crea derechos, teniendo un carcter meramente referencia! y declarativo,
constituyendo solamente un medio de publicidad y prueba de anterioridad.
Si bien el artculo 172 de la LDA, dispone que la inscripcin no crea
derechos, teniendo un mero carcter declarativo, no es menos cierto, que

constituye un medio presuntivo de veracidad, que permitir al usurpador realizar
una serie de negocios jurdicos, sin defecto que el verdadero titular ejercite
a su vez las acciones legales que la Ley le reconoce; pero vaya que esta
accin se entrampa, cuando a la vez, se. esta tramitando en forma paralela
un proceso judicial. Mxime por la excesiva burocratizacin y formalidad con
la que trabaja el rgano administrativo.
Otro aspecto importante, es que esta modalidad del injusto puede ir en
concurso ideal o real de delitos, con el delito de Falsedad material (art. 427
del CP), cuando el agente se hace valer de un documento apcrifo, parcial o
totalmente falso, para lograr su inscripcin en el registro.
Ahora bien, la perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto agravada,
se adquiere cuando el agente logra la efectiva inscripcin en el Registro
de la Oficina de Derecho de Autor; por lo que la solicitud que no logra su
cometido habr de ser reputada como delito tentado.
El elemento subjetivo del injusto viene contenido por el dolo, la conciencia
del riesgo tpico, de saber que est inscribiendo en el registro de la
oficina competente, una obra que no es de su autora. La creencia errnea
que como causa-habiente le corresponde la titularidad exclusiva de la obra
ha de ser resuelto bajo las reglas del error de tipo.
PLAGIO
PLAGIO
Art. 219.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a ciento ochenta dios multa, el
que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o en parte,
copindola o reproducindola textualmente, o tratando de disimular la
copia mediante ciertas alteraciones, atribuyndose o atribuyendo a otro,
la autora o titularidad ajena.1'
96 El articulo 172 de la LDA, dispone que cualquiera de los titulares de los derechos
sobre una misma obra, interpretacin o produccin est facultado para solicitar su
registro y los efectos de inscripcin beneficiarn a todos.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, de la redaccin del tipo penal no se desprende
una cualidad especfica, mas confrontando este injusto penal con las
figuras precedentes, sobre todo con la del artculo 216, hemos de colegir
que el editor no puede ser considerado sujeto activo.
No necesariamente autor ha de ser quien aparece como titular de la
obra, pues como se desprende de la redaccin normativa, la titularidad se la
puede atribuir a un tercero; de conformidad con ello, la represin recae sobre
aquel individuo que ejerce materialmente los verbos tpicos descritos en la
norma en cuestin. El tercero, a quien se le atribuye la titularidad de la obra,
ser considerado como cmplice primario o, en su defecto, podra inclusive
ser penado con arreglo a la tipicidad penal normada en el inc. a) del artculo
220, siempre y cuando se cumpla con todos los elementos normativos de
dicha composicin tpica.
b. Sujeto pasivo
Ha de serlo el autor de la obra jurdica, literaria, artstica, cientfica, de
todas aquellas producciones intelectuales regladas en la LDA, susceptibles
de ser copiadas y/o reproducidas textualmente. Puede ser una persona natural
o una persona jurdica.
c. Modalidad tpica
La apreciacin del plagio es fcil en las copias serviles, pero no lo es
tanto cuando se trata de imitaciones ms o menos intensas, seala QUINTERO
OLIVARES. Al Derecho Penal slo puede corresponder la identidad sustancial
. A su vez, depende en buen medida de la clase de obra plagiada, pues
es mucho ms difcil la apreciacin del plagio de una obra plstica, que de
una obra literaria o musical97.
Lo caracterstico del plagio, resulta ser, pues, como ha resumido CARMONA
SALGADO, el abuso del ingenio ajeno, obteniendo provecho del mismo,
resaltando dos aspectos: la conciencia y voluntad de que se utiliza indebidamente
la obra de otro, haciendo aparecer como autor a quien realmente no
ps. 775-776.
lo es, y la idoneidad de esa apropiacin de titularidad para producir un perjuicio

patrimonial98. Es necesaria la comunicacin pblica de la obra plagiada.
Siendo atfpica la copia para uso privado".
El plagio para ser merecedora y necesitada de pena, requiere de la
materializacin de una conducta, en cuanto revele la copia del contenido
sustancial de la obra de titularidad del autor, que ver mermado los derechos
de paternidad, de integridad y de explotacin comercial. No nos referimos,
entonces, a cualquier atisbo de conducta, que refleje una similitud de una
obra con otra; mxime, cuando dos distintos autores pueden arribar a una
misma postura, mediando un proceso de deduccin o de induccin lgica,
dependiendo de la naturaleza de la obra en cuestin; as cuando se trata
de concordancias legales. En la ejecutoria recada en el Exp. N 969-98,
donde se dice lo siguiente: El hecho de que existan similitudes en las concordancias
de las normas legales, no indica que stas no pueden ser vanadas,
siendo potestad del editor utilizarla diagramacin, diseo, montaje y
los dems aspectos para su mejor edicin100.
Se requiere de entidad sustancial que se logre demostrar un aprovechamiento

realmente abusivo de la inteligencia ajena101.
A decir de MARTNEZ-Bu JAN PREZ, el plagio posee dos vertientes: ante
todo, el plagio consiste en atribuirse falsamente la autora de una obra que es
creacin original de otro, en virtud de lo cual el plagio posee una dimensin
moral o personal, en la medida en que supone la usurpacin de la paternidad
de la obra; sin embargo, la simple afectacin a esta vertiente personal no es
condicin suficiente para que surja el ilcito penal, puesto que es necesario
que concurra adems una explotacin ilcita de la obra de otro102.
La mera atribucin de paternidad de una obra, constituye usurpacin
y, ello no es lo que se pretende reprimir en esta figura, sino en esencia,
quien plagia una obra, la copia y luego se hace pasar por su autor o traslada
dicha titularidad a un tercero103104. A decir, de LATORRE, en lo que respecta a la
98 Resultado material que no se exige en nuestro derecho positivo vigente.
99 GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos Socioeconmicos (VIII), cit., p. 777.
100 GMEZ Mendoza, G.; Jurisprudencia Penal, T. IV, cit., p. 25.
101 PEA CABRERA. R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., p. 883.
cit., p. 547.
103 Cfr., PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal..., Il-B, cit., ps. 884-885.
104 En la redaccin originaria del artculo 218, antes de la modificacin efectuada por
el Dec. Leg. N 822, se tipificaba como plagio, al mero acto de usurpacin de paternidad.
TTULO VII: DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 95
distincin entre el plagio y la usurpacin, ambas figuras suponen una activad

de copiar-suplantar, pero una de ellas se realiza por medio de la imitacin
(plagio strictu sensu) y la otra copia se hace sencilla y directamente suplantando
(usurpando) la paternidad (condicin) del autor105.
Entonces, la materialidad de este injusto requiere primero la difusin
de la obra, esto es, la produccin intelectual tiene que ser divulgada
al pblico, por cualquiera de los soportes materiales y/o inmateriales que
reconoce la LDA.
El inc. 5) del artculo 2o de la LDA concepta a la comunicacin
pblica como todo acto por el cual una o varias personas reunidas o
no en el mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin previa distribucin
de ejemplares de cada una de ellas, por cualquier medio o procedimiento,
para difundirlos signos, las palabras, los sonidos o las imgenes.
El plagio puede ser completo o parcial; ser completo, cuando la
copia y/o reproduccin textual de la obra es de forma ntegra, y parcial,
cuando se revelen fragmentos, un contenido significativo de la obra, que
debe ser divulgada al colectivo para su difusin; en tal entendido se puede
decir que se trata de un tipo mutilado en dos actos. As tambin, puede cometerse
esta figura delictiva, cuando al agente, sin copiar o reproducir textualmente
la obra del sujeto pasivo, provoca ciertos cambios, que de forma
maquillada pretenden revestirla de cierta singularidad; v. gr., agrega sus propios
conceptos, entremezclados con las del autor original, invierte el orden
de los prrafos o, cambia ciertas terminologas, con el afn de encubrir su
ilcito accionar.
Por lo dems, la presencia de un plagio penalmente relevante presupone
no slo una apropiacin sustancial del contendido de la obra original,
tanto desde un punto de vista cualitativo como cuantitativo, sino adems una
idoneidad para vulnerar los derechos de explotacin de la obra (bien jurdico

protegido)108; aunque hemos de decir, que segn nuestro derecho positivo
vigente, el bien jurdico tutelado, se desprende desde una doble haz: patrimonial
y moral.
Como resalta QUINTERO OLIVARES, el plagio no debe ser confundido con
el grave problema de la falsificacin de obras de arte. En el plagio se conserva
la obra cambiando al autor, pero en la falsificacin se conserva la
obra y (falsamente). La vctima comprador lo ser de un delito de estafa107.
Si alguien vende una obra de arte, diciendo que es original de Donatello, y
105 LATORRE, y .'Proteccin penal del derecho de Autor, cit., p. 183.
cit, p. 547.
107 QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 776.
en realidad es una burda copia, se esta induciendo a error al sujeto pasivo,

alterando el proceso decisorio, mediando engao, fraude, ardid u error; por
tanto, es una defraudacin, segn lo previsto en el artculo 196 del CP.
2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
En lo que refiere al plagio strictu sensu, no basta que el agente copie
(total o parcialmente), la obra, pues debe tambin divulgarla, difundirla al
pblico, atribuyndose la calidad de autor o transfiriendo dicha calidad a un
tercero; por lo que los actos de plagio, que no logaran exteriorizarse, a partir
de su efectiva plasmacin ha de ser reputados como delito tentado.
De igual forma ha de verse, en el caso de la alteracin simulada, de
la obra por el agente.
3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es un delito esencialmente doloso, conciencia y voluntad de realizacin
tpica; el aspecto cognitivo debecubrir el acto mismo del plagio as como
la atribucin de paternidad para si o de tercero, de una obra, cuya contenido
(total o parcial), le corresponde la titularidad a otra persona (vctima).
Quien realiza este tipo de conductas, de seguro no lo hace por una consideracin
meramente intelectiva, sino para obtener un provecho, pues la divulgacin
a su vez importa su comercializacin, por ende la obtencin de un
provecho econmico, l cual no tiene por qu ser verificado a efectos de su
perfeccin delictiva as como la presencia de un nimo de naturaleza trascendente
ajeno al dolo108.
FALSA ATRIBUCIN DE AUTORA Y CONCERTACIN
Art. 220.- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

cuatro ni mayor de ocho aos y noventa a trescientos sesenticinco dasmulta:
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado,
de cualquiera de los derechos protegidos en la legislacin del derecho
de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribucin, obtenga
que la autoridad competente suspenda el acto de comunicacin, reproduccin
o distribucin de la obra, interpretacin, produccin, emisin
o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
108 Tanto el perjuicio como el nimo de lucro, s con elementos normativos descritos en el
articulo 270 del CP espaol.
b. Quien realice actividades propias de una entidad degestan colectiva
de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la autorizacin

debida de la autoridad administrativa competente.
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de ingresos;
asistencia de publico; repertorio utilizado; identificacin de los
autores; autorizacin supuestamente obtenida; nmero de ejemplares
producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o toda otra adulteracin
de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de lo
titulares del derecho de autor o conexos.
d. Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada
a perpetrar los ilcitos previstos en el presente capitulo.
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente
capitulo, posela calidad de funcionario o servidor pblico.3'
1. FUNDAMENTO DEL INJUSTO TPICO

Primer punto a saber, es que las modalidades tpicas que se han glosado
en el artculo 220 del CP, no son en realidad figuras agravantes del
delito de Plagio, previsto en el articulado anterior. No obstante, pueda derivarse
dicha inferencia del supuesto delictivo contenido de los incisos d) y e)
del tipo penal in examine. En efecto, como sostuvimos en el delito precedente,
la atribucin de paternidad importa una configuracin del injusto distinto
al plagio; pues la usurpacin de los derechos intelectuales, no tiene por
qu venir precedida por la copia o reproduccin de la obra protegida en la
LDA. Lo que no obsta a que puedan concurrir, derivando en un juicio de tipicidad
penal diferenciado, siempre que se identifique la participacin de dos
personas: una, el plagiador y, el otro, a quien se le atribuye la paternidad de
la obra; sin embargo, el plagio debe estar conectado con la usurpacin de
paternidad, como se desprende del tenor literal del artculo 219 {in fine).
Lo antes afirmado guarda coherencia con la penalidad aplicable para
las figuras tpicas comprendidas en este articulado, que viene a ser la misma
que la del plagio, en cuanto a la pena privativa de libertad; nicamente
se impone un importe de das-multa de mayor proporcin en el caso de la
Falsa atribucin de autora y concertacin. Se supone que las circunstancias
agravantes, deben contener siempre un marco penal ms severo que
el tipo base.
Slo las hiptesis delictivas, comprendidas en los tres primeros incisos,
guardan su propia sustantividad del injusto, al reflejar conductas disvaliosas
que merecen un reproche penal particular. Lo que no sucede con
las dos ltimas, que deberan de haberse reglado en un prrafo aparte del
artculo 219 del CP.
En lo que respecta al bien jurdico tutelado, pareciese ser el mismo, en

todas las conducciones tpicas, los derechos patrimoniales y morales, que
toman lugar en la LDA. Sin embargo, la descrita en el inc. a), manifiesta un
atentando no slo a la propiedad intelectual, sino tambin contra la legalidad,
que debe revestir el procedimiento administrativo, que se sigue ante la autoridad
ce.ptente (Oficina de Derechos de Autor); dando lugar a un ataque
antijurdico precedido con un plus de lesividad.
2. MODALIDADES DEL INJUSTO.
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario o derivado,
de cualquiera de los derechos protegidos en la legislacin
del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida atribucin,
obtenga que la autoridad competente suspenda el acto

de comunicacin, reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin,
produccin, emisin o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos
Como tuvimos la oportunidad de analizar en el caso de la figura delictiva
del plagio, lo que es objeto de penalizacin no es propiamente la atribucin
de paternidad, sino la asuncin de paternidad de una obra ajena,
cuando sta es difundida al pblico. En este caso, se trata primeramente de
una usurpacin de paternidad, a partir de la cual la LDA, le reconoce una
serie de derechos al agente, quien haciendo uso de los mismos, realiza las
acciones que se desprenden del tenor literal del tipo penal.
Se trata de un tipo penal mutilado en dos actos: primero, el agente
debe atribuirse la calidad de titular originario o derivado, de cualesquiera de
las producciones intelectivas reguladas en la LDA y, segundo, que mediando
dicha atribucin de titularidad, interponga una accin legal ante la autoridad
competente (Oficina de Derechos de Autor), dirigida a la suspensin del acto
de comunicacin, reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin, produccin,
emisin o de cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
Las conductas glosadas en el articulado se derivan de los derechos patrimoniales
, en tanto quien tiene el derecho de divulgacin de la obra tiene a
su vez el derecho de que terceros la comuniquen al pblico, a menos que
tengan su autorizacin.
Podr ser autor cualquier persona, menos el verdadero autor. El contrato
de cesin de derechos de autor, no concede cesin de autora, nicamente
de explotacin, comunicacin y difusin; a menos que se trate de
obras ejecutadas por encargo. Sujeto pasivo, puede ser una persona natural
o jurdica, es decir, sobre quien recae la titularidad de la obra. Qu suceTTULO
VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 99
de con la autoridad administrativa, que ampara la solicitud del agente, para

paralizar por ejemplo, la distribucin de la obra?. En este caso, cabe dos
alternativas, que el agente pueda estar incurso en un concurso ideal y/o real
de delitos, con las descripciones tpicas comprendidas en los artculos 411
(falsa declaracin en un procedimiento administrativo) y 416 (induccin a
error a funcionario pblico), dependiendo de la interpretacin que se haga
al respecto. No se puede decir de ningn modo, que el delito previsto en el
artculo 220 absorba o consuma a los antes mencionados, al tutelar bienes
jurdicos diversos,
Se requiere que la obra est inscrita en el Registro de Derecho de
Autor?. No es necesario, pues como se dijo antes, la inscripcin es declarativa
y no constitutiva de derechos. Sin embargo, quien cuenta con su derecho
inscrito, cuenta con el derecho de oposicin; v. gr, cuando el agente inscribi
la obra en el Registro y el verdadero autor la difunde tambin al pblico. Por
consiguiente, puede darse un concurso ideal de delitos, con la composicin
tpica contemplada en elinc. e) del artculo 218, en el sentido, de que la hiptesis
delictiva in examine no exige para su configuracin, que el sujeto activo
haya inscrito su falta paternidad en ios Registros del Derecho de Autor.
La atribucin falsa en cuanto a la calidad de titular originario o derivado
presupone que la obra sea efectivamente divulgada, difundida al colectivo,
mediando su distribucin, comercializacin, etc. Luego de ello debe
darse cualquiera de las acciones enumeradas en la proposicin normativa
en cuestin.
Quin ser la autoridad competente?. En principio, la Oficina de Derechos

de Autor y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INSDECOPI. No obstante, es de verse que el administrado si
es que se le deniega su pretensin en sede administrativa, agotada la misma,
tiene el legtimo derecho de acudir a la tutela jurisdiccional efectiva, va
la accin contencioso-administrativa, segn lo previstos en la Ley N 27584.
Habindose reconocido en los artculos 35 y 36o109 de la Ley precitada, la
facultad del sujeto interesado de solicitar la adopcin al juzgador de una medida
cautelar, siguiendo para ello, las normas que a tales efectos ha previsto
el legislador en el Cdigo Procesal Civil.
Segn lo dispuesto en el artculo 169 de la LOA, la Oficina de Derechos
de Autor tiene la atribucin de dictar medidas preventivas o cautelares
y sancionar de oficio o a solicitud de parte todas las infracciones o violaciones
a la legislacin nacional e internacional sobre el derecho de autor y conexos,
pudiendo amonestar, multar, incautar o decomisar, disponer el cierre
109 Modificado por el articulo nico del Dec. Leg. N 1067 del 28 de junio del 2008.

temporal o definitivo de los establecimientos; mientras que el artculo 176
(n fine), prev que sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del Decreto
Legislativo N 80T10, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos
en esta Ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les
corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato
de la actividad ilcita del infractor en los trminos previstos en este Captulo.
Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad administrativa,
tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rpidas y
eficaces para: a.- Evitar una infraccin, de cualquiera de los derechos reconocidos
en la presente ley y, en particular, impedir la introduccin en los
circuitos comerciales de mercancas presuntamente infractoras, incluyendo
medidas para evitar la entrada de mercancas importadas al menos inmediatamente
despus del despacho de aduanas y, b.-Conservar las pruebas
pertinentes relacionadas con la presunta infraccin. Por su parte, el artculo
177, dispone que las medidas preventivas o cautelares sern, entre otras:
La suspensin o cese inmediato de la actividad ilcita.
En lo que respecta, al tipo subjetivo del injusto, se requiere el dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el aspecto cognitivo debe cubrir,
el acto de atribuirse falsamente la paternidad de una obra (originario o derivado)
y, a sabiendas de ello, solicitar ante la autoridad competente, la suspensin
de la reproduccin o distribucin de la obra, interpretacin, produccin,
emisin o de cualquier otrp de los bienes intelectuales protegidos en la
LDA. Podr presentarse un error de tipo, en todo caso vencible, cuando se
advierta un equvoco por parte del agente, en cuanto a su calidad de autor, v.
gr., cuando la titularidad de la obra se encuentra en disputa ante la autoridad
competente. No se exige la presencia de un elemento de trascendente, basta
con el dolo.
La perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto, se adquiere
cuando el agente habindose atribuido (falsamente) la paternidad de la obra,
logra que la Oficina de Derechos de Autor, decida -va una resolucin administrativa-,
suspender el acto de comunicacin, reproduccin o distribucin
de la obra, interpretacin, produccin, emisin o de cualquier otro de los
bienes intelectuales protegidos. La solicitud de suspensin, que es declarada
Infundada y/o Improcedente, as como su mera interposicin, deben ser
reputados como delito tentado.

110 Facultades, normas y organizacin del INDECOPI.
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestin colectiva

de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la
autorizacin debida de la autoridad administrativa competente
Es de verse de la LDA, que los derechos patrimoniales y morales corresponden
en principio al autor de la obra, sin embargo el Decreto Legislativo
N 822 ha extendido dicha titularidad a las denominadas "Sociedades de
Gestin Colectiva''111. El artculo 146 de la LDA, dispone que las sociedades
de autores y de derechos conexos, constituidas o por constituirse para defenderlos
derechos patrimoniales reconocidos en la presente Ley, necesitan
para los fines de su funcionamiento como sociedades de gestin colectiva,
de una autorizacin de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi y estn
sujetas a su fscalizacin, inspeccin y vigilancia en los trminos de esta Ley
y, en su caso, de lo que disponga el Reglamento. Dichas entidades sern
asociaciones civiles sin fines de iucror tendrn personera jurdica y patrimonio
propio, y no podrn ejercer ninguna actividad de carcter poltico, religioso
o ajena a su propia funcin.
En mrito del artculo 147 (in fine), se afirma que las sociedades de
gestin colectiva estarn legitimadas, en los trminos que resulten de sus
propios estatutos, para ejercerlos derechos confiados a su administracin y
hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales,
sin presentar ms ttulo que dichos estatutos y presumindose, salvo prueba
en contrario, que los derechos ejercidos les han sido encomendados,
directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Sin perjuicio de esa
legitimacin, las sociedades debern tener a disposicin de los usuarios, en
los soportes utilizados por ellas en sus actividades de gestin, tas tarifas y
el repertorio de los titulares de derechos, nacionales y extranjeros, que administren,
a efectos de su consulta en las dependencias centrales de dichas
asociaciones. Cualquier otra forma de consulta se realizar con gastos a
cargo del que la solicite.
De los preceptos legales invocados, se colige que las Sociedades de
Gestin Colectiva cuentan con plena legitimidad para la gestin de derechos
de autor o conexos de carcter patrimonial, entre stos los comprendidos
bajo los alcances normativos del artculo 31 de la LDA, es decir, de autorizar
o prohibir la comunicacin al pblico de la obra por cualquier medio.
111 De acuerdo.al inc. 42. del artculo 2o de la Ley, se seala que las asociaciones civiles
sin fin de lucro, legtimamente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno
a la gestin de derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en
inters de varios autores o titulares de esos derechos.
Ahora bien, la autorizacin para funcionar como sociedades de gestin

colectiva, amerita de la expedicin de una resolucin por parte de la autoridad
competente. As, el artculo 148 de la LDA, al establecer que la Oficina
de Derechos de Autor, teniendo en cuenta los requisitos contemplados en
el presente ttulo, determinar mediante resolucin motivada, las entidades
que, a los solos efectos de la gestin colectiva, se encuentran en condiciones
de representar a los titulares de derechos sobre las obras, ediciones, producciones;
interpretaciones o ejecuciones y emisiones. La resolucin por la
cual se conceda o deniegue la autorizacin, deber publicarse en la separata
de normas legales del Diario Oficial "El Peruano"; seguidamente se seala
en el artculo 149 de la Ley precitada, lo siguiente: "Para que la Oficina de
Derechos de Autor otorgue la autorizacin de funcionamiento, la sociedad

de gestin colectiva deber cumplir cuanto menos, los siguientes requisitos:
a.- Que se hayan constituido bajo la forma de asociacin civil sin fin de lucro;
6.- Que los estatutos cumplan los requisitos exigidos en las leyes respectivas
y en este ttulo; c- Que tengan como objeto social la gestin del derecho de
autor o de los derechos conexos y, d.- Que de los datos aportados a la Oficina
de Derechos de Autor y de la informacin obtenida por ella, se deduzca que
la asociacin rene las condiciones que fueren necesarias para garantizar el
respeto a las disposiciones legales y asegurar una eficaz administracin en el
territorio nacional de los derechos cuya gestin se solicita".
En los artculos: 150 y 151 de la LDA, se establecen, regln seguido
las condiciones que de forma agregada deben contar estas sociedades as
como los elementos que deben contener los estatutos de las mismas. En
nuestro pas la nica sociedad de gestin colectiva reconocida es APDAYC.
Por qu resultara legtimo penalizar, el hecho de que las sociedades
de gestin colectiva de derechos de autor o derechos conexos, funcione
sin contar con la autorizacin de la autoridad competente? A primera vista
se dira que una figura delictiva as concebida importara la manifestacin
de la administrativizacin del derecho penal, pues meras desobediencias
administrativas son elevadas a la categora de delito, desprovistas del elemento
de ofensividad social, presupuesto ineludible para la necesidad y merecimiento
de pena. Sin embargo, ha de advertirse que estas sociedades
tienen la atribucin de defender los derechos patrimoniales reconocidos en
la presente Ley, por lo que pueden ejercer los derechos confiados a su administracin
y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos
y judiciales, sin presentar ms ttulo que dichos estatutos; ello significa, en
buen cristiano, que tiene la facultad d recaudar los derechos patrimoniales
derivados de los derechos de Autor, por lo que se revela el contenido patrimonialista,
cuya concurrencia otorga sustantividad penal a esta hiptesis del
injusto tpico. Entonces, al no contar con la autorizacin respectiva, dichas
sociedades, dgase "irregulares", pueden presentarse como tal con la nica
intencin de hacerse ilegtimamente de un patrimonio, en evidente desmedro

de los verdaderos titulares de los derechos de Autor.
Sujeto activo no podr ser la sociedad de gestin colectiva, al tratarse
de una asociacin civil sin fines de lucro, una persona jurdica, un ente
normativo ficticio creado por la ley, para dar concrecin a los fines valiosos
que se contienen en sus estatutos. Slo las personas psico-fsicas pueden
ser consideradas como autor a efectos penales. Quines lo sern? Sus
rganos de representacin, en este caso el Director General, que es elegido
por el consejo directivo, tal como se desprende del artculo 152 de la
LDA (representante legal de la sociedad), sin defecto que los miembros del
Consejo Directivo o del Comit de Vigilancia, puedan tambin actuar a ttulo
de autores, siempre que as se revele en el caso concreto. Todo ello, debe
constarse en sus estatutos, que son presentados cuando dichas sociedades
solicitan la autorizacin de funcionamiento ante la autoridad competente. Por
su parte, sujeto pasivo puede ser cualquier persona (natural o jurdica).
Dicho lo anterior, si hemos convenido que este supuesto lesiona los
derechos patrimoniales, derivados de los derechos de autor y conexos, su
represin est condicionada a un acto propio de funcionamiento de la sociedad
que no se encuentra autorizada para ello, en el sentido de ejercer los
derechos comprendidos en el artculo 147 de la LDA. En este caso, solicitar

el pago de derechos de autor, en cuanto a la difusin de una obra musical,
ser constitutivo de un delito tentado.
El tipo subjetivo del injusto debe tener por contenido slo el dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica, quien sabe que esta actuando
como una sociedad de gestin colectiva, sin contar con la autorizacin
respectiva, estar obrando de forma dolosa. Quien present la solicitud,
pensando que ya puede hacer funcionar la sociedad, podr estar incurso
en un error de tipo.
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de
ingresos; asistencia de pblico, repertorio utilizado; identificacin
de los autores; autorizacin supuestamente obtenida; nmero de
ejemplares producidos, vendidos o distribuidos gratuitamente o
toda otra adulteracin de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de lo titulares del derecho de autor o conexos
La edicin de una obra, la divulgacin de una produccin intelectiva, la
difusin de una pieza musical as como la puesta en escena de una pieza de
teatro^ requieren de una autorizacin, a quien la LDA reconoce como titular.
Cuando se suscribe un contrato de edicin de una obra, se concede autorizacin
de un nmero determinado de ejemplares, as como aquellos que
sern distribuidos de forma gratuita; en tal virtud, si un editor, presenta una

declaracin de haber vendido una cantidad de libros que resulta en realidad
una cantidad menor a la realmente comercializada, produce una merma en
los derechos patrimoniales del autor.
Segn lo dispuesto en el artculo 33 de la LDA, la comunicacin pblica
de una obra puede efectuarse particularmente mediante: las representaciones
escnicas, recitales, disertaciones y ejecuciones pblicas de las
obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y musicales, por cualquier
medio o procedimiento, sea con la participacin directa de los intrpretes o
ejecutantes, o recibidos o generados por instrumentos o procesos mecnicos,
pticos o electrnicos, o a partir de una grabacin sonora o audiovisual,
de una representacin digital u otra fuente, la proyeccin o exhibicin pblica
de obras cinematogrficas y dems audiovisuales, la transmisin analgica
o digital de cualesquiera obras por radiodifusin u otro medio de difusin inalmbrico,
o por hilo, cable, fibra ptica u otro procedimiento anlogo o digital
que sirva para la difusin a distancia de los signos, las palabras, los sonidos
o las imgenes, sea o no simultnea o mediante suscripcin o pago, la retransmisin,
por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida,
la captacin, en lugar accesible al pblico y mediante cualquier
instrumento idneo, de la obra difundida por radio o televisin, la exposicin
pblica de obras de arte o sus reproducciones y, el acceso pblico a bases
de datos de ordenador, por medio de telecomunicacin, o cualquier otro medio
o procedimiento en cuanto incorporen o constituyan obras protegidas.
Para que se pueda materializar este supuesto delictivo, sobre el agente
debe recaer el deber de dar cuentas, en cuanto a los diversos aspectos
que el legislador ha glosado en el inciso en comentario.
La descripcin tpica hace alusin a la presentacin de una declaracin
falsa, quiere decir, que debe plasmar en un documento una informacin
que no se condice con la verdad de los hechos. Se tratara de un documento
privado, en el cual se insertan datos falsos, como una rendicin de cuentas.
El artculo 96" de la LOA, dispone que el contrato de edicin es aquel

por el cual el autor o sus derechohabientes, ceden a otra persona llamada
editor el derecho de publicar, distribuir y divulgar la obra por su propia cuenta
y riesgo en las condiciones pactadas y con sujecin a lo dispuesto en esta
Ley. El artculo 97 (n fine), en su inc. h), establece que en el Contrato de
Edicin se debe establecer el nmero mnimo y mximo de ejemplares que
alcanzar la edicin o cada una de las que se convengan. Mientras que el
artculo 121 de la LDA, en lo que respecta al contrato de inclusin fonogrfica,
dispone que el autor de una obra musical, o su representante, autoriza
a un productor de fonogramas, mediante remuneracin, a grabar o fijar una
TTULO VII: DEUTOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 105
obra para reproducirla sobre un disco fonogrfico, una banda magntica, un

soporte digital o cualquier otro dispositivo o mecanismo anlogo, con fines
de reproduccin y venta de ejemplares. La autorizacin otorgada por el autor
o editor, o por la entidad de gestin que los represente, para incluir la obra
en un fonograma, concede al productor autorizado, el derecho a reproducir
u otorgar licencias para la reproduccin de su fonograma, condicionada al
pago de una remuneracin.
Dicho lo anterior la autorizacin a divulgar y/o difundir de una obra,
est sujeto a ciertos parmetros, a fin de cautelar los derechos patrimoniales
de sus titulares, de tal forma que todo exceso en cuanto a la realizacin de
dichas actividades, ai desbordar el mbito de legalidad, ingresa ai marco de
lo punible.
No slo se comete este injusto tpico, en cuanto a la presentacin de
una declaracin falsa, en lo que refiere a ingreso de pblico o identificacin
de autores, sino tambin cuando el agente presenta una autorizacin falsa
del titular de la obra; si falsifica la firma del sujeto pasivo, puede ingresar en
un concurso con los delitos que atacan la Fe Pblica.
Cuando el documento hace titular de los derechos intelectuales al sujeto
activo, la adecuacin tpica, habremos de trasladarla ai tipo penal de
Falsedad material.
Asimismo, son objeto de punicin aquellos comportamientos que significan
la adulteracin, la inclusin de datos que determinen un derecho econmico
menor al que le corresponde al sujeto pasivo. El agente maquilla las
cifras, a fin de hacer aparecer una retribucin econmica en evidente lesin
a los derechos patrimoniales de la vctima. Si lo que hace es aparecer una
mayor venta de los ejemplares, reportando mejores dividendos al titular de
la obra (derechos conexos), el comportamiento ser atpico, al no cumplirse
con la aptitud de lesin (peligro), para los derechos de autor, que exige la
norma en cuestin.
El tipo subjetivo del injusto esta informado por el dolo, conciencia y voluntad
de realizacin tpica; el agente debe saber que esta consignando datos
falsos, en evidente desmedro de los legtimos derechos patrimoniales de los
titulares del derecho de autor o conexos. Cualquier duda sobre el aspecto
que se inserta, si este no es burdo y/o grosero, podr ser tratada como un
error de tipo. No.se exige un elemento de naturaleza trascendente, empero,
ha de advertirse que la intencionalidad del autor se dirige a la obtencin de un
provecho econmico.
La perfeccin delictiva se alcanza cuando presentada la declaracin
falsa, ya cuenta con idoneidad suficiente para poder producir un perjuicio
en los derechos de la vctima, sin necesidad de que sta deba ser verificada
ex post. La falsificacin que no cuenta con un mnimo de eficacia para poder
engaar al ofendido, ser reputada como un delito imposible. Si concebimos
a esta modalidad tpica como un delito de peligro concreto, no ser posible
admitir el delito tentado.
d. Si el agente que comete el delito integra una organizacin destinada
a perpetrar los ilcitos previstos en el presente captulo
Al inicio del estudio del articul 220, sostuve que en este articulado,
se adverta una mixtura, en cuanto a su estructuracin tpica, en el sentido
de que las hiptesis delictivas glosadas en los incisos a), b) y c), revelaban
una sustantividad singular en su composicin normativa, mientras que los
supuestos delictivos, contenidos en los incisos d) y e), daban a lugar a la
construccin de circunstancias agravantes.
En este caso, se refiere a una cualidad especial que recae sobre el
agente, ser integrante de una organizacin delictiva destinada a cometer
todos los delitos previstos en el Captulo I del Ttulo Vil del CP, es decir, aquellos
contenidos en los artculos 216. 217, 218, 219 e inclusive, los injustos
previstos en los incisos a), b) y c) del artculo 220om. Una imputacin individual
cuya mayor intensidad, deviene en una reaccin penal ms severa.
Toda organizacin delictiva debe contar con los siguientes elementos:
a) debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que se
reparten los roles mediante una estructura jerrquica de organizacin, por
lo general cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b) deben
operar en un tiempo significativo, la permanencia es un dato a saber para
diferenciar esta figura criminolgica de la autora concomitante, y c) deben
contar con cdigos internos que regule su estructura organizacional. Sin embargo,
el agente en el presente caso, en el momento de la accin tpica haya
pertenecido a la asociacin criminal por un corto lapso113. Si el sujeto infractor,
abandon la agrupacin delictiva y, a ttulo individual, comete el hecho
punible, no se dar la agravante en cuestin.
Punto a saber es que el agente, al tiempo de la perpetracin delictiva,
acte como miembro de la organizacin delictiva, sea a ttulo de autor, coautor
o cmplice (primario o secundario).
112 El problema en dicho caso, sera que dichos supuestos del injusto, llevan aparejados
el mismo marco penal que el previsto en el inc. d). Sin embargo, al momento de la
determinacin judicial de la pena, su concurrencia, podra dar razones ai juzgador en
cuanto a su graduacin.
113 PEIA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 187.
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente

captulo posee la calidad de funcionario o servidor pblico
Constituye un criterio generalizador por el legislador, la calidad de funcionario
o servidor pblico del agente, para justificar una reaccin punitiva
de mayor escala, como se ha visto en el examen de otras figuras delictivas,
muy a pesar de que el artculo 46-A de la Parte General, regula dicha condicin
como circunstancia agravante, que puede ser valorado por el juzgador
al momento de la determinacin judicial de la pena. Circunstancia de mayor
reproche, que no resultara aplicable en el presente caso, de conformidad
con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo precitado.
El legislador ha comprendido a cualquier clase de funcionario y/o servidor
pblico, lo que no resultara apropiado si es que queremos ajustar esta
agravante al fundamento material que justifica su procedencia, nos referimos
al prevalimiento o abuso del cargo; v. gr., el chofer de una municipalidad

que comete el delito de plagio, no tendra mayor asidero sobre penalizar su
conducta por su sola condicin.
A nuestro entender debe tratarse de aquellos funcionarios y/b servidores
pblicos, cuya actuacin funcional tenga que ver con la investigacin,
persecucin y sancin de estos ilcitos penales. De forma concreta, sern
aquellos funcionarios que laboran en la Oficina de Derechos de Autor, los
miembros (vocales) de la Sala de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
del INDECOPI, los efectivos de la Polica Nacional encargados de investigar
esta clase de ilicitudes, los Fiscales y jueces, encargados de perseguir
y sancionar los delitos comprendidos en la presente capitulacin..
Segn lo expuesto, no resulta suficiente que el agente al momento
de la comisin del delito {tempus comissi delicti), tenga la condicin de funcionario
o servidor pblico, pues el mayor reproche de culpabilidad ha de
fundamentarse, en el aprovechamiento del cargo, a efectos de realizacin
tpica.

Capítulo I

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CAPTULO I

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS

36 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones

Empero, en el marco la temtica in examine, a lo que estamos haciendo

que las autoridades competentes hayan tomado hasta el momento medidas

su ser, lo que incide en ciertas consecuencias jurdicas llevadas al campo

40 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

acceso a la obra se extienden hasta la fecha en que la obra entra al dominio

TTULO VII: DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES 41

Constituyendo la propiedad intelectual una inequvoca manifestacin

artculo 2o del Decreto Legislativo N 822 (Ley sobre el Derecho de Autor).

17 As, FERREYROS CASTAEDA, M.; El derecho a crear y el derecho a la cultura. En: La

consagrado expresamente muchas legislaciones, que los derechos morales

ducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad

apuntan a hacia un triple baremo a saber: primero, carece de un anlisis

les distingue del resto de bienes, es decir, su naturaleza inmaterial27; ei

no se rompe, de ningn modo, la unin entre sta y su creador, .pues no deja de

ferceros, que comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial

pantommicas y escnicas en general, las obras audiovisuales, las obras de

En opinin de LATORRE, la teora de la propiedad intelectual es la prime

A decir de PEA CABRERA, definitivamente ha quedado demostrado que

amplitud internacional en la propia Declaracin Universal de los Derechos

cambio, en- la teoria monista, ambas facultades se refunden en un soto derecho: el

48 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

En la doctrina espaola, MARTINEZ-BUJAN PREZ escribe que la reforma

la proteccin penal se asigna no slo a los derechos de explotacin exclusiva

50 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

los dos elementos ya conocidos, el personal y el patrimonial para que sea

ART 217 y 218

Art. 217- "Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

autor comprende el derecho de paternidad, de integridad y de divulgacin,

aqulla es puesta al mundo, mediando las variadas expresiones que la LDA,

2. SUJETOS DE LA RELACIN DELICTIVA

derechos intelectuales, son disponibles por su titular53. Es una exclusin del

presente obra. De todos modos, vale agregar que algunos se aprovechan

mayor intensidad, que a criterio del legislador, ha merecido una pena ms

En el caso de nuestro derecho positivo, la distribucin de la obra, slo

para poder verificar una real afectacin al bien jurdico tutelado82.

70 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

pblica de las obras cinematogrficas y de las dems obras audiovisuales, la

la de origen, de la obra radiodifundida o televisada, la emisin o transmisin,

72 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

primeras transmisiones por satlite, para luego pasar a las transmisiones y

descripcin normativa en cuestin, seala que la comunicacin o la difusin

adecuada, sin necesidad de que haya de verificarse su recepcin por parte

74 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

otro derecho distinto a los expresamente autorizados.

de los ejemplares no autorizados, se dara la figura de la autora mediata,

el sistema Braille u otro procedimiento especfico y que las copias no tengan

nicacin y difusin, dejando de lado la reproduccin72, total o parcial que

porcentaje de la obra, cuya configuracin debe ser significativa. La reproduccin

Art. 218.- aLa pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni

Clases de Plagio I PLAGIO SERVIL: es la copia textual (o casi textual) de todo o

tal como tuvimos la oportunidad de comentar en los incisos b), c) y d) del

Segundo elemento a saber, es que se puede tratar de una obra indita

80 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

es decir, en la ley de la oferta y la demanda de la obra mal habida, seala

79 Si bien los circuitos comerciales informales no pueden ser mesurados de manera

ms que consolidar el animus lucrandi como elemento determinante para

81 La presencia del consentimiento del autor, deviene en atpica la conducta.

82 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

Aparte de la distribucin, tambin se hace mencin en la redaccin