LA TEORIA DEL GARANTISMO

Luigi Ferrajoli (Florencia, 1940) es un jurista italiano y uno de los principales tericos del
garantismo jurdico , teora que desarroll inicialmente en el mbito del Derecho penal pero
que considera, en general, un paradigma aplicable a la garanta de todos los derechos
fundamentales. Ferrajoli se define como un iuspositivista crtico.
Ferrajoli sostiene que el derecho ya no es un medio de la poltica sino que la poltica es un
medio del derecho. Considera que los derechos no son solo los derechos civiles sino
tambin los derechos sociales, los econmicos, la salud, la educacin, el trabajo, la renta
adecuada, etc.
Su filosofa poltica del derecho est influida desde la filosofa analtica y su impacto en el
medio jurdico y por la tradicin marxista. Su trabajo viene de una inclinacin por el
iuspositivismo, en el estado de derecho, y por la presencia y relevancia de la legislacin, en
la tradicin positivista en el derecho, que se basa en el predominio de la ley, frente a la
tradicin del derecho comn, (Derecho Judicial), referido a las normas consuetudinarias
invocadas por los jueces para administrar justicia.
En esta tradicin los jueces provenan de los sectores minoritarios de la sociedad, por lo que
se hablara de un derecho elitista, que tiene mucho de voluntarismo (voluntad del juez), el
que resolva los casos segn sus intereses.
Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo.3 A pesar de ello y de una lectura
rigurosa de su propuesta, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genricos:
un modelo de derecho y una propuesta de teora general del derecho.4 El primer supuesto
se presenta como una alternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superacin de
los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un
axioma distintivo: el derecho como garanta de limitacin al poder.
El derecho es la garanta de los ms dbiles frente a los ms poderosos.
Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho
Estado de derecho en el plano interno
Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o
como un tercer modelo de Estado de derecho.7 Defiende su alternativa con base en las
crticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionar, es el
resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordar que
dichas insuficiencias descansan en tres ideas bsicas. Primera idea: insuficiencia del Estado
liberal para satisfacer las desigualdades sociales y econmicas. Segunda idea (ntimamente
relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea:

proyeccin del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de
soberana.
Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludir a la circunstancia de la libertad de mercado
como objetivo especfico del modelo liberal. El Estado del derecho liberal al preocuparse
nicamente por la libertad de mercado, la intervencin mnima y la seguridad frente al
poder, olvid las diferencias de carcter econmicas y slo facilito la ampliacin de dichas
desigualdades. Ante esta situacin, y al intentar superar las desigualdades, creo una Estado
de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho. El Welfare State al
carecer de normatividades especficas (es un modelo liberal sin una filosofa propia y sin
una concepcin del derecho especfica) facilit una triple crisis: ilegalidad, secreto del
aparato estatal e irresponsabilidad de la clase gobernante. Surge la ilegalidad debido a que
el cumplimiento de las prestaciones sociales se hace fuera del marco de la ley y slo si
satisfacen las necesidades de los grupos de presin ms fuertes en el mercado poltico.
Adems, esta forma de llevar a cabo las prestaciones sociales desencadena la existencia de
"poderes ocultos e ignotos" cuyo resultado es un secretismo estatal. Finalmente, ante los
acuerdos del mercado poltico y el secretismo estatal, se incrementa la irresponsabilidad de
la clase gobernante. Ante esta situacin, la propuesta ferrajoliana se presenta como una
alternativa que genera la multiplicacin de las garantas de los derechos individuales
tradicionales y, adems, asegura la proteccin de los derechos sociales desconocidos y
abandonados por las teoras tradicionales.8 Para lograrlo, es necesario, como hemos
mencionado, una filosofa propia y una concepcin del derecho especfica, y las encontrar
en su propuesta. Dir, con base en su alternativa, lo siguiente:
Una refundacin del Estado social sobre la base de los principios de sujecin a la ley,
igualdad de los ciudadanos e inmunidad de stos frente a la arbitrariedad, requerira la
distribucin de sus prestaciones segn la lgica universalista de las garantas de los
derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrtico.
El ejemplo paradigmtico, en esta direccin, es la de la satisfaccin ex lego, en forma
universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia mediante la
atribucin de una renta mnima garantizada a todos a partir de la mayora de edad.9
Lo anterior le permite asegurar sobre su modelo que es un Estado liberal mnimo y, al
mismo tiempo, Estado social mximo.
Ahora bien y por lo que se refiere a la segunda idea (revisin de los alcances de la
legalidad), Ferrajoli, de nueva cuenta, nos invita a pensar esta conceptualizacin como una
nueva forma de ver al Estado de derecho: un Estado de derecho garantista y recogido por
los Estados constitucionales donde la mera legalidad y la estricta legalidad son sus fuentes
de legitimacin. En palabras del autor:
En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los
actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimacin formal, mientras la estricta

legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos
fundamentales, coincide con su legitimacin sustancial.
Superando la tradicin de la primaca de lo poltico sobre lo jurdico, el Estado de derecho
garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es ms un instrumento de la
poltica; al contrario, ahora la poltica deber ser el instrumento del derecho, sometida, en
todos los casos a los vnculos normativos constitucionales.
Si lo vemos de cerca, la propuesta ferrajoliana rechaza la tesis kelseniana de la validez,
nicamente en virtud de la legitimacin formal. Esto es, para este autor, el derecho adems
de la legitimacin formal (estricta legalidad) tambin tiene que satisfacer los criterios
exigidos por los derechos fundamentales (legitimacin sustancial).
Como ya se dijo en otro momento, es importante destacar que Ferrajoli cuida de distinguir
con precisin las confusiones que se pueden originar por motivo de los derechos
fundamentales. Expresa que a la pregunta qu son derechos fundamentales? Hay varias
posibilidades de respuesta segn se quiera concretizar la primera pregunta en preguntas
secundarias: cules son? cules deben ser? qu son? Si se responde a cules son con
referencia a un determinado ordenamiento jurdico, lo que se est haciendo es dar una
respuesta positivista. Por otra parte, si se contesta a cules deben ser, lo que se estara
haciendo es asumir una postura axiolgica. Y, por ltimo, a la pregunta qu son? Se
responder con una elaboracin convencional y no referida ni a un ordenamiento
determinado ni a un valor en especfico.
Las preguntas que interesan para esta exposicin slo son la segunda y la tercera, pues la
primera corresponder a cada ordenamiento jurdico en especial. El punto de atencin para
contestar a qu derechos deben ser fundamentales? Est dado, conforme al profesor
italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un fin y
nunca un medio. Vistas as las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que son
precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores tienen
que servirse de cuatro fines o criterios axiolgicos: 1) La igualdad jurdica; 2) El nexo entre
derechos fundamentales y democracia; 3) El nexo entre derechos fundamentales y paz, y 4)
Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del ms dbil.
Ahora bien y por lo que se refiera a la segunda pregunta (y aqu est el ncleo de su
propuesta sobre el tema de los derechos fundamentales) explicar la necesidad de una
respuesta convencional que no apele a criterios valorativos o positivados en un
ordenamiento especfico. Y con esto en mente elaborar el siguiente concepto.
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto

por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista de su idoneidad para
ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicios de stas.11
El concepto elaborado por el maestro italiano apela a un cuantificador lgico y a un
concepto jurdico fundamental. El cuantificador lgico es el enunciado de las proposiciones
universales: "todos"; el concepto jurdico fundamental es el de derecho subjetivo.
El cuantificador lgico permite distinguir entre los que son y los que no son derechos
fundamentales. Es decir, los derechos al ser universales y al establecer que son de "todos",
constituyen elementos de distincin entre los derechos fundamentales y los que no son
derechos fundamentales. Pero quin son todos? Ferrajoli responde que aquellos a "quienes
su titularidad est normativamente reconocida". Y normativamente reconocidos estn an
vigentes dos tipos de status: la ciudadana y la capacidad.
Estas distinciones (la ciudadana y la capacidad) abren dos divisiones para identificar a los
derechos fundamentales. Primera divisin: ciudadanos y no ciudadanos (por eso el habla de
todos o slo los ciudadanos). Ese "todos" tiene los derechos de la personalidad, y el "s lo"
es el conjunto de ciudadanos que tienen los derechos de ciudadana. Si no eres
ciudadano formas parte del "todos" y consecuentemente tienes un derecho de la
personalidad. En cambio, si eres ciudadano, posees derechos de la personalidad y adems
dispones de los derechos de la ciudadana. Segunda divisin: no eres capaz de obrar o eres
capaz de hacerlo. Si no eres capaz entonces acogers los derechos primarios. Pero si
cuentas con capacidad de obrar entonces te corresponden los derechos secundarios. Los
derechos primarios slo estn integrados por expectativas, y los derechos secundarios estn
formados por expectativas y poderes; es decir, los primarios te permiten disfrutar de la
libertad y los derechos del ciudadano (expectativas negativas y expectativas positivas). Por
el contrario, los derechos secundarios, adems de las expectativas, te permiten ejercer por ti
mismo tus derechos (poderes privados y poderes polticos). Por otro lado, la reunin de
todos ellos arroja como resultado cuatro tipos de derechos: los derechos humanos, los
derechos pblicos, los derechos civiles y, finalmente, los derechos polticos.
Pasemos ahora al concepto de derecho subjetivo que elabora Ferrajoli. Dice el profesor
italiano que entiende por derecho subjetivo "cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica".
Al introducir el trmino expectativa provocador en la filosofa jurdica se aleja de las
tradicionales definiciones que sitan en la proteccin real (garantas) del derecho un criterio
necesario para su existencia. Pero cmo llega Ferrajoli a este concepto? La respuesta
parece descansar en las siguientes consideraciones: El jurista italiano observa que los
grandes triunfos de la humanidad como son las declaraciones internacionales en materia
de derechos humanos a la luz de los conceptos clsicos de derecho objetivo (y
particularmente en la teora kelseniana de que un derecho subjetivo es el reflejo de un
deber) ante la carencia material de "garantas" no constituiran derecho. Esta situacin

definitivamente no le convence. Consecuentemente busca sustentar la idea de un derecho

que, para su existencia, no tenga necesidad de acudir a la existencia de la garanta. Y esto es
un conflicto que hay que resolver en la relacin entre el ser y el deber ser. Es decir, la
norma en el deber ser debe contar con una garanta, pero en el mbito del ser, con
frecuencia, carece de garantas. La falta de garantas no refleja la inexistencia del derecho,
sino ms bien la existencia de lagunas que hay que colmar. Para ello recurre a la solucin
de crear una figura la de expectativa que es al mismo tiempo normativista (deber ser) y
realista (ser). La expectativa, al parecer, cumple ese objetivo, pues a la expectativa negativa
o positiva segn sea el caso le corresponden obligaciones o prohibiciones en el plano
normativo, pero en el plano fctico la ausencia de esa correspondencia produce una laguna
que tendr que ser resuelta.
Teora general del garantismo
Busca la tutela de derechos y bienes individuales.
El garantismo es un instrumento de defensa frente a una eventual agresin.
Es propia del ED.
El fin es la tutela y libertad frente al poder de la arbitrariedad.
No se trata de un simple legalismo, pues la mera sujecin del juez a la ley puede convivir
con polticas autoritarias y anti garantistas.
Locke y Montesquieu decan: del poder hay que esperar un potencial abuso que debe ser
neutralizado por un sistema de garantas.
El garantismo se opone a una poltica autoritaria mediante la democracia, y al decisionismo
en derecho mediante el principio de legalidad.
Tres acepciones de Ferrajoli:
Modelo normativo de derecho est en el estado de derecho.
Una teora jurdica: el Positivismo crtico. S/DS
Una Filosofa poltica: Un estado de proteccin de derechos e intereses.
el positivismo crtico CONSISTE en las funciones y responsabilidad que se atribuye la
seguridad jurdica siendo estos su ncleo.
Rasgos principales de la teora del garantismo de ferrajoli:

La teora metodolgica garantista hace una distincin entre el ser y el deber ser, entre la
normatividad y la efectividad, entre el enjuiciamiento interno jurdico y el enjuiciamiento
externo moral. Y el sociolgico de la prctica social efectiva.
En sus origines se caracteriz precisamente por ser un esquema poltico fundado sobre
derechos individuales y en el que, por consiguiente las instituciones polticas y jurdicas se
justifica no slo con humanos necesarios, sino tambin como instrumentos al servicio de
aquellos derechos.

La doctrina de filosofa poltica del garantismo:

El Estado es slo un artificio, una convencin que slo est justificada legitimada en la
medida en que se orienten a proteger esos derechos y bienes individuales.
El modelo de legitimacin del garanta despus coincidente con un modelo democrtico del
Estado constitucional del derecho.
La finalidad del Estado y el derecho es la de tutelar y garantizar los bienes y los intereses.
Modelo del derecho del garantsmo:
La legitimacin del garantsmo es una concepcin o modelo normativo de derechos es un
sistema de garantas.
Concepto garantista del derecho coinciden con la ideologa del Estado de derecho.
El derecho es un sistema de lmites y tambin invita al poder poltico.
El modelo garantista de legalidad y depender de cada ordenamiento jurdico.
El garantsmo impone un modelo general el Estado de derecho que ser una red de
garantas de bienes y derechos.
La teora jurdica en el estado constitucional de derecho, la separacin entre el ser y el
deber ser de las normas se halla por ser positivizados.
La teora jurdica de la validez:
En el plano jurdico, es necesario hacer una distincin entre el ser y el deber ser,entre la
validez, eficacia y existencia o vigencia.
Una distincin entre La vigencia que es el ser y la validez que es el deber ser, entre la
normatividad garantista y la realidad anti garantista. Entre el derecho eficaz pero
invlido y el derecho vlido pero ineficaz.
Esta distincin hace que se reclame a los jueces y Juristas una crtica interna del
derecho.

El modelo de poltica:
La poltica debe ser un instrumento para la actuacin del derecho.
La poltica legtima ayuda a garantizar los derechos y valores.
En el estado constitucional el ordenamiento jurdico presenta un nivel superior en el
constitucional, incorpora lmites y vnculos a la produccin jurdica.
la validez supone evaluar la conformidad o disconformidad de las normas con los valores
recogidos en normas superiores a ellas.
El garantsmo reclama el desempeo de una funcin crtica y valorativa en relacin con la
ley orientada a evitar su eficacia precaria en el ordenamiento.
El modelo de juez del positivismo crtico
La actuacin judicial garantista est regida por el principio de legalidad y la teora cognitiva
interpretativa.
El juez para no ser arbitrario debe ejercer facultades cognitivas y no un poder de decisional.
Hay una cierta discrecionalidad del juez que es insuprimible pero sta puede reducirse al
mnimo mediante una estricta legalidad.
Mas no puede decirse que Ferrajoli sostenga una teora de interpretacin tan ingenua,
porque siempre habr un grado de hetero integracin moral y poltica de derechos. Esto
resulta inevitable.
La vinculacin del juez a la ley constituye no slo una obligacin jurdica sino tambin una
obligacin moral o poltica
La tica formalista es la tica profesional del juez pues la estricta legalidad exige moral y
polticamente de los jueces que juzguen jurdicamente.
Paradjicamente el propio garantsmo atribuye al juez un gran poder legislativo del poder
de censurar las leyes trasmutando as el principio de legalidad en el principio de
constitucionalidad
.La vinculacin del juez a los derechos y a la justicia consagrados en la constitucin.