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Informe Anual de Actividades, la remocin del Coordinador
Titular, as como las causales de vacancia y lo referido a
las sesiones ordinarias y extraordinarias.
1249418-1
00034-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA
ADMINISTRADO
El Peruano
Sbado 13 de junio de 2015
4. Conclusiones
TELEFNICA DEL PER S.A.A. habra incurrido
en la infraccin tipificada como grave, en el artculo 43
(literal ii, segundo prrafo) del Reglamento General de
Tarifas, al aplicar una tarifa, por el servicio suplementario
denominado Control de llamadas maliciosas, mayor (S/.
9,31 ms IGV; es decir, S/. 11,08 con IGV a la tasa de
19%; y, S/. 10,99 con IGV a la tasa de 18%) a la tarifa
informada o puesta a disposicin pblica en el Diario
Oficial El Peruano el da 18 de diciembre de 1996 (S/.
10,89 incluido IGV de 18%, que con la tasa de IGV del
19% sera de S/. 10,98).
TELEFNICA DEL PER S.A.A. habra incurrido
en la infraccin tipificada como grave, en el artculo 43
(literal ii, tercer prrafo) del Reglamento General de
Tarifas, al aplicar una tarifa, por el servicio suplementario
denominado Control de llamadas maliciosas, mayor (S/.
9,31 ms IGV) a la tarifa tope (mxima fija) establecida por
el OSIPTEL mediante Resolucin del Consejo Directivo
N 020-96-CD/OSIPTEL (S/. 9,23 ms IGV).
2. Mediante carta C.589-GFS/2013, notificada el 26
de abril de 2013, la GFS comunic a TELEFNICA el
inicio de un PAS por la presunta comisin de la infraccin
tipificada en el segundo y tercer prrafo del numeral (ii)
del artculo 43 del RGT.
3. Mediante carta N DR-107-C-0844/DF-13, recibida
con fecha 21 de junio de 2013, TELEFNICA present
sus descargos.
4. Con fecha 02 de setiembre de 2013, la GFS remiti
a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos
N 771-GFS/2013.
II.
ANLISIS
DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artculo 40 del Reglamento
General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo
N 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001,
el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y
medidas correctivas a las empresas operadoras y dems
empresas o personas que realizan actividades sujetas
a su competencia por el incumplimiento de las normas
aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones
contenidas en los contratos de concesin. As tambin el
artculo 41 del mencionado Reglamento General seala
que esta funcin fiscalizadora y sancionadora puede ser
ejercida en primera instancia por la Gerencia General del
OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando
para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una
o ms gerencias, que estarn a cargo de las acciones de
investigacin y anlisis del caso.
El presente PAS se inici contra TELEFNICA al
imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto por el
segundo y tercer prrafo del numeral (ii) del artculo 43
del RGT, el cual establece lo siguiente:
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responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable
y, para que sta sea calificada como infraccin es
necesario que sea idnea y tenga la aptitud suficiente
para producir la lesin que comporta la contravencin al
ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de
caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia
conducta del perjudicado(1), que pudiera exonerarla de
responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos
presentados por TELEFNICA respecto a la imputacin
de cargos formulada por la GFS.
1. Cuestin previa: sobre el incumplimiento de lo
dispuesto en el segundo prrafo del numeral (ii) del
artculo 43 del RGT
De manera previa al anlisis de los descargos expuestos
por TELEFNICA, es preciso hacer referencia al supuesto
incumplimiento del segundo prrafo del numeral ii) del
artculo 43 del RGT, el cual se habra producido al aplicar
una tarifa mayor a la informada o puesta a disposicin
pblica en el Diario Oficial El Peruano el 18 de diciembre
de 1996, respecto del servicio suplementario denominado
Control de llamadas maliciosas, al verificarse que la
tarificacin de este servicio fue superior al valor publicado
en el Diario Oficial El Peruano, ascendiente a S/. 10,89,
incluido IGV, que equivale al monto de la tarifa tope
fijada por el OSIPTEL, mediante Resolucin de Consejo
Directivo N 020-96-CD/OSIPTEL.
Segn lo dispuesto en el RGT, coexisten dos tipos
de regmenes tarifarios, el Supervisado y el Regulado(2),
conforme a los cuales se pueden fijar tarifas establecidas
y tarifas tope(3), respectivamente. En el caso particular de
las tarifas tope, en la medida que la empresa operadora
puede establecer el valor de la tarifa siempre que no supere
la tarifa fijada por el OSIPTEL, sta se encuentra obligada
a comunicar a OSIPTEL y poner a disposicin del pblico
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el valor de la tarifa que establezca, siguiendo lo dispuesto
en el artculo 11 del RGT(4), lo cual es reafirmado, en
el presente caso, por el artculo 3 de la Resolucin de
Consejo Directivo N 020-96-CD/OSIPTEL(5).
Sin perjuicio de la obligacin de comunicar al OSIPTEL
y poner a disposicin pblica la tarifa que la empresa
operadora establezca, en caso sta decidiera aplicar una
tarifa igual al valor de la tarifa tope fijada por el OSIPTEL, y
se apliquen tarifas mayores a dicha tarifa tope, tal situacin
trae como consecuencia la produccin del supuesto tpico
contenido en el tercer prrafo del numeral (ii) del artculo
43 del RGT, el cual no puede ser considerado, al mismo
tiempo, dentro de los alcances del segundo prrafo,
puesto que se afectara el Principio Non Bis in dem(6),
en la medida que, tanto el desvalor de la conducta objeto
del PAS -la no aplicacin de tarifas mayores a la tarifa
tope-, como el fundamento de su punicin -afectacin
de la condiciones tarifarias adecuadas para el desarrollo
de los servicios pblicos de telecomunicaciones-, estn
considerados dentro de los alcances del tercer prrafo del
numeral (ii) del artculo 43 del RGT.
En ese sentido, habida cuenta que la tarifa publicada
en el Diario Oficial El Peruano ha sido establecida con
el mismo valor que la tarifa tope aprobada mediante la
Resolucin de Consejo Directivo N 020-96-CD/OSIPTEL,
la aplicacin de tarifas mayores a sta ltima, constituye
un supuesto tpico contemplado en el tercer prrafo del
numeral (ii) del artculo 43 del RGT y no del segundo
prrafo del mismo, por lo que corresponde el archivo de
este extremo.
En consecuencia, corresponde continuar con el
anlisis de las dems imputaciones efectuadas.
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la sancin; debiendo considerarse a efectos de la
graduacin, criterios como la gravedad del dao al inters
pblico, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o
continuidad en la comisin de infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el beneficio ilegalmente
obtenido, y la existencia o no de intencionalidad por parte
del infractor.
Como se puede advertir, con el inicio del presente
PAS de ninguna manera se est transgrediendo el
Principio de Razonabilidad, pues las circunstancias a
las que hace referencia TELEFNICA como ausencia
de intencionalidad, y el comportamiento posterior del
infractor, de acuerdo a la normativa vigente son aspectos
a ser tomados en cuenta durante la determinacin de la
sancin a imponer.
Sin perjuicio de lo sealado, dentro de este contexto,
a efectos de determinar cul sera la medida pertinente
que corresponde adoptar, es necesario que la decisin
a tomarse cumpla con los parmetros del test de
razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus
tres dimensiones: el juicio de adecuacin, el juicio de
necesidad y el juicio de proporcionalidad.
Respecto al juicio de adecuacin, es pertinente indicar
que las sanciones administrativas cumplen con el propsito
de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica,
que es disuadir o desincentivar la comisin de infracciones
por parte de un administrado. En efecto, la imposicin
de una sancin no slo tiene un propsito represivo,
sino tambin preventivo, por lo que se espera que de
imponerse la sancin, la empresa operadora asuma en
adelante un comportamiento diligente, adoptando para
ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que
no incurra en nuevas infracciones. En otros trminos, la
sancin tiene un efecto disciplinador.
Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la
medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los
derechos e intereses de los administrados, considerando
adems que no existen otras medidas sancionadoras que
cumplan con similar eficacia con los fines previstos para
la sancin, aunque sin dejar de lado las singularidades de
cada caso.
Al respecto, de conformidad al artculo 40 del
Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento
de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones
contenidas en los contratos de concesin, el OSIPTEL
puede ejercer su funcin fiscalizadora y sancionadora
imponiendo sanciones y medidas correctivas a las
empresas operadoras que se encuentren incursas en
algn incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con
facultades para optar por imponer una medida correctiva
o imponer una sancin.
En el presente caso, es de considerar que en virtud
de las acciones de supervisin llevadas a cabo por la
GFS se ha llegado a determinar que TELEFNICA
aplic una tarifa mayor a la tarifa mxima fijada por el
OSIPTEL, durante los aos 2010 y 2011, situacin que
no ha sido desconocida, ni negada por TELEFNICA en
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sus descargos, quien por el contrario, slo justifica su
conducta en un error involuntario en la configuracin de la
tarifa del servicio de Control de llamadas maliciosas, lo
cual evidencia una falta de diligencia de su parte.
En atencin a lo indicado, se ha evaluado la posibilidad
de imponer una sancin, pudiendo ser una multa fijada
entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150)
UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves
prev el artculo 25 de la LDFF, concluyendo que en el
presente caso, la sancin era el nico medio viable para
persuadir a TELEFNICA que en lo sucesivo evite incurrir
en nuevas infracciones relacionadas al tercer prrafo
del numeral (ii) del artculo 43 del RGT. Por tanto, de
acuerdo a lo expuesto, se cumple la dimensin del test de
razonabilidad en lo que atae al juicio de adecuacin y al
juicio de necesidad.
Por ltimo, en virtud al juicio de proporcionalidad, se
busca establecer si la medida establecida guarda una
relacin razonable con el fin que se pretende alcanzar, lo
cual se cumple y analiza ms adelante en el acpite de
determinacin de la sancin.
De acuerdo a lo expuesto, el inicio del presente
PAS constituye el nico medio viable para persuadir a
TELEFNICA que en lo sucesivo sea ms cautelosa en
lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que
involucra su actividad; por lo que, corresponde desestimar
los descargos de TELEFNICA en este extremo.
2.3
Respecto a la subsanacin de la conducta
infractora
TELEFNICA sostiene que en la medida que cumpli
con subsanar los errores y efectuar las devoluciones
de los montos cobrados en exceso, no ha generado
ningn perjuicio a los abonados por el cual se le pueda
responsabilizar. Asimismo, seala que se ha configurado
el supuesto de subsanacin voluntaria recogida en el
artculo 236-A de la LPAG, toda vez que la subsanacin
de los errores involuntarios y la remisin de los recibos en
los que se facturaron las devoluciones correspondientes
se efectuaron con anterioridad al inicio del presente PAS.
Sobre el particular, es necesario resaltar que
TELEFNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS,
sino que pretende exonerarse de la responsabilidad
imputada en virtud de la presunta subsanacin de la
conducta infractora.
En esa lnea, corresponde determinar si lo afirmado por
TELEFNICA constituye, en estricto, una subsanacin de
la conducta infractora; con el fin de analizar, seguidamente,
si procede la aplicacin del rgimen de incentivos previsto
en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones
(RGIS), aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N
002-99-CD/OSIPTEL, as como a lo previsto en el artculo
236-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes
de responsabilidad por infracciones.
En efecto, el artculo 55 del RGIS (9) regula que, bajo
determinados supuestos, es posible aplicar medidas
menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo
lo siguiente:
Artculo 55.- OSIPTEL podr, en el caso de infracciones
no calificadas como muy graves, condonar el monto de
las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando,
la empresa operadora subsane espontneamente la
infraccin hasta el quinto da posterior a la fecha de
notificacin de la comunicacin sealada en el literal a)
del artculo anterior. Alternativamente OSIPTEL podr
emitir una amonestacin escrita.
()
(Sin Subrayado en el original)
Del texto del citado artculo se desprende que el OSIPTEL
se encuentra facultado a condonar el monto de la sancin o
emitir una amonestacin escrita, siempre que: i) Se trate de
infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora haya
subsanado espontneamente la infraccin hasta el quinto
da posterior a la fecha de notificacin de la comunicacin
que inici el presente PAS.
Cabe indicar que, si bien en el presente caso la
infraccin imputada se encuentra calificada como grave,
cumplindose con el primer requisito; es preciso analizar
si efectivamente se ha producido la subsanacin de la
infraccin.
Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia
Espaola define al vocablo subsanar, como la reparacin
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SIN IGV
IGV
(18%)
CON IGV
(18%)
IGV
(19%)
CON IGV
(19%)
9,23
1,66
10,89
1,75
10,98
Tarifa aplicada
9,31
1,68
10,99
1,77
11,08
Diferencia
0,08
0,10
0,10
14
15
S/. 0,10 mayor que la tarifa mxima fijada por la Resolucin de Consejo
Directivo N020-96-CD/OSIPTEL
Las referidas devoluciones efectuadas por TELEFNICA vienen siendo
verificadas por la GFS en el marco de sus funciones.
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de la infraccin grave tipificada en el tercer prrafo del
numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General de
Tarifas, al aplicar una tarifa mayor a la tarifa tope aprobada
mediante Resolucin de Consejo Directivo N 020-96-CD/
OSIPTEL, mediante la cual se fija, entre otros, la tarifa
tope para el servicio Control de llamadas maliciosas; de
conformidad con los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- DAR POR CONCLUIDO el presente
procedimiento administrativo sancionador en el extremo
referido a la infraccin tipificada en el segundo prrafo
del numeral (ii) del artculo 43 del Reglamento General
de Tarifas, por aplicar tarifas mayores a las informadas
o puestas a disposicin pblica; de conformidad con los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
Artculo 3.- DISPONER que la empresa
TELEFNICA DEL PER S.A.A. deber conservar en
sus sistemas la informacin histrica que asegure el
cumplimiento y permita la verificacin y/o supervisin de
las devoluciones, lo cual estar a cargo de la Gerencia de
Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL. Esta obligacin
se mantendr, sin perjuicio de la suspensin de efectos
que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en
caso la presente Resolucin fuera impugnada.
Artculo 4.- La multa que se cancele ntegramente
dentro del plazo de quince (15) das computados a partir
del da siguiente de notificada la sancin, obtendr el
beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento
(35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada,
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del actual
Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones,
aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/
OSIPTEL.
Artculo 5.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin
Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente
Resolucin a la empresa involucrada.
Artculo 6.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin
y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin
Corporativa la publicacin en el Diario Oficial El Peruano
de la presente Resolucin, cuando haya quedado firme, y
ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia
de Administracin y Finanzas, para los fines pertinentes.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
1250004-1
ORGANISMOS TECNICOS
ESPECIALIZADOS
COMISION DE PROMOCION
DEL PERU PARA LA
EXPORTACION Y EL TURISMO
Autorizan viaje de representante de
PROMPER a EE.UU., en comisin de
servicios
RESOLUCIN DE SECRETARA GENERAL
N 128-2015-PROMPER/SG
Lima, 10 de junio de 2015
Visto el Sustento Tcnico de viaje de la Direccin
de Promocin de las Exportaciones de la Comisin de
Promocin del Per para la Exportacin y el Turismo PROMPER.
CONSIDERANDO:
Que, la Comisin de Promocin del Per para la
Exportacin y el Turismo PROMPER, es un organismo