LA

POSESION

1.- INTRODUCCION.1.1.- El Derecho tiene especial inters en regular las relaciones de la

vida, que surgen respecto de la distribucin de la riqueza en una
sociedad, segn los valores que inspiran el reparto, tales como el
premio por el esfuerzo, trabajo y merito ; el incentivo hacia la mayor
produccin, la solidad entre los miembros de la comunidad, entre
otros.
1.2.- El Sistema jurdico escoge un sujeto titular por efecto de ciertos
elementos de racionalidad y conveniencia social o econmica.
1.3.- La individualizacin puede ser de dos criterios. El primero toma
en cuenta la situacin de hecho de la persona, respecto de un bien, en
sus relaciones con terceros. Y el segundo, es la individualizacin del
sujeto favorito pasa por una serie de circunstancias que le exigen un
titulo solemne. En el primer caso, es la regla de la posesin, y en el
segundo caso es la regla de la propiedad.
2.- TENDENCIAS DEL TERMINO POSESION.
2.1.- Es la posesin per se: que viene a ser la relacin de hecho que
le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de
terceros. Articulo 896 del Cdigo Civil.
2.2.-

Posesin como contenido de ciertos derechos, por lo que la

posesin es el contenido jurdico y econmico de un derecho. Ejemplo

el uso y disfrute, como consecuencia la propiedad. Art. 923 y 999 del
Cdigo Civil.

2.3.- Requisito para la adquisicin de derechos reales, por lo que

posesin se utiliza de hecho, determinante para lograr la adquisicin
de los derechos reales. Articulo 947, 950 y 951 del Cdigo Civil.
3.- CONCEPTO DE POSESION.
3.1.- Antes de entrar al concepto de posesin, en necesario aclarar,
que dos juristas alemanes en el siglo XIX: Savigny y Hiering, entraron
en polmica sobre el concepto de posesin, por lo que previamente se
debe revisar dichas corrientes.
3.2.- Savigny publico en 1803, su obra La Posesin, donde hizo un
profundo anlisis sobre las fuentes romanas, concluyendo que la
posesin se compone de dos elementos: el corpus y el animus. El
corpus, es la posibilidad fsica de actuar sobre la cosa, de disponer de
ella y de defenderla de cualquier accin extraa. Este corpus, requiere
de una voluntad de tener y mantener el contacto fsico. Pero adems
de la existencia de corpus voluntario, se requiere la existencia de un
animus domini, es decir la intencin de poseer como propietario. El
animus, no es un simple voluntad de poseer el bien para si, sino una
voluntad cualificada para ser el seor o el titular de la posesin. Por tal
motivo, solo eran poseedores, el dueo, el usurpador y el ladron. Sin
embargo en el derecho romano se conocan tambin como
poseedores al enfiteuta, al superficiario, al acreedor prendario y al
precarista. Para Savigny estos ltimos deban ser considerados como
poseedores deribados, por que estos ltimos no tenan el animus
domini. Estos ltimos, segn este autor deben denominarse tenedores
y no deba gozar de la proteccin posesoria.

3.3.- Para Hiering, no recusa la voluntariedad en la posesin, sino la

existencia de una especial de comportarse como propietario
materializada en el animus domini. En consecuencia, para Hiering, no
basta el contacto fsico, sino adems el nimo de poseer. En caso de
ausencia de este elemento subjetivo (caso del sujeto dormido) nos
encontramos en una relacin de simple relacin de lugar anloga a
la yuxtaposicin local de la teora de Savigny, y la que no tiene
significado jurdico alguno. En conclusin seala Hiering La Posesin
no es pues, la simple reunin del corpus y el animus, lo que implicara
para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino
que el corpus es el hecho de la voluntad, no existe en el pasado, al
modo que la palabra, no existe antes de ser pronunciada. El corpus y
el animus, son entre si como la palabra y el pensamiento.

3.4.- Fundamentos de la posesion.

La posesion tiene caracteristicas especiales y para conocer esta figura
juridica con mayor detenimiento, debemos sealar lo siguiente:
3.4.1.- Control sobre el bien: El Codigo Civil Peruano habla del
ejercicio de hecho sobre un bien (articulo 896 del C.C.) como
elemento caracteristico de la posecion, que viene a ser el la sujecin o
seorio con el que actua el sujeto respecto del bien. Esta
exteriorizacion es denominado por los romanos corpus.
3.4.2.- Autonomia: que viene a ser, que el poseedor no recibe ordenes,
instrucciones o indicaciones de terceros, sino que actua por interes
propio o destinado a tenerlo para si.

3.4.3.- Voluntariedad: La posesion se constituye mediante acto de

voluntad, pues se exige la intencin de sujecin con exclusin de
terceros.
3.4.4.- Estabilidad: Porque los contactos fugaces o esporadicos no
pueden

constituirse

posesion,

tienen

que

ser

relativamente

permanentes.
3.4.5.- Potencialidad en el uso y disfrute: Es potencial o hipotetico, por
cuanto no es necesario que el disfrute se produsca en cualquier
momento. Ejm. El que viaja y cierra su casa, por un ao.
3.4.6.- Irrelevancia de titulo juridico: Como ya se ha indicado la
posesion es situacin de hecho, por lo que no importa el titulo, pues ya
no seria posesion sino propiedad.
3.5.- Posesion Agraria.
Se distingue fundamentalmente, por cuanto el sujeto realiza acto de
contenido productivo sobre la finca, Estos hechos pueden conducir a
que el poseedor se convierta en propietario, mediante la prescripcion
adquitiva de dominio. Lo que esta legislado por el vigente Decreto
Legislativo 1089 del ao 2008, reiterando el mismo criterio establecido
en el D.Ley 17716, Ley de Reforma Agraria. En caso de la posesion
civil, en caso de predios urbanos,

basta el control sobre el bien para

alcanzar la prescripcion adquisitiva (articulo 896 del Codigo Civil). La

necesidad de actos productivos directos, en caso de bienes rusticos,
se origina en la premisa que el fundo rural es un bien de produccin
( fundus instructus) y que ello beneficia a toda la colectividad en
general, como manifiesta Marcial Ballarin, conocido agrarista. O como
dice Ricardo Zeledn Zeledn, en su libro: Sistema del Derecho

Agrario: El Derecho Agrario se orienta a individualizar la actividad

agraria en cuanto en ella se encuentra presente un ciclo biologico,
donde opera la cria de
animales y el cultivo de vegetales, haciendo uso de los recursos
naturales sea previa una o multiples transformaciones
3.6.- Naturaleza Juridica de la Posesion.
La posesion, como exclusivo poder de hecho (o control autonomo) que
tiene el sujeto sobre el bien, no requiere contar con algun derecho que
lo sustente ( El Derecho de Poseer de Jose Luis Lacruz Berdejo). En
virtud de esta situacin aparentemente contradictoria, es que la
doctrina se ha dividido en cuanto a determinar la naturaleza juridica de
la posesion: es un hecho o un derecho?.
Savigny, considero que la posesion es un hecho, por cuanto se basa
en circunstancias puramente materiales, aunque su carcter productor
de consecuencias juridicas le convierte en hecho juridico, que se
protege sin consideracin a la existencia de un derecho subjetivo.
En cambio Hiering, sostuvo que la posesion era un derecho,
partiendo de que se trata de un interes jurdicamente protegido. En
consecuencia la posesion seria un derecho, porque reune las
caracteristicas de tal (seorio de la voluntad reconocido por la ley o
como un interes protegido por ella), constituyendo una relacion
tutelada por el ordenamiento juridico, incluso contra el propietario del
bien (Luis Diez Picazo: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial).

Sin embargo no faltan las posturas eclecticas, para quienes la

posesion es un hecho y un derecho, simultneamente ( Francesco
Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial.
3.7.- Concepto de Posesion: Anteriormente, deciamos que antes de
sealar el concepto de posesion, debiamos analizar la version de los
tratadistas Savigny y Hiering, referidas a la posesion. Con el
esclarecimiento del caso, podemos lanzar un concepto primigenio y
que

luego

de

agotar

el

tema,

podemos

llegar

diversos

razonamientos.
Jose Enrique Bustos Pueche dice: La posesion es un derecho real
perfecto, autonomo e independiente. El poseedor es protegido, porque
es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de
apariencia, sino rigurosa realidad La Doctrina de la Apariencia
Juridica.

3.8.- Sujetos de la posesin.

De acuerdo a lo que establece el Cdigo Civil vigente, pueden ser
poseedores de acuerdo al artculo 3 del Cdigo Civil:
3.8.1.- Las personas naturales: La persona puede ser titular de
derechos (voluntario) as como de hechos jurdicos

3.8.2.- Las personas jurdicas: Por antonomasia es un sujeto capaz,

sin mas limitaciones que las impuestas por su propia naturaleza, en
todo caso los actos de adquisicin y goce deben ser realizadas por
sus organos o representantes.
3.9.- Concepto lexicografico de la posesin:
Posesin viene de SEDIUM POSITIVO: Poder, tener fuerza o facultad
para una cosa, y segn Breal, de por y sideo (Variedad de sedeo),
sentarse y estar sentado con insistencia, con reiteracin. Su origen
histrico pudo haber sido la aprehensin en los bienes muebles y la
ocupacin en los bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza, ambas
constituyeron, desde entonces un derecho.
Segn Martin Wolf, la posesin es Seoro que aparece como tal ante
la conciencia comn. Solo pueden ser objeto de posesin las cosas y
derechos susceptibles de apropiacin, esta ultima frase excluye las
cosas que estn fuera del comercio de los hombres.
Segn Riper y Boulanger se entiende por posesin el ejercicio de un
poder de hecho sobre una cosa determinada
Segn Alberto Vasques Rios, la posesin es el poder de hecho que el
hombre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre una
cosa, con el fin de utilizarla econmicamente; dicho poder se protege
jurdicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a la
existencia de un derecho
La posesin se incorpora en el Cdigo Civil de 1852, en el artculo
465, refiriendo, que es la tenencia o goce de una cosa o un derecho
con el nimo de conservarla para si. Por lo que podemos inferir que

esta Cdigo tenia influencia de la teora de Savigny es decir la teora

subjetiva.
El Cdigo derogado de 1936, en el articulo 824, seala: Es poseedor
el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o
mas de ellos. Este cdigo se alinea con la teora objetiva de Hiering.
El Cdigo de 1984 en el articulo 896 seala: La posesin es el
ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la propiedad.
Este Cdigo sigue los lineamientos de la teora objetiva de Hiering.
Para concluir este aspecto Jorge Eugenio Castaeda seala la
posesin es la puerta que conduce a la propiedad.
3.10.- Objeto de la posesin.
Vienen a ser los bienes:
3.10.1.- Materiales (Cosas)
3.10.2.-

Inmateriales

incorporales

(Idea

de

un

autor).

Su

normatividad se encuentra legislada por el artculo 18 y 884 del C.C.

que seala que se rigen por su ley especial.
4.- Clases de posesin.
4.1.- Posesin Inmediata y posesin mediata.
4.1.1.- Posesin inmediata: Este posee actual y temporalmente,
ejerciendo su poder de hecho sobre el bien.
4.1.2.- Posesin mediata: Corresponde la posesin mediata a quien
confiri el titulo. Articulo 905 del C.C.
4.2.- Posesin Legitima e ilegitima-

4.2.1.- Posesin Legtima: Cuando el ejercicio de un derecho real sea

de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil.
4.2.2.- Posesin Ilegitima: Cuando se ejerce sin titulo, o titulo nulo o es
adquirido por un mecanismo insuficiente. Jorge Eugenio Castaeda
seala: Posesin legitima cuando emana de un ttulo, deriva de un
derecho real, de un negocio jurdico que deber ser valido.
4.3.- Posesin de buena fe: El poseedor de buena fe, es aquel que
posee, aquel porque que cree que es titular del derecho que ejerce,
ignorando todo acto revocatorio sobre su titulo.
Sin embargo debe tenerse en cuenta dos factores:
4.3.1.- La Ignorancia: Es por lo que general desconocimiento.
4.3.2.- Error: Puede ser de hecho y de derecho. En el primer caso, se
da cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realidad que
no es tal. En el segundo caso, cuando el adquiriente le da un valor de
verdad jurdica a la apariencia del Derecho que se revela como tal.
Ejemplo: Cuando la persona adquiere un bien creyendo
que su enajenante es capaz, y es menor de edad.
5.- Adquisicin y conservacin de la posesin.
5.1.- Adquisicin deribativa: La entrega de la posesin se realiza
cuando esta es trasmitida por un poseedor anterior mediante la
entrega del objeto. Barbero denomina: adquisicin a titulo deribativo.
Hecto Lafaille dice: adquisicin bilateral. Esta puede ser intervivos o
mortis causa.
5.1.1.- La tradicin, es una forma legal muy antigua de adquirir la
posesin. En el derecho moderno el legislador ha querido restablecer

la norma de que la posesin se trasmite por la entrega material de la

cosa. La tradicin no es un contrato, es simplemente un hecho
adquisitivo. Art. 901 y 902 del Cdigo Civil.
5.1.- Adquisicin originaria: Lafaille, llama la adquisicin unilateral es
cuando la posesin se realiza directamente, sin la participacin de otra
persona. Barbero, dice: Se tiene un titulo originario cuando el mismo
poseedor ha reducido el objeto a su poder de hecho sin cuidarse de
otro derecho o posicin jurdica. Valencia Zea afirma Que la
adquisicin originaria de la posesin constituye un acto jurdico
unilateral y real.
5.2.1.- Formas de adquisicin originaria:
5.2.1.1.- La aprension: Aprender una cosa es tomarla o retenerla para
si. Esta referida a los muebles.
5.2.1.2.- La ocupacin: La posesin originaria de los inmuebles se
adquiere por ocupacin.
5.2.- Conservacin de la posesin: Esta normada por el articulo 904
del Cdigo Civil: Se conserva la posesin aunque su ejercicio este
impedido por hechos de naturaleza pasajera. La posesin se
conserva cuando es pacifica, publica y continua.
6.- Perdida de la posesion.
6.1.- Perdida voluntaria: Puede realizarse por acto bilateral, esto es a
traves de la tradicin o mediante acto unilateral o tambien llamado
abandono o deliriccion.
6.2.- Perdida involuntaria: Se produce el bien queda fuera del ambito
del poder factico del poseedor sin existir un acto querido por este.

Aque se incluyen los bienes extraviados, los animales ocupados, los

bienes robados, los bienes entregados por incapaces.
6.3.- Extincin de la posesion: El articulo 922 del Codigo Civil
menciona lo siguiente:
6.3.1.- La tradicin (acto bilateral)
6.3.2.- El abandono (acto unilateral).
6.3.3.Ejecucin de la resolucion judicial.
6.3.4.- La destruccin total o perdida del bien. (muebles e inmuebles).
7.- Efectos de la posesion.
7.1.- Tutela posesoria: La posesion se tutela con el fin de impedir la
violencia, por lo que la perturbacin posesoria es un acto ilicito contra
el poseedor (Savigny). La posesion se tutela como complemento
necesario a la proteccion de la propiedad (Hiering).
7.2.- Tutela Extrajudicial o Autotutela de la posesion: Significa que el
propio beneficiado, realiza por si mismo la defensa y proteccion de la
posesion.
7.2.1.- Defensa: Es licito que el poseedor rechace por la fuerza los
actos arbitarios e ilicitos de terceros, sin embargo no puede utilizar una
violencia excesiva de acuerdo a las circunstancias. Articulo 920 del
Codigo Civil.
7.2.2.- Reaccion equivalente: Si el ataque ha cesado sin lograr la
desposesion, el ordenamiento juridico autoriza el contra-ataque del
poseedor, siempre que se realice sin intervalo de tiempo, y sin recurrir
a una violencia excesiva.
7.3.- Tutela judicial de la posesion.

7.3.1.- Interdicto de retener: Cuando se produce la perturbacin

posesoria de la posesion o tenencia se utiliza este interdicto, que viene
a ser un medio de defensa judicial de la posesion, para mantener la
posesion pacifica pacifica y publica de la misma. Messineo Francesco,
decia Presupone la molestia o turbacin de hecho o de derecho, es
decir uno o mas actos que atenten contra la posesion perturbandola
materialmente o implique negacion del derecho de

la misma.

Domenico Barbero decia: Que en el concepto de molestia entra

cualquier hecho que modifique o restrinja el poder de hecho del
poseedor o le irrogue otro perjuicio, asi sea solamente en orden al
modo de actuacin de su posesion en cualquier forma de
perturbacin
7.3.2.- Interdicto de recobrar: Cuando se produce el despojo de la
posesion o tenencia, se emplea este mecanismo de defensa judicial
de la posesion para recuperar la posesion del mismo.Segun Leon
Mazeaud es una orden y de paz publica, que procede del principio de
que nadie puede hacerse justicia por si mismo. Constituye pues una
tutela contra los actos de privacin o de menoscabo grave-violento u
ocultos de la posesion propia. Martin Wolf, decia: La finalidad de esta
pretensin es la restitucion de la posesion a todo aquel que haya sido
arrebatada su posesion mediante acto de autoridad propia. Barbero,
seala: Que la finalidad de esta accion de despojo es la de obtener la
reintegracin de la posesion perdida.
7.4.- Modelos de interdictos de retener y recobrar. Regulado por los
articulos 597 al 607 del Codigo Procesal Civil.
8.- Mejoras.

8.1.- Concepto: Son un hecho juridico que entraa una modificacion

material de la cosa, produciendo el aumento de su valor economico.
Martin Wolf asi como Riper Boulanger llaman a las mejoras como
gastos sobre la cosa. El primero afirma: Con frecuencia ocurre que
el poseedor haga gastos considerables en la cosa. Apuntalo una casa
que amenazaba ruina, edifico un granero, mantuvo un caballo,etc. Si
tiene que entregar la cosa al propietario no seria justo que perdiese
totalmente el valor de las mejoras sealadas.
8.2.- Clases:
8.2.1.- Necesarias: Riper Boulanger, afirma que esta clase de mejoras,
son aquellas indispensables para la conservacin del inmueble. Art.
916 del Codigo Civil: Las mejoras son necesarias, cuando tienen por
objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien
8.2.2.- Utiles: La mejora es util cuando, resultante del ejercicio
posesorio, se expresa en la explotacion economica del bien a fin de
obtener un rendimiento economico aumentando cualitativamente su
valor. El codigo vigente seala, que mejoras utiles aumenta el valor y
la renta del bien.
8.2.3.- De recreo: Llamadas tambien suntuarias, porque son
efectuadas para la comodidad personal del poseedor. Son las que
encierran un valor superfluo apreciadas solo para fines de ornato,
lucimiento o mayor comodidad. Articulo 916 del Codigo Civil (tercer
parrafo.
8.2.4.- Reembolso de la mejoras:

8.2.4.1.- Extrajudicialmente: Cuando entre las partes medie un

contrato, y lo que queda es el cumplimiento de dicho contrato.
8.2.4.2: Judicialmente: En via reconvencional tal como seala el
articulo 917 del Codigo Civil( demanda de restitucion del bien) o
interponiendo una nueva demanda contra el propietario del bien.
8.2.5.- Derecho de retencion: El articulo 918 del Codigo Civil, seala:
En los casos que el poseedor debe ser rembolsado de mejoras, tiene
el derecho de retencion. Dicha accion debe ser presentada dentro de
los dos meseso siguientes, caso contrario prescribe dicha accion y
caduca el derecho del poseedor a las mejoras.Articulo 919 del Codigo
Civil.