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Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil
DERECHO DE REPETICIN
2010
DERECHO DE REPETICIN
Impresin
Corporacin de Estudios y Publicaciones
INDICE
CAPTULO I
INTRODUCCIN Y GENERALIDADES
CAPTULO II
CONCEPCIN JURDICA DE LA ACCIN REPARATIVA Y
DE LA ACCIN DE REPETICIN Y SU DIFERENCIACIN:
1.- Anlisis Terico sobre la Accin Administrativa por Indemnizacin de Daos y Perjuicios
1.1 Antecedentes Constitucionales en el Ecuador
1.2 Evolucin Constitucional de la norma que da lugar a la reparacin de
Daos y Perjuicios por la mala prestacin de servicios pblicos y el
advenimiento del Derecho de Repeticin a favor del Estado
8
14
16
23
23
24
25
32
36
CAPTULO III
LA ACCIN DE REPETICIN Y SU APLICACIN EN LOS
TRMINOS QUE SEALA EL ARTCULO 11 DE LA
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR.
1.- Antecedentes ms relevantes que motiven la accin de repeticin
43
43
2.- La Realidad Actual del ejercicio por parte del Estado de su Derecho
de Repeticin
3.- La Accin de Repeticin del Estado tiene cabida y procedimiento
aplicable para su sustanciacin en el marco legal vigente actualmente
44
69
CAPTULO IV
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
81
81
83
BIBLIOGRAFA.
85
ANEXOS.
87
VARAS C., GUILLERMO, DERECHO ADMINISTRATIVO, pgs. 311, 312. Segunda Edicin Puesta al da, (Editorial
NASCIMENTO), Santiago de Chile 1948.
DERECHO DE REPETICIN
histricos de aquella en nuestro pas no quedaron aparte de la realidad latinoamericana, y, en muchos casos definitivamente describen una cadena de acontecimientos que estn distantes de ser considerados satisfactorios, desde aquel remoto inicio
hasta nuestros das algunas de sus consecuencias an las sufrimos los ciudadanos,
y otras tantas de parte de la Administracin an intentan ser corregidas.
Es muy variada la amplia estela de Servicios2 en que el Gobierno Nacional o
los Gobiernos Seccionales, en forma directa o indirecta intervienen en cuanto a la
prestacin de los Servicios Pblicos, sin embargo en este breve comentario slo
har una corta resea, que por la elocuencia de los comunicadores de la poca nos
pareci simplemente imposible omitir, y cuya coincidencia trada a sucesos de
nuestros das resalta aun ms la problemtica a la que intentamos aludir.
En los primeros das del inicio del dos mil seis la ciudadana en general ha podido observar con beneplcito las obras municipales en la arteria principal del
Casco Urbano (zona bancaria) de la ciudad, que por fin apuntan a solucionar entre
otros parte del problema de alcantarillado que muchos podramos decir desde
siempre ha sufrido Guayaquil, pues bien la expresin usada no es una exageracin, ya que la queja de los estragos que el invierno produce con su llegada a toda
la ciudadana por la calidad de ese servicio, no podra ser ms descriptiva que el
relato siguiente:
Tres o cuatro meses antes de que comience el invierno en Guayaquil,
la Municipalidad debera costear un profesor de fsica para que ensee al
vecindario, gratuitamente las leyes de la esttica.
O en su defecto contratar una compaa de equilibristas japoneses para
que den al pueblo lecciones de equilibrio.
Aquello de atravesar una boca-calle en la estacin presente y dadas las
condiciones en que se encuentran las vas pblicas, es algo ms arduo que
el paso de Anbal por el desfiladero de las Termpilas.
En las esquinas suele verse grupos de personas que parecen absortas en
profundas meditaciones.
Qu diris que estn haciendo?-Calculando, no la cuadratura del crculo, por cierto, sino la manera de atravesar la calle en las circunstancias
menos angustiosas.
2
ANEXO 1, Diario EL ATOMO, Guayaquil, ao 1, Enero 4 de 1890, No. 1. (Archivo Histrico Camilo Destruge, Bibliotecas Municipales, Guayaquil. Archivo Juan Castro Velsquez).
Sin embargo, todava hay gentes muy serias que nos hablan de los progresos que se han hecho en el saneamiento urbano; cuando a decir verdad,
lo nico que progresa es la brecha abierta en los fondos pblicos3
A pesar de existir aproximadamente un siglo entre la fecha de publicacin de la
cita trada a colacin y la actualidad, nuestra realidad contempornea sin desmerecer los esfuerzos de las ltimas administraciones municipales, ciertamente no ha
variado mucho, as lo evidencian, las publicaciones de distintos diarios de la misma ciudad de Guayaquil pero con fecha del Viernes 27 de Febrero de 2009 al unsono sealan:
DIARIO EL COMERCIO: Un feroz aguacero inunda a Guayaquil. El nivel del agua subi entre uno y dos metros, luego de las
nueve horas de lluvia. Los afectados vivieron un drama para salir de
sus casas4
DIARIO EL EXPRESO: Rescatada de las aguas. Fue un milagro. Por la oportuna presencia de los bomberos, por la solidaria voz
de alarma de los vecinos, porque las aguas no lograron tragarse a
dos pequeas nias a las que su padre, Ricardo Villacreces, pens
aterrado que perdera en cuestin de segundos. Las Seis horas de
lluvia de ayer desnudaron, nuevamente, la fragilidad deuna ciudad
que cada invierno ve repetirse, sin solucin, los mismos dramas: decenas de vehculos daados, retrasos laborales, prdida de enseres,
accidentes graves5
EL TELGRAFO: Guayaquil, bajo agua. 9 horas de lluvia provocaron inundaciones en varios sectores de la ciudad, que fue la ms
afectada del pas, El Municipio dijo que construir compuertas6
ANEXO 2, Diario EL ILUSTRADOR, Guayaquil, ao 11, Mayo 24 de 1922, No. 25. (Archivo Histrico Camilo Destruge, Bibliotecas Municipales, Guayaquil. Archivo Juan Castro Velsquez).
4 ANEXO 3, Diario El Comercio, Quito, Primera Edicin, Viernes 27 de Febrero de 2009, No. 37979,
www.elcomercio.com.
5ANEXO 4, Diario El Expreso, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009, No. 13002, www.expreso.ec.
6ANEXO 5, Diario El Telgrafo, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009, www.eltelegrafo.com.ec.
DERECHO DE REPETICIN
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Captulo II DE LOS DERECHOS CIVILES, artculo 23, ordinal 7,
(R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador.
9
Revista EKOS, # 97, Mayo 2002, pg. 12 a 22, Ekos, (Imprenta Mariscal) Quito Ecuador.
DERECHO DE REPETICIN
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Ttulo II DE LOS DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES;
CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES, artculo 20, (R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador.
DERECHO DE REPETICIN
13
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los
Derechos, artculo 11, Inciso 15 y 16, (R.O. 449 , lunes 20 de Octubre de 2008) Montecristi Ecuador.
10
DERECHO DE REPETICIN
BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil (Obligaciones I), pg 65, Quinta Edicin Actualizada y ampliada, (Editorial Emilio Perrot), Buenos Aires, Argentina.
11
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DERECHO DE REPETICIN
BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil (Obligaciones I), pg 62, Quinta Edicin Actualizada y ampliada, (Editorial Emilio Perrot), Buenos Aires, Argentina.
15
tudinaria, pero, que hasta ese entonces no haban sido plasmadas en una legislacin positiva.
Con esta determinacin surgi la claridad de procedimientos sin embargo
la imperfeccin caracterstica de toda obra humana, los rezagos que sistema
inmediato precedente, la contraposicin de costumbres anteriores con nuevas
disposiciones escritas, los excesos de autoridad etc. etc. dieron nacimiento a
una nueva problemtica, y con ella la necesidad de solucionarla, lo cual bsicamente consisti en la forma de interceder y reclamar ante el nuevo Estado
Administrador de Servicios Pblicos.
El primer antecedente para la solucin de este problema fue la creacin
de un Cdigo Administrativo en Francia, el cual an cuando constituye un
primer intento (de ah su relevancia) bien podra considerrselo no muy afortunado, puesto que fue concebido con la intencin si de solucionar aquella problemtica, pero bajo un juicio a nuestro personal criterio an notoriamente
influenciado por cierto destello de autoritarismo, solo que en esta ocasin ejercido por lo que se conoci en aquel entonces como la burguesa burocrtica, puesto que bsicamente se entenda que el ciudadano constrie toda su
vida a la Administracin Pblica.
As como las innovadoras ideas de la Revolucin misma y sus postulados,
sus inconvenientes tambin trascendieron las fronteras y se bifurc teniendo cabida tanto en las corrientes de derecho romanista como en la anglosajona, que ante
el mismo dilema encontraron pticas distintas para solucionarlos.
Entre los partidarios de la escuela Romanista nace la idea de invocar la anulabilidad del acto administrativo, determinando si se trata de una contradiccin a
principios legales superiores, la ilegalidad en una orden superior, un exceso en el
ejercicio de una autoridad o no, negligencia etc., etc. bsicamente concentrando su
enfoque en la legalidad o no del acto administrativo objetado, a lo que se conoci
como teora del venire.
Por otro lado y con notorio alejamiento respecto de aquel punto de vista
los adeptos al common law concibieron la solucin del entuerto, circunscribindose exclusivamente a la institucin de la revocabilidad del acto administrativo objetado aludiendo siempre la buena fe en los actos de la administracin, teora que se dio a conocer como el estoppel, al respecto cabe sealar que en
cuanto a los actos administrativos lo que existe en nuestra legislacin es la presuncin de legitimidad, que comprende el cumplimiento de las formalidades que la
ley dispone para la perfecta validez del acto pero no comprende la presuncin de
buena fe de quien lo expidi.
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DERECHO DE REPETICIN
Por algn tiempo durante el periodo post-guerra, se adopt sin mayor acogida
la teora de que el abuso en el ejercicio de las facultades de un funcionario pblico,
que irrogaba un perjuicio o dao a particulares deba estimrselo como caso fortuito o de fuerza mayor, esto como consecuencia de la apreciacin errada de que el
quehacer de la vida poltico social acarreaba consigo para los particulares el deber
de tolerancia a los actos del Ente Pblico.
Para resumir la perspectiva actual, sin dejar de lado nuestra notoria inclinacin romanista bien podramos decir que al igual que otros muchos procesos
evolutivos en el derecho, actualmente rige una posicin definitivamente
eclctica respecto a las dos teoras principales citadas inicialmente, dependiendo de si la accin es objetiva o subjetiva.
Ante la distintas posturas enunciadas, no constituye exageracin en lo absoluto
decir que en realidad la concepcin misma de la Responsabilidad Estatal por los
daos y perjuicios que pudiera irrogar es relativamente nueva y constituy un
innegable avance en el mundo del derecho.
1.4 Evolucin de La Accin Administrativa por Indemnizacin de Daos y
Perjuicios en el Derecho Comparado.
Superada entonces la incertidumbre, gracias al claro establecimiento de que
aun el Ente Estatal debe responder por las consecuencias de sus actuaciones
dainas, para lograr una mejor apreciacin de nuestra propia realidad es
necesario observar aun cuando sea en forma ligera, las diferentes posturas
que otros pases instituyeron en sus legislaciones en la prosecucin de aquel
fin.
Francia.Bien podra decirse que los franceses son a nivel occidental, definitivamente
los pioneros en el tema Contencioso Administrativo, su estructura jurdica
sigue los lineamientos de la Escuela Romanista.
Este pas ha consagrado en su legislacin Administrativa el principio de
Independencia de la Administracin respecto de los rganos Jurisdiccionales, esto con el propsito de mantener un sistema de administracin pblica
libre de injerencias, sin embargo como consecuencia de la aplicacin irrestricta de este principio, este pas no admite en su sistema jurdico que los
procesos contenciosos administrativos sean de ejecucin, constituyndose en causas exclusivamente de conocimiento o declarativas de derechos lo cual a nuestro parecer constituye una notable particularidad.
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17
JIRN VARGAS ENRIQUE y otros, Lo contencioso Administrativo, pg. 86, (Editorial Jurdica de Chile) 1959,
Santiago de Chile.
18
DERECHO DE REPETICIN
En este caso debe resaltarse que la interposicin del recurso requiere la caracterstica especial para quien lo plantea de ser el afectado, esto en virtud de tratarse como lo hemos dicho de la tutela de un derecho subjetivo, bien podra decirse entonces que en esa legislacin este recurso tiene
cierto matiz de exclusividad.
No obstante contar con plazos relativamente cortos respecto de la interposicin del Recurso es digno de resaltarse que por una norma general que rige
en Francia respecto a la tutela de los derechos personales, se ha determinado la prescripcin para el reclamo de indemnizaciones un plazo de treinta
aos lo cual es realmente notable en comparacin a los plazos que rigen en
nuestra legislacin.
A diferencia del Recurso de Nulidad para la interposicin de este es imprescindible contar con la calidad de afectado es decir perseguir la reparacin
de un derecho subjetivo menoscabado.
Como hemos referido antes en este recurso la resolucin tiene efecto vinculante nicamente entre las partes es decir que tambin en este sentido se diferencia del Recurso de Nulidad.
Mxico.En Latino Amrica, Mxico constituye uno de los pases precursores del desarrollo de las ciencias administrativas y por ende sus avances en el campo jurdico
no podan hacerse esperar.
Es necesario aclarar que los juristas mexicanos insisten reiteradamente en una
marcada diferenciacin acadmica y conceptual respecto a los lmites de la
llamada Ciencia de la Administracin y los alcances del Derecho administrativo en s, sin alejarse por supuesto de los principios determinados en la pirmide de Kelsen en observancia del orden de prelacin Jurdica que predomina en
su sistema al igual que en el nuestro, es decir, dejando sentado que ambos tienen un objetivo comn tal como lo cita Guerrero Orozco respecto de la
opiniones del tratadista mexicano Gustavo R. Velasco miembro fundador del
Instituto Nacional de Administracin Pblica Mexicano al manifestar:
ambos estudian los fines del Estado, pero que el primero aborda el ngulo
jurdico y la segunda la perspectiva sociolgica18 siempre respetando la rbita
18
Guerrero Orozco, Omar; INTRODUCCIN A LA ADMINISTRACIN PBLICA, (Coleccin de Textos Universitarios en Ciencias Sociales, pg. 120, (Harla Harper & Row Latinoamericana), Mxico 1985.
19
de uno y otro no obstante el carcter poltico de la segunda por sus notorias connotaciones sociales.
Dada la conformacin Federalista del Estado Mexicano, su sistema de Cortes
para tratar el tema administrativo sigue este mismo rgimen, as cuentan con un
orden Federal o Local y Estatal o Nacional.
La interposicin de los Recursos podr en todo caso ser propuesta ante
la misma Autoridad de la cual provino el Acto Impugnado, si es que el
particular decide concurrir en forma directa ante ella, y en tal evento esta
autoridad tendr competencia nica y exclusivamente en lo referente al acto
recurrido.
Luego estn los Tribunales Ordinarios, los cuales constituyen rganos Judiciales especializados en la materia y con competencia amplia y suficiente para
el conocimiento de aquellos Recursos que como ya mencionamos estn circunscritos a ellos en razn de la materia.
Finalmente cuentan con el Tribunal Fiscal de la Federacin el cual cabe
resaltar tiene una competencia limitada, pues, es apto exclusivamente para
el conocimiento de acciones litigiosas que persigan como finalidad la Anulacin
del acto recurrido, es decir que bsicamente con jueces de la legalidad de los
actos de autoridad y escapa a ellos la posibilidad del juzgamiento de daos y
otros.
Por lo dems debemos mencionar como sus propios autores nacionales relatan
que siguen el sistema Franco-Espaol, con pequeas particularidades como
que el menor y la mujer casada pueden interponer ellos mismos algunos
recursos sin necesidad de la intervencin del Representante Legal o sin que
medie autorizacin alguna, pero solo en ciertos casos de especial apremio.
Tambin es de especial importancia lo que bien podra entenderse como
una forma de Solidaridad Implcita, pues su Ley de Amparo determina responsabilidades tanto para la Autoridad Superior de quien emana el Acto, como para
el Inferior jerrquico que ejecuta dicha orden o intenta ejecutarla; y por ende faculta a accionar contra cualquiera de ellas o ambos en forma simultnea.
Inglaterra.Posee un sistema que podra calificarse definitivamente de formalista, sigue
la tendencia anglosajona aun que como explicamos ya existi a nivel mundial
20
DERECHO DE REPETICIN
21
JIRN VARGAS ENRIQUE y otros, Lo contencioso administrativo, pg. 99, (Editorial Jurdica de Chile) 1959,
Santiago de Chile.
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DERECHO DE REPETICIN
cta, ya sea con representacin legal o no, ora bien emprendida por el accionar
de particulares o an de Instituciones Pblicas, la idea predominante es que aun
tratndose del Estado existe responsabilidad en la irrogacin de daos y cabe
la posibilidad de exigir una indemnizacin para resarcirla, este es el verdadero meollo del asunto, ahora bien, las particularidades de la invocacin y
ejercicio de este principio en nuestra propia legislacin son de fundamental
importancia en el desarrollo de la presente estudio sin embargo ha de considerarse finalmente De qu forma el ente pblico habr de recuperar los cada vez
ms significativos montos en que los malos funcionarios (as) y/o empleados (as)
pblicos lo constrien a indemnizar cada vez en forma ms repetitiva?, la importancia del anlisis de la Accin administrativa radica en que muy seguramente la
mayor partes de casos en que se determine una reparacin por parte del Ente
Pblico a favor de particulares provendr de aqu, en consecuencia debe considerarse como una de sus fuentes principales y por ende de trascendental importancia
a efectos de ejercer el Derecho de Repeticin, pues sern los fallos que en este
mbito condenen al Estado o sus instituciones a indemnizar los mismos que dispongan el ejercicio de la repeticin en contra de los malos funcionarios (as) y/o
empleados (as) pblicos que provocaron el hecho daoso, esta postura la confirmaremos con los casos prcticos y fallos actuales que en esta misma obra analizaremos.
CAPTULO II
CONCEPCIN JURDICA DE LA ACCIN REPARATIVA Y DE
LA ACCIN DE REPETICIN Y SU DIFERENCIACIN:
1.- Anlisis Terico sobre la Accin Administrativa por Indemnizacin de
Daos y Perjuicios.
Ya superada ampliamente la determinacin de si el Ente Pblico es o no
responsable por todo dao o perjuicio inferido a terceros; es necesario
analizar la accin reparatoria en s, como fue establecida en nuestro sistema
legal nacional, sus regulaciones procesales, y su efecto incluyendo el de dar nacimiento al Derecho de Repeticin del Estado, todo lo cual nos proponemos en forma clara y puntual abordar antes del estudio en s de la Accin de Repeticin.
Tal como hemos sealado ya, para efectos del estudio que nos compete, resulta de especial importancia que la actuacin del Ente
Pblico
se abstraiga totalmente de otras esferas que no sean las del Administrador
Pblico, e idntica circunstancia se aplicar al particular quien requiere intervenir en condicin de administrado.
El ejercicio de esta accin se dar nica y exclusivamente ante Tribunales especializados en la materia, creados especialmente para dicho propsito
y el discernimiento de estos temas, lo cual de por si denota ciertamente la
relevancia de los asuntos a tratarse y la necesidad de un conocimiento experto y especializado para su anlisis, en razn de las connotaciones posteriores de sus resoluciones en cada asunto, y de manera general segn el caso y
naturaleza de la accin.
Sin desmedro de las caractersticas particulares de este tipo de procesos,
es necesario considerar siempre que las normas procesales civiles generales
que rigen nuestro sistema judicial sern siempre aplicables en forma meramente subsidiaria, en caso de ausencia de normativa u oscuridad respecto a
la legislacin propia de esta accin.
Desde su nacimiento hasta nuestros das, esta accin ha adquirido tal importancia que algunos autores han llegado a referirse a ella definindola casi
como una de las herramientas ciudadanas en procura de la consecucin del cumplimiento de los deberes del Estado.
No obstante considerar desde nuestro personal punto de vista exagerada
tal aseveracin, indudablemente la relevancia de la misma es indiscutible.
24
DERECHO DE REPETICIN
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 16 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
25
21
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 17 (Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador.
22
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 44 (Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador.
26
DERECHO DE REPETICIN
23
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 267 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
27
No es posible citar artculos similares de las constituciones de mil ochocientos treinta, mil ochocientos cuarenta y tres, ni mil ochocientos cuarenta y
cinco; puesto que omiten mencionar en forma detallada la responsabilidad de
los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.
Resultando imposible citar artculos similares de la Constitucin de mil ochocientos cincuenta y dos, puesto que ni siquiera menciona la responsabilidad de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos; sin embargo la analizada
tiene la particularidad de hacer mayor nfasis en la responsabilidad personal del
funcionario con exclusin de cualquier participacin del Estado.
Constituye solo una simple confirmacin de los postulados anteriores insistiendo en la responsabilidad personal del funcionario sin mencionar siquiera al
Estado, pero adems denota una limitacin en cuanto al tipo de dao a considerar,
pues como sabemos muchos aos despus la tendencia mundial, y no aparte de ella
la legislacin ecuatoriana admitira tambin los daos de tipo moral, que no se
limitan a la propiedad particular de una persona.
24
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
25
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 325 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
28
DERECHO DE REPETICIN
crmenes o delitos que cometieren contra tales garantas, se observarn las disposiciones siguientes:
1.- Podrn ser acusados por cualquier ciudadano en ejercicio, sin
necesidad de fianza ni firma de abogado en los tribunales de justicia26.
Aun cuando esta contina una idntica lnea ideolgica de las anteriores,
sobresale el ordinal 1, puesto que implica per s el primer aviso de que la
funcin pblica no deba constituir una situacin de privilegio y adems la intencin de dar agilidad a reclamos de esa naturaleza al no exigir firma de
abogado, esta ltima caracterstica similar al Recurso de Anulacin, tambin
llamado doctrinalmente como Recurso por exceso de poder descrito en lneas
anteriores entre los cuatro principales recursos administrativos que en Francia
se prevean.
26
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 394 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
27
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 225 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
29
1.- Podrn ser acusados por cualquier persona sin necesidad de fianza
ni firma de abogado, en los Tribunales de Justicia28.
Esta norma es realmente una copia textual de sus dos inmediatas antecesoras.
No obstante ser al igual que las cuatro ltimas una copia de sus antecesoras, es necesario destacar que con esta nacera en el Ecuador el Tribunal
de Garantas Constitucionales.
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 397 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
29
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 205 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
30
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 267 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
30
DERECHO DE REPETICIN
responsables con sus bienes por los daos y perjuicios que causaren, y,
respecto de los delitos la violacin de tales garantas entraare, se observarn las disposiciones siguientes: 1.- Podrn ser acusados por
cualquier persona31.
Es una copia textual de sus cinco inmediatas antecesoras.
No es sino hasta la Constitucin del veinticinco de mayo de mil novecientos sesenta y siete, en que la arcaica concepcin de excluir al Estado
de toda responsabilidad respecto a la reparacin de daos producidos por la
prestacin de servicios pblicos cambiara, y es as que textualmente determina :
Art. 27.- El Estado y mas entidades de derecho pblico y las entidades semipblicas, estn obligados a indemnizar a los particulares
por los perjuicios irrogados en sus bienes y derechos como consecuencia de la actividad de los servicios pblicos o de los actos de sus
funcionarios y empleados en el desempeo de su cargo.
No obstante lo establecido en el inciso anterior, el Estado y ms entidades mencionadas, har efectiva la responsabilidad de sus funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave, hubieren perjudicado al Estado o a los particulares.
La responsabilidad penal de tales funciones y empleados ser establecida
por los jueces competentes32.
No obstante, constituir este postulado el mayor avance constitucional de todas las cartas magnas promulgadas hasta entonces en nuestro pas, y, de adoptar
una postura ciertamente de avanzada en cuanto a reconocer la responsabilidad
del Estado, en relacin a los daos que como proveedor de Servicios Pblicos
pudiera irrogar an en forma directa e indirecta a los particulares, es necesario
resaltar que en tal precepto se hace especial hincapi en la posible responsabilidad penal del funcionario, sin embargo y an cuando pudiera considerarse un hecho sujeto a interpretacin judicial por separado.
La forma en que se haya redactada la norma Constitucional transcrita, nos
avoca a pensar que la reposicin pecuniaria del Estado contra el patrimonio del
31
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
32
Trabucco Federico, Constituciones de la Repblica del Ecuador, pg. 299 (Editorial Universitaria) Universidad
Central 1975, Quito - Ecuador.
31
Luego tendramos la Constitucin Poltica expedida por la Asamblea Nacional Constituyente en Riobamba el cinco de Junio de mil novecientos noventa
y ocho, que tuvo reciente vigencia por aproximadamente diez aos, la cual
consagra en su Captulo 1 Principios Generales :
Art. 20.- Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarn obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestacin deficiente de los
servicios pblicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en
el desempeo de sus cargos.
Las instituciones antes mencionadas tendrn derecho de repeticin y
harn efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que
por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios.
La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados ser establecida por los jueces competentes33.
33
Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, Ttulo II DE LOS DERECHOS, GARANTAS Y DEBERES;
CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES, artculo 20, (R.O. 11-Ago-98.) Riobamba Ecuador.
32
DERECHO DE REPETICIN
De esta manera luego de la evolucin Constitucional relatada cronolgicamente, llegamos con los avances antes destacados a nuestra actual Constitucin, aprobada en referndum por el pueblo ecuatoriano, y la cual entr en vigencia el lunes 20 de Octubre de 2008, mediante su publicacin en el Registro
Oficial No. 449 de dicha fecha, la cual consagra en su Captulo Primero, Principios de aplicacin de los derechos, en los incisos quince y diecisis:
El estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte
en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la
prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus
funcionarias y funcionarios, empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra
de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas34.
En esta norma debemos destacar no solo la adopcin de la moderna y lgica postura de reconocer la responsabilidad del Estado y sus instituciones por los
daos en general que una deficiente provisin de servicios pblicos pudiera producir al particular, que como anticipamos fue recogida antes por la Constitucin de
mil novecientos noventa y ocho, sino adems el hecho ratificar el Derecho de
Repeticin a favor del Estado en contra del mal funcionario, por los valores
hubiere sido condenado a indemnizar que consta expresamente sealado en dicha
normativa, y, que como habamos resaltado tambin se podra colegir forma implcita del texto de la de mil novecientos sesenta y siete.
Esta norma constituye particularmente en su inciso dcimo sexto el fundamento Constitucional que ampara el ejercicio de la accin materia del presente estudio,
y respecto a los por menores que de su aplicacin se desarrollarn los captulos
siguientes.
2.- Naturaleza Jurdica de la Accin de Repeticin del Estado contra las
funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados pblicos que provocaron una indemnizacin por mala prestacin de Servicios Pblicos.
Observamos entonces instituida despus de una definitivamente larga evolucin histrico constitucional, la posibilidad del particular para exigir el resarci34
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los
Derechos, artculo 11, Inciso 15 y 16, (R.O. 449) Montecristi Ecuador.
33
miento de los daos que un servicio pblico deficiente le ocasion, lo cual por s y
ante s constituye un logro verdaderamente significativo, obviamente que de conformidad con los preceptos legales vigentes han de abarcar adems la consideracin del dao de tipo moral como antes se indic, es decir de todo tipo de dao.
En acopio a lo indicado el artculo 2220 del Cdigo Civil vigente seala que
toda persona (sin discriminar entre las naturales y jurdicas ni su naturaleza pblica
o privada), no solo es responsable de sus acciones sino adems del hecho de los
que estuvieren a su cuidado.
Al mismo tiempo el cuerpo legal precitado en su artculo 2232, se indica que:
En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podr
tambin demandar indemnizacin pecuniaria, a ttulo de reparacin,
quien hubiera sufrido daos meramente morales, cuando tal indemnizacin se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y
de la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito,
estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de
los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupros o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y, en
general, sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
La reparacin por los daos morales puede ser demandada si tales daos
son el resultado prximo de la accin u omisin ilcita del demandado,
quedando a la prudencia del juez la determinacin del valor de la indemnizacin atentas las circunstancias, previstas en el inciso primero de este
artculo35.
La disposicin citada resulta entonces clara al postular el derecho sustantivo a
ser reparado por daos morales, sin discriminacin de la naturaleza jurdica de la
persona que lo ocasione ni de su pertenencia al mbito pblico o privado, consecuentemente el Ente Pblico Central y Seccional, sus delegatarios y concesionarios
tambin pueden ser objeto de esta accin.
35
Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 2232, Registro Oficial No. 46, viernes 24 de Junio de 2005.
34
DERECHO DE REPETICIN
Por supuesto que las causas que motiven una posible accin de dao moral
podran entenderse de cierto modo relacionadas a la naturaleza misma del hecho.
Dicho de otro modo el artculo 2232 seala en su segundo inciso:
estn especialmente obligados a esta reparacin quienes en otros casos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena,
mediante cualquier forma de difamacin; o quienes causen lesiones, cometan violacin, estupros o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados, y,
en general, sufrimientos fsicos o psquicos como angustia, ansiedad,
humillaciones u ofensas semejantes.
Los funcionarios (as) y/o empleados (as) pblicos en el ejercicio de sus cargos
tambin podran incurrir en cualquier forma de difamacin, causar lesiones con sus
acciones u omisiones, provocar arrestos o detenciones ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustos e inclusive irrogar sufrimientos fsicos o psquicos como
angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes.
Por lo sealado debemos compaginar el precepto antedicho con el amplio espectro que abarca la disposicin contenida en los incisos dcimo quinto y dcimo
sexto del artculo 11 de la Constitucin del La Repblica del Ecuador actualmente
vigente, pues en el primer caso en cuanto a los daos a reparar se hace alusin a
las violaciones de los derechos particulares con lo cual la norma sustantiva
que postula el dao moral se encontrara plenamente abarcada, as como todo
evento daoso de otra fuente u origen.
Ms all de lo sealado y retomando la temtica principal que nos ocupa, cabe
recalcar que adems la subsecuente Accin de Repeticin, tambin tendra el alcance antes sealado, puesto que el siguiente inciso de la norma constitucional
precitada, alude en forma general al dao producido, es decir, que la potestad de repeticin que favorece al Ente Pblico la puede ejercer con amplitud sin
distincin de la naturaleza del dao indemnizado, consecuentemente ya sea que
provenga de una Accin Contencioso Administrativa que determine una reparacin, ya sea que tenga origen en una Accin de Daos y Perjuicios de cualquier
naturaleza, quiz como el resultado de una indemnizacin de tipo laboral, an con
lugar en el caso de una de Dao Moral etc. etc., la cabida del Derecho de Repeticin del Estado es amplio y no restringido y por ende procedente en todo evento
daoso en contra de las personas responsables de su comisin.
No obstante lo comentado deber tenerse siempre en cuenta que aun un postulado Constitucional, sin la debida viabilidad procesal y la ejecucin prctica a
35
cargo del afectado no pasar de ser nada ms que eso, slo un postulado, y es
aquel fenmeno el que habr de evitarse.
Por lo tanto tendremos adems en cuenta que la consecucin de justicia siempre implicar un gran esfuerzo aun con la razn y el Derecho como respaldo, ms
an al tratarse de la aplicacin de normatividad propia de posturas doctrinarias de
reciente evolucin, ni que hablar si adems tomamos en consideracin que la parte
llamada al impulso procesal en el caso del ejercicio de este Derecho de Repeticin
ser el Estado.
Esta en particular es una accin de especial significacin para la todos los particulares, puesto que no solo se dirigir a grandes rasgos hacia el bienestar en general, ya que determina la posibilidad de que todo administrado afectado sea resarcido, sino que adems tendr por contraparte a las Instituciones del Estado en general, llmese Gobierno Central o Gobiernos Seccionales e inclusive a sus delegatarios y concesionarios, es decir que jurdicamente se ampli el espectro de accin
en forma ostensible an a los delegatarios y concesionarios que antes no estuvieron contemplados en disposiciones similares y que son ciertamente la tendencia
actual para la provisin de muchos de los Servicios Pblicos.
En cuanto a la responsabilidad del Funcionario Pblico el Dr. Pblio Dvila
lava en su obra La responsabilidad Civil del Servidor Pblico, las clasifica en
cuatro mbitos fundamentales que son: Administrativa, Civil, Penal y Poltica36.
Ms all de la acertada clasificacin es necesario resaltar que sin importar el
origen de la responsabilidad del funcionario (a) o empleado (a), si el resultado de
su accin u omisin culmina en la reparacin de un dao, ha de considerarse al
Estado para repetir en su contra, eso tambin redunda en un beneficio general en
atencin al inters comn pues son las arcas fiscales las que se vern beneficiadas
del reembolso de las indemnizaciones erogadas.
Por otra parte es necesario aclarar el amplio espectro que abarca la disposicin
constitucional pues ms all de lo comentado, es necesario resaltar que la normativa incluye al Ente Estatal llmese Gobierno Central en el caso del Ecuador, sus
delegatarios es decir todo organismo que actuare en funcin de una delegacin del
primero, a los concesionarios es decir an a entes privados que beneficiados por
una concesin actuaren en ejercicio de la misma, y finalmente se incluye toda
persona que acte en ejercicio de una potestad pblica es decir que siempre
36
Dvila lava Publio Wilhelm Dr., La responsabilidad civil del Servidor Pblico, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito 1963.
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37
Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXI, Pg. 383, Bibliogrfica Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires Argentina.
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Sin embargo el Derecho de Repeticin a cargo del Estado y fijado por norma
Constitucional, escapa a la consideracin antes sealada, en primer lugar al analizar su redaccin podemos deducir fcilmente que no es de tipo potestativo sino
que constituye per se un mandato a ser ejercido, pues la norma textualmente indica:
El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en
contra de las personas responsables del dao producido, sin perjuicio de
las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
Lo que al mismo tiempo permite entrever un mandato obligatorio por el uso del
trmino ejercer, y no facultativo como lo podramos encontrar en la expresin
podr ejercer, por otra parte constituye adems una exigencia de agilidad al determinar que se deber ejercer de forma inmediata.
Sumado a los argumentos anteriores debemos considerar por otra parte que si
para la renuncia a ejercer el Derecho de Repeticin legal de los particulares, encontramos como reforzamiento de su naturaleza dispositiva la norma civil que
admite su renuncia, esa misma disposicin ha de servir como fundamento incontrovertible de la imposibilidad de disponer o renunciar en el caso del Derecho de
Repeticin del Estado.
Hemos de reparar en que la renuncia de derechos es admisible cuando con ella
solo se afecta el inters particular del renunciante y siempre que dicha renuncia no
est prohibida, as por ejemplo es improcedente renunciar al derecho ajeno y del
mismo modo es inadmisible renunciar a los derechos del trabajador, en el primer
caso porque no se afecta el inters individual sino el de terceros, en el segundo
porque dicha renuncia est expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurdico.
En cuanto al Derecho de Repeticin del Estado su renuncia es inadmisible e
improcedente, inadmisible pues la afectacin sera no solo para terceros sino en
afectacin del inters comn o colectivo. Improcedente porque el numeral 6 del
artculo 11 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador as lo seala:
Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables,
indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua.
Constituyendo este en s mismo un principio relativo a la aplicacin de los derechos de acuerdo a su ubicacin en la norma constitucional.
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Lo dicho y su redaccin imperativa antes resaltada nos llevan la afirmacin inequvoca de entender al Derecho de Repeticin del Estado, establecido en el segundo inciso posterior al numeral 9 del artculo 11 de la Constitucin vigente,
como una obligacin y no una facultad.
CAPTULO III
LA ACCIN DE REPETICIN Y SU APLICACIN EN LOS
TRMINOS QUE SEALA EL ARTCULO 11 DE LA CONSTITUCIN
DE LA REPBLICA DEL ECUADOR.
1.- Antecedentes ms relevantes que motiven la accin de repeticin.
Aproximadamente a principios del ao 2006 es decir durante la vigencia de la
Constitucin de 1998, en los principales diarios del pas se anunciaba bajo encabezados como: El estado podr recuperar recursos (Anexo 7)38, el primer
debate de una Ley tendiente a regular la disposicin contenida en el artculo 20 de
aquella Constitucin, indicando que se trataba de un cuerpo legal que normara
dicha disposicin, en el referido proyecto supuestamente se indicaba que las instituciones del Estado, que indemnicen a los particulares por los perjuicios que les
causen, tendran el Derecho de Repeticin pero adems se anticipara un procedimiento para ejercerlo, con lo cual se hara efectiva la responsabilidad de dichos
funcionarios, segn la nota periodstica dicho proyecto establecera el tipo de proceso mediante el cual se tramitara, y todos los detalles particulares de su sustanciacin, resaltando que sera igual que el resto de demandas judiciales pero con la
novedad de un tiempo ms corto en toda su tramitacin.
Nota similar se anunciaba los primeros das de Agosto de 2007, todo esto antes
de la vigencia de la Constitucin actual, no obstante habra que sealar que dicha
ley jams se promulg y que los comentarios periodsticos al respecto quedaran
solo en eso tal cual se desprende de los Anexos 8 y 939,40.
Es importante resaltar de las notas periodsticas indicadas ciertos datos informativos valiosos, por ejemplo se indicaba en la nota del Diario Hoy, sumas
exorbitantes a propsito de las indemnizaciones en que ha incurrido el Estado
Ecuatoriano, mientras que al mismo tiempo resaltan que en el Ecuador no existen
registros noticiosos de un solo caso en el cual el Estado, haya hecho uso de su
Derecho de Repeticin en contra de malos funcionarios pblicos, que comprometieron el erario nacional al ocasionar el incurrimiento en indemnizaciones millonarias a los afectados por sus malas actuaciones u omisiones daosas.
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La nota sealada especficamente alude ms de $ 8000 millones de dlares relacionadas al denominado atraco bancario, ms de tres millones de dlares relacionados a casos como Hermanos Restrepo, Consuelo Benavides etc., otros
tantos encontraremos adicionalmente en las condenas que la justicia ordinaria ha
impuesto al Estado por deficiente prestacin de servicios pblicos como vialidad
cuya jurisprudencia en este mismo trabajo citaremos como muestra, adicionalmente veremos que tambin hay cabida a la sancin impuesta contra el Estado por
dao moral que han ocasionado a particulares por parte de Contralora General
del Estado. Y por si todo lo mencionado fuera poco, encontraremos innumerables
fallos que condenan al Estado a indemnizar como consecuencia del ejercicio de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Son tantos los eventos que solo respecto a los Juicios bancarios el diario El
Universo en publicacin de Agosto 18 de 2006, evidenci que su investigacin
indicaba la existencia de ms juicios relacionados a dicho tema que los que constaban en registros de la entonces Corte Suprema de Justicia y Fiscala.
Al mismo tiempo la crnica precitada indica que una Comisin presidida por el
ex magistrado Dr. Bolvar Vergara concluy entre otros importantes puntos: que
hay falta de seguimiento a los juicios bancarios por parte de Superintendencia de
Bancos, Agencia de Garanta de Depsitos, Procuradura General del Estado y
Fiscala General de la Nacin, sealando negligencia por partes de la administracin de justicia as como de los organismos de control.
Para mencionar un par de ejemplos en la referida crnica se seala que a decir
de Vergara la AGD y Superintendencia de Bancos no acusaron, es decir una omisin negligente similar a lo que se seala tambin por la Comisin de Control
Cvico de la Corrupcin que adems destac la falta de prctica de pruebas por
parte de dichos organismos, sus efectos no son necesarios comentarlos, lo interesante es que ante lo calificado como negligencia palpable, se resalt la necesidad de enjuiciar a los funcionarios para hacerles devolver el perjuicio a los ecuatorianos, es decir especficamente para iniciar los respectivos procesos de repeticin (Anexo10)41. Dicho sea de paso no existe hasta el momento ningn proceso
de tal naturales al respecto.
2.- La Realidad Actual del ejercicio por parte del Estado de su Derecho de
Repeticin.
Es apropiado resaltar que hasta el da de hoy en Ecuador efectivamente no hay
registro jurisprudencial alguno que contenga el ejercicio del Derecho de Repeticin del Estado, es decir que en ms de cuarenta y dos aos de existencia de la
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ANEXO 11, Gaceta Judicial Serie XVII, No. 14, Enero Abril 2004.
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ANEXO 12, Gaceta Judicial Serie XVII, No. 14, Enero Abril 2004.
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ANEXO 13, Gaceta Judicial Serie XVIII, No. 4, Mayo Agosto 2007.
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3. De acuerdo con los hechos alegados en la demanda, el seor Daniel Tibi era comerciante de piedras preciosas. Fue arrestado el 27 de
septiembre de 1995, mientras conduca su automvil por una calle de la
Ciudad de Quito, Ecuador. Segn la Comisin, el seor Tibi fue detenido por oficiales de la polica de Quito sin orden judicial. Luego fue
llevado en avin a la ciudad de Guayaquil, aproximadamente a 600
kilmetros de Quito, donde fue recludo en una crcel y qued detenido
ilegalmente por veintiocho meses. Agrega la Comisin que el seor
Daniel Tibi afirm que era inocente de los cargos que se le imputaban y
fue torturado en varias ocasiones, golpeado, quemado y asfixiado
para obligarlo a confesar su participacin en un caso de narcotrfico.
Adems, la Comisin indic que cuando el seor Tibi fue arrestado se
le incautaron bienes de su propiedad valorados en un milln de francos
franceses, los cuales no le fueron devueltos cuando fue liberado, el 21
de enero de 1998. La Comisin entiende que las circunstancias que rodearon el arresto y la detencin arbitraria del seor Tibi, en el marco
de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas ecuatoriana,
revelan numerosas violaciones de las obligaciones que la Convencin
Americana impone al Estado.
4. Asimismo, la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado
adoptar una reparacin efectiva en la que se incluya la indemnizacin
por los daos moral y material sufridos por el seor Tibi. Adems, pidi que el Estado adopte las medidas legislativas o de otra ndole necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la
Convencin respecto de todas las personas bajo su jurisdiccin, y para
evitar, en el futuro, violaciones similares a las cometidas en este caso.
Finalmente, la Comisin requiri a la Corte que ordenara al Estado
pagar las costas y gastos razonables y justificados generados en la
tramitacin del caso en la jurisdiccin interna y ante el sistema interamericano.
PARTES RELEVANTES DEL FALLO:
90.36.
El 10 de marzo de 1997 la Comisin Nacional de Quejas
y Reclamos de la Corte Suprema de Justicia resolvi la queja presentada por el seor Tibi en contra del Juez Primero de lo Penal del Guayas,
seor ngel Rubio Game. Dicha Comisin recomend que el mencionado Juez y el Fiscal deban ser amonestados severamente y que
despus de la lectura del expediente penal en contra del seor Tibi
forzosamente se debe concluir que [ste] es inocente.
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90.37.
El 17 de marzo de 1997 el agente Fiscal Carlos Julio
Guevara Alarcn remiti su dictamen al Juez Primero de lo Penal del
Guayas, seor ngel Rubio Game, en el que seal que si bien es cierto en los autos aparece presumiblemente [la] participacin [del seor
Daniel Tibi] en un acto ilegtimo de entrega de sustancia[s] estupefaciente[s] sujeta a fiscalizacin, ste ilcito, no ha sido probado conforme a derecho, ms an pertenecera a otro cuaderno procesal y no al
aqu pesquisado.
90.38.
El Ministro Fiscal Distrital del Guayas, seor John Birkett Mortola, solicit que se amonestara al Juez Primero de lo Penal
del Guayas, seor ngel Rubio Game, debido a las graves irregularidades cometidas en la causa penal del seor Tibi.
90.52.
El seor Tibi presenta graves daos fsicos, entre los cuales estn: prdida de la capacidad auditiva de un odo, problemas de
visin en el ojo izquierdo, fractura del tabique nasal, lesin en el pmulo izquierdo, cicatrices de quemaduras en el cuerpo, costillas rotas,
dientes rotos y deteriorados, problemas sanguneos, hernia discales e
inguinales, remocin de maxilar, contrajo o se agrav la hepatitis C, y
cncer, llamado linfoma digestivo.
90.56.
La detencin y encarcelamiento del seor Daniel Tibi y
otros hechos derivados de esa situacin han causado sufrimiento, angustia y dolor a los miembros de la familia. La seora Beatrice Baruet
desconoci el paradero del seor Tibi durante los primeros momentos
posteriores a su detencin. Al momento de los hechos, la seora Baruet
tena tres meses de embarazo y en esas condiciones viaj numerosas
ocasiones, por lo menos 72 veces, a Guayaquil para visitar a su compaero en el centro de detencin. Lisianne Judith Tibi y Valerian
Edouard Tibi, Sarah Vachon y Jeanne Camila Vachon se vieron forzados a separarse de su padre y padrastro, respectivamente, durante su
encarcelamiento. Despus de haber sido puesto en libertad el seor
Tibi, se produjo la ruptura del vnculo familiar de ste con la seora
Beatrice Baruet, sus hijastras y su hija.
Puntos Resolutivos
LA CORTE,
DECIDE:
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Por unanimidad,
1. Desestimar la primera excepcin preliminar interpuesta por el
Estado sobre falta de agotamiento de recursos internos.
2. Desestimar la segunda excepcin preliminar interpuesta por el
Estado, sobre falta de competencia ratione materiae de la Corte Interamericana para conocer sobre violaciones a la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Y DECLARA:
Por unanimidad, que:
3. El Estado viol el Derecho a la Libertad Personal consagrado en
el artculo 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en
perjuicio del seor Daniel Tibi, en los trminos de los prrafos 94 a
122 de la presente Sentencia.
4. El Estado viol los Derechos a la Libertad Personal y a la Proteccin Judicial consagrados en los artculos 7.6 y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1 de
la misma, en perjuicio del seor Daniel Tibi, en los trminos de los
prrafos 126 a 137 de la presente Sentencia.
5. El Estado viol el Derecho a la Integridad Personal consagrado
en el artculo 5.1, 5.2 y 5.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin con el artculo 1.1. de la misma, e inobserv las obligaciones previstas en los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio
del seor Daniel Tibi, en los trminos de los prrafos 142 a 159 y 162
de la presente Sentencia.
6.
El Estado viol el Derecho a la Integridad Personal consagrado
en el artculo 5.1 de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de Beatrice Baruet, Sarah y Jeanne
Camila Vachon, Lisianne Judith Tibi y Valerian Edouard Tibi, en los
trminos de los prrafos 160 a 162 de la presente Sentencia.
7. El Estado viol el Derecho a las Garantas Judiciales, consagrado en el artculo 8.1, 8.2, 8.2.b, 8.2.d, 8.2.e y 8.2.g de la Convencin
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ANEXO 11, Fallo dictado por el Tribunal Distrital No2. De lo Contencioso Administrativo de Guayaquil en el Juicio
317-03-02.
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de Vinces mediante el cual se removi del Cargo y Funciones de Procurador Sndico al demandante, por lo que demanda la nulidad de dicho acto administrativo, solicita declaren su ilegalidad y se disponga su
reincorporacin al cargo as como el pago de haberes entre otros, de
dicha sentencia resaltamos los numerales quinto y sexto de la parte
considerativa que indican: QUINTO: El Alcalde representante de
la Municipalidad demandada el ciudadano Jorge Herrera Ynez ha
reconocido expresamente que no se inici al demandante ningn expediente administrativo, que l suscribi la orden de separacin y que
si bien es cierto que su periodo de Procurador Sndico termina al
igual que el periodo del Alcalde no es menos cierto segn sostiene el
Alcalde que este puede ser removido por falta de profesionalismo con
mayor razn si se encuentra en periodo de prueba, empero an en ese
caso de ser justificada la argumentacin del demandado, para proceder a separar al funcionario sujeto al periodo de prueba tiene que observarse el mecanismo de evaluacin que establece el artculo 74 de la
Codificacin a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, procedimiento que an en ese caso se ha inobservado pues de ninguna
manera la calificacin de ineficiencia o falta de capacidad para el
desempeo de la funcin corresponde a la potestad discrecional de la
autoridad, sino al procedimiento reglado al que debe ajustar su conducta la autoridad. SEXTO: El actor ha justificado que el acto administrativo mediante el cual se lo cesa de las funciones de Procurador
Sndico es arbitrario, ilegtimo, e incurre en las causales de nulidad
que se establecen en las letras a) y b) del art. 59 de la Ley Rectora de
esta Jurisdiccin Es decir que el fallo resalta la actuacin ilegtima y arbitraria del Funcionario Pblico en este caso, por ello en su
parte resolutiva la sentencia es condenatoria admitiendo la demanda,
anulando el acto impugnado y admitiendo el resarcimiento entre otros,
pero a diferencia del caso anterior, en esta ocasin el Tribunal Distrital
No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil ya considera la
facultad de repeticin del Estado respecto a lo valores a erogarse, por
ello resaltamos textualmente dicho segmento: ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara con lugar la demanda y nulo el acto administrativo constante en la accin de personal No. S/N de fecha 3 de
enero del 2006 que obran de fojas 2 del expediente. Se dispone que
una vez ejecutoriado este fallo, que el actor abogado VICTOR NICOLAS MORAN DIAZ sea reintegrado al cargo de Procurador Sndico
de la I. Municipalidad del cantn Vinces, en el trmino de ocho das
por el lapso que le falta hasta concluir el perodo para el cual fue designado y en aplicacin de la norma contenida en el inciso segundo
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ANEXO 15, Fallo dictado por el Tribunal Distrital No2. De lo Contencioso Administrativo de Guayaquil en el Juicio
055-06-3.
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de trabajo, y la remuneraciones dejadas de percibir entre otros; de dicho fallo resaltamos el considerando sptimo que textualmente seala:
SPTIMO.- Acorde con lo expresado en considerandos precedentes,
El Gerente General de la Corporacin Financiera nacional careca de
competencia para expedir la resolucin 093329 de 22 de junio de
2004, mediante la cual suprime la partida presupuestaria 1370, que
no ha observado el procedimiento legal, lo que ubica el acto administrativo impugnado como nulo y por tanto carente de eficacia jurdica,
situndose en lo prevenido en el Art. 59 de la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, que determina la nulidad por incompetencia de quien expidi el acto administrativo o por falta de procedimiento, lo que requiere ser declarado por el juez, por ser contrario a
derecho; ya en antecedente jurisprudencial de este Tribunal, en el juicio 139-02-1, la Corporacin Financiera Nacional es una entidad
pblica que goza de autonoma y se rige por su propia ley, esta autonoma no puede ser mal interpretada, pues el Estado Ecuatoriano
como tal es el nico soberano y en su ordenamiento jurdico la Constitucin es su ms alta manifestacin, siguindole en orden de jerarqua las leyes vigentes, las cuales conceden diversas autonomas, pero
tales facultades no les constituyen en organismos soberanos que pueden imponer su voluntad al margen de la normativa vigente en el
pas, por lo que sus decisiones siempre deben adecuarse al marco legal en virtud del sometimiento al principio de legalidad, de resultas de
lo cual ningn servidor de la entidad demandada puede ser separado
de las funciones, sino en la forma establecida por la ley y cumpliendo
con los requisitos establecidos en la normativa jurdica vigente previos
a la separacin de procedimientos que como se ha dicho se han omitido en el caso analizado. Como vemos inclusive se hace referencia
un fallo de caractersticas anlogas dictado por el mismo Tribunal lo
que permite resaltar la existencia de precedentes jurisprudenciales en
dicho sentido, por otra parte el fallo seal un notorio quebranto del
ordenamiento legal, lo que motiva en su parte resolutiva a condenar a
la institucin pblica, en este caso a la Corporacin Financiera Nacional entre otros varios aspectos nulitando el acto administrativo impugnado y disponiendo una indemnizacin como medida de reparacin,
pero sobre todo evocando una vez ms el Derecho de Repeticin del estado y en esta oportunidad disponiendo que el Procurador General del
Estado lo ejerza, tal como se desprende de su tenor textual:
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve; acoger la demanda propuesta por la actora Mery Gardenia Palacios Mndez contra la CORPORACIN FINANCIER NACIONAL, rechazando las
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ANEXO 16, Fallo dictado por el Tribunal Distrital No2. De lo Contencioso Administrativo de Guayaquil en el Juicio
526-04-1.
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En esta sentencia ms all de la imputacin de responsabilidad por los perjuicios econmicos que ocasion el funcionario pblico a la entidad estatal, el mismo
fallo anticipa procedimientos para su ejecucin determinando responsables del
seguimiento de su cumplimiento, pero adems como habamos comentado dispone
especficamente que el Procurador General del Estado ejerza el Derecho de
Repeticin, sealando que el proceder del empleado pblico contra quien habr de
repetirse fue negligente y ha causado perjuicios.
Posterior a la sentencia dictada en el Juicio No. 526-04-1 la entidad Estatal, esto es la Corporacin Financiera Nacional interpuso recurso de Casacin que no
ser objeto de mayor comentario ms all de sealar que su conocimiento correspondi a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia
quienes dentro del expediente 374-2006 resolvieron con fecha 15 de Octubre de
2008; las 11h00, rechazar el recurso interpuesto por la entidad Estatal, lo cual dejo
en firme la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso
Administrativo de Guayaquil. (ANEXO 17)48.
De conformidad a lo que seala el artculo 302 del Cdigo de Procedimiento
Civil esto es que: la ejecucin de la sentencia corresponde, en todo caso, a la
jueza o el juez de primera instancia, sin consideracin a la cuanta, con fecha 6
de Noviembre de 2008; las 17h10, el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso
Administrativo de Guayaquil dispone entre otros, que para efectos de que se cumpla la sentencia en su parte final esto es: Ejecutoriado este fallo el seor Procurador General del Estado ejercer el derecho de repeticin en contra del autor
del acto administrativo impugnado economista Edgar Peaherrera Gallegos,
quien se desempeaba en ese entonces como Gerente General de la entidad demandada, quien con su actitud negligente ha causado los perjuicios que en esta
resolucin se han declarado, se remitan las copias necesarias al Procurador
General del Estado para que se cumpla con esta parte de la sentencia tal como se
desprende de la providencia correspondiente. (ANEXO 18)49.
Como consecuencia de la providencia precitada la Corporacin Financiera con
fecha 17 de Noviembre de 2008 celebra un Acta de Reintegro a Funciones a
efectos de dar cumplimiento a la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 2
de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil dentro del Juicio 526-04-1, acta
48
ANEXO 17, Fallo de Casacin dictado por la Corte Suprema de Justicia del Ecuador en la causa 374-2006, secuela del Juicio 526-04-1 sustanciado ante el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil.
49
ANEXO 18, Providencia de ejecucin del fallo dictado en el Juicio 526-04-1 sustanciado ante el Tribunal Distrital
No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil.
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ANEXO 19, Acta de Reintegro a Funciones celebrada por la Corporacin Financiera Nacional en cumplimiento del
fallo dictado por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil dentro del Juicio 526-04-1.
51
ANEXO 20, Acta de Conformidad y cuadros de clculos de valores, celebrada por la Corporacin Financiera Nacional en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil
dentro del Juicio 526-04-1.
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Es decir que luego de haberse dispuesto por parte del Tribunal Distrital No.2 de
lo Contencioso Administrativo de Guayaquil se ejerza el Derecho de Repeticin a
favor de la entidad estatal, oficiando a la Procuradura General del Estado mediante recaudo recibido por su Direccin Regional 1 (Guayaquil), esta procedi no a
ejecutar el mandato judicial sino en su lugar a pasar el encargo directamente al
Procurador General del Estado en Quito, fundamentando esta decisin en el hecho
de que el ex funcionario a demandar tiene su domicilio en Quito, tal como se
desprende del citado Oficio No. DR1PGE-P-09. (ANEXO 21)52.
El argumento indicado resulta fuera de lugar desde nuestra personal ptica pues
lo que intenta sealarse en el Oficio No. DR1PGE-P-09, es que se aplique la regla
actor sequitur forum rei es decir que el actor debe seguir el fuero del demandado, de conformidad a lo que establece el artculo 26 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala: La Jueza o el juez del lugar donde tiene su domicilio
el demandado, es el competente para conocer de las causas que contra este se
promuevan, concordante con lo que dispone el primer inciso del artculo 166
del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial que precepta: Toda persona tiene
derecho a ser demandada ante la jueza o el juez de su domicilio.
Sin embargo al proceder de esta manera se est desconociendo la cabida de los
Fueros Concurrentes o Fueros Concurrentes Electivamente como los denomina el
Doctor Juan Falcon Puig en su obra Cdigo de Procedimiento Civil53, particularmente del llamado frum malefici, a propsito de lo que dispone el artculo 29
numeral 5 ibdem que textualmente seala: Adems de la jueza o el juez del
domicilio, son tambin competentes: 5. El del lugar donde fueron causados los
daos, en las demandas sobre indemnizaciones o reparacin de stos, es decir
que la derivacin que por el Oficio No. DR1PGE-P-09 parecera pretenderse, realmente no tiene razn de ser y que existe suficiente fundamento legal para contrariar tal postura y lograr que dicha accin se ejerza en Guayaquil, es decir en el
lugar donde se ocasion el dao.
Sin embargo continuando con nuestro seguimiento investigativo - acadmico
relacionado a este caso, hemos de citar el pronunciamiento que la Procuradura
General del Estado emiti desde Quito, a travs de su Director Nacional de Patrocinio con el que podemos anticipar aporta en procura de la ejecucin del derecho.
52
ANEXO 21, Oficio No. DR1PGE-P-09, 12 de Mayo de 2009, dirigido por el Subdirector de Patrocinio, Derechos
Humanos y Mediacin de la Direccin Regional 1 de la Procuradura General del Estado al Procurador General del
Estado en Quito.
53
Falcon Puig Juan, Cdigo de Procedimiento Civil, reimpresin a la segunda edicin, Edino, 2001, Guayaquil
Ecuador.
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DERECHO DE REPETICIN
ANEXO 22, Oficio 07408 de 19 de Mayo de 2009, dirigido por el Director Nacional de Patrocinio de la Procuradura General del Estado al Gerente General de la Corporacin Financiera Nacional.
69
ANEXO 23, Oficio DR1PGE-CM-09-0000825 de fecha 17 de Abril de 2009 dirigido por el Director Regional 1 de la
Procuradura General del Estado al Subgerente Regional de Asesora Legal de la Corporacin Financiera Nacional.
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DERECHO DE REPETICIN
56
Constitucin de la Repblica del Ecuador, Titulo II DERECHOS, Captulo Primero, Principio de Aplicacin de los
Derechos, artculo 11, numerales 1 a 5. (R.O. 449) Montecristi Ecuador.
71
De la normativa citada especficamente respecto a los numerales 1 y 2, debemos resaltar que obviamente son aplicables tambin al Ente Estatal como sujeto de
derechos, ms an a efectos de su ejercicio.
Resulta especialmente interesante el anlisis del numeral 3 de la disposicin citada, puesto que el planteamiento de Derechos Plenamente Justiciables se refiere
a la posibilidad de hacer realmente efectivos los postulados que las Leyes sealan
como derechos de cada ciudadano, ms aun si se trata de postulados expuestos en
la misma Constitucin.
Este Principio de Aplicacin de Derechos pretende evitar que la ausencia de
una norma jurdica especialmente de tipo procesal o adjetiva, sirva de pretexto
para el desconocimiento de algn derecho, es decir que no cabra el argumento de
sealar que no existe una Ley como las que citan las crnicas periodsticas de los
diarios citados.
Al mismo tiempo se dispone que los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin, y otros son de directa e inmediata aplicacin ante toda servidora o
servidor pblico entre los que se incluye a los judiciales, por lo que la invocacin
de un derecho establecido en la Constitucin por su caracterstica de Plenamente
Justiciable no admitir retardos o impedimentos de ninguna naturaleza.
Adems de lo sealado hemos de recordar que la Accin de Repeticin tiene
ciertamente una cimiente civil que persigue la reposicin de lo indebidamente
pagado y jams habr de confundirse con las de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa sobre las que ya hemos comentado, con esta consideracin sumada
a la naturaleza plenamente justiciable que hemos mencionado a primera vista
podra parecer a muchos aplicable en forma general el precepto que contiene en su
artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es:
Artculo 59.- Toda controversia judicial que, segn la ley, no tiene un procedimiento especial se ventilar en juicio ordinario57
Es decir que bajo esta primera consideracin la va en que habra de sustanciarse la Accin de Repeticin que ha de plantear el Ente Estatal, contra las funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados pblicos que en el desempeo de
su cargo sean responsables de un dao por el que el Estado haya sido condenado a
indemnizar resultara en el Juicio Ordinario, ms aun si consideramos que en procura de garantizar su aplicacin en caso de dudas ha de aplicarse la norma que
57
Cdigo de Procedimiento Civil, Registro Oficial Suplemento Nmero 58, del 12 de Julio de 2005.
72
DERECHO DE REPETICIN
73
58
Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, Registro Oficial Suplemento No. 544, del 9 de Marzo del 2009.
74
DERECHO DE REPETICIN
eses, particularidades sumamente interesantes que extienden los efectos del postulado Constitucional.
Entonces ya vemos un caso en particular en el cual especficamente la Ley seala un trmite en particular, por lo que el argumento de la Va Ordinaria no
tendra cabida.
Es notable de la normativa invocada del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial la designacin de la Jurisdiccin Coactiva, para el ejercicio de la Repeticin en
el caso particular de la Deficiente Prestacin del Servicio Pblico de Administracin de Justicia, pero al mismo tiempo da lugar a nuevas especulaciones particularmente para el resto de casos naciendo una valiosa inquietud Es aplicable la
Jurisdiccin Coactiva al resto de Acciones de Repeticin del Estado?
El artculo 941 del Cdigo de Procedimiento Civil vigente, nos permite sin lugar a dudas responder a la inquietud anterior con un rotundo si al sealar textualmente:
Artculo 941.- El procedimiento Coactivo tiene por objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a sus instituciones que por Ley tienen este procedimiento; al Banco Central del
Ecuador y a los Bancos del Sistema de Crdito de Fomento, por sus crditos; al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; y las dems que contemple la Ley
Adicionalmente conocemos que el antecedente para el ejercicio del Procedimiento Coactivo lo constituye el ttulo de crdito, y a su respecto el artculo 945
del Cdigo de Procedimiento Civil, establece un precepto de particular importancia para el tema que nos ocupa:
Artculo 945.- El procedimiento coactivo se ejercer aparejando el respectivo ttulo de crdito, que consistir en ttulos ejecutivos; catastros y
cartas de pago legalmente emitidos; asientos de libros de contabilidad; y,
en general, en cualquier instrumento pblico que pruebe la existencia de
la obligacin
Entonces debemos considerar que la ley si asistira a las instituciones dotadas
de Jurisdiccin Coactiva la emisin de un ttulo de crdito, ya sea haciendo uso
del asiento de libros de contabilidad en el que se registre dicho egreso, y particularmente en caso de una sentencia que condene al Estado al pago de una indemnizacin por el dao que hubiere provocado otro en la prestacin de un servicio
pblico, pues entre los varios eventos que pueden generar la emisin de un ttulo
75
76
DERECHO DE REPETICIN
derecho a repetir lo pagado en virtud de la precitada sentencia, siempre que la ley lo asista en tal sentido, y, ante lo dicho nace una nueva e
interesante inquietud: Qu procedimiento deber seguirse en el caso de
instituciones y empresas que no tengan la facultad legal de ejercer la
coactiva?
Para encontrar respuesta a la anterior inquietud debemos recurrir a Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, y antes de esto una breve explicacin del
origen de este tipo de ley, que no fue considerada por nuestro Cdigo Civil ni tampoco por la pirmide normativa del jurista Hans Kelsen en la que se sustenta la
doctrina positivista, el cual bsicamente postula que el valor de toda norma deviene de su sujecin a una norma superior hasta llegar a la Constitucin.
La Ley Orgnica resulta de la evolucin normativa en Francia y posteriormente
recogida por la legislacin Espaola aproximadamente a mediados de los aos
cincuenta, por otra parte nuestro Cdigo Civil no menciona este tipo de Ley y en el
pargrafo 6to de su Ttulo Preliminar a propsito de la derogacin de las leyes,
menciona nicamente a las leyes y leyes especiales y en cuanto a su mbito temporal respecto a ellas alude a la ley especial anterior y la ley general posterior y el
efecto de una sobre otras en cuanto a su derogacin de conformidad a los artculo
37, 38 y 39.
No fue sino hasta la constitucin de 1998 en que menciona a la Ley Orgnica y
nuestra constitucin actualmente vigente especficamente en su artculo 133, estableciendo una nueva jerarqua entre las que denomina Leyes orgnicas y Leyes
ordinarias, al tenor de los trminos siguientes:
Art. 133.- Las leyes sern orgnicas y ordinarias.
Sern leyes orgnicas:
1. Las que regulen la organizacin y funcionamiento de las instituciones
creadas por la Constitucin.
2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales.
3. Las que regulen la organizacin, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autnomos descentralizados.
4. Las relativas al rgimen de partidos polticos y al sistema electoral.
77
La expedicin, reforma, derogacin, e interpretacin con carcter generalmente obligatorio de las leyes orgnicas requerirn mayora absoluta
de los miembros de la Asamblea Nacional.
Las dems sern leyes ordinarias, que no podrn modificar ni prevalecer
sobre una ley orgnica.
En cuanto a la posibilidad del ejercicio de la repeticin para instituciones o empresas que carezcan de coactiva, es la Ley Orgnica de la Contralora General del
Estado la que nos brinda la solucin, puesto que en sus artculos 31 numeral 32; 53
numeral 2, y, 57 numerales 1 y 3 especficamente sealan:
Artculo 31.- La Contralora General del Estado, adems de las atribuciones y funciones establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica,
tendr las siguientes:
32. Ejercer la coactiva para la recaudacin de sus propios crditos; y, de
las instituciones y empresas que no tengan capacidad legal para ejercer la
coactiva, en concordancia con lo previsto en el artculo 57 de esta
Ley;.
Artculo 53.- La responsabilidad civil culposa se determinar en forma privativa por la Contralora General del Estado, cuando por los resultados de la auditora gubernamental, se hubiere determinado que se ha
causado perjuicio econmico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de la accin u omisin culposa de los servidores pblicos, de las
personas naturales o jurdicas de derecho privado.
Los perjuicios econmicos causados en la administracin de bienes, asignaciones, subvenciones, participaciones ocasionales de recursos pblicos,
concedidas por el Estado o sus instituciones, a las personas naturales o
jurdicas de derecho privado, estarn sujetos a las disposiciones de la Seccin 1. de este Captulo y al procedimiento previsto en esta Seccin.
Cuando del examen aparezca la responsabilidad civil culposa de un tercero, se establecer la respectiva responsabilidad. Se entender por tercero
la persona natural o jurdica privadas, que, por su accin u omisin, ocasionar perjuicio econmico al Estado o a sus instituciones, como consecuencia de su vinculacin con los actos administrativos de los servidores
pblicos.
Dicho perjuicio se establecer de la siguiente forma:
78
DERECHO DE REPETICIN
79
80
DERECHO DE REPETICIN
CAPTULO IV
CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
1. Conclusiones del autor sobre la Accin de Repeticin del Estado.
Sin importar su origen las reparaciones que por violaciones a los derechos de
los particulares se den por la falta o deficiente prestacin de servicios pblicos, o
las que hallen su origen en acciones u omisiones de funcionarias y funcionarios y
empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos, todas ellas dan
cabida al Derecho de Repeticin del Estado y su ejercicio es plenamente justiciable ya sean estas de origen administrativo, de deficiente o mala administracin de
justicia, civil por daos y perjuicio y aun en el caso del dao moral, laborales y
violaciones de derechos humanos, etc. puesto la norma constitucional no repara en
distincin alguna en tal sentido.
Del mismo modo el artculo 11 de la Constitucin concibe al Derecho de Repeticin del Estado como un deber es decir de carcter obligatorio y no potestativo,
su realizacin no es una facultad sino un deber irrenunciable tal como lo hemos
explicado.
En el caso de indemnizaciones cuyo origen provenga del mal funcionamiento
de la Administracin de Justicia esto es el error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso, el Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial vigente seala el procedimiento coactivo para
ejercer el Derecho de Repeticin en tal evento, determinando solidaridad para los
funcionarios y sealando que el ejercicio de tal accin corresponder al Consejo de
la Judicatura.
En el resto de acciones en que el Estado tenga el Derecho a ejercer la Repeticin, es la Coactiva la va a usarse a efectos de su realizacin pues se reserva para
hacer efectivo el pago de lo que por cualquier concepto se deba al Estado, tal como
lo seala el artculo 941 del Cdigo de Procedimiento Civil, teniendo total asidero
la emisin de un ttulo de crdito en virtud del instrumento pblico contentivo de
una obligacin que lo constituye la sentencia ejecutoriada y ejecutada.
La facultad de coactiva precitada corresponde a cada institucin por expreso
mandato legal, cuando aquellas gozan de la Jurisdiccin Coactiva como en el caso
del Banco Central del Ecuador, Bancos del Sistema de Crdito de Fomento, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social etc., as como a las que la ley concede tal
potestad como en el caso de la Corporacin Financiera Nacional y otras.
82
DERECHO DE REPETICIN
Para los casos de instituciones o empresas que carecen de la Jurisdiccin Coactiva es la Contralora General del Estado la encargada de ejercer el Derecho de
Repeticin, a travs de la Coactiva estando expresamente facultada para representar a tales entidades de conformidad a lo que sealan los artculos 31 numeral 32 y
57 numeral 1 de la Ley Orgnica de la Contralora General del Estado deduciendo
para s un diez por ciento en virtud del ejercicio de tal cobranza.
Finalmente una de nuestras conclusiones ms generales al trmino del presente
esfuerzo acadmico resulta ciertamente preocupante, pues lo cierto es que con ms
de cuarenta y dos aos de vigencia del postulado Constitucional que ampara el
Derecho de Repeticin del Estado, y con registros de montos realmente impresionantes en cuanto a indemnizaciones erogadas por el Estado Ecuatoriano, al tiempo
de elaboracin de esta tesis no existe ningn proceso en el cual el Estado Ecuatoriano en forma directa o indirecta hubiere ejercido efectivamente su Derecho de
Repeticin, ms aun una vez requerida la informacin relacionada a Instituciones
como la Procuradura General del Estado por escrito se nos ha certificado no tener
constancia de haber iniciado siquiera accin alguna en procura del Derecho de
Repeticin del Estado tal como se desprende del Oficio No. DR1PGE-P-09000176 de fecha 31 de Julio de 2009 es decir a pocos das de la conclusin del
presente trabajo y el cual se adjunta a la presente. (Anexo 24)59.
Tambin es necesario puntualizar que idntica certificacin se solicit a la Contralora General del Estado, de la cual se recab extraoficialmente que no han
propuesto accin alguna en relacin a la temtica abordada, sin embargo nuestra
solicitud a dicha institucin tuvo una respuesta que solo ratifica la forma negligente en que muchos funcionarios pblicos en el Ecuador entienden el ejercicio de sus
funciones, en lugar de respondernos franca y frontalmente, intentan esconderse
tras argumentaciones ridculas para limitar el acceso a la informacin y as pretender evitar quedar en evidencia.
Lejos de lograr su objetivo de ocultamiento bajo el pretexto de estar supuestamente limitados Constitucionalmente a no poder brindar asesora a particulares,
asesora que jams se les solicit pues es evidente la calidad de la misma, su proceder solo despierta mayor inconformidad con la gestin desarrollada por ellos
respecto a esta temtica.
Tal como lo hemos constatado es precisamente la Contralora General del Estado quien en virtud de nada menos que una Ley Orgnica, goza de la facultad para
la ejecucin de la Coactiva y as hacer efectivo el Derecho de Repeticin de Esta59
Anexo 24: Solicitudes de Certificacin legal a la Procuradura General del Estado e insistencia en la misma, y,
Oficio No. DR1PGE-P-09-0001760 emitido por la Direccin Regional 1 de la Procuradura General del Estado.
83
Anexo25: Solicitud de Certificacin legal presentada ante la Contralora General del Estado y su elocuente respuesta.
BIBLIOGRAFA:
1. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil (Obligaciones I),
Quinta Edicin Actualizada y ampliada, (Editorial Emilio Perrot), Buenos
Aires, Argentina.
2. Cdigo Civil ecuatoriano, artculo 2232, Registro Oficial No. 46, viernes
24 de Junio de 2005.
3. Cdigo de Procedimiento Civil ecuatoriano, Registro Oficial Suplemento
Nmero 58, del 12 de Julio de 2005.
4. Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial ecuatoriano, Registro Oficial
Suplemento No. 544, del 9 de Marzo del 2009.
5. Constitucin de la Repblica del Ecuador, (R.O. 449 - 2008) Montecristi Ecuador.
6. Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, (R.O. 11-Ago-98.)
Riobamba Ecuador.
7. DVILA LAVA, PUBLIO WILHELM Dr., La responsabilidad civil del
Servidor Pblico, Editorial Casa de la Cultura Ecuatoriana, Quito 1963.
8. Diario EL ILUSTRADOR, Guayaquil, ao 11, Mayo 24 de 1922, No. 25.
(Archivo Histrico Camilo Destruge, Bibliotecas Municipales, Guayaquil. Archivo Juan Castro Velsquez).
9. Diario EL ATOMO, Guayaquil, ao 11, Mayo 24 de 1922, No. 25. (Archivo Histrico Camilo Destruge, Bibliotecas Municipales, Guayaquil.
Archivo Juan Castro Velsquez).
10. Diario El Comercio, Quito, Primera Edicin, Viernes 27 de Febrero de
2009, No. 37979, www.elcomercio.com.
11. Diario El Expreso, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009, No. 13002,
www.expreso.ec.
12. Diario El Mercurio, 01-22-2006, www.elmercurio.com.ec.
13. Diario El Telgrafo, Guayaquil, Viernes 27 de Febrero de 2009,
www.eltelegrafo.com.ec.
14. Diario El Universo, Santiago de Guayaquil, Viernes 27 de febrero de
2009, www.eluniverso.com.
15. Diario Hoy, el primer diario en lnea de Amrica del sur, en la red desde
1994, 04-08-2007, www.hoy.com.ec.
16. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo XXI, Pg. 383, Bibliogrfica
Omeba, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires Argentina.
17. FALCON PUIG, JUAN, Cdigo de Procedimiento Civil, reimpresin a la
segunda edicin, Edino, 2001, Guayaquil Ecuador.
18. Gaceta Judicial Serie XVII, No. 14, Enero Abril 2004
19. Gaceta Judicial Serie XVIII, No. 4, Mayo Agosto 2007.
86
DERECHO DE REPETICIN
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Sociales, (Harla Harper & Row Latinoamericana), Mxico 1985.
21. INEC, Encuesta de empleo, desempleo y subempleo, ENEMDUR
2001 pg. 16 (Impresiones Talleres Grficos INEC) Quito Ecuador.
22. JIRN VARGAS, ENRIQUE y otros, Lo contencioso Administrativo,
(Editorial Jurdica de Chile) 1959, Santiago de Chile.
23. Ley Orgnica de la Contralora General del Estado, (R.O. S. 595 12
Jun. - 2002)
24. Revista EKOS, # 97, Mayo 2002, pg. 12 a 22, Ekos, (Imprenta Mariscal)
Quito Ecuador.
25. RORIGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO; DERECHO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO, Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia, Ediciones Librera del Profesional, Bogot - Colombia, 1985.
26. TRABUCCO, FEDERICO, Constituciones de la Repblica del Ecuador,
(Editorial Universitaria) Universidad Central 1975, Quito - Ecuador.
27. VARAS C., GUILLERMO, DERECHO ADMINISTRATIVO. Segunda Edicin Puesta al da, (Editorial NASCIMENTO), Santiago de Chile 1948.
DETALLE DE ANEXOS
88
DERECHO DE REPETICIN
ANEXO 19, Acta de Reintegro a Funciones celebrada por la Corporacin Financiera Nacional en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil
dentro del Juicio 526-04-1.
ANEXO 20, Acta de Conformidad y cuadros de clculos de valores,
celebrada por la Corporacin Financiera Nacional en cumplimiento del
fallo dictado por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil dentro del Juicio 526-04-1.
ANEXO 21, Oficio No. DR1PGE-P-09, 12 de Mayo de 2009, dirigido
por el Subdirector de Patrocinio, Derechos Humanos y Mediacin de la
Direccin Regional 1 de la Procuradura General del Estado al Procurador General del Estado en Quito.
ANEXO 22, Oficio 07408 de 19 de Mayo de 2009, dirigido por el Director Nacional de Patrocinio de la Procuradura General del Estado al
Gerente General de la Corporacin Financiera Nacional.
ANEXO 23, Oficio DR1PGE-CM-09-0000825 de fecha 17 de Abril de
2009 dirigido por el Director Regional 1 de la Procuradura General del
Estado al Subgerente Regional de Asesora Legal de la Corporacin
Financiera Nacional.
ANEXO 24, Oficio DR1PGE-P-09-0001760 de fecha 31 de Julio de
2009, dirigido por la Direccin Regional 1 de la Procuradura General
del Estado, y, peticiones de Certificacin Legal.
ANEXO 25, Oficio DR1UJ de fecha 7 de Agosto de 2009, dirigido por
el Director Regional 1 de la Contralora General del Estado, y peticin
de Certificacin Legal.
ANEXO 1
ANEXO-1-Pg.2
ANEXO 2
ANEXO 2-Pg. 2
ANEXO 3
ANEXO 10
ANEXO 10 Pg. 2
ANEXO 10 Pg. 3
ANEXO 5
ANEXO 6
ANEXO 7
ANEXO 8
ANEXO 9
ANEXO 9-Pg. 2
ANEXO 10 Pg. 3
ANEXO 10 Pg. 2
ANEXO 10 Pg. 3
ANEXO 11
ANEXO 11 Pg. 2
ANEXO 11 Pg 3
ANEXO 11 Pg. 4
ANEXO 12
ANEXO 12 Pg. 2
ANEXO 12 Pg. 3
ANEXO 12 Pg. 4
ANEXO 12 Pg. 5
ANEXO 12 Pg. 6
ANEXO 12 Pg. 7
ANEXO 12 Pg. 8
ANEXO 12 Pg. 9
ANEXO 13
ANEXO 13 Pg. 2
ANEXO 13 Pg. 3
ANEXO 13 Pg. 4
ANEXO 13 Pg. 5
ANEXO 13 Pg. 6
ANEXO 13 Pg. 7
ANEXO 13 Pg. 8
ANEXO 13 Pg. 9
ANEXO 13 Pg. 10
ANEXO 13 Pg. 11
ANEXO 13 Pg. 12
ANEXO 13 Pg. 13
ANEXO 14
ANEXO 14 Pg. 2
ANEXO 14 Pg. 3
ANEXO 14 Pg. 4
ANEXO 14 Pg. 5
ANEXO 14 Pg. 6
ANEXO 14 Pg. 7
ANEXO 14 Pg. 8
ANEXO 14 Pg. 9
ANEXO 14 Pg. 10
ANEXO 15
ANEXO 15 Pg. 2
ANEXO 15 Pg. 3
ANEXO 15 Pg. 4
ANEXO 16
ANEXO 16 Pg. 2
ANEXO 16 Pg. 3
ANEXO 16 Pg. 4
ANEXO 16 Pg. 5
ANEXO 16 Pg. 6
ANEXO 16 Pg. 7
ANEXO 16 Pg. 8
ANEXO 16 Pg. 9
ANEXO 16 Pg. 10
ANEXO 17
ANEXO 17 Pg. 2
ANEXO 17 Pg. 3
ANEXO 17 Pg. 4
ANEXO 17 Pg. 5
ANEXO 17 Pg. 6
ANEXO 17 Pg. 7
ANEXO 17 Pg. 8
ANEXO 17 Pg. 9
ANEXO 18
ANEXO 18 Pg. 2
ANEXO 19
ANEXO 20
ANEXO 20 Pg. 2
ANEXO 20 Pg. 3
ANEXO 20 Pg. 4
ANEXO 20 Pg. 5
ANEXO 20 Pg. 6
ANEXO 20 Pg. 7
ANEXO 21
ANEXO 21 Pg. 2
ANEXO 22
ANEXO 22 Pg. 2
ANEXO 23
ANEXO 24
ANEXO 24 Pg. 2
ANEXO 24 Pg. 3
ANEXO 25
ANEXO 25 Pg. 2
ANEXO 25 Pg. 3
OI-725-21-jul-2010-MP